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PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE GOIÁS

ESCOLA DE DIREITO, NEGÓCIOS E COMUNICAÇÃO

CURSO DE DIREITO

DIREITO DO TRABALHO II – JUR 3232

AGOSTO DE 2021

Profª: Maria Nívia Taveira Rocha - E-mail: niviataveira@gmail.com

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VENDEDORES DE FLORES E OUTRAS AVENTURAS

Silvana Bitencourt

“Foi assim que os muitos ofícios se desfilaram diante dos olhos...

Vendedor de flores, receptador da natureza, intermediário da

esperança.
Os professores que abrem as portas do conhecimento, como uma
lanterna...

Tudo vai passar, uma fase sucede a outra.

Cultivar plantas tem sido uma das válvulas de escape em tempos de

isolamento. As flores, as folhas, a terra, os ciclos de nascimento e morte
parecem proporcionar alguma segurança, sugerem liberdade e dão certeza
da impermanência das coisas: tudo vai passar, uma fase sucede a outra. E
quando as flores brotam, elas exercem um poder positivo avassalador
sobre o humor. Talvez tenham a capacidade de estimular algum dos
hormônios do prazer e acionar mecanismos de recompensa do cérebro.

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As reflexões vieram imediatamente depois de visitar um viveiro de

plantas, buscando alívio para as angústias da pandemia. Os funcionários
daquele lugar pareciam estar em um plano superior, plenos, seguros,
cercados de orquídeas, jiboias e sempre-vivas. Foi impossível não sentir
inveja. Uma calma flutuava no ar com a certeza de que ali se vendiam boas
energias. A dupla da loja parecia flutuar entre a humildade das coisas
simples e a altivez de quem tem a chave do paraíso. Aquela se mostrava
uma profissão interessante, a de vendedor de flores, receptador da
natureza, intermediário da esperança.

Foi assim que os muitos ofícios se desfilaram diante dos olhos, dos
carpinteiros lapidando a madeira secular, testemunha de tantas histórias
secretas, às parteiras que arrancam vida das vísceras, entregando gente
ao mundo para seguir roteiros incertos. Os pescadores que enfrentam a
fúria do mar, confiantes na generosidade das profundezas, os garimpeiros
que violentam a terra, os escritores que sofrem em busca das palavras até
que elas ganham vida própria e disparam sem rédeas, livres, tomando
caminhos inesperados. Os médicos, senhores de uma ciência misteriosa
que investiga as peças de uma engrenagem enigmática, consertando ali,
emendando lá, até que o mecanismo se torna irreparável.

Os músicos e dançarinos que repetem incansavelmente o mesmo

passo, a mesma nota, até que tudo faça sentido em um conjunto único e o
caos se organiza numa harmonia antes inimaginável. Os professores que
abrem as portas do conhecimento, como uma lanterna que guia nos
labirintos escuros da ignorância; palhaços, tristes ou alegres, mas sempre
coloridos e atrapalhados, dispostos a se entregar à exaustão para arrancar
uma gargalhada. Os mágicos, ilusionistas, especialistas em enganar os
olhos, mestres em truques e recordistas em velocidade das mãos.
Disputam a mesma agilidade com os descuidistas, batedores de carteira,
artistas sem ética, mas cheios de talento, capazes de fazer mágica para
chegar aos seus objetivos.

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Há ainda as profissões românticas que agora só persistem no

glamour dos filmes como a do maquinista, o homem que transportava
sonhos, ou o caixeiro-viajante, o mercador das novidades de outro mundo,
extraterrestres das bugigangas, mascate das ilusões do consumo; o
telegrafista, mensageiro da esperança, portador das notícias, nem sempre
boas, mas sempre notícias.

Também os cozinheiros, alquimistas de ingredientes, temperos e

fervuras, mestres da química dos sabores. Os arqueólogos, garimpeiros do
passado, escavadores de quebra-cabeças, fuxiqueiros da história. Todos
eles entregues à aventura do desconhecido.

E os vendedores de flores, gente que alcançou a escala superior de

passar o dia entre terra e flores, oferecendo mudas de bom humor e brotos
de impermanência – como o tomateiro que nasceu na sacada durante a
quarentena. Floriu, explodiu em tomates, rendeu uma safra digna de um
latifúndio e depois secou. Morreu.

Outras folhas agora brotam da terra. Nascem de outras sementes que

foram compradas no viveiro de plantas, lá na loja onde se vende esperança
com funcionários que se orgulham de ter a chave do paraíso.”

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A MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1058 DE 27 DE JULHO DE 2021, ALTERA A LEI

Nº 13.844, DE 18 DE JUNHO DE 2019, PARA RE - CRIAR O MINISTÉRIO DO
TRABALHO E PREVIDÊNCIA, E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS.

Ana Carla Abrão

Economista

“Recessão, pandemia, inovação, automação, desemprego. Junte-se

a isso a baixa qualificação média dos nossos trabalhadores e veremos por
que os últimos anos não tem sido fácil para o mercado de trabalho no
Brasil. A economia fraca [....] em função da pandemia de 2020, mais fecha
do que abre postos de trabalho. A inovação e o processo acelerado de
automação exigem qualificações que vão muito além do que nossa
educação – universal, porém de baixa qualidade, é capaz de gerar. E assim

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o desemprego assola e atinge [...] milhões de brasileiros. Mas o movimento

não é uniforme e, cada dia mais, expõe a exclusão de trabalhadores ao
mesmo tempo que mostra escassez de outros.

...

O trabalho remoto criou uma nova dinâmica para uma força de trabalho que
viu sua rotina e seu bem-estar serem profundamente impactados por um
modelo operacional distinto. Esses impactos se traduzem em uma maior
valorização do equilíbrio entre trabalho e vida pessoal.

...

Voltar ao novo normal, com opções de trabalho híbrido, exigirá a

revisão de um modelo que não previa a mudança de comportamento que
hoje se percebe com as novas gerações de trabalhadores. Estes reviram
suas visões sobre as antigas cargas de trabalho e sobre suas perspectivas
de crescimento profissional frente a necessidades pessoais. Reter e atrair
trabalhadores com novas expectativas será um desafio adicional nesse
mercado escasso (a autora refere-se a indústria financeira).

...

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O mundo pós pandemia começa a se delinear. E ele vem cheio de

desafios. Dentre eles um mercado de trabalho diferente que emerge das
novas demandas, mas também da oferta de postos de trabalho que exigem
qualificações cada vez mais específicas. Nesse movimento, novas políticas
privadas de emprego e de capacitação serão importantes, mas estão longe
de garantir níveis mais elevados de emprego. Afinal, são as políticas
públicas de emprego – a saber educação, capacitação e todo arcabouço
legal trabalhista – que deverão dar conta de preparar uma força de trabalho
para um mercado que.......será muito mais desafiador.”

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CONTEÚDO PROGRAMÁTICO

DIREITO DO TRABALHO II

1. PROTEÇÃO AO TRABALHO DA MULHER.

2. PROTEÇÃO AO TRABALHO DO MENOR E APRENDIZAGEM.

3. REGIMES DE EMPREGO NO BRASIL E ESTABILIDADES PROVISÓRIAS.

4. FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO.

5. AVISO PRÉVIO.

6. RESCISÃO DO CONTRATO INDIVIDUAL DE EMPREGO.

7. SEGURO DESEMPREGO.

8. PRESCRIÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO.

9. DIREITO ADMINISTRATIVO DO TRABALHO.

10. SEGURANÇA E MEDICINA DO TRABALHO.

11. DIREITO COLETIVO DO TRABALHO.

12. ORGANIZAÇÃO SINDICAL.

13. NEGOCIAÇÃO COLETIVA E INSTRUMENTOS NORMATIVOS DE TRABALHO.

14. GREVE.

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PROTEÇÃO AO TRABALHO DA MULHER

Ponto nº 1 do Conteúdo Programático da disciplina

Direito do Trabalho 2.

DESTACANDO OS ASPECTOS PRINCIPAIS SOBRE

A PROTEÇÃO AO TRABALHO DA MULHER

Igualdade entre homens e mulheres na Constituição

Federal de 1988. Artigos 5°, I; 7º, XX e XXX.

A proteção ao trabalho da mulher na CLT. Artigos 372 a 400. Proteção

à maternidade dos artigos 391 ao 400.

A jornada de trabalho da mulher é de 8 horas diárias e 44 horas

semanais.

A mulher pode compensar e prorrogar a jornada de trabalho.

O trabalho noturno da mulher segue as mesmas regras de acordo

com o artigo 381 da CLT. Ver Quadro Resumo do Trabalho Noturno.

Os intervalos para descanso e refeição são os mesmos.

O intervalo entre duas jornadas é o mesmo: 11 horas.

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Repouso Semanal Remunerado - RSR. Foi revogado o artigo 386 da

CLT que previa o direito a folga dominical para as mulheres a cada

15 dias. Entretanto, a revogação não prevaleceu. No caso dos

homens, a Escala de Revezamento deverá obedecer a repouso
dominical mensal. Agora também no caso das mulheres.

A Lei nº 13.467/17, que entrou em vigor em 11/11/2017 e instituiu a

chamada Reforma Trabalhista, revogou o artigo 384 da CLT que

assegurava à mulher o direito a um intervalo de 15 minutos antes de

dar início à prestação de horas extras.

O emprego da força muscular pelas mulheres. Comparação com os

homens e os menores. É a prevenção à fadiga.

Mulheres - 20 Kg em trabalho contínuo / 25 Kg em trabalho

ocasional.

Homens - 60 kg – Norma Regulamentadora – Artigo 198 da CLT e

Norma Regulamentadora - NR 17.

Se houver aparelho com tração mecânica que supra o emprego da

força muscular pelo empregado (a), não há que se falar em limites.

O limite estabelecido para as mulheres é aplicável também aos

menores.

Vedação da prática de condutas discriminatórias em relação às

mulheres. Revistas íntimas. Restrições de acesso ao mercado de
trabalho. Artigo 373-A da CLT.

A exigência de creches nas empresas.

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Lei Maria da Penha garante a manutenção do vínculo trabalhista à

mulher em situação de violência doméstica por até 6 meses – Artigo

9º, parágrafo 2º, II, da Lei 11.340 / 2006.

A PROTEÇÃO AO TRABALHO DA MULHER NA CLT

A CLT trata da proteção ao trabalho da mulher dos artigos 372 a 400,

sendo que a partir do artigo 391, a Consolidação cuida especificamente da
proteção à maternidade.

O artigo 372 da CLT prevê que os preceitos que regulam o trabalho

masculino são aplicáveis ao trabalho feminino, naquilo em que não
colidirem com a proteção especial instituída pelo Capítulo da Proteção ao
Trabalho da Mulher.

Cumpre mencionar que a Reforma Trabalhista de 2017 revogou o

parágrafo único do artigo 372 da CLT, que previa que não seria regido
pelos dispositivos a que se referiam o artigo 372, as atividades nas oficinas
em que trabalhavam exclusivamente pessoas da família da mulher, “sob a
direção do esposo, do pai, da mãe, do tutor ou do filho”.

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O artigo 372 da CLT referia-se a locais de trabalho que se confundiam

com o ambiente familiar. Não havia subordinação no trabalho prestado pela
mulher e, portanto, não se estabelecia o vínculo de emprego.

A PROTEÇÃO AO TRABALHO DA MULHER NA

CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

Artigo 5º... “I - Homens e mulheres são iguais em direitos e

obrigações, nos termos desta Constituição.”

Artigo 7º...

XX – “Proteção ao mercado de trabalho da mulher, mediante

incentivos específicos, nos termos da lei.”

(...)

XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e

de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil.”

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A JORNADA DE TRABALHO DA MULHER

Neste aspecto não há diferenças entre homens e mulheres.

A jornada de trabalho da mulher é de 8 horas diárias, exceto nos

casos para os quais for fixada jornada inferior, como é o caso das

bancárias, cuja jornada é de 6 horas por dia.

A jornada de trabalho da mulher pode ser compensada dentro dos

limites legais, bem como pode ser prorrogada até o limite de 2 horas
diárias com percepção das horas acrescidas do adicional de no mínimo

50%, como preveem a CLT e a Constituição Federal. Os Acordos e

Convenções Coletivas podem fixar um adicional superior a 50%.

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Importante mencionar que a Reforma Trabalhista de 2017 revogou o

artigo 384 da CLT, que previa para a mulher, no caso de prorrogação da

jornada de trabalho, um descanso de 15 minutos antes de iniciar o

trabalho extraordinário.

O trabalho noturno é permitido às mulheres e segue a regra geral. O

salário é superior ao diurno. Se o ambiente de trabalho for urbano, o

trabalho noturno vai das 22 horas de um dia até as 5 horas da manhã do

dia seguinte e as mulheres têm direito ao adicional de 20%, bem como à
hora noturna reduzida de 52 minutos e 30 segundos. É a chamada hora
ficta.

No caso de empregadas rurais, tanto os limites quanto o adicional

são diferenciados, e dependem do tipo de atividade, lavoura ou pecuária,
consoante previsão da Lei 5.889 / 1973, que rege as relações de trabalho
rural.

Na lavoura, o trabalho vai das 21 horas de um dia até às 5 horas da

manhã do dia seguinte. A duração da hora é normal de 60 minutos. O

adicional é de 25%.

Na pecuária, o trabalho vai das 20 horas de um dia até às 4 horas

da manhã do dia seguinte. A duração da hora é de 60 minutos. O adicional

é de 25%.

O trabalho noturno não é permitido à trabalhadora menor de idade.

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TRABALHO NOTURNO

QUADRO RESUMO

TRABALHADORA URBANA TRABALHADORA RURAL

O trabalho noturno previsto no O trabalho noturno previsto na

artigo 73 da CLT. Lei 5.889 / 1973, artigo 7º.

O trabalho é executado entre as

22 horas de um dia e as 5 horas do dia Pecuária: das 20 horas
seguinte. de um dia as 4 da manhã do dia seguinte.

Lavoura: das 21 horas

de um dia até as 5 da manhã do dia
seguinte.

Hora reduzida de 52’ e 30” Hora normal de 60 minutos.

Ficção legal. Hora ficta.

Adicional de 20%, porque a hora já Adicional de 25%, porque a hora

é reduzida. não é reduzida.

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Artigo 381 da CLT - “O trabalho noturno das mulheres terá salário

superior ao diurno. § 1º - Para os fins desse artigo, os salários serão

acrescidos duma percentagem adicional de 20% (vinte por cento) no

mínimo. § 2º - Cada hora do período noturno de trabalho das mulheres terá

52 (cinquenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos.”

O intervalo entre duas jornadas de trabalho de 11 horas.

Quando a jornada de trabalho for superior a 6 horas, a empregada

terá direito a um intervalo de 1 a 2 horas, respeitadas as hipóteses do

artigo 71, § 3º da CLT.

DESCANSO SEMANAL REMUNERADO – DSR

COINCIDENTE COM OS DOMINGOS SOMENTE PARA
MULHERES
REVOGAÇÃO

A Medida Provisória nº 905 de 2019 revogou o artigo 386 da CLT que

previa o direito a folga dominical para as mulheres a cada 15 dias.

O artigo 386 da CLT foi revogado e, portanto, não há mais

necessidade de coincidência quinzenal com os domingos. Aqui residia a
principal diferença de proteção entre homens e mulheres, especialmente
no que se refere à jornada de trabalho.

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A concessão do Repouso Semanal Remunerado – RSR / DSR à

mulher segue a regra geral. O descanso é concedido preferencialmente aos
domingos.

Contudo, havendo trabalho aos domingos, deveria ser organizada

uma Escala de Revezamento quinzenal que favoreceria o repouso
dominical feminino. Isto foi revogado.

No caso dos homens, a Escala de Revezamento deverá obedecer a

repouso dominical mensal. Agora também no caso das mulheres.

EMPREGO DA FORÇA MUSCULAR PELAS

MULHERES. PREVENÇÃO À FADIGA

A igualdade jurídica e intelectual entre homens e mulheres não

afasta a natural diferenciação fisiológica e psicológica dos sexos, não
escapando ao senso comum a visível diferença de compleição física entre
homens e mulheres.

A fadiga é considerada a maior causa de doenças e acidentes no

trabalho. Daí a necessidade de se preocupar com os meios de prevenção à
fadiga para a construção de um ambiente de trabalho seguro.

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A legislação trabalhista dosa a quantidade de força física que um

empregado, homem, mulher ou menor, pode despender no exercício de
suas atividades.

O artigo 390 da CLT diz que as mulheres não podem executar

serviços que demandem força muscular superior a 20 quilos em trabalho

contínuo ou 25 quilos em trabalho ocasional. Se houver aparelhos com
tração mecânica que faça a força, não há que se falar em obediência a
limites.

No caso de empregados homens, que não têm proteção especial,

aqui mencionados apenas para propiciar a comparação, o emprego da
força muscular é tratado no artigo 198 da CLT, no Título II que versa sobre
as Normas Gerais de Tutela do Trabalho, no Capítulo V que trata da
Segurança e da Medicina do Trabalho, Seção XIV, da Prevenção da Fadiga.

O artigo 198 da CLT fixa que “É de 60 quilogramas o peso máximo

que um empregado pode remover individualmente, ressalvadas as

disposições especiais relativas ao trabalho do menor (20 / 25 quilos) e da

mulher (20 / 25 quilos).

Parágrafo único - Não está compreendida na proibição deste artigo

a remoção de material feita por impulsão ou tração de vagonetes sobre
trilhos, carros de mão ou quaisquer outros aparelhos mecânicos, podendo
o Ministério do Trabalho, em tais casos, fixar limites diversos, que evitem
sejam exigidos do empregado serviços superiores às suas forças.”

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Esta mesma observação sobre a remoção de material através de

aparelho mecânico está contida no artigo 390 da CLT e aplica-se às
mulheres e menores.

É de se ressaltar que o peso permitido aos homens é maior do que o

dobro do limite máximo permitido às mulheres.

A EXIGÊNCIA DE CRECHES NAS EMPRESAS

COMO MEDIDA DE PROTEÇÃO ÀS MULHERES

As mulheres precisam trabalhar e necessitam deixar seus filhos em

algum lugar, razão pela qual a legislação estabeleceu as normas sobre a
exigência de creches.

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Os estabelecimentos em que trabalharem pelo menos 30 mulheres,

com mais de 16 anos de idade, deverão possuir local apropriado, onde
seja permitido às empregadas guardar sob vigilância e assistência os seus
filhos no período da amamentação.

Os locais destinados à guarda dos filhos das operárias durante o

período da amamentação deverão possuir no mínimo um berçário, uma
saleta de amamentação, uma cozinha dietética e uma instalação sanitária.

Esta exigência pode ser suprida através de creches distritais,

convênios com entidades públicas ou privadas, convênios com SESI e o
SESC.

As normas sobre creche estão previstas nos artigos 389, § 1º, 397,
399 e 400 da CLT.

O artigo 389 da CLT permite ao empregador optar por possuir creche

própria, quando tiver mais de 30 empregadas com mais de 16 anos ou

por estabelecer convênio com entidades públicas ou particulares.

A CLT faz referência ao SESI e ao SESC. Porém, se não houver verba

para esse fim, estas entidades não terão condições de proporcionar a
assistência prevista e o preceito legal torna-se inútil.

A Legião Brasileira de Assistência – LBA, mencionada pela CLT, foi

extinta.

Abordam também a questão das creches os artigos 7º, XXV e 208,

IV da Constituição Federal / 1988.

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A CLT diz que o Ministro do Trabalho* conferirá diploma de

benemerência aos empregadores que se distinguirem pela organização e
manutenção de creches e de instituições de proteção aos menores em
idade pré-escolar, desde que tais serviços se recomendem por sua
generosidade e pela eficiência das respectivas instalações. Ocorre que
este dispositivo não incentiva as empresas a se organizarem neste sentido,
pois a concessão do diploma de benemerência não as leva ao interesse em
assim proceder.

LEI 9.799 / 1999 - ALTEROU A CLT NO QUE TANGE

À PROTEÇÃO AO TRABALHO DA MULHER

A Lei 9.799 / 1999 continua em vigor.

Referida lei inseriu na CLT regras sobre o acesso da mulher ao

mercado de trabalho.

Artigo 373-A – “Ressalvadas as disposições legais destinadas a

corrigir as distorções que afetam o acesso da mulher ao mercado de
trabalho e certas especificidades estabelecidas nos acordos trabalhistas,
é vedado:

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I - publicar ou fazer publicar anúncio de emprego no qual haja

referência ao sexo, à idade, à cor ou situação familiar, salvo quando a
natureza da atividade a ser exercida, pública e notoriamente, assim o exigir.

II - Recusar emprego, promoção ou motivar a dispensa do trabalho

em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez, salvo
quando a natureza da atividade seja notória e publicamente incompatível.

III - Considerar o sexo, a idade, a cor ou situação familiar como

variável determinante para fins de remuneração, formação profissional e
oportunidades de ascensão profissional.

IV - Exigir atestado ou exame, de qualquer natureza, para

comprovação de esterilidade ou gravidez, na admissão ou permanência no
emprego.

V - Impedir o acesso ou adotar critérios subjetivos para deferimento

de inscrição ou aprovação em concursos, em empresas privadas, em razão
de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez.

VI – proceder o empregador ou preposto a revistas íntimas nas

empregadas ou funcionárias.

Parágrafo único - O disposto neste artigo não obsta a adoção de

medidas temporárias que visem ao estabelecimento das políticas de
igualdade entre homens e mulheres, em particular as que se destinam a
corrigir as distorções que afetam a formação profissional, o acesso ao
emprego e as condições gerais de trabalho da mulher.”

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VEDAÇÃO DE REVISTAS ÍNTIMAS NAS EMPREGADAS

O artigo 373-A, inciso VI da CLT, veda as revistas íntimas, porque “o

empregador não se apropria do pudor das pessoas ao contratá-las”.

Quanto às demais revistas, alguns doutrinadores entendem que a

verificação de objetos pessoais afronta os princípios constitucionais da
dignidade humana, da intimidade e da presunção de inocência. Porém,
outros entendem que a revista é legal, desde que não seja íntima e limite-
se à verificação visual dos pertences que os empregados levam consigo
em mochilas e similares, sem qualquer contato físico.

Em casos em que não há excesso na revista de empregados, o fator

segurança dirime o aparente conflito entre direitos fundamentais.

O entendimento majoritário é no sentido de que “Toda e qualquer

revista, íntima ou não, promovida pelo empregador ou seus prepostos em
seus empregados ou em seus pertences, é ilegal, por ofensa aos direitos
fundamentais da dignidade e intimidade do trabalhador” e que “A norma
do artigo 373-A, inciso VI, da CLT, que veda revistas íntimas nas
empregadas, também se aplica aos homens em face da igualdade entre os
sexos inscrita no artigo 5º, inciso I, da Constituição da República.”

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A Lei 13.271 de 15 de abril de 2016, dispõe sobre a proibição de

revista íntima de funcionárias nos locais de trabalho e trata da revista
íntima em ambientes prisionais, estabelecendo que as empresas privadas,
os órgãos e entidades da administração pública, direta e indireta, são
proibidos de adotar qualquer prática de revista íntima de suas funcionárias
e de clientes do sexo feminino. A Lei 13. 271 / 2016 continua vigendo.

APERFEIÇOAMENTO PROFISSIONAL DA MÃO DE OBRA

IGUALDADE ENTRE HOMENS E MULHERES
Artigos 390 - B, 390 - C e 390 - E da CLT

Artigo 390 - B – “As vagas dos cursos de formação de mão de obra,

ministrados por instituições governamentais, pelos próprios
empregadores ou por qualquer órgão de ensino profissionalizante, serão
oferecidas aos empregados de ambos os sexos.”

Artigo 390 - C – “As empresas com mais de 100 empregados, de

ambos os sexos, deverão manter programas especiais de incentivos e
aperfeiçoamento profissional da mão de obra”.

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Artigo 390 - E – “A pessoa jurídica poderá associar-se a entidade de

formação profissional, sociedades civis, sociedades cooperativas, órgãos
e entidades públicas ou entidades sindicais, bem como firmar convênios
para o desenvolvimento de ações conjuntas, visando à execução de
projetos relativos ao incentivo ao trabalho da mulher.”

A LEI MARIA DA PENHA GARANTE A MANUTENÇÃO DO

VÍNCULO TRABALHISTA À MULHER EM SITUAÇÃO DE
VIOLÊNCIA DOMÉSTICA

A Lei Maria da Penha assegura às mulheres condições para o efetivo

exercício do trabalho.

A referida lei recebeu este nome em homenagem à cearense Maria

da Penha Maia Fernandes a farmacêutica que foi agredida pelo marido
durante seis anos.

A Lei 11.340 / 2006, que cria mecanismos para coibir a violência

doméstica e familiar contra a mulher, denominada “Lei Maria da Penha”,
trouxe consigo essencial providência cautelar, que repercute no âmbito
das relações de emprego e seguridade social.

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O artigo 6º da Lei Maria da Penha é claro ao dispor que “a violência

doméstica e familiar contra a mulher constitui uma das formas de violação
dos direitos humanos”

Dispõe o artigo 9º, § 2º, inciso II, desse Estatuto Protetivo da Mulher:

Artigo 9º. “A assistência à mulher em situação de violência

doméstica e familiar será prestada de forma articulada e conforme os
princípios e as diretrizes previstos na Lei Orgânica da Assistência Social,
no Sistema Único de Saúde, no Sistema Único de Segurança Pública, entre
outras normas e políticas públicas de proteção, e emergencialmente
quando for o caso.

(...)

§ 2º. O juiz assegurará à mulher em situação de violência doméstica

e familiar, para preservar sua integridade física e psicológica:

(...)

II - manutenção do vínculo trabalhista, quando necessário o

afastamento do local de trabalho, por até 6 meses”.

A utilização da expressão “manutenção do vínculo trabalhista”

indica que além da paralisação temporária da prestação de trabalho será
garantido à trabalhadora, vítima da violência doméstica e familiar, a
preservação da plena vigência e eficácia de todas as cláusulas do contrato
individual de trabalho, até quando se fizer necessário seu afastamento.

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A manutenção do vínculo trabalhista em favor da mulher vítima de

violência doméstica e familiar, como sinalizado pela Lei 11.340 / 2006, só
poderá ser decretada pelo Juiz da Justiça comum e não a Justiça
Especializada do Trabalho.

Se o empregador descumprir a ordem judicial emanada da justiça

comum, vindo a dispensar sem justa causa a trabalhadora, devido ao seu
afastamento decorrente da violência sofrida, caberá a Justiça do Trabalho,
julgar o pedido de reintegração através de Reclamação Trabalhista
ajuizada pela empregada.

A manutenção do vínculo trabalhista da mulher em situação de

violência doméstica e familiar fica condicionada à necessidade de
preservar sua integridade física e psicológica. Se o suposto agressor, no
transcorrer da lide, não estiver mais agredindo a vítima e estiver
cumprindo à risca todas as medidas protetivas deferidas, ou mesmo se
estiver preso em flagrante ou preventivamente, é indevida a manutenção
da relação de emprego, em razão da ausência de risco à integridade física
ou psicológica da ofendida.

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Importante ressaltar que a manutenção do vínculo laboral não

significa garantia de emprego após o retorno da empregada ao trabalho.

A dúvida no âmbito trabalhista consiste em saber se o afastamento

constitui uma hipótese de interrupção ou de suspensão do contrato
individual de trabalho, o que implica na indagação de quem deve arcar com
o pagamento dos salários referentes aos dias de afastamento, se o
empregador ou a Previdência Social.

Doutrinadores entendem que a hipótese mais apropriada seria a

suspensão do contrato individual de trabalho, sendo a remuneração da
vítima custeada pela Previdência Social, a exemplo do que ocorre nas

hipóteses de doença ou acidente do trabalho a partir do 16º dia.

Entretanto, não foram incluídas no rol de Benefícios Sociais, do

artigo 18, da Lei 8.213 / 1991 - Regulamento dos Benefícios da Previdência
Social, compreendidos no Regime Geral da Previdência Social, as
prestações relativas à manutenção do vínculo trabalhista à mulher em
situação de violência doméstica e familiar.

A Previdência Social não tem fonte de custeio estabelecido para tal

fim.

“Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser

criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio.”

Diante da lacuna das Leis 8.212 / 1991, 8.213 / 1991 - Regulamentos

do Custeio e dos Benefícios da Previdência Social e do Decreto 3.048 /
1999, principais diplomas legais sobre a Seguridade Social, imperioso se
faz encontrar solução para o referido problema.

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Assim sendo, caso decorra da violência sofrida, a necessidade da

mulher se afastar por doença, por determinação do médico, em razão da
impossibilidade para o exercício da atividade laboral, na prática a solução
será a usual, ou seja, o empregador, empresa ou pessoa física, pagará os

15 primeiros dias e a Previdência Social assumirá o restante, pagando o

benefício do auxílio-doença. O entendimento majoritário é no sentido de
que o empregador não se obriga ao pagamento da remuneração percebida
pela empregada que sofreu as agressões, durante o período de
afastamento.

Não seria justo imputar ao empregador tal ônus e nem privar a

empregada ameaçada no âmbito doméstico e familiar de seu sustento,
enquanto estiver afastada do trabalho por uma questão de saúde física e
mental.

Caso o empregador assuma, por liberalidade, o pagamento da

integralidade da remuneração referente aos dias de afastamento, isto se
equiparará a uma licença remunerada e nesta hipótese, a mulher não terá
direito a férias anuais remuneradas se o afastamento for igual ou superior
a 30 dias no curso do período aquisitivo, por força do artigo 133, III da CLT,
que trata das férias anuais remuneradas. Porém, não há consenso entre os
doutrinadores neste sentido. Importante lembrar que se a empregada
perder as férias, perderá também o terço constitucional incidente sobre
elas, porque não há que se falar em terço onde não houver férias.

29
 30

A Lei Maria da Penha deveria ter especificado melhor a

responsabilidade sobre o pagamento das verbas no período de
afastamento da mulher que sofreu violência.

VIOLÊNCIA CONTRA A MULHER

Prof. Marcelo Di Rezende

Sem dúvida, não é de hoje que a imposição a uma ilícita

subordinação da mulher em todos os seus aspectos é por todos nós
conhecida, pois encontramos raízes deste triste acontecimento desde os
primórdios, onde a mulher era vista apenas como um objeto ou um mero
brinquedo de luxo.

Em sendo assim, em razão dos recentes episódios noticiados de

pessoas famosas envolvidas neste tipo específico de violência, sejam elas
como autores, (Dj Ivis), ou vítimas, (Jornalista Silvye Alves), temos a repetir
que o grave problema da violência contra a mulher pode e deve ser
considerado como uma questão de saúde pública, além de uma violação
explícita dos direitos humanos, o que não mais podemos aceitar no mundo
moderno em que vivemos.

30
 31

Em certas regiões do nosso país, até hoje, acredite-se, desobedecer

ao marido, retrucar, recusar sexo, não preparar a comida a tempo, falhar
no cuidado das crianças ou da casa, questionar o cônjuge a respeito de
dinheiro ou mulheres, ou até mesmo sair de casa sem a permissão do
homem, são “motivos” considerados por alguns como sendo ‘razoáveis’,
servindo de desculpa para injustas e ilícitas agressões contra a mulher.

Desta forma, mesmo não tendo o chamado “lugar de fala”, pois sou
homem, e mesmo em virtude disso, sendo filho, marido e pai, entendo que
temos de enfrentar esta cultura machista e patriarcal, sendo necessárias
políticas públicas transversais que atuem modificando a discriminação e a
incompreensão de que os Direitos das Mulheres são também Direitos
Humanos.

Assim, em resumo, temos que continuar dizendo que devemos

modificar o ignorante entendimento da subordinação de gênero, mas, para
isso, deve existir uma ação conjugada e seriamente articulada entre os
programas dos Ministérios da Justiça, da Educação, da Saúde e,
principalmente, do atual Ministério da Mulher, da Família e dos Direitos
Humanos, todos eles em conjunto com todas as entidades protetivas
existentes.

Diga-se, ao final, que a equidade entre homens e mulheres, constitui

um caminho digno e sério para alterar a violência em geral e de gênero em
particular, sem nos esquecermos que o objetivo maior somente será
cumprido com a plena e total participação da sociedade civil como um
todo, pois, citando o filósofo francês Jean-Paul Sartre, "a violência, sob
qualquer forma que se manifeste, é um fracasso”.

31
 32

AS ARTES CELEBRAM A MATERNIDADE

Fonte: Bruno Félix no jornal O Popular no Dia das Mães em 2021.

O fascínio da maternidade e suas transformações ao longo do tempo

não escapam a um olhar sensível.

O lado mais bonito, íntimo e afetuoso da mulher serviu de inspiração

para obras que marcaram a história das artes, inclusive em Goiás. O
fascínio pela representação da mulher-mãe atravessou uma geração de
artistas.

As obras retratam a forte ligação entre mães e filhos.

A representação da fertilidade passando pelas dores maternas,

deixaram suas marcas, assunto que encanta artistas das mais variadas
épocas, desde o começo da história da arte.

TARSILA DO AMARAL

Tarsila do Amaral retratou uma mulher com uma expressão afetuosa

e triste para o filho recém-nascido, enquanto a outra criança está com
semblante melancólico.

32
 33

FREI CONFALONI

Mãe amorosa, mãe protetora, mãe sofrida. A maternidade aparece

nas mais diversas fases da obra do Frei italiano Nazareno Confaloni, um
dos principais nomes da arte moderna em Goiás.

Talvez nenhum outro artista tenha retratado a temática da

maternidade de forma mais recorrente que o religioso.

Em 1935, ele pintou a primeira tela, uma Madona com o menino

Jesus nos braços. Depois disso, uma série de obras com o mesmo tema
atravessaram o tempo.

Negras, operárias e camponesas ganharam versões maternas que

caracterizavam a identidade brasileira. A última tela do pintor é de uma mãe
com o filho (foto acima). A maternidade foi um tema presente na obra do
Frei e influenciou uma centena de artistas.

33
 34

Pelos pincéis de Frei Confaloni, retratos de mães segurando os

filhos, em estado de alegria ou de profundo sentimento de medo são
habituais em sua obra.

Mães protetoras, em momentos de afeto com os filhos ou de

celebração pela gestação de uma nova vida são algumas das leituras da
maternidade ao longo do tempo retratadas pelo artista.

Interessante observar que grande parte do acervo de Frei Confaloni

encontra-se em diferentes espaços da Pontifícia Universidade Católica de
Goiás.

LÉIA LEAL

A expressiva escultura, A Gestante, de Léia Leal retrata as mãos de

uma mãe acariciando o ventre. Está instalada na Praça Universitária em
Goiânia e transmite uma mensagem sobre a importância das mulheres na
geração de uma vida e a conexão com o próprio filho. A escultora goiana
faleceu ainda jovem, mas deixou sua mensagem eternizada.

34
 35

A PROTEÇÃO À MATERNIDADE NO DIREITO DO

TRABALHO BRASILEIRO

“Há quem sustente que é o amor das mães

que mantém o mundo em seu eixo.”

Beleza invisível. José Saramago.

A PREOCUPAÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO É MAIOR COM A

MULHER “MÃE”.

➢ Estabilidade Provisória VEDADA A DISPENSA SEM JUSTA CAUSA

Nove meses de gestação

1º 2º 3º 4º 5º 6º 7º 8º 9º 1º 2º 3º 4º 5º 6º 7º 8º

LICENÇA – MATERNIDADE PRAZO ELASTECIDO

120 DIAS – CF /1988 PELA CCT
CONFIRMAÇÃO PARTO
DA GRAVIDEZ

Artigo 10 - ADCT - CF / 88

“Até que seja promulgada a lei

complementar a que se refere o artigo
7º, I, da Constituição:

II - Fica vedada a dispensa arbitrária

ou sem justa causa:

a - ...

b - da empregada gestante, desde a

confirmação da gravidez até 5 meses
após o parto.”

35
 36

PROTEÇÃO PARA A MÃE FILHO FAMÍLIA SOCIEDADE

DESTACANDO OS ASPECTOS PRINCIPAIS SOBRE

A QUESTÃO DA MATERNIDADE

Legislação que trata da questão: Constituição Federal e CLT nos

artigos 391 a 400.

As mulheres são matrizes de outros seres. Gestante é aquela que

gesta. Gestar é formar e sustentar um filho no próprio organismo.
Gerar outro ser dentro do próprio corpo, conceber, procriar.

A finalidade da licença – maternidade principal é prevenir a fadiga

da mulher.

A finalidade da estabilidade provisória é proteger a empregada

gestante, bem como seu filho recém - nascido, mantendo o emprego
e o salário e resguardar a futura mãe de possível discriminação. Essa
proteção está prevista não somente na CLT, mas em alguns artigos
da própria Constituição Federal, tais como, o artigo 6°, 201, inciso II,
e ainda no artigo 203, inciso I da Carta Magna.

36
 37

O estudo da Proteção ao Trabalho da Mulher exige incursões pelo

Direito Previdenciário, principalmente em decorrência das questões
ligadas à percepção do benefício do salário - maternidade, dentre
outros aspectos. É a chamada interdisciplinaridade, essencial para
a perfeita compreensão do Direito do Trabalho.

Confirmar a gravidez para si mesma é diferente de comunicar aos

outros o fato gravídico. O Tribunal Superior do Trabalho - TST
entende que o direito à estabilidade se dá a partir da concepção.
Artigo 10, inciso II, alínea “b” do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias - ADCT da Constituição Federal / 1988.

As regras da estabilidade provisória concedida às gestantes valem

tanto para empregadas urbanas quanto para as rurais. A partir da
Constituição Federal de 1988 os direitos entre trabalhadores
urbanos e rurais foram equiparados.

O direito à estabilidade provisória independe do estado civil.

37
 38

A estabilidade provisória da gestante pode ser ampliada pelas

Convenções Coletivas de Trabalho. O que se amplia é a vedação da
dispensa sem justa causa e não a quantidade de dias de licença -
maternidade, porque a Previdência Social não reembolsa a empresa
mais do que 120 dias.

A licença-maternidade é de 120 dias, sendo 28 dias antes e 92 dias

depois do parto, segundo o artigo 392 da CLT. Caso a gestante opte
por não gozar os 28 dias, não os perderá. Eles se somarão aos 92
dias, perfazendo os mesmos 120 dias.

Podem ser acrescidos aos 120 dias de licença - maternidade,

mediante atestado médico, mais 14 dias antes e 14 dias depois do

parto, de acordo com a Lei 8.213 / 1991 que é o Regulamento dos
Benefícios da Previdência Social e o artigo 392, § 2º da CLT. A
redação do artigo 392 é a seguinte: “Os períodos de repouso, antes

e depois do parto, poderão ser aumentados de 2 (duas) semanas,

cada um, mediante atestado médico.”

O salário- maternidade é um benefício que, por sua própria natureza,

absolutamente social, justifica a extrema proteção do Estado.

O ônus do salário - maternidade é da Previdência Social. O

empregador paga normalmente, como fazia antes do parto e se
reembolsa dos valores pagos em posterior momento na guia de
recolhimento de encargos sociais. Em outras palavras, haverá uma
compensação de valores.

38
 39

A compensação do Benefício na Guia de Recolhimento se dá pelo

salário bruto e não pelo valor líquido.

A Lei nº 8.213 de 1991 - Regulamento dos Benefícios da Previdência

Social, em seu artigo 72, diz que, o salário-maternidade para a
segurada empregada ou trabalhadora avulsa consistirá numa renda
mensal igual a sua remuneração integral.

§ 1º - Cabe à empresa pagar o salário-maternidade devido à

respectiva empregada gestante, efetivando-se a compensação,
observado o disposto no artigo 248 da Constituição Federal, quando
do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de
salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer
título, à pessoa física que lhe preste serviço.

Durante a licença - maternidade, a empregada recebe salário integral

ou a média dos últimos 6 meses, no caso da percepção de

remuneração variável.

Quando a Previdência Social paga o salário - maternidade, já inclui,

mês a mês o 13º salário proporcional ao período da correspondente

licença-maternidade (4/12). Portanto, ao pagar a Gratificação
Natalina, o empregador só faz a complementação do que faltou para
integralizar o 13º salário (8 / 12). É preciso verificar a época do ano
em que se deu o parto para efetuar este cálculo. O décimo terceiro
salário também se denomina salário trezeno.

A concessão de férias anuais remuneradas às gestantes segue a

regra geral.

39
 40

Quando a empregada retorna da licença - maternidade, tem o direito

de ocupar a mesma função que ocupava anteriormente, inclusive
nos casos de aborto espontâneo.

A gestante não pode renunciar ou transacionar as garantias

referentes à manutenção do emprego e do salário. Orientação
Jurisprudencial - OJ 30 da Seção de Dissídios Coletivos - SDC do
Tribunal Superior do Trabalho - TST . “A estabilidade da gestante é
direito indisponível, não comportando transação para reduzi-lo,
sendo nula qualquer cláusula de Convenção ou Acordo Coletivo do
Trabalho que estabeleça requisitos para obtenção da estabilidade.”

Orientação Jurisprudencial - OJ, é uma orientação editada pelo

Tribunal Superior do Trabalho – TST, com objetivo de uniformizar o
julgamento de matérias com o mesmo tema. Uma OJ consubstancia
o pensamento do Tribunal acerca de uma determinada temática. A
OJ é o embrião de uma Súmula.

Gestantes podem ser dispensadas por justa causa. O cometimento

de uma das faltas graves previstas no artigo 482 da CLT, pela
empregada gestante, quebra a estabilidade provisória no emprego.
O rol das faltas constantes do artigo 482 é taxativo e não apenas
exemplificativo. Faz numerus clausus. A proteção às empregadas
gestantes garantida pelo artigo 10, inciso II, alínea “b” do Ato das
Disposições Constituições Transitórias – ADCT é um direito
fundamental que visa proteger a mulher e o nascituro. Contudo,
como assevera o Ministro João Orieste Dalazen do TST “Não
constitui salvo conduto para a prática de faltas graves pela
empregada gestante. Reconhecida a quebra de fidúcia contratual,
decorrente da prática de conduta grave, deixa de subsistir a garantia
provisória no emprego”

40
 41

Aviso prévio dado pela própria gestante, nos casos de pedido de

demissão. Hipótese em que a gestante toma a iniciativa do
desligamento.

Gestantes podem pedir demissão, ou seja, podem tomar a iniciativa

de desligar-se do emprego. A vedação é para as dispensas partidas
do empregador, sem justa causa.

O direito da gestante despedida sem justa causa é de reintegração

ao emprego ou à indenização? 1º) - Reintegração – 2º) Indenização.

Consequências do descumprimento pelo empregador do direito da

gestante à estabilidade provisória. Reintegrar ou indenizar.

O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta

o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade
provisória, conforme Súmula 244, I do TST.

A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória no

emprego mesmo na hipótese de admissão mediante Contrato
Individual de Trabalho por Prazo Determinado – CTPD, inclusive o de
experiência, cuja duração máxima é de 90 dias.

41
 42

AGOSTO DE 2020 - [...] 1. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. CONTRATO

POR PRAZO DETERMINADO. GRAVIDEZ NO CURSO DO CONTRATO
POR PRAZO DETERMINADO. SÚMULA Nº 244, III, DO TST. TEMA 497
DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. EFEITO VINCULANTE E
EFICÁCIA ERGA OMNES. APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA DA TESE ATÉ
A ESTABILIZAÇÃO DA COISA JULGADA (TEMA 360 DA
REPERCUSSÃO GERAL). I) Segundo o entendimento consagrado no
item III da Súmula nº 244 do TST, “a empregada gestante tem direito
à estabilidade provisória prevista no artigo 10, inciso II, alínea “b” do

Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na

hipótese de admissão mediante contrato por prazo determinado”.
Sobre o tema, a jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de
que a circunstância de ter sido a empregada admitida mediante
contrato de aprendizagem, por prazo determinado, não constitui
impedimento, para que se reconheça a estabilidade provisória de
que trata o artigo 10, inciso II, alínea “b”, do ADCT. II) A discussão
quanto ao direito à estabilidade provisória à gestante contratada por
prazo determinado, na modalidade de contrato de aprendizagem,
encontra-se superada em virtude da tese firmada pelo Supremo
Tribunal Federal quando do julgamento do Recurso Extraordinário –
RE 629.053/SP, em 10/10/2018, com a seguinte redação: A incidência
da estabilidade prevista no artigo 10, inciso II, alínea “b” do ADCT,
somente exige a anterioridade da gravidez à dispensa sem justa
causa. III) A decisão do Supremo Tribunal Federal no tema 497 é de
clareza ofuscante quando elege como pressupostos da estabilidade
da gestante (1) a anterioridade do fator biológico da gravidez à

42
 43

terminação do contrato e (2) dispensa sem justa causa, ou seja,

afastando a estabilidade das outras formas de terminação do
contrato de trabalho. Resta evidente que o STF optou por proteger a
empregada grávida contra a dispensa sem justa causa – como ato
de vontade do empregador de rescindir o contrato sem imputação
de justa causa à empregada, excluindo outras formas de terminação
do contrato, como pedido de demissão, a dispensa por justa causa,
a terminação do contrato por prazo determinado, entre outras. IV) O
conceito de estabilidade, tão festejado nos fundamentos do
julgamento do Tema 497 da Repercussão Geral, diz respeito à
impossibilidade de terminação do contrato de trabalho por ato
imotivado do empregador, não afastando que o contrato termine por
outras causas, nas quais há manifestação da vontade do empregado,
como no caso do pedido de demissão (a manifestação do contrato
se dá no fim do contrato) ou nos contratos por prazo determinado e
no contrato de trabalho temporário (a manifestação de vontade do
empregado já ocorreu no início do contrato). Assim, na hipótese de
admissão mediante contrato por prazo determinado, não há direito à
garantia provisória de emprego prevista no artigo 10, inciso II, alínea
“b”, do ADCT. Superação do item III da Súmula 244 do TST pelo
advento da tese do Tema 497 da Repercussão Geral do Supremo
Tribunal Federal, em julgamento realizado no Recurso Extraordinário
RE 629.053, na Sessão Plenária de 10/10/2018. V) A tese fixada pelo
Plenário do STF, em sistemática de Repercussão Geral, deve ser
aplicada pelos demais Órgãos do Poder Judiciário até a
estabilização da coisa julgada, sob pena da formação de coisa
julgada inconstitucional (vício qualificado de inconstitucionalidade),
passível de ter sua exigibilidade contestada na fase de execução
(CPC, artigo 525, § 1º , III), conforme Tema 360 da Repercussão Geral.
VI) Recurso de Revista que não se conhece.” (TST – RR – 1001175 –
75.2016.5.020032, 4ª Turma, Relator Ministro Alexandre Luiz Ramos,
julgado em 4/8/2020).

43
 44

Repercussão Geral – Instituto processual pelo qual reserva-se ao

Supremo Tribunal Federal o julgamento de temas trazidos em
Recursos Extraordinários que apresentem questões relevantes sob
o aspecto econômico, político, social ou jurídico e que ultrapassem
os interesses subjetivos da causa.

A conclusão a que se chega é que a jurisprudência uníssona do

Tribunal Superior do Trabalho – TST e do Supremo Tribunal Federal
- STF é no sentido de que o desconhecimento do estado gravídico

pelo empregador não afasta a indenização decorrente da

estabilidade. Ambos os Tribunais entendem que não importa o
conhecimento, ou não, do estado gravídico pelo empregador para
que a empregada tenha direito à estabilidade ou a indenização
substitutiva. Isto inclui obviamente a reintegração da empregada, se

for o caso. O fato de ser demitida e somente após a demissão, tomar

conhecimento da gravidez não inibe o direito da empregada à
estabilidade e é justamente isto que prevê a Súmula 244 do TST.
A referida Súmula foi validada pelo STF, quando do julgamento do
Recurso Extraordinário nº 629.053 (transcrito acima) de relatoria do
Ministro Marco Aurélio, tendo como redator o Ministro Alexandre de
Moraes, ocasião em que foi firmada a seguinte tese de repercussão
Geral: “A incidência da estabilidade prevista no artigo 10,inciso II,
alínea “b” do ADCT, somente exige a anterioridade da
gravidez à dispensa sem justa causa”. Neste julgamento, o Ministro
Gilmar Mendes, acompanhando o voto divergente do Ministro
Alexandre de Moraes, assim se manifestou: “A empregada
gestante tem direito subjetivo à estabilidade provisória prevista no
artigo 10, inciso II, alínea “b” do ADCT / 88, bastando para efeito de

acesso a essa inderrogável garantia social de índole

constitucional, a confirmação objetiva do estado fisiológico de
gravidez, independentemente quanto a este, de sua prévia
44
 45

comunicação ao empregador, revelando-se irrita*, de outro lado e

sob tal aspecto, a exigência de notificação à empresa, mesmo
quando pactuada em sede de negociação coletiva.”

* Que pode ser anulado por ter sido desenvolvido contra aquilo que
está regulamentado por direito; que não ocasiona efeito jurídico
e/ou pode ser anulado.
Este entendimento tem uma única EXCEÇÃO. O TST tem entendido
que as gestantes que firmam contratos temporários regulamentados
pela Lei 6.019/1974, a condução é outra vez que em 18 de novembro
de 2019, o Tribunal Pleno do TST no julgamento do Incidente de
Assunção de Competência - IAC 5639 – 31.2013.5.12.0051, fixou a
tese de que “é inaplicável ao regime de trabalho temporário,
disciplinado pela Lei 6.019/1974, a garantia de estabilidade
provisória, à empregada gestante, prevista no artigo 10, inciso II,

alínea “b” do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias”,

encerrando assim, uma antiga controvérsia, tanto doutrinária,
quanto jurisprudencial.

Como fica a estabilidade da gestante, quando já transcorrido o

tempo, o prazo estabilitário que vai da confirmação da gravidez até

o 5º mês após o parto? É o caso da gestante que foi dispensada

sem justa causa e posteriormente decidiu propor Ação Reclamatória
Trabalhista contra seu empregador. O transcurso injustificado do
período, tanto do prazo, quanto do tempo da estabilidade retira os
direitos da gestante? Há uma divergência entre a doutrina, que
entende que sim, que não haverá mais direitos e o TST, cujo
entendimento é no sentido de que deve ser observado o prazo
prescricional.

45
 46

Sobre prescrição, diz a Constituição em seu artigo 7º, inciso XXIX –

“ação, quanto a créditos resultantes das relações de trabalho, com

prazo prescricional de 5 anos para os trabalhadores urbanos e

rurais, até o limite de 2 anos após a extinção do contrato.”

O falecimento da gestante leva à extinção do contrato individual de

trabalho na modalidade de rescisão por morte da empregada, sendo
que no passado, cessava a obrigação do pagamento da licença -
maternidade, que não se transferia ao filho recém-nascido, ao pai ou
a qualquer outra pessoa que fosse cuidar da criança. Atualmente, em
caso de morte da genitora, é assegurado ao cônjuge ou
companheiro, desde que ele esteja empregado, ou seja, desde que
esteja contribuindo para a Previdência Social, o gozo de licença por
todo o período da licença-maternidade ou pelo tempo restante a que
teria direito a mãe, salvo no caso de falecimento do filho ou de seu
abandono. É assegurada a estabilidade e o salário - maternidade a
quem for cuidar da criança. É necessário enfatizar que aquele que
for cuidar da criança, pai, avô, avó ou outra pessoa, seja segurada
da Previdência Social e se o salário desta pessoa for superior ao da
mulher que faleceu, fica mantido o maior salário. Lei Complementar
nº 146 / 2014, em vigor desde 26/6/2014.

No exercício simultâneo de mais de um emprego, a segurada tem

direito ao salário-maternidade em cada um deles. Lembrar que a
exclusividade não é requisito para o reconhecimento do vínculo de
emprego.

A vedação do controle de natalidade pelo empregador.

No aborto espontâneo o afastamento é de apenas 14 dias, pagos

pela Previdência Social.
46
 47

A diferença entre aborto e parto antecipado sob a ótica da

Previdência Social. Até o final da 22ª semana é aborto. A partir da

23ª semana é parto antecipado.

O salário - maternidade é um benefício sem carência, exceto para a

contribuinte facultativa e a segurada especial, cuja carência é de 10
meses. Carência refere-se ao tempo, à quantidade de contribuições
que devem ser pagas para se ter direito a um benefício
previdenciário. Matéria previdenciária. No caso do Salário
Maternidade basta recolher 1 (um) mês, para garantir a condição de
segurada.

Não cumulatividade do auxílio-doença, cujo pagamento é

proporcional, com salário – maternidade, cujo pagamento é integral.
A Previdência Social não paga certos benefícios acumulados.
Matéria previdenciária.

No caso de parto de gêmeos ou trigêmeos, o benefício

previdenciário do salário – maternidade não é pago em dobro ou em
triplo.

As mães adotivas têm direito à licença - maternidade, bem como à

estabilidade provisória no emprego. Artigo 392 - C da CLT. O parto é
um fato biológico e a adoção é um fato sociológico. Atualmente, a
adoção ou a guarda judicial dá direito àquele que adota ou obtém a

guarda à licença de 120 dias.

47
 48

Extensão da licença e salário - maternidade a empregados do sexo

masculino. Reconhecimento também aos adotantes homoafetivos.

A mulher tem direito a 2 períodos de meia hora cada um para

amamentar o filho até que a criança complete 6 meses, inclusive em

caso de adoção. O período da amamentação pode ser dilatado a
critério do médico. Os horários dos descansos deverão ser definidos
em acordo individual entre a mulher e o empregador. Artigo 396 da
CLT.

As empregadas domésticas têm direito à licença-maternidade e à

estabilidade provisória no emprego de acordo com a Lei
Complementar 150 / 2015. Neste caso, o valor do benefício é pago
diretamente pela Previdência Social. Lembrar que empregadas
domésticas podem ser dispensadas por justa causa. A relação de
trabalho doméstico gera um conjunto de direitos e deveres
recíprocos que exigem a boa fé e a confiança, por envolver aspectos
como por exemplo, a intimidade pessoal e familiar e a vida privada.
É desarrazoado exigir-se a continuidade do vínculo de emprego após
a prática de conduta grave que quebre a fidúcia especial que deve
existir no contrato de trabalho doméstico.

A estabilidade provisória é garantida às gestantes inclusive durante

o aviso prévio. A Lei 12.812, de 16 de maio de 2013 acrescentou o
artigo 391-A a CLT, para dispor sobre a estabilidade provisória da
gestante ainda que a confirmação da gravidez ocorra durante o prazo
do aviso prévio trabalhado ou indenizado.

48
 49

A Lei 11.770 / 2008 ampliou a licença-maternidade para 180 dias. A

ampliação depende da inscrição da empresa no Programa Empresa
Cidadã.

Possibilidade de acompanhamento do filho de até 6 (seis) anos de

idade em consultas médicas, sendo válido para o pai e para a mãe.

Ressalte-se que o pai tem direito a acompanhar a gestante, por 2

(dois) dias, em consultas médicas e exames complementares,
durante o período de gravidez da esposa ou companheira. Artigo 473
da CLT, incisos X e XI.

Não é permitido o trabalho de mulheres grávidas em ambientes

considerados insalubres. Não tendo local compatível para o
exercício de sua função, a gestante deverá ser afastada e perceber
salário-maternidade durante todo o afastamento. Ambientes
insalubres são aqueles nocivos à saúde.

Licença paternidade de 5 dias. A licença paternidade é de 20 dias

para os empregados de empresas inscritas no Programa Empresa
Cidadã.

49
 50

A Lei nº 14.151/2021, que dispõe sobre o afastamento da empregada

gestante das atividades de trabalho presencial durante a emergência
de saúde pública de importância nacional decorrente do novo
Coronavirus.

50
 51

ASPECTOS HISTÓRICOS
A VISÃO DA ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO -
OIT SOBRE A PROTEÇÃO À MATERNIDADE

As várias Constituições brasileiras editadas a partir de 1934

estabeleceram que a mulher tivesse garantido o descanso e o salário por
ocasião do parto.

A CLT, em seu artigo 392, proibia o trabalho da mulher no período de

4 semanas antes e 8 depois do parto. Portanto, a licença-maternidade era

de apenas 84 dias.

A Organização Internacional do Trabalho - OIT, desde sua criação

em 1919, preocupa-se intensamente com a instituição de medidas de
proteção à maternidade.

A Convenção 103 da Organização Internacional do Trabalho - OIT

datada de 1.952, ratificada pelo Brasil, e que motivou a edição da Lei 6.136
/ 1966, incluiu o salário - maternidade entre as prestações previdenciárias
e estabeleceu que: “Toda mulher a qual se aplica a presente Convenção
tem o direito, mediante a exibição de um atestado médico que indica a data
provável de seu parto, à licença - maternidade.”

51
 52

Em hipótese alguma, deve o empregador ser pessoalmente

responsável pelo custo da remuneração devida às mulheres gestantes que
ele emprega, durante o período do afastamento, ou seja, durante a licença
- maternidade. Este entendimento minimiza a discriminação às mulheres
em estado gestacional. Esta é a razão pela qual, o empregador paga a
gestante, mas posteriormente se reembolsa do pagamento efetuado,
procedimento que será detalhado adiante. Quem arca com o ônus é a
Previdência Social.

Vários dispositivos legais estabelecem vasto esquema de proteção à

pessoa da gestante e do seu filho.

52
 53

A PROTEÇÃO À MATERNIDADE

ASPECTOS IMPORTANTES

“Eu vi a mulher preparando outra pessoa;

o tempo parou para eu olhar para aquela barriga.”

Força Estranha – Caetano Veloso.

Octávio Bueno Magano ensina que “As normas de proteção à

gravidez e à maternidade são absolutamente necessárias porque dizem
respeito à função procriadora da mulher, pondo, pois, em jogo a renovação
das gerações e, portanto, a própria conservação da espécie. Na gravidez e
na maternidade, a mulher se particulariza, diferenciando-se do homem e
merecendo, portanto, proteção especial.”

O legislador, ao estabelecer a estabilidade provisória da gestante,

preocupou-se com as consequências de ordem física, psicológica e
emocional por ocasião do retorno da mulher à atividade laboral após a
licença - maternidade.

53
 54

A empregada gestante, independentemente do seu estado civil e por

força de dispositivo constitucional, tem direito à licença - maternidade, sem
prejuízo do emprego e do salário. A Declaração Universal dos Direitos
Humanos preconiza que a maternidade e a infância têm direito à ajuda e à
assistência especiais, estabelecendo que todas as crianças, nascidas
dentro ou fora do matrimônio, gozam da mesma proteção social.

Matrimônio e gravidez não constituem justa causa para a rescisão do

contrato individual de trabalho.

As Convenções e os Acordos Coletivos, os Regulamentos das

empresas e os contratos individuais de trabalho não podem conter
restrições ao casamento ou à gravidez.

Todas as normas de proteção à maternidade aplicam-se da mesma

forma tanto à empregada urbana quanto à rural.

54
 55

A QUESTÃO DA CONFIRMAÇÃO DA GRAVIDEZ

CONFIRMAR É DIFERENTE DE COMUNICAR

CONCEPÇÃO

A garantia de emprego, por sua finalidade social, independe,

para que se efetive, da comunicação da gravidez ao empregador. Esta
gravidez, sempre que constatada pela mulher, é o bastante para atribuir à
gestante todos os direitos, desde a concepção.

O termo confirmação, não tem o sentido de que deve ser feito

pela empregada ao empregador. Marca apenas o início, em termos
objetivos, da aquisição do direito ao emprego.

A confirmação da gravidez é feita para si mesma. A

comunicação é que se faz para outras pessoas e no caso da gravidez, a
confirmação não é exigida da empregada para o empregador. Portanto, a
estabilidade provisória prevista no artigo 10, inciso II, alínea “b”, do Ato
das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT, não exige a
comunicação prévia ao empregador do estado de gravidez da empregada.

A gestante tem direito à estabilidade no emprego desde o

momento da concepção. Se esta concepção ocorreu no curso do contrato
individual de trabalho, é o quanto basta para o reconhecimento da
estabilidade provisória, ainda que o contrato individual de trabalho tenha
sido firmado por prazo determinado.

55
 56

Entretanto, é necessário dizer que há uma polêmica em torno

desta questão da confirmação da gravidez. Alguns doutrinadores
entendem que a confirmação deve ocorrer pela própria gestante, ou seja,
para si mesma e isso basta para que ela goze de todas as garantias
previstas em lei. Outros afirmam que não há estabilidade, enquanto o
empregador não for cientificado do estado gravídico da empregada.
Prevalece a corrente que entende que não há necessidade de
comunicação.

56
 57

A PROTEÇÃO À MATERNIDADE NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL / 1988

Artigo 6º da CF/88 - “São direitos sociais a educação, a saúde, o

trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à
maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma
desta Constituição.”

Artigo 7º da CF/88 - “XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do

emprego e do salário, com a duração de 120 dias.”

(...)

Artigo 201 da CF/88 - “A Previdência Social será organizada sob a

forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória,
observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e
atenderá, nos termos da lei, a:

(...)

II - proteção à maternidade, especialmente à gestante;

(...)

Artigo 203 da CF/88 - “A assistência social será prestada a quem dela

necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social,
e tem por objetivos:

57
 58

I - a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à

velhice;

Artigo 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias -

ADCT - Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o artigo
7º, I, da Constituição:

(...)

II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:

(...)

b. da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até

cinco meses após o parto.”

58
 59

A PROTEÇÃO À MATERNIDADE NA
CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO
CLT

A CLT trata especificamente da maternidade nos artigos 391 a 400.

É proibido o trabalho da mulher grávida no período de 28 dias antes

e 92 dias depois do parto. O início do afastamento do trabalho em caso de

gravidez é fixado por atestado médico.

Ainda que a gestante não goze os 28 dias anteriores ao parto, não

os perderá. A contagem se dará a partir da data do nascimento, em virtude
do cunho altamente protetivo da legislação.

59
 60

ESTABILIDADE E GARANTIA DE EMPREGO

A QUESTÃO DA TERMINOLOGIA

Para alguns doutrinadores, o termo estabilidade é diferente do termo

garantia de emprego. Outros usam ambas as expressões como sinônimas.

Garantia de emprego é o gênero que compreende medidas tendentes

a facilitar que o trabalhador obtenha o primeiro emprego ou a manutenção
do emprego conseguido e, até mesmo, de maneira ampla, a colocação em
novo serviço. A garantia de emprego está ligada à política de emprego. É
exemplo de garantia de emprego o fato de as empresas serem obrigadas a
assegurarem empregos a menores aprendizes. Outro exemplo é a
obrigação das empresas que possuem mais de 100 empregados a terem de

2 a 5% de seus cargos preenchidos com pessoas portadoras de

deficiência ou reabilitadas pela Previdência Social.

60
 61

Estabilidade é a impossibilidade da dispensa sem justa causa da

empregada que se tornou estável em decorrência da gestação. O
cometimento de falta grave, prevista no artigo 482 da CLT, ou a ocorrência
de um motivo de força maior como consta do artigo 501 da CLT,
devidamente comprovados, podem ensejar a quebra da estabilidade da
gestante. Neste caso, a estabilidade provisória estende-se da confirmação

da gravidez até o 5º mês após o parto.

Lembrar que quando a empregada retorna da licença-maternidade

ao trabalho, a criança está com apenas 4 meses de idade (120 dias) e,

portanto, a estabilidade provisória estende-se somente por mais um mês

(até o 5° mês), período em que ela enfrenta o afastamento da criança,

durante uma parte do dia, enquanto estiver trabalhando e que esta situação
geralmente interfere no desempenho da mulher nas atividades que
desenvolve.

61
 62

A FINALIDADE DA ESTABILIDADE
PROVISÓRIA DA GESTANTE

A primeira finalidade da estabilidade provisória da gestante é

resguardar a futura mãe de possíveis atitudes discriminatórias por parte
do empregador.

Outro aspecto é que a estabilidade provisória da gestante visa

facultar à mãe manter-se junto à criança nos primeiros dias de sua
existência. Com isso, objetiva-se preservar a instituição da maternidade e,
por via de consequência, assegurar a própria estabilidade da família,
núcleo da sociedade.

É uma forma de proteger a empregada grávida, o nascituro e a

criança, evitando arbitrariedades por parte do empregador e garantindo

que durante toda a gestação e por mais 5 meses após o parto, a mãe e a
criança poderão contar com conforto e tranquilidade, pois a genitora
continuará auferindo renda mesmo tendo que estar integralmente dedicada
ao seu filho.

62
 63

ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL – OJ

A Orientação Jurisprudencial - OJ é editada somente pelos Tribunais

do Trabalho com o objetivo de uniformizar o julgamento de matérias que
abordem o mesmo assunto.

Não se trata de uma lei, mas sim do resultado da análise reiterada

de uma mesma matéria, que após discussões nas sessões de julgamento
dos tribunais é compilado em um enunciado publicado posteriormente.

A partir da edição, os Desembargadores dos Tribunais Regionais,

bem como os Ministros do Tribunal Superior do Trabalho -TST passam a
adotar o entendimento expresso na OJ para nortear suas decisões.

As Orientações Jurisprudenciais podem ser alteradas ou

canceladas. Algumas são Transitórias, pois se aplicam a casos
específicos de determinada categoria profissional ou empresa.

63
 64

IMPOSSIBILIDADE DE RENÚNCIA OU TRANSAÇÃO

PELAS GESTANTES DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS
REFERENTES Á MANUTENÇÃO DO EMPREGO E DO SALÁRIO

OJ - ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 30 DA SEÇÃO DE DISSÍDOS

COLETIVOS - SDC DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO - TST.
ESTABILIDADE DA GESTANTE. RENÚNCIA OU TRANSAÇÃO DE DIREITOS
CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. “Nos termos do artigo 10, inciso

II, alínea ‘a’, do ADCT, a proteção à maternidade foi erigida* à hierarquia

constitucional, pois retirou do âmbito do direito potestativo** do

empregador a possibilidade de despedir arbitrariamente a empregada em
estado gravídico. Portanto, a teor do artigo 9º da CLT, torna-se nula de
pleno direito a cláusula que estabelece a possibilidade de renúncia ou
transação, pela gestante, das garantias referentes à manutenção do
emprego e do salário.”

* Erigida – elevada

**Potestativo – Revestido de poder.

64
 65

A AMPLIAÇÃO DA LICENÇA – MATERNIDADE PELA

PREVIDÊNCIA SOCIAL POR MAIS DUAS SEMANAS

O Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, Lei 8.213 de

1991 - Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, diz que em
casos excepcionais, o período de repouso antes e depois do parto pode
ser aumentado de mais duas semanas, mediante atestado médico. É a
Previdência Social quem paga o período de ampliação.

Ressalte-se que a ampliação é da licença-maternidade e não da

estabilidade provisória.

65
 66

O ÔNUS DO SALÁRIO – MATERNIDADE É

DA PREVIDÊNCIA SOCIAL

O Direito do Trabalho relaciona com muita profundidade com o

Direito Previdenciário, razão pela qual destacamos esta
interdisciplinaridade com ênfase.

Há doutrinadores, principalmente os estudiosos da Economia do

Trabalho, que criticam a afirmação que os juslaboralistas fazem no sentido
de que quem arca com o ônus do salário - maternidade é a Previdência
Social.

Nei Frederico Cano Martins, em obra que versa sobre a Estabilidade

Provisória no Emprego, diz que “O salário - maternidade não é satisfeito
pela Previdência Social. Na verdade, quem arca com esse direito são as
empresas, mercê de parcela específica que soma à contribuição
previdenciária mensal.”

66
 67

Estes doutrinadores esclarecem que a Previdência Social não

desenvolve atividades lucrativas, mas sim pagam os benefícios
previdenciários com os valores que arrecadam das empresas e dos
próprios empregados. Então, na verdade, o ônus é dos contribuintes, dos
empregados e dos empregadores. O que ocorre é um mero repasse da
parte patronal, somada à dos empregados para a Previdência Social.

É importante lembrar que no passado o empregador arcava

diretamente com todos os ônus referentes ao salário - maternidade, o que
onerava a folha de pagamentos de salários e culminava em discriminação
contra as mulheres.

O empregador criava todo tipo de dificuldades para admitir

mulheres. Além do mais, durante o período do afastamento por licença -
maternidade, o empregador não dispunha do serviço que antes era
prestado pela gestante, vendo-se obrigado a contratar uma substituta e
arcar com seu salário, bem como recolher todos os encargos sociais.

A doutrina majoritária afirma que o ônus do salário - maternidade é

da Previdência Social. Seu destino e sua finalidade persistem: garantir à

empregada gestante o seu sustento durante o período (120 dias) em que

a Constituição lhe garante o afastamento.

Com o advento do benefício previdenciário do salário - maternidade,

houve um grande alívio para as empresas, que ampliaram o mercado de
trabalho para as mulheres, embora ainda haja outras obrigações
acessórias a cargo dos empregadores. Porém, a maior dificuldade estava
no pagamento dos salários.

67
 68

Ressalte-se que antes da Constituição Federal de 1988, a licença-

maternidade era de apenas 84 dias. A Carta Magna elevou a quantidade de

dias para 120, entendendo o Tribunal Superior do Trabalho - TST, naquela

ocasião, que o acréscimo de 36 dias era da responsabilidade do

empregador.

O entendimento está consubstanciado na Orientação

Jurisprudencial – OJ 44 da Seção de Dissídios Individuais - SBDI do
Tribunal Superior do Trabalho - TST que trata das gestantes e do salário -

maternidade e diz que “É devido o salário - maternidade de 120 dias,

desde a promulgação da Constituição Federal / 1988, ficando a cargo do
empregador o pagamento de período acrescido pela Carta.”

Atualmente, o salário - maternidade é devido integralmente pela

Previdência Social, sendo pago pelo empregador, que se reembolsa
posteriormente do valor pago.

Não é necessário requerer o Benefício, pois a própria empresa se

encarregará de enviar as informações ao INSS, através do SEFIP/GFIP. E o
salário-maternidade é pago diretamente pela empresa, que depois é
ressarcida pelo Instituto, através do reembolso.

68
 69

CONCESSÃO DE FÉRIAS ANUAIS

REMUNERADAS ÀS GESTANTES

O período em que a empregada está afastada para o gozo

da licença-maternidade não diminui nem elimina seu direito às férias
anuais remuneradas, ou seja, o tempo continua sendo computado.

Quando a empregada gestante já possuir o direito ao gozo das férias

anuais remuneradas, ou seja, completou o período aquisitivo para
concessão, o empregador pode concedê-las antes de entrar na licença
maternidade, ou após este período, não podendo concedê-las durante o
gozo da licença maternidade.

Se durante a licença vencer o prazo limite para concessão, o

empregador deverá conceder as férias anuais remuneradas imediatamente
após o término da licença maternidade e neste caso sem o pagamento da
dobra salarial.

Em casos como este, o mais apropriado, para que não haja prejuízo,
é conceder as férias anuais remuneradas antes do início da licença
maternidade, e se o parto ocorrer durante as férias, o gozo deverá ser
interrompido para que seja dado início à licença maternidade e após o
término do afastamento, seja retomado o gozo do restante dos dias de
férias.

69
 70

O RETORNO DA MULHER QUE ESTEVE GESTANTE

Á MESMA FUNÇÃO QUE OCUPAVA ANTERIORMENTE

O artigo 393 da CLT estabelece que “Durante o período a que se

refere o artigo 392, a mulher terá direito ao salário integral e, quando

variável, calculado de acordo com a média dos 6 últimos meses de

trabalho, bem como os direitos e vantagens adquiridos, sendo-lhe ainda
facultado reverter à FUNÇÃO que anteriormente ocupava.”

Um questionamento recorrente é o seguinte: Por quanto tempo o

empregador deve manter a mulher que esteve gestante na mesma função
que ocupava antes da licença maternidade? A legislação não responde
esta indagação. Neste caso, as regras sobre alteração do contrato
individual de trabalho prevalecerão. Quaisquer alterações serão realizadas
por mútuo consentimento e levando – se em consideração a ausência de
prejuízos para a empregada.

70
 71

A REMUNERAÇÃO DA GESTANTE

Lembrar que há empregadas que percebem salário fixo, outras

salário variável a qualquer título, como, por exemplo, as vendedoras. Há
ainda aquelas que recebem uma parte do salário fixo e outro variável.
Muitas vezes, a parte variável é mais significativa do que a parte fixa. Este
tipo de remuneração variável ou incerta é muito comum no comércio em
geral.

O Regulamento da Organização e do Custeio da Seguridade Social,

Lei 8.213 de 1991 - Regulamento dos Benefícios da Previdência Social,
estabelece que a empresa seja reembolsada pelo pagamento do valor bruto

do salário-maternidade, incluído o 13º salário proporcional ao período da

correspondente licença, mediante dedução dos valores dos benefícios
pagos no ato do recolhimento das contribuições devidas, na forma
estabelecida pelo INSS. Portanto, a compensação se faz entre o
empregador e o INSS.

71
 72

O FGTS DA EMPREGADA EM GOZO DE LICENÇA –

MATERNIDADE CONTINUA SENDO RECOLHIDO
PELO EMPREGADOR

Vale lembrar que a responsabilidade de arcar com o ônus do

recolhimento do FGTS da empregada em gozo de licença-maternidade é do
empregador, conforme determina o Decreto 99.684 / 1990, Regulamento do
FGTS, em seu artigo 28, IV: O depósito na conta vinculada do FGTS é
obrigatório nos casos de interrupção do contrato individual de trabalho
previstos em lei, tais como: IV - licença à gestante.

72
 73

A LEI 9.876 / 1999 AMPLIA O DIREITO AO SALÁRIO –

MATERNIDADE A VÁRIAS ESPÉCIES DE TRABALHADORAS

A Lei 9.876 / 1999 prevê o direito ao salário-maternidade para a

segurada empregada urbana, rural, temporária, empregada doméstica,
trabalhadora avulsa, contribuinte individual autônoma, eventual,
empresária, segurada especial e a segurada facultativa.

Verifica-se que a ampliação atinge trabalhadoras que não são

regidas pela CLT.

Vale a pena rever estes conceitos.

“Empregado (a) é toda pessoa física que presta serviços de natureza

não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante
salário.” Artigo 3º da CLT.

73
 74

“Empregado (a) rural é toda pessoa física que, em propriedade rural

ou prédio rústico, presta serviços de natureza não eventual a
empregador rural, sob a dependência deste e mediante salário.”
Artigo 2º da Lei 5.889 / 1973.

Trabalho temporário é a modalidade de contratação utilizada para

atender uma demanda de substituição de pessoal permanente, em
períodos de férias, afastamentos, licenças, ou demandas
complementares previsíveis ou imprevisíveis, como aumento da
linha de produção em datas festivas, como Páscoa, Natal, entre
outras.

74
 75

A contratação de temporários é obrigatoriamente feita

por intermédio de uma Empresa Especializada - ETT –
Empresa de Trabalho Temporário, homologada pelo

Ministério do Trabalho e Emprego*, sendo esta a grande

diferença em relação à contratação de trabalhadores do

quadro permanente.

A nova lei do trabalho temporário, 13.429 / 2017,

estabelece as principais regras e direitos dos
trabalhadores e das empresas no que se refere a essa
espécie de contrato.

O contrato de trabalho temporário pode durar até 180

dias, consecutivos ou não, prorrogáveis por mais 90
dias, consecutivos ou não. Após o término deste
período, a empresa só poderá contratar o mesmo
temporário após um intervalo de 90 dias.

“Empregado (a) doméstico (a) é aquele que presta serviços de forma

contínua, subordinada, onerosa e pessoal e de finalidade não
lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, por

mais de 2 (dois) dias por semana.” Artigo 1º da Lei Complementar

150 / 2015 – Reforma Trabalhista.

75
 76

Trabalhador (a) avulso (a) é aquele que, sindicalizado ou não, presta

serviços de natureza urbana ou rural, sem vínculo empregatício, a
diversas empresas, com intermediação obrigatória do sindicato da
categoria ou, quando se tratar de atividade portuária, do Órgão
Gestor de Mão de Obra - OGMO.

Trabalhador (a) avulso (a) - Prevê a Constituição Federal

/ 1988 em seu artigo 7º - XXXIV, “a igualdade de direitos
entre o (a) trabalhador (a) com vínculo empregatício
permanente e o (a) trabalhador (a) avulso (a)."

76
 77

Trabalhador (a) autônomo (a) é aquele (a) que exerce habitualmente

e por conta própria atividade profissional remunerada. Trabalha
quanto, quando e como quer. É o seu próprio chefe. Não tem horário
de trabalho definido. O trabalho autônomo, está fora da égide do
Direito do Trabalho, por faltar-lhe o pressuposto da subordinação
jurídica, ou seja, a CLT não se aplica ao trabalhador autônomo. O
autônomo é considerado segurado pelo sistema previdenciário. Ele
próprio recolhe a sua contribuição. Nesta categoria estão os
empresários e aquelas pessoas que prestam serviços de natureza
eventual a empresas, sem vínculo empregatício, e os
empreendedores individuais que são os trabalhadores que atuam
por conta própria. Em resumo:

AUTÔNOMO trabalha por CONTA PRÓPRIA.

EMPREGADO trabalha por CONTA ALHEIA.

77
 78

Seguradas especiais - São trabalhadoras rurais que produzem em

regime de economia familiar, sem utilização de mão de obra
assalariada permanente. Neste caso, a área do imóvel rural
explorado deve ser de até 4 módulos fiscais. Estão incluídos nesta
categoria cônjuges, companheiros e filhos maiores de 16 anos que
trabalham com a família em atividade rural. Também são
considerados segurados especiais o pescador artesanal e o índio
que exerce atividade rural e seus familiares.

Segurado (a) facultativo (a) é o (a) maior de 16 (dezesseis) anos de

idade que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social, mediante
contribuição, na forma do artigo 199, desde que não esteja
exercendo atividade remunerada que o enquadre como segurado
obrigatório da Previdência Social. Portanto, o contribuinte
facultativo decide contribuir voluntariamente para a Previdência
Social. Os principais exemplos são donas de casa, síndicos de
condomínio não remunerados, desempregados, presidiários e
estudantes bolsistas.

78
 79

A trabalhadora avulsa e a segurada especial já gozavam do benefício

previdenciário do salário-maternidade antes mesmo da vigência da Lei
9.876 / 1999. A lei incluiu a contribuinte individual autônoma, a trabalhadora
eventual, a contribuinte individual empresária e a segurada facultativa.

OS DIREITOS DAS GESTANTES

NOS CASOS DE ABORTO ESPONTÂNEO

A CLT no artigo 395 diz que “Em caso de aborto não criminoso,
comprovado por atestado médico oficial, a mulher terá um repouso

remunerado de 2 semanas, ficando-lhe assegurado o direito de retornar à

função que ocupava antes de seu afastamento.”

Os atestados médicos podem ser emitidos pelo serviço médico da

empresa, pelo INSS, pelo SUS ou por médico de livre escolha do próprio
empregado.

O repouso de 2 semanas nos casos de aborto não criminoso

também está previsto no Regulamento dos Benefícios da Previdência
Social. Isto significa que a Previdência Social, arca com o ônus do
afastamento durante este período. Lei 8.213/ 1991 - Regulamento dos
Benefícios da Previdência Social.

Em caso de aborto criminoso, o repouso remunerado de duas

semanas não é devido.

79
 80

A DIFERENÇA ENTRE ABORTO E PARTO ANTECIPADO

O ENFOQUE DADO PELA PREVIDÊNCIA SOCIAL

Segundo a Instrução Normativa 45 do INSS de 6 / 8 / 2010, que

estabelece critérios a serem adotados pela Área de Benefícios, parto é o
evento ocorrido a partir da 23ª semana (fim do 6º mês) de gestação,
inclusive em caso de natimorto e aborto é a interrupção da gravidez antes
da 23ª semana (antes do 6º mês) de gestação, período limítrofe entre a
denominação legal previdenciária de parto e aborto.

O direito não é condicionado ao nascimento do filho com vida, pois

visa também à recuperação da segurada.

80
 81

De Plácido e Silva define natimorto como o vocábulo tecnicamente

utilizado para designar a criança que nasce sem vida, ou que, nascendo
com sinais de vida não logrou respirar e morreu.

Entende-se que no caso de aborto não criminoso, a licença será de

2 semanas, se ocorrido até o final do 6º mês de gestação. A partir deste

prazo, considera-se o nascimento como parto antecipado, com direito à
licença-maternidade de 120 dias.

Os médicos é que atestarão se foi parto ou aborto. No parto sem vida,

haverá emissão de Certidão de nascimento e Atestado de óbito, enquanto
no aborto será emitida uma Declaração de abortamento.

81
 82

A PROIBIÇÃO DA UTILIZAÇÃO DE PROCEDIMENTOS PATRONAIS

TENDENTES À ESTERILIZAÇÃO GENÉTICA E AO CONTROLE DE
NATALIDADE

A Lei 9.029 / 1995 veda qualquer procedimento patronal tendente a

induzir à esterilização genética ou à promoção do controle de natalidade e
proíbe a exigência de atestados de gravidez e esterilização bem como de
outras práticas discriminatórias, para efeitos admissionais ou de
permanência da relação jurídica de trabalho.

A decisão no que se refere à esterilização genética ou controle da

natalidade deve ser tomada livremente pela empregada, sem qualquer
espécie de coação por parte do empregador.

Lembrar que os exames admissionais não podem ser direcionados

para a exclusão de trabalhadoras gestantes.

O objetivo da lei é justamente punir o empregador que pretenda usar

o exame para desligar empregadas grávidas e não para manter o emprego
das mesmas.

82
 83

LEI Nº 9.029 DE 1995, QUE PROÍBE A EXIGÊNCIA DE ATESTADOS DE

GRAVIDEZ E ESTERILIZAÇÃO, E DE OUTRAS PRÁTICAS
DISCRIMINATÓRIAS, PARA EFEITOS ADMISSIONAIS OU DE
PERMANÊNCIA DA RELAÇÃO JURÍDICA DE TRABALHO

Artigo 1º - É proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e

limitativa para efeito de acesso à relação de trabalho, ou de sua
manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação
familiar, deficiência, reabilitação profissional, idade, entre outros,
ressalvadas, nesse caso, as hipóteses de proteção à criança e ao
adolescente previstas no inciso XXXIII do artigo 7º da Constituição Federal.

Artigo 2º - Constituem crime as seguintes práticas discriminatórias:

I - a exigência de teste, exame, perícia, laudo, atestado, declaração

ou qualquer outro procedimento relativo à esterilização ou a estado de
gravidez;

II - a adoção de quaisquer medidas, de iniciativa do empregador, que

configurem;

a) indução ou instigamento à esterilização genética;

83
 84

b) promoção do controle de natalidade, assim não considerado o

oferecimento de serviços e de aconselhamento ou planejamento familiar,
realizados através de instituições públicas ou privadas, submetidas às
normas do Sistema Único de Saúde - SUS.

Pena: detenção de um a dois anos e multa.

Parágrafo único. São sujeitos ativos dos crimes a que se refere este
artigo:

I - a pessoa física empregadora;

II - o representante legal* do empregador, como definido na

legislação trabalhista;

III - o dirigente, direto ou por delegação, de órgãos públicos e

entidades das administrações públicas direta, indireta e fundacional de
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios.

Artigo 4º - O rompimento da relação de trabalho por ato

discriminatório, nos moldes desta Lei, além do direito à reparação pelo
dano moral, faculta ao empregado optar entre:

I - a reintegração com ressarcimento integral de todo o período de

afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas
monetariamente e acrescidas de juros legais;

84
 85

II - a percepção, em dobro, da remuneração do período de

afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais.

* Representante legal é alguém que representa uma entidade ou uma

empresa e é nomeado por um ato constitutivo, ou seja, pelo Contrato Social
ou Estatuto Social. Esse representante legal, por sua vez, pode outorgar
poderes para um terceiro atuar em nome da empresa, por meio de uma
procuração.

AS NORMAS AMPLIATIVAS DO DIREITO À ESTABILIDADE

PELAS CONVENÇÕES COLETIVAS DO TRABALHO

É comum a inserção de cláusulas em Acordos e Convenções

Coletivas de Trabalho estabelecendo garantia de emprego até certo

período “após o término do afastamento legal...”, ou seja, além do 5º mês

após o parto.

O elastecimento do prazo legal pelos Acordos ou Convenções

Coletivas do Trabalho, ou seja, a quantidade de meses em que ficará

garantido o emprego à gestante (além do 5º mês após o parto), dependerá

do poder de negociação das partes, principalmente dos sindicatos
representativos das empregadas e o período varia de um instrumento
coletivo para outro.

85
 86

É necessário observar se a ampliação do prazo previsto pela

Convenção Coletiva do Trabalho, por exemplo, objetivando aumentar o
período de estabilidade, não está inserida no próprio período já concedido
pela Constituição Federal, porque muitas vezes a redação da Convenção é

dúbia, dizendo que a estabilidade se estende até o 5º mês após o parto, o

que já está previsto em lei. A garantia adicional prevista pela Convenção
Coletiva do Trabalho deve estar acoplada à legal, aumentando-lhe a
extensão.

Ressalte-se que a ampliação é da estabilidade que neste caso irá

além do 5º mês após o parto e não da licença – maternidade que continuará

sendo de 120 dias.

A EMPREGADA GESTANTE TEM DIREITO À ESTABILIDADE

PROVISÓRIA MESMO NA HIPÓTESE DE ADMISSÃO MEDIANTE
CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO POR TEMPO DETERMINADO.

Para bem compreender a estabilidade provisória da gestante nos

Contratos de Trabalho por Prazo Determinado – CTPD é necessário que
analisemos a questão no passado e qual é o tratamento dado na atualidade.

86
 87

Registre-se, inicialmente, que nos contratos a termo*, ou seja, nos

Contratos de Trabalho por Prazo Determinado – CTPD, as partes, tanto
empregado (a) quanto empregador, já conhecem o prazo de vigência da
contratação desde o início do pacto laboral. Em razão disto, a gravidez da

empregada não obstava a ruptura contratual no termo* final.

*Significado da palavra TERMO - Termo é sinônimo de término,

marco, desfecho. Ponto de finalização ou de conclusão. Limite que se
estabelece em relação a alguma coisa.

De acordo com o artigo 131 do Código Civil de 2002, quando as

partes fixam um momento para que o negócio jurídico comece ou cesse a
produção de efeitos, teremos o termo.

Os contratos por prazo determinado, por exemplo, quando ajustada

a data de sua extinção, estão sujeitos a um termo certo.

O contrato de experiência, por exemplo, é uma modalidade de

Contrato individual de Trabalho por Prazo Determinado – CTPD e quando
ocorre o rompimento no dia exato que está previsto o término, não há
dispensa, mas sim a extinção natural pelo fluxo do tempo.

Importante lembrar que o contrato de experiência é também

denominado contrato de prova.

87
 88

Os tribunais trabalhistas decidiam com reiteração a matéria,

prevalecendo, majoritariamente, o entendimento de que a extinção do
contrato de experiência com empregada gestante, não gerava direito à
estabilidade.

Estas decisões eram tomadas com base na Súmula 244 do Tribunal

Superior do Trabalho - TST, que trata da gestante e da estabilidade
provisória e no item III, previa que: “Não há direito da empregada gestante
à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de
experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do
término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa.”

O entendimento era no sentido de que a gravidez contraída durante

um contrato de experiência constituía um risco que a empregada assumia
pessoalmente, vez que tinha conhecimento da possibilidade do
rompimento do Contrato individual de trabalho por Prazo Determinado -
CTPD desde o seu início, bem como da dificuldade de obtenção de novo
emprego em razão da gestação.

À empregada que durante o contrato de experiência tomava

conhecimento do seu estado gravídico, não era assegurado o direito à
estabilidade no emprego, eis que por terem as partes previamente
acordado o termo final por ocasião da celebração do contrato, restava
assegurada ao empregador a possibilidade de não dar continuidade à
relação empregatícia, o que a tornava incompatível com qualquer espécie
de garantia de emprego. Portanto, não teria direito à estabilidade
provisória a empregada gestante que tinha seu contrato de experiência
extinto, modalidade de Contrato individual de trabalho por Prazo
Determinado - CTPD, pois não havia dispensa. Na extinção natural do
contrato não se vislumbrava ação obstativa e maliciosa da empresa
empregadora, visto que inexistia intuito fraudulento por parte do
empregador.

88
 89

Ocorre, porém, que o Tribunal Superior do Trabalho -TST modificou

este entendimento.

A Súmula 244 foi alterada e o item III passou a ter a seguinte redação:

“III – A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória

prevista no artigo 10, inciso II, alínea “b”, do ADCT, mesmo na hipótese de
admissão mediante contrato por tempo determinado.”

É polêmica a questão se o Contrato individual de trabalho firmado

por Prazo Determinado transforma-se, ou não, em indeterminado em razão
da gestação e consequente estabilidade provisória da gestante. Vários
autores sustentam que o contrato continua determinado.

Com base nos artigos 7º, XVIII e 10, II, alínea “b” do Ato das
Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT , ambos da Constituição
Federal / 1988, bem como o reforço jurisprudencial exarado pela Súmula
244 do Colendo TST, o novo entendimento é no sentido de que a
estabilidade provisória no emprego e o salário - maternidade possibilitam
à empregada gestante, tranquilidade para a vivência de seus períodos
gravídico e de aleitamento, bem como tempo disponível para cuidar do
recém nato, sem a perspectiva sombria do desemprego.

Normas como as descritas acima, representam importante conquista

da mulher trabalhadora, que em outros tempos se via ao total desamparo
quando engravidava, uma vez que normalmente era dispensada do
emprego de forma imotivada.

89
 90

CONSEQUÊNCIAS DO DESCUMPRIMENTO PELO EMPREGADOR

DO DIREITO DA GESTANTE À ESTABILIDADE PROVISÓRIA:
REINTEGRAR OU INDENIZAR

O descumprimento, pelo empregador, do direito da gestante à

estabilidade provisória acarretará na condenação do empregador ao
pagamento de indenização substitutiva no valor dos salários referentes a
todo o período da estabilidade provisória, computando-se o citado período
como tempo de serviço para todos os efeitos, o que implica reflexos nos
pagamentos das verbas rescisórias concernentes a férias vencidas e

proporcionais, 13º salário proporcional e depósitos devidos à conta

vinculada do FGTS.

Desta afirmação decorre a indagação se a empregada gestante

despedida sem justa causa tem direito à reintegração ou à indenização.

Por muito tempo entendeu-se que o direito era apenas à

reintegração, posicionamento alterado pelo entendimento majoritário do
Tribunal Superior do Trabalho - TST.

90
 91

SÚMULA 38. GARANTIA DE EMPREGO DA GESTANTE. RECUSA OU

AUSÊNCIA DE PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO. INDENIZAÇÃO
SUBSTITUTIVA. CABIMENTO. “A recusa injustificada da empregada
gestante à proposta de retorno ao trabalho ou a ausência de pedido de
reintegração não implica renúncia à garantia de emprego prevista no artigo
10, inciso II, alínea “b”, do ADCT, sendo devida a indenização do período
estabilitário.”

A Súmula diz que, ainda que a gestante recuse oferta de retorno ao

emprego, terá direito à indenização do período estabilitário, pois a referida
recusa não configura renúncia ao direito.

SÚMULA 244 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO

TRABALHO - TST. GESTANTE.

ESTABILIDADE PROVISÓRIA

“II- A garantia de emprego à gestante só autoriza

a reintegração se esta se der durante o período de
estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se
aos salários e demais direitos correspondentes
ao período de estabilidade.”

91
 92

Lembrando que o artigo 496 da CLT estabelece que “Quando a

reintegração do empregado estável for desaconselhável, dado o grau de
incompatibilidade resultante do dissídio, especialmente quando for o
empregador pessoa física, o tribunal do trabalho poderá converter aquela
obrigação em indenização.”

Não há dispositivo legal que trate especificamente das para as

questões envolvendo a maternidade, mas o artigo 496 da CLT pode ser
aplicado analogicamente.

O DESCONHECIMENTO DO ESTADO GRAVÍDICO

PELO EMPREGADOR

SÚMULA 244 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO - TST.

GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. “I- O desconhecimento do
estado gravídico pelo empregador, não afasta o direito ao pagamento da
indenização decorrente da estabilidade. Artigo 10, inciso II, “b”, ADCT.”

Às vezes acontece de a própria empregada não saber que está

gestante no momento da ruptura do contrato de trabalho. Pode ocorrer de
surgirem os primeiros sinais de gravidez, como por exemplo, tonturas,
náuseas, mas a gestante não conseguir identificá-los.
92
 93

Nestes casos, a empregada toma conhecimento da gravidez após a

dispensa sem justa causa, ou seja, a confirmação da gravidez por meio de
exame médico só ocorreu em data posterior ao rompimento do contrato
individual de trabalho. Em outras palavras, a empregada já estava gestante
no momento do desligamento, mas não havia identificado o estado de
gravidez.

Os Tribunais têm considerado irrelevante o desconhecimento, pela

empregada, de que estava grávida quando o contrato individual de trabalho
foi rompido, isto porque a estabilidade não se dirige apenas à gestante,
mas também ao filho.

Nestes casos, geralmente a Justiça do Trabalho considera nula a

rescisão do contrato individual de trabalho e determina a imediata
reintegração da empregada, condenando o empregador ao pagamento dos
salários vencidos e vincendos desde a data da dispensa sem justa causa
até a efetiva reintegração, garantindo à gestante todos os direitos, legais e
convencionais (previsto em Convenção Coletiva do Trabalho - CCT),
referentes ao período da estabilidade, assim como o retorno à mesma
função e unidade de trabalho, onde a gestante prestava serviços.

93
 94

A garantia da estabilidade provisória afigura-se como medida

necessária a promover melhoria das condições sociais referentes à
maternidade, na forma recomendada pelo artigo 6º da Constituição Federal
de 1988. O marco da estabilidade orienta – se por critério objetivo referente
à data em que foi confirmada a gravidez pela própria gestante, sendo que
a ciência do empregador é um dado indiferente na aferição do direito. A
garantia constitucional destina-se à tutela da maternidade. É assim que
vem sendo interpretada a Súmula 244, I, do Colendo Tribunal Superior do
Trabalho - TST.

ESTABILIDADE DA GESTANTE QUANDO JÁ TRANSCORRIDO O PRAZO

ESTABILITÁRIO. TRANSCURSO INJUSTIFICADO DO PERÍODO DE
ESTABILIDADE.

O período estabilitário vai da confirmação da gravidez até o 5º mês

após o parto. Quando a gestante é dispensada sem justa causa e deixa
transcorrer o prazo estabilitário, decidindo adiante propor uma Ação
Reclamatória Trabalhista contra o empregador é preciso analisar o
desdobramento. O que se indaga é se a gestante estaria abusando do seu
direito de Ação. Sobre o assunto, o posicionamento do Tribunal Superior
do Trabalho - TST através da OJ – Orientação Jurisprudencial 399 da Seção
de Dissídios Individuais - SDI – 1 é o seguinte:

94
 95

ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 399 DA SEÇÃO DE DISSÍDIOS

INDIVIDUAIS - SDI - 1 - do Tribunal Superior do Trabalho – TST -
ESTABILIDADE PROVISÓRIA. AÇÃO TRABALHISTA AJUIZADA APÓS O
TÉRMINO DO PERÍODO DE GARANTIA NO EMPREGO. ABUSO DO
EXERCÍCIO DO DIREITO DE AÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. INDENIZAÇÃO
DEVIDA. “O ajuizamento de ação trabalhista após decorrido o período de
garantia de emprego não configura abuso do exercício do direito de ação,
pois este está submetido apenas ao prazo prescricional inscrito no artigo
7º, XXIX, da Constituição Federal / 1988, sendo devida a indenização desde
a dispensa até a data do término do período estabilitário.”

PROPOSITURA DE AÇÕES RECLAMATÓRIAS

TRABALHISTAS

Em muitos momentos, ao longo das aulas de Direito do Trabalho II,

vamos nos referir à propositura de Ações Reclamatórias Trabalhistas.

Este tipo de Ação é regulado pela Consolidação das Leis do Trabalho

– CLT e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil, vez que o Brasil
não tem um Código do Trabalho ou de Processo do Trabalho.

A Consolidação das Leis do Trabalho é um decreto-lei e representa

a estrutura trabalhista base para o sistema jurídico brasileiro. Embora seja
composta da união de leis trabalhistas, a CLT não pode ser confundida com
um Código de Direito do Trabalho.

95
 96

Trata-se de Ação judicial movida pelo Autor ou Autora, em face de

uma empresa ou empregador que pode ser urbano, rural, doméstico ou,
ainda proposta a quem tenha prestado serviço.

O objetivo desta Ação é resgatar direitos que o Autor entende

devidos durante a relação contratual. Esta matéria será ministrada com
profundidade nas aulas de Direito Processual do Trabalho.

CONSERVAÇÃO PELO EMPREGADOR DA DOCUMENTAÇÃO

RELATIVA AO PAGAMENTO DO SALÁRIO – MATERNIDADE

A empresa tem que conservar os comprovantes dos pagamentos

efetuados à gestante por 5 anos.

Vale ressaltar a existência de uma TABELA DE TEMPORALIDADE de

documentos trabalhistas e previdenciários que rege o tempo de guarda os
documentos.

96
 97

NO EXERCÍCIO SIMULTÂNEO DE MAIS DE UM EMPREGO

PELA EMPREGADA GESTANTE, A SEGURADA TERÁ DIREITO
AO SALÁRIO – MATERNIDADE EM RELAÇÃO A CADA UM DELES

O exercício simultâneo ocorre quando a empregada mantém vínculo

empregatício com dois ou mais empregadores, sendo que neste caso, a
empregada não pode prestar serviços concomitantes durante a mesma
jornada de trabalho.

A exclusividade não é requisito para configuração da relação de

emprego e, portanto, a empregada pode trabalhar para mais de um
empregador, desde que a carga horária, por óbvio, não seja coincidente.

Sendo assim, nenhum dos contratos de trabalho firmados pode

conter cláusula de exclusividade.

No exercício simultâneo de mais de um emprego, a segurada terá

direito ao salário - maternidade em relação a cada um deles. Isto se dá,
porque ela contribui para a Previdência Social nos dois empregos, ou
porque em um deles a gestante já contribui até o teto máximo.

97
 98

Todos os contratos de trabalho devem estar anotados na Carteira

de Trabalho e Previdência Social.

As seguradas devem comunicar a todos os seus empregadores,

mensalmente, a remuneração recebida até o limite máximo do salário-de-
contribuição para que os empregadores possam apurar corretamente o
salário-de-contribuição sobre o qual deverá incidir a contribuição social
previdenciária, bem como a alíquota a ser aplicada.

A EXIGÊNCIA, OU NÃO, DE CARÊNCIA PARA CONCESSÃO PELA

PREVIDÊNCIA SOCIAL DO BENEFÍCIO DO SALÁRIO - MATERNIDADE À
GESTANTE. MATÉRIA PREVIDENCIÁRIA.

A carência é um instituto securitário que corresponde ao número

mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário
faça jus ao benefício.

98
 99

Alguns benefícios dependem do cumprimento do período de

carência, outros não.

O salário-maternidade é concedido independentemente do

cumprimento de qualquer carência.

Mesmo que a empregada seja admitida já grávida, o salário-

maternidade é concedido a fim de protegê-la durante e após o parto. É a
sagrada obrigação do Estado na proteção à maternidade, justificando
plenamente a dispensa temporal da carência.

Entretanto, é necessário fazer o primeiro recolhimento para garantir

a condição de segurada. Esta única contribuição serve para definir a
condição de segurada e filiação ao sistema previdenciário, não o período
de carência, uma vez que, para essas seguradas, a lei prevê o pagamento
do benefício independente da carência.

Ressalte-se que nos casos previstos pela Lei 9.876 / 1999, há uma
carência de 10 contribuições mensais para a contribuinte individual
autônoma, eventual, empresária, segurada especial e segurada facultativa
(rever estes conceitos, constantes deste material de apoio). Portanto,
estas seguradas para terem direito ao benefício do salário-maternidade tem
que estar contribuindo para a Previdência Social, por no mínimo 10 meses.

No caso da segurada especial , o salário-maternidade é devido,

desde que fique comprovado o exercício de atividade rural, ainda que de
forma descontínua, nos 10 meses imediatamente anteriores à data do parto
ou do requerimento do benefício. Decreto 3.048 / 1999, artigo 92, § 2º.

99
 100

A PREVIDÊNCIA SOCIAL NÃO PAGA

CERTOS BENEFÍCIOS ACUMULADOS

Vale lembrar que a Previdência Social não paga certos benefícios

acumulados. Assim, por exemplo, uma segurada que vinha percebendo
auxílio-doença e dá à luz, cessa o pagamento do auxílio-doença e ela passa
a receber o salário-maternidade.

O auxílio - doença é um benefício pago pela Previdência Social , em

dinheiro, para a empregada que está impedida de exercer suas funções por
mais de 15 dias, em razão de alguma doença ou incapacidade física,
enquanto salário-maternidade é o benefício devido a pessoa que se afasta
de sua atividade, por motivo de nascimento de filho, aborto não criminoso,
adoção ou guarda judicial para fins de adoção de criança.

O auxílio- doença não corresponde à integra do salário, enquanto o

salário – maternidade é integral.

100
 101

O SALÁRIO – MATERNIDADE NO PARTO DE GÊMEOS OU

TRIGÊMEOS NÃO DUPLICA NEM TRIPLICA

O valor do salário-maternidade é o mesmo no caso de parto de

gêmeos, trigêmeos.

Isto se dá, porque nestes casos, o valor da contribuição paga pela

gestante é o mesmo. Não dobra e nem triplica!

101
 102

ADOÇÃO

DIREITO À LICENÇA – MATERNIDADE E À ESTABILIDADE

“O filho por natureza ama-se porque é filho,

o filho por adoção é filho porque se ama.”

Padre Antonio Vieira

Uma professora estava refletindo com um grupo de alunos sobre a

fotografia de uma família.

Na foto havia um menino cujos cabelos eram de cor diferente do

restante da família.

Um dos alunos sugeriu que o menino era adotado. Então, uma

menina do grupo disse:

- “Eu sei tudo sobre adoções, porque sou adotada”.

- “O que significa ser adotado?”, perguntou outro menino.

-”Significa que você cresce no coração de sua mamãe, ao invés de

crescer no seu ventre!”.

102
 103

A ADOÇÃO É UMA MATERNIDADE AFETIVA.

Mister se faz estabelecer a diferença entre adoção e guarda judicial.

A adoção confere à criança, que, por algum motivo, não pôde

permanecer com sua família biológica, o direito de ser inserida no seio de
uma nova família.

A adoção é mais abrangente do que a guarda judicial, pois altera o

registro civil da criança para constar nele os nomes dos adotantes e não
mais dos pais biológicos, sendo, consequentemente, irretratável e com
pleno direito à herança.

A guarda judicial propicia a convivência entre adotante e adotado.

Nessa perspectiva, confere-se à criança a condição de filha para

todos os efeitos legais, desligando-a de qualquer vínculo com a família
biológica, diferentemente da guarda judicial.

103
 104

A guarda pode ser exercida pelos pais, em conjunto ou

unilateralmente. Todavia, pode ser exercida por outra pessoa, quando os
pais forem suspensos ou destituídos do poder familiar.

Nesse diapasão, possuir a guarda judicial de uma criança não

significa que ela tenha se tornado filha. A guarda permite representar a
criança civil e judicialmente, trazendo consigo o dever de cuidado.

A guarda, quando não exercida pelos pais da criança, não altera o

registro civil desta, no qual continuam constando o nome dos pais
biológicos ou registrais, mas pode gerar dependência previdenciária,
assim como em Plano de Saúde e Imposto de Renda.

A legislação sobre adoção veio evoluindo no tempo, passando por

importantes alterações até atingir o momento atual.

Primeiro momento: No passado, os doutrinadores divergiam quanto

ao direito da mãe adotiva à licença e respectivo salário - maternidade.
Predominava a corrente que não reconhecia o direito.

Entendiam os juslaboralistas que segundo o artigo 7º, XVIII da

Constituição Federal / 1988, a licença-maternidade destinava-se à gestante
e que o uso da expressão gestante, referia-se a mulher em período de
gravidez.

Os argumentos usados pelos doutrinadores eram de que a mãe

adotiva não precisava de um tempo para que seu organismo retornasse ao
estado anterior à gravidez e que o momento da adoção, não se equiparava
ao do nascimento.

104
 105

Sustentavam ainda que a Constituição Federal era expressa ao

restringir o benefício à mãe biológica, sem levar em consideração qualquer
fato sociológico, como a adoção. Afirmavam ainda que o legislador visava
assegurar à gestante um período de descanso para que pudesse
restabelecer-se das transformações, tanto físicas quanto emocionais,
ocorridas durante a gravidez e após o parto, bem como, um prazo para
aleitamento. O entendimento baseava-se no fato de que a mãe adotiva não
padecia de estado puerperal e muito menos amamenta o bebê, e que
sequer existe parto.

A concessão de licença-maternidade remunerada à mãe adotiva

carecia de amparo legal e apesar do caráter social, não havia previsão para
o custeio na Previdência Social, razão pela qual os pedidos em relação ao
benefício eram sempre indeferidos.

Segundo momento: Com o advento da Lei 10.421 / 2002, as mães

adotivas passaram a ter direito à licença e ao salário - maternidade
conforme os prazos previstos no artigo 392-A da CLT. O prazo era
escalonado. Quanto menor a criança, maior era o prazo da licença.

120 dias de licença para as crianças até 1 ano de idade.

60 dias de licença para as crianças de 1 a 4 anos de idade.

30 dias de licença para as crianças de 4 a 8 anos de idade.

A adoção de crianças com mais de 8 anos não dava direito a

afastamento remunerado.

105
 106

Observe-se que neste momento, a estabilidade que se aplica à

gestante e que vigora até 5 meses após o parto, não era aplicada à mãe
adotiva, pelo fato da Lei 10.421 / 2002 não estender este direito a ela,
limitando-se apenas ao benefício da licença e do salário - maternidade.

Doutrinadores como Yone Frediani em sua obra que versa sobre os

Aspectos Constitucionais da Licença-maternidade concedida às mães
adotantes, argumentavam que a Lei 10.421 / 2002 implicava na
caracterização de discriminação e afrontava os princípios da dignidade
humana e da igualdade, ao estabelecer critérios distintos para tratamento
do mesmo fato, no caso, o atendimento à criança nos primeiros meses ou
anos de sua vida.

Na atualidade: A nova Lei de adoção 12.010 / 2009 revogou os

parágrafos 1º, 2º e 3º do artigo 392-A da CLT e atualmente o prazo previsto,
em qualquer caso de adoção ou guarda judicial é de 120 dias,
independentemente da idade da criança.

A lei concedeu licença-maternidade à mãe adotante em 2013,

igualando-a à mãe biológica. A estabilidade veio em 2017, através da Lei
13.509 / 2017, que incluiu o parágrafo único ao 391-A da CLT.

106
 107

O Decreto 3048 / 1999 que regulamenta os benefícios da Previdência

Social foi alterado em seu artigo 93 – A pelo Decreto 10.410 de 2020,
dispondo que o salário maternidade é devido à Segurada (o) que adotar ou

obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança de até 12 anos pelo

período de 120 (cento e vinte) dias.

CONSEQUÊNCIAS DO FALECIMENTO DA GESTANTE

Se a empregada falece durante o parto ou no curso da licença -

maternidade, haverá extinção do contrato individual de trabalho em razão
da morte. Entretanto, não cessará a obrigação do pagamento pela
Previdência Social. O restante da licença será concedido ao pai, ou outra
pessoa que ficar responsável por cuidar da criança, como já acontece em
alguns países.

A Lei Complementar 146 de 2014 estende a estabilidade provisória

concedida à gestante, no artigo 10 inciso II, alínea “b” do Ato das
Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT aos casos de morte da
genitora, a quem detiver a guarda de seu filho.

Neste caso, se o salário de quem for cuidar da criança, for superior

ao salário da empregada que faleceu, prevalece o maior salário.

107
 108

CONCESSÃO DE LICENÇA E SALÁRIO – MATERNIDADE

PARA EMPREGADO DO SEXO MASCULINO
EXTENSÃO

A Lei 12.873 / 2013 , dentre outras providências, alterou dispositivos

da Lei 8.212 / 1991 - Regulamento do Custeio da Previdência Social.

Esta lei dispõe sobre a Organização da Seguridade Social e institui

o Plano de Custeio.

Dentre as alterações promovidas pela norma, destaca - se o fato do

empregado do sexo masculino que adotar ou obtiver guarda judicial para
fins de adoção de criança passar a ter direito à licença e ao salário-

maternidade pelo período de 120 dias.

O benefício do salário será pago diretamente pela Previdência

Social.

108
 109

RECONHECIMENTO DO DIREITO Á LICENÇA E AO SALÁRIO –

MATERNIDADE AOS ADOTANTES HOMOAFETIVOS. GUARDA
JUDICIAL CONJUNTA OU COMPARTILHADA

Guarda compartilhada ou guarda conjunta é a guarda exercida

conjuntamente pelos pais, ou por duas ou mais pessoas conjuntamente de
forma que compartilhem o exercício das funções paternas e maternas, no
cotidiano da criança.

A adoção ou a guarda judicial conjunta ensejará a concessão de

licença-maternidade a apenas um dos adotantes ou guardiães, empregado
ou empregada.

Com a ampliação dos direitos de proteção à maternidade, instituídos

pela nova Lei 12.873 / 2013, a licença-maternidade que até então era mera
expectativa, tornou-se efetivamente um direito conquistado pelos casais
hetero ou homoafetivos.

A concessão da licença-maternidade no caso de adoção ou guarda

judicial conjunta, está prevista no artigo 392-A, § 5º da CLT “A adoção ou

guarda judicial conjunta ensejará a concessão de licença-maternidade a
apenas um dos adotantes ou guardiães, empregado ou empregada.”
109
 110

Portanto, apenas um dos adotantes ou guardiães, empregado ou

empregada, fará jus ao benefício da licença - maternidade. A norma é válida
para aplicação aos casos de adoção por casais homoafetivos. Logo, se um
casal homo ou hetero afetivo fizer uma adoção conjunta, um dos dois terá
direito à licença - maternidade.

Quem escolhe aquele que vai receber os benefícios é o próprio casal.

No mesmo sentido, a Lei 8.213 / 91 que dispõe sobre o Plano de

Benefícios da Previdência Social inseriu o artigo 71-A, abordando sobre a

concessão do salário-maternidade de 120 dias ao segurado ou segurada

da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de
adoção de criança, independentemente da idade.

Por força do artigo 392-C da CLT, as regras da licença-maternidade

são as mesmas para filhos biológicos e adotivos, incluindo a guarda
judicial para fins de adoção.

110
 111

MUDANÇAS NA LEGISLAÇÃO IGUALAM OS BENEFÍCIOS DE

PAIS BIOLÓGICOS E ADOTIVOS E CONCEDEM OS MESMOS
DIREITOS AOS ADOTANTES

A Lei 12.873 / 2013 alterou as regras em relação ao salário e à licença

- maternidade. As mudanças igualam os benefícios de pais adotivos e
biológicos e concedem os mesmos direitos a mulheres ou homens

adotantes. Agora, pais adotivos têm direito a 120 dias de licença e de

salário-maternidade, não importando qual seja a idade da criança adotada
nem o sexo de quem a adotou.

Este período de licença já havia sido garantido a mulheres adotantes.

Antes, a legislação previa licença de 120 dias para mães que adotassem
crianças de até um ano de idade; de 60 dias, se a criança tivesse de 1 a 4
anos; e de 30 dias, de 4 a 8 anos. A adoção de crianças com mais de 8 anos
não dava direito a afastamento remunerado. Este escalonamento está
superado.

Agora, nos casos de adoção, se a mulher não for segurada da

Previdência Social, mas o marido for segurado, ele pode requerer e receber
o salário-maternidade e ser afastado do trabalho para cuidar da criança. A
regra vale também para casais do mesmo sexo.

111
 112

A legislação acomoda no Direito do Trabalho uma realidade da

sociedade, tanto para casais homoafetivos, quanto para crianças que ficam
órfãs de mãe, possibilitando a convivência familiar com o pai sobrevivente,
que gozará da licença-maternidade que seria da mãe. Diante disso,
percebemos que estas alterações fomentam a igualdade entre homens e
mulheres heterossexuais e homossexuais.

Outra mudança significativa e que já foi abordada é a extensão para

o companheiro ou companheira do pagamento do salário-maternidade em
caso de morte do segurado ou segurada. Antes, o benefício era extinto
nessa situação de falecimento. Para isso, é preciso que o cônjuge seja
segurado da Previdência Social. Em outras palavras, é preciso que esteja
contribuindo.

Duas pessoas não podem receber os benefícios referentes ao

mesmo nascimento ou processo de adoção. O cônjuge ou o companheiro
somente terá direito aos auxílios, se a pessoa que iria receber o benefício
morrer.

Os valores e os períodos podem ser pagos integralmente ou

proporcionalmente, dependendo da situação. O retorno da pessoa que está

recebendo o benefício, às atividades laborais, antes do término dos 120

dias de licença, e a morte ou abandono da criança podem provocar o
cancelamento da licença – maternidade, bem como do pagamento do
salário - maternidade.

112
 113

PRINCIPAIS ALTERAÇÕES HAVIDAS NA LEGISLAÇÃO

NOS CASOS DE ADOÇÃO – LEI 12.873 / 2013

Em razão de o salário-maternidade ser pago diretamente pela

Previdência Social, ao segurado ou à segurada que adotar ou obtiver

guarda judicial para fins de adoção, pelo período de 120 dias,

independentemente da idade da criança, não poderá ser concedido
o benefício a mais de um segurado, decorrente do mesmo processo
de adoção ou guarda, ainda que ambos os cônjuges ou
companheiros sejam segurados da Previdência Social, ressalvado o
pagamento do salário-maternidade à mãe biológica e no caso de
falecimento da segurada ao segurado adotante.

No caso de morte da segurada ou segurado, o benefício será pago,

por todo o período ou pelo tempo restante a que teria direito, ao
cônjuge ou companheiro sobrevivente que tenha a qualidade de
segurado, ou seja, que esteja contribuindo para a Previdência Social,
salvo quando do falecimento do filho ou de seu abandono.

Para os casos de falecimento, o benefício deverá ser requerido até o

último dia do prazo previsto para o término do salário-maternidade
originário e será pago entre a data do óbito e o último dia do término
do salário - maternidade originário.

113
 114

O recebimento do salário-maternidade está condicionado ao

afastamento do segurado ao trabalho ou da atividade
desempenhada, sob pena de suspensão do benefício. Isto evita que
o segurado receba o benefício previdenciário e não cuide da criança.

AMAMENTAÇÃO

É importantíssimo destacar os períodos de aleitamento ou lactação.

O artigo 396 da CLT prevê que para amamentar o próprio filho, até

que este complete 6 meses de idade, a mulher terá direito, durante a

jornada de trabalho, a 2 descansos especiais, de meia hora cada um.

Quando a saúde do filho exigir, o período de 6 meses destinado à

amamentação poderá ser dilatado, a critério da autoridade competente, que
neste caso é o médico.

A Reforma Trabalhista trouxe a seguinte inovação: Os horários de

descanso previstos no caput do artigo 396 da CLT deverão ser definidos
em acordo individual entre a mulher e o empregador.

114
 115

Mozart Victor Russomano comenta que “Os intervalos na

jornada de trabalho para amamentação do filho devem ser
considerados tempo de serviço, para todos os efeitos, e continuam
sendo obrigatórios, mesmo quando a mulher não amamentar o filho
com seu próprio leite, pois sempre perdurará a necessidade dos
cuidados maternos com a criança, nesses primeiros momentos de
sua vida.”

Alguns doutrinadores entendem que em caso da não-concessão dos

intervalos para amamentação da criança, a mulher terá direito às horas
extras dos respectivos períodos.

Por determinação legal, a empregada-mãe tem direito a 2 (dois)

intervalos para amamentar o filho. Se o empregador não apresentar prova
de que a empregada usufruiu ambos os intervalos para amamentação, será
devido a ela o pagamento do tempo correspondente como horas extras,
tendo em vista que a empregada trabalhou em período no qual não estava
obrigada à prestação de serviços.

Aplica-se ao caso, por analogia, a regra do artigo 71, § 4º da CLT,

segundo a qual o empregador que não conceder intervalo para repouso ou
alimentação ficará obrigado a remunerar o período correspondente com

um acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora

normal de trabalho.

115
 116

O intervalo para amamentação deve ser anotado no registro de ponto

da empregada que está amamentando. Assim, quando a empresa não
conseguir comprovar que concedeu o intervalo, poderá ser condenada a
pagar uma hora extra por dia trabalhado e essa hora extra integrará às
demais horas para fins de repercussão nas parcelas salariais, tais como
férias, décimo terceiro salário...

Outros doutrinadores afirmam que a não concessão dos dois

intervalos de meia hora, destinados à amamentação não gera direito a
horas extras, mas que se trata de infração administrativa.

Ressalte-se que o artigo 396 da CLT também é aplicável à empregada

rural. O empregador deve procurar, dentro da realidade do meio rural,
propiciar a concessão dos intervalos à mulher para que ela possa
amamentar o seu filho.

116
 117

MEDIDAS A SEREM ADOTADAS NO EXERCÍCIO DE

ATIVIDADES PREJUDICIAIS Á GESTAÇÃO
LOCAIS INSALUBRES

São consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que,

por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os
empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância
fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de
exposição aos seus efeitos.

O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites

de tolerância assegura a percepção dos adicionais de 40% , 20% e

10% do salário-mínimo da região, respectivamente, segundo se
classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo.

117
 118

Em maio de 2019, o STF decidiu pela inconstitucionalidade do

trabalho da gestante em local insalubre, em qualquer grau, mesmo que
apresente atestado médico que relate a possibilidade de trabalho. O
julgamento da ADI 5938 determinou o afastamento da gestante, que não
tendo local compatível para o exercício de sua função, deverá ser afastada
e perceber salário-maternidade durante todo o afastamento.

Artigo 394-A. Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o

valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de:

I - atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto

durar a gestação;

II - atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo,

que recomende o afastamento durante a gestação. (Vide ADI 5938)

III - atividades consideradas insalubres em qualquer grau, que

recomende o afastamento durante a lactação. (Vide ADI 5938)

(...)

§ 3º - Quando não for possível que a gestante ou a lactante afastada

nos termos do caput deste artigo exerça suas atividades em local salubre
na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará
a percepção de salário-maternidade, nos termos da Lei no 8.213, de 24 de
julho de 1991- Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, durante
todo o período de afastamento.

Portanto, mulheres grávidas e que amamentam não podem

desempenhar atividades em ambientes insalubres e não são obrigadas a
apresentar atestados.

118
 119

A proteção da mulher grávida ou lactante caracteriza-se como direito

tanto da mulher quando da criança. O afastamento tem como objetivo não
só de salvaguardar direitos sociais da mulher, mas também, efetivar a
integral proteção ao recém-nascido.

Assegurar trabalho em ambiente salubre as gestantes e lactantes é

medida que preserva os direitos fundamentais ao trabalho, a proteção do
mercado de trabalho das mulheres, a redução dos riscos laborais e ao meio
ambiente de trabalho saudável.

ESTABILIDADE PROVISÓRIA É GARANTIDA ÀS GESTANTES

INCLUSIVE DURANTE AVISO PRÉVIO.

A LEI 12.812 / 2013 CONCEDE ESTABILIDADE PROVISÓRIA À

EMPREGADA QUE CONFIRMAR A GRAVIDEZ NO CURSO
DO AVISO PRÉVIO TRABALHADO OU INDENIZADO

A Lei 12.812 / 2013 acrescentou o artigo 391-A à CLT, para dispor

sobre a estabilidade provisória da gestante que engravida no curso do
aviso prévio, seja ele trabalhado ou indenizado.

119
 120

Artigo 391-A - A confirmação do estado de gravidez advindo no curso

do contrato individual de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso
prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a
estabilidade provisória prevista na alínea “b” do inciso II do artigo 10 do
Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT.

A Lei 12.812 / 2013 garante estabilidade no emprego à empregada

que tiver a gravidez confirmada durante o período do aviso prévio
trabalhado. A mesma garantia é dada à mulher que recebe o aviso prévio
indenizado, ou seja, quando a empregada não é obrigada a comparecer ao
serviço, mas tem assegurada a remuneração referente ao período do aviso
prévio.

Ressalte-se que quando a Lei 12.812 / 2013 foi promulgada, o

Tribunal Superior do Trabalho – TST já vinha decidindo por unanimidade
que a gravidez ocorrida durante o aviso prévio garantia estabilidade
provisória à empregada gestante. Portanto, a extensão do direito à
estabilidade à gestante em aviso prévio reflete jurisprudência já
consolidada do Tribunal Superior do Trabalho. A condição essencial para
assegurar a estabilidade provisória à empregada grávida é o fato de a
gravidez ter ocorrido durante o contrato individual de trabalho,
independentemente do conhecimento do fato pelo empregador.

120
 121

A justificativa legal decorre do fato de que a relação de emprego

ainda se encontra em vigência, já que o aviso prévio, trabalhado ou não,
integra o contrato individual de trabalho para todos os efeitos, segundo o
artigo 487, § 1º, da CLT.

Outro fundamento jurídico adotado nas decisões do Tribunal

Superior do Trabalho - TST é o mesmo utilizado na nova lei, ou seja, atende
à determinação contida no artigo 10, inciso II, alínea “b” do Ato das
Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT, que veda a dispensa
arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante desde a confirmação
da gravidez até 5 meses após o parto.

O empregador que desrespeitar tal garantia irá arcar com a

indenização pelo período integral da estabilidade prevista na Constituição
Federal.

ESTABILIDADE PROVISÓRIA É GARANTIDA ÀS GESTANTES,

INCLUSIVE NOS CONTRATOS DE TRABALHO POR PRAZO
DETERMINADO – CTPD

121
 122

A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho - TST também

assegura a estabilidade provisória àquelas empregadas cujos contratos de
trabalho têm prazo determinado para o encerramento. O entendimento
consolidou-se com a inclusão, em 2012, do inciso III da Súmula 244.

A LEI 11.770 / 2008, PREVÊ A POSSIBILIDADE DE AMPLIAÇÃO

DA LICENÇA-MATERNIDADEDE 120 DIAS PARA 180 DIAS

A Lei 11.770 / 2008 amplia por mais 60 dias o prazo da licença -

maternidade.

A iniciativa é de considerável alcance social e de saúde pública e no

aspecto jurídico institucional, a dilatação do prazo reforça o benefício,
inclusive para as mães adotivas na medida em que amplia o seu tempo de

120 para 180 dias.

A ampliação depende do consentimento da empregada.

122
 123

No âmbito privado, a ampliação da licença-maternidade será

voluntária e facultará às empresas empregadoras a adesão ao programa
federal Empresa Cidadã.

Quando ocorrer a ampliação da licença-maternidade de 120 para

180 dias, o empregador arca com o pagamento dos 2 meses que foram
acrescidos, sem possibilidade de reembolso pelo INSS. Portanto, trata-se
de uma hipótese de interrupção do contrato individual de trabalho.

A empresa que aderir ao Programa Empresa Cidadã terá benefícios

fiscais, ou seja, a concessão não elevará a carga tributária, posto que

permitirá a dedução integral da despesa relativa aos 2 meses de ampliação

no Imposto de Renda, enquanto durar a adesão ao Programa.

No caso de empresas que aderiram ao Simples - Microempresas -

ME’s e Empresas de Pequeno Porte - EPP’s - o desconto poderá ser feito
em outros impostos.

A Lei 11.770 / 2008 excluiu as funcionárias públicas, as

trabalhadoras autônomas e as domésticas, assim ferindo o princípio
constitucional de que todos são iguais perante a lei e a recíproca de que a
lei deve ser igual para todos.

Ressalte-se que quando a licença é ampliada de 4 para 6 meses, a

estabilidade não sofre ampliação.

123
 124

FATOS GERADORES DO SALÁRIO – MATERNIDADE

Em resumo, os fatos geradores do salário – maternidade são:

Parto, inclusive de natimorto;

Adoção ou guarda judicial para fins de adoção de criança;

Aborto não criminoso;

Falecimento de cônjuge ou companheira (o) segurado do Regime

Geral da Previdência Social – RGPS, que fazia jus ao salário –
maternidade;

Afastamento da empregada gestante e lactante, por não poder

exercer atividades em condições insalubres, ou seja, aquelas
nocivas à saúde.

124
 125

É do Juiz do Trabalho Luciano Martinez em parceria com Juliana

Nóvoa, o artigo intitulado O Direito Fundamental à Proteção à Maternidade
nos Âmbitos Trabalhista e Previdenciário, do qual extraímos as válidas
considerações que se seguem, com as quais concluiremos o tema da
Proteção ao Trabalho da Mulher no que tange à Maternidade: “Não há como
concluir sobre o direito fundamental à proteção à maternidade sem reiterar
que não haverá vida sem que se amparem as matrizes nos processos
reprodutivos humanos e que a higidez dos embriões / futuros cidadãos
depende essencialmente dos cuidados que se podem oferecer às mulheres
nas etapas gestacionais. Os cuidados com as mães garantem, portanto, a
viabilidade dos filhos. E nunca se pode esquecer que essa “maternidade”
é, em verdade, uma experiência que atinge todos os integrantes do grupo
familiar. Todos “engravidam” juntos; todos, afinal, se tornam
sensibilizados diante dos cuidados que devem ser oferecidos ao novo
integrante da família.

O texto constitucional, ao se referir sobre os riscos que merecem

proteção do Estado, informa, no seu artigo 201, II, acerca de uma “proteção
à maternidade, especialmente à gestante”, e não sobre uma proteção
exclusivamente ao nascituro ou a um amparo unicamente à gestante. Diz-
se ali sobre uma proteção à maternidade, que, em rigor, abarca todos os
que vivem a sua experiência no seio da família.

125
 126

Conclui-se também que toda situação em que se tratava de proteção

à maternidade no texto constitucional era visível apenas em relação à
variável biológica, sendo prova disso o texto dos artigos que oferecem
licença - maternidade unicamente à gestante (artigo 7º, XVIII) e estabilidade
somente à mulher grávida, desde a concepção até cinco meses após o
parto (artigo 10, II, “b”, do ADCT). Nada, absolutamente nada, se dizia sobre
a maternidade / paternidade afetiva, como se ela não fosse capaz de
produzir os mesmos efeitos e proteções. As dessemelhanças, entretanto,
foram superadas. As mais grossas barreiras existentes entre os direitos de
pais / mães biológicos e adotivos ruíram e a cada dia mais se difunde o
discurso da igualdade como um dogma intransponível, fundado na
dignidade humana, tendo essa igualdade, aliás, chegado ao elevado ponto
de sensibilidade de dar-se tratamento semelhante inclusive no plano da
amamenta.”

126
 127

LICENÇA – PATERNIDADE

Licença – paternidade é a dispensa do trabalho por 5 dias a que um

homem tem direito quando se torna pai, percebendo remuneração sem
quaisquer descontos.

Assim como acontece com as mães, os pais também têm o direito de

se afastarem do trabalho, a fim de estabelecerem vínculo com os filhos nos
seus primeiros dias de vida.

Há uma grande diferença quanto ao período, já que a duração mínima

da licença – maternidade é de 120 dias, enquanto a licença - paternidade

é de apenas 5 dias.

127
 128

Existem empresas que adotam o programa Empresa Cidadã tanto

para homens, quanto para mulheres, de modo que a licença que

originalmente é de 5 dias, passará a ser de 20 dias.

Se um homem adotar uma criança sozinho terá 120 dias de licença,

mas não se trata de licença – paternidade. É a licença decorrente da
adoção. Em se tratando de um casal, a mãe tem licença de 120 dias e o pai
de 5 dias.

O artigo 473, III da CLT previa 1 dia útil para registro do filho.

O artigo 7º, XIX da Constituição Federal / 1988 estabeleceu a licença – paternidade

nos termos da lei, sem especificar a quantidade de dias. A lei não foi promulgada.

O artigo 10, § 1º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias ADCT

estabeleceu 5 dias de licença – paternidade sem especificar se os dias seriam

úteis ou corridos.

A licença – paternidade é de 5 dias.

128
 129

A licença - paternidade é um direito social assegurado, não somente

ao pai, mas à unidade familiar. Constitui, também, direito da mãe e,
principalmente, do filho, havido ou não, da relação de casamento.

A licença-paternidade é concedida a todo pai, independentemente da

forma de vínculo, casamento ou união estável, ou mesmo da existência
desse vínculo.

A Constituição Federal de 1988 introduziu em nosso ordenamento

jurídico o conceito de paternidade responsável, mais consentâneo com o
estágio atual das relações familiares.

É indiscutível que os dias que se seguem ao nascimento são

importantes como o início de um processo de conscientização da
paternidade.

A concessão da licença-paternidade reflete, sem dúvida, a tendência

doutrinária moderna, no sentido de rever o papel do homem no seio da
família, de modo a permitir que os cônjuges conciliem harmoniosamente a
atividade profissional e as responsabilidades familiares.

129
 130

A licença-paternidade tem a finalidade de proporcionar, pelo prazo

de 5 dias, uma proximidade privilegiada, sem a sombra de preocupações

profissionais, do pai com a mãe, bem como criar a possibilidade de o pai
repartir as responsabilidades familiares, proteger a criança e com ela
conviver mais intensamente nesse período especial.

O objetivo é essencialmente social, no sentido de conservar o pai

mais próximo de sua mulher em momento importante da vida em que dá à
luz ao filho do casal. A presença do pai ao lado da companheira nos
primeiros dias da nova vida trazida à luz é essencial à unidade familiar.

AUSÊNCIA LEGAL EM CASO DE NASCIMENTO DE

FILHO DO EMPREGADO, PREVISTA NA CLT

Antes da promulgação da Constituição Federal de 1988 era o artigo

473 da CLT que previa que: “O empregado poderá deixar de comparecer ao
serviço, sem prejuízo do salário: III - por UM DIA, em caso de nascimento
de filho, no decorrer da primeira semana”.

130
 131

Já a Constituição Federal / 1988, no artigo 7º, XIX, estabelece a

licença - paternidade, em termos que viriam a ser fixados em lei. Adiante, o
artigo 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT em
seu § 1º estabeleceu o seguinte: “Até que a lei venha disciplinar o disposto
no artigo 7º, XIX, da Constituição, o prazo da licença - paternidade a que se
refere é de 5 dias.”

A indagação que se faz é se os 5 dias são úteis ou subsequentes. O

entendimento do antigo Ministério do Trabalho * é de que a licença -

paternidade é de 5 dias úteis, face ao teor do artigo 473 da CLT que prevê
que “O empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo
do salário.”

O empregado não deixa de comparecer ao serviço, se o dia não for

útil.

Na verdade, o entendimento é que a licença-paternidade é uma

ampliação daquela falta legal de 1 dia que estava prevista no artigo 473, II,
da CLT destinada ao registro do filho.

Pedro Paulo Teixeira Manus lembra que o artigo 7º, XIX da

Constituição Federal configura intenção evidente de cercar a criança que
acaba de nascer da melhor proteção que possa vir a ter, possibilitando ao
pai, que anteriormente só gozava de um dia para o registro do filho, um
convívio com a criança após o parto.

131
 132

MOMENTO DA CONCESSÃO DA LICENÇA – PATERNIDADE

A legislação não aborda este aspecto. Há doutrinadores que

entendem que a licença-paternidade é devida a partir do dia do nascimento
da criança. A ausência da abordagem, gera polêmica como nos casos do
nascimento ocorrido durante as férias. Outros doutrinadores, como
Valentin Carrion, afirmam que a licença-paternidade deve ser concedida na
primeira semana que se segue ao nascimento.

Mozart Victor Russomano defende que “o momento do gozo da

licença-paternidade vai depender das circunstâncias fáticas da gestação e

da “délivrance”. Não diz o constituinte se o direito de repousar 5 dias pelo

nascimento do filho, deve ou pode, ser exercido antes ou depois do parto.
A lei ordinária que regulamentará esse instituto trará a solução a ser
adotada. Parece-nos razoável dar-se ao pai e à gestante certa autonomia
de deliberação quanto ao momento que mais lhe convém para a concessão
do repouso. Mas, para gozá-lo o trabalhador deverá provar, por atestado
médico oficial ou particular, a gravidez da mulher ou companheira e, se for
o caso, o nascimento do filho.”

132
 133

A licença-paternidade é um direito trabalhista e não um direito

previdenciário. O pagamento referente aos 5 dias de licença é devido pelo

empregador, mediante apresentação da certidão de nascimento. Muitos
estudiosos defendem a ideia de que a licença -paternidade, da mesma
forma que a licença - maternidade, deveria ser considerada como benefício
previdenciário.

Os dias de licença-paternidade são considerados como ausência

justificada ao trabalho. A licença-paternidade é direito extensivo a todos os
trabalhadores, urbanos, rurais e domésticos.

Cristóvão Piragibe Tostes Malta ressalta que “O ordenamento

jurídico positivo não dispõe de meios de coerção do pai nos casos em que
deliberadamente frustrar esse direito social. Ainda que ele ‘venda’ o tempo
de licença - paternidade, ou simplesmente deixe de exercitar o direito à
paralisação de suas atividades, nenhuma consequência legal advirá do
comportamento ilícito.”

Pelo que dispõem a Constituição Federal e o Estatuto da Criança e

do Adolescente, é sustentável a tese no sentido de que o direito à licença-
paternidade é extensivo às hipóteses de adoção e neste caso, a licença
deverá ser concedida nos 5 primeiros dias de sua efetivação, mas a
legislação trabalhista não aborda esta questão.

A licença-paternidade é atualmente considerada como prazo de

interrupção do contrato individual de trabalho. Neste prazo, o empregado
não trabalha, mas percebe salário, contribui para a Previdência Social e
conta tempo para todos os benefícios, inclusive aposentadoria.

133
 134

A AMPLIAÇÃO DA LICENÇA-PATERNIDADE DE
5 PARA 20 DIAS

A Lei 13.257 / 2016 acrescentou a licença - paternidade ao “Programa

Empresa Cidadã”. As empresas que aderem ao Programa concedem a seus

empregados licença - paternidade de 20 dias. O empregador efetua o

pagamento e pode deduzir do Imposto de Renda, o valor referente à
remuneração paga.

134
 135

A LEI 11.770 / 2008, PREVÊ A POSSIBILIDADE DE AMPLIAÇÃO

DA LICENÇA - PATERNIDADE DE 5 DIAS PARA 20 DIAS

Para que essa prorrogação possa ser realizada, porém, é necessário

que o empregado comprove participação em programa ou atividade de
orientação sobre paternidade responsável. Além disso, nesse período não
poderá exercer nenhuma atividade remunerada e a criança deverá ser
mantida sob seus cuidados.

É possível, ainda, que o prazo de 5 dias de licença-paternidade seja

ampliado por Acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho. Os instrumentos
de negociação coletiva firmados com os sindicatos podem ampliar o
período de licença, mas jamais diminuí-los.

135
 136

Assim, em princípio, a licença-paternidade é de 5 dias, podendo ser

aumentada para 20 dias, caso haja adesão ao Programa Empresa Cidadã.

Além disso, também pode ser aumentada a quantidade de dias por
negociação sindical.

Essas hipóteses se dirigem aos trabalhadores da iniciativa privada.

No setor público, as regras aplicáveis dependem da esfera do poder
público à qual o servidor está vinculado. No caso dos servidores federais,

por exemplo, a lei prevê a licença paternidade de 20 dias.

136
 137

BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE A LEI Nº 14.151/2021

Danilo Gonçalves Gaspar¹

Luciano Martinez²
Rodolfo Pamplona³

1. O conteúdo da Lei.

Em 13/05/2021 foi publicada a Lei nº 14.151/2021, que dispõe “sobre

o afastamento da empregada gestante das atividades de trabalho
presencial durante a emergência de saúde pública de importância nacional
decorrente do novo Coronavirus.”.

Em seu artigo 1º, prevê a Lei que:

Artigo 1º Durante a emergência de saúde pública de importância

nacional decorrente do novo Coronavirus, a empregada gestante deverá
permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo
de sua remuneração.

137
 138

Parágrafo único. A empregada afastada nos termos do caput deste

artigo ficará à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por
meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a
distância.

O artigo 2º, por sua vez, dispõe apenas sobre a vigência da Lei,
prevendo que “Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.”

2. A destinatária da norma.

Diante do conteúdo do artigo 1º, caput, da Lei nº 14.151/2021, parece

ser relativamente claro que a norma tem como destinatária específica a
empregada (relações de emprego em geral, nesse contexto incluídas
domésticas, rurais, temporárias e intermitentes) gestante (maternidade
biológica em curso) que executa trabalho presencial. Há um espaço de
razoável ponderação sobre a possibilidade de aplicação desta norma às
trabalhadoras avulsas, em virtude do teor do artigo 7o, XXXIV, da
Constituição da República.

138
 139

Desse modo, não são destinatárias da norma, as servidoras

públicas ou trabalhadoras regidas por normas jurídico-administrativas,
entre as quais as exercentes de cargos em comissão e as contratadas
mediante regime especial de direito administrativo. Igualmente, não se
aplica a norma às diaristas e às trabalhadoras autônomas em geral. Estão
fora do espectro da norma, outrossim, as mães adotivas, as puérperas, as
lactantes e, por razões óbvias, as empregadas gestantes que já executam
o trabalho não presencial, assim entendido aquele já prestado em
domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de
trabalho a distância.

Nunca será demasiada a lembrança de que a norma em exame é de

natureza jurídico- trabalhista e, como tal, indisponível. Lembrando que o
Direito do Trabalho protege o trabalhador contra as suas próprias
fraquezas, razão pela qual não há a menor dúvida de que as gestantes não
podem dispensar a proteção oferecida pela norma. Elas não podem querer
realizar o serviço presencial, ainda que formalizem essa pretensão, mesmo
que, eventualmente, esse seja o seu verdadeiro desejar. Compete, pois, ao
empregador, independentemente da vontade individual da empregada
gestante, afastá-la imediatamente do trabalho presencial, sob pena de ser
responsabilizado pela omissão de não o fazer.

139
 140

3. Atividades que não comportam o trabalho não

presencial: o que fazer?

Há atividades que, por sua natureza, não admitiriam a sua prestação

de forma não presencial, sendo exemplo disso os serviços de motorista,
frentista, enfermeira, vigilante e empregada doméstica. Para essas — e
outras tantas — empregadas, o empregador deverá, nos termos do inciso I
do § 4o do artigo 392 da CLT, encontrar função compatível, uma vez que
Ihe é autorizada a transferência provisória de função para permitir o
cumprimento da norma aqui em exame.

Não havendo nenhuma possibilidade de transferência de função, a

gestante será afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo
de sua remuneração, permanecendo à disposição do empregador até que
surjam serviços que ela possa realizar no âmbito não presencial.

140
 141

4. A Responsabilidade pelo pagamento da remuneração

no caso de impossibilidade de prestação de trabalho à distância.

O ponto mais sensível da Lei nº 14.151/2021 é, decerto, o que diz

respeito à responsabilidade pelo pagamento da remuneração em favor das
gestantes deslocadas para o trabalho não presencial.

Quem, afinal, assumirá os custos desse afastamento?

Não há como responder de forma diferente. A responsabilidade é

manifestamente do empregador, não existindo dúvida quanto a isso diante
da redação da Lei aqui em estudo. Ao referir que o afastamento do trabalho
se dará “sem prejuízo de sua remuneração”, o legislador permite intuir que,
sendo a “remuneração” a retribuição atribuída pelo empregador, é
justamente ele o responsável financeiro pelo cumprimento da proteção
aqui analisada.

Cabe lembrar, porém, que a Convenção nº 103 da OIT, em plena

vigência no Brasil, em seu artigo IV, item 8, prevê que “em hipótese alguma,
deve o empregador ser tido como pessoalmente responsável pelo custo
das prestações devidas às mulheres que ele emprega”. Sim, isso é
verdade.

141
 142

A posição contida na referida Convenção da OIT, porém, apesar de

desautorizar a responsabilidade patronal por custos de prestações devidas
às mulheres que emprega, não prevê que esses gastos deverão ser
necessariamente assumidos pelo Estado, algo que acaba por gerar
dificuldades práticas para os resultados úteis eventualmente produzidos
em judicializações. Não se quer aqui dizer da impossibilidade de sucesso
de demanda que vise atribuir para o Estado a responsabilidade financeira
pelo cumprimento da norma, mas se deseja, sim, deixar bem evidente que
isso não é nada fácil.

Seja lá como for, o que se percebe, em essência, é que, mais uma

vez, o processo legislativo deixou de fora elementos extremamente
importantes que acabam por gerar uma intensa insegurança na sociedade
em geral, razão pela qual não será surpresa se, nos próximos dias, seja
editada uma Medida Provisória com o objetivo de aparar arestas e prever,
por exemplo, que as gestantes afastadas sem possibilidade de prestação
de serviços remotos poderão ser também titulares do direito ao
recebimento Benefício Emergencial e de eventual ajuda compensatória
mensal de caráter completivo.

Por ora, contudo, seja (i) por conta da previsão do artigo 1º da Lei
nº 14.141/2021, seja pela regra prevista no artigo 195, §4°, da CRFB / 88,
seja ainda (iii) pela impossibilidade, no nosso entender, de aplicação
analógica do artigo 394-A, §3° , da CLT, haja vista o fato de a COVID-19 não
tornar o ambiente de trabalho insalubre, o pagamento da remuneração
deverá, sim, ser efetuado pelo próprio empregador.

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 143

5. Efeitos da Lei nº 14.151, de 2021, sobre os contratos

atingidos pela MP 1045, de 2021.

A Lei 14.151, de 2021, produzirá efeitos específicos sobre os

contratos de trabalho de gestantes que tenham sido submetidas a uma das
medidas previstas na MP nº 1.045/2021 (redução proporcional de jornada
de trabalho e de salários; e suspensão temporária do contrato de trabalho).

Situação importante será evidenciada quando o valor que esteja

sendo recebido pela gestante a título de Benefício Emergencial não alcance
o valor total da sua remuneração. Nesse caso, caberá ao empregador, a
partir da data de vigência da Lei nº 14.151/2021 (13/05/2021), complementar
a diferença, de modo a garantir que, durante o período de afastamento, a
gestante não sofra nenhum prejuízo na sua remuneração, na forma
contemplada na Lei ora analisada. Veja-se que há uma garantia de a
gestante “permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem
prejuízo de sua remuneração”.

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 144

6. Suspensão do contrato de gestantes que não possam

executar trabalho não presencial

Entendemos que o empregador poderá, diante da impossibilidade

de transferir a gestante de função e de manter a prestação de serviços por
meio da modalidade não presencial, valer-se da norma contida no artigo 8º
da Medida Provisória 1.045/2021.

Entretanto, como se antedisse, se o valor a ser recebido pela

gestante a título de Benefício Emergencial, isoladamente ou em
complementação ao salário, não alcançar o valor total da sua remuneração,
caberá ao empregador complementar a diferença, de modo a garantir que,
durante o período de afastamento, ela não sofra nenhum prejuízo na sua
remuneração, na forma contemplada pela referida Lei.

Ressalte-se que a inserção da gestante no Novo Programa

Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda, deverá ser precedida
de algumas cautelas:

144
 145

a) Somente poderá ingressar nesse Programa - caso já não esteja

nele inserido - a gestante insuscetível de prestar trabalho não presencial.
Diz-se isso porque a inserção da gestante na situação de suspensão
contratual, isoladamente, poderá revelar um reproche ao direito
fundamental à maternidade e uma clara atuação discriminatória. Assim,
para evitar essa alegação, caberá ao empregador verificar, sinceramente,
com base em uma sistemática de acomodação razoável, se teria condições
de manter a gestante em atividade, porém de forma não presencial. Se isso
não for possível, surgirá aí a possibilidade de inserção dessa trabalhadora
no referido Programa.

b) Uma vez inserida no Programa, o empregador precisa notar que

a Lei aqui em exame garante bem mais do que o “equivalente à
remuneração”. A Lei nº 14.151, de 2021, garante para a gestante o direito
de “permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem
prejuízo de sua remuneração”. Ora, se assim é, e se o Benefício
Emergencial e a ajuda compensatória mensal têm natureza não
remuneratória, será bem provável que a gestante, em algum momento,
reivindique, por exemplo, o recolhimento regular do FGTS, pois o seu
direito é de ter “remuneração” em mãos, e não o equivalente a ela.

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 146

7. Necessidade de afastamento de gestantes já vacinadas.

A norma foi omissa quanto à extensão desse direito às gestantes

vacinadas contra a Covid-19, mas parece evidente que o fato de ser ou não
vacinada é irrelevante. Se fosse, a norma teria explicitado essa ressalva.
Independentemente disso, sabe-se que a vacina não produz a proteção
contra o ingresso do vírus no organismo da gestante — algo do que se
deseja protegê-la — mas apenas a proteção contra o desenvolvimento da
doença e de efeitos agressivos capazes de Ievar a pessoa aos cuidados
hospitalares.

146
 147

8. Possibilidade de dispensa por justa causa de

gestantes afastadas que descumprirem as regras de
distanciamento social.

Considerada a razão primordial para a construção da norma, que é

a proteção das gestantes contra os graves riscos produzidos pelo
Coronavírus, não teria nenhuma razoabilidade admitir que a gestante
afastada do trabalho presencial pudesse, contra a norma que a desejou
proteger, frequentar eventos em clara aglomeração.

Essa é uma questão delicada, pois não se pode dizer que a gestante
não possa ir ao mercado, à farmácia ou ao médico durante o período em
que esteja a prestar trabalho não presencial, mas o seu comportamento
durante o período deve ser de reserva social, justamente porque de nada
adiantará dar-lhe trabalho não presencial e ela, contraditoriamente, se
envolver com multidões.

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 148

O empregador deverá, de todo modo, ser cauteloso na análise

dessa possibilidade, mas não se pode descartar a hipótese de gestantes
infringentes dessa reserva social serem dispensadas por justa causa
(artigo 482 da CLT). Recomenda-se, entretanto, que o empregador observe
o gradualismo na aplicação das sanções disciplinares, exceto, é claro, em
casos extremos, quando a dispensa por justa causa seja o caminho
inexorável.

9. Situação da empregada doméstica que reside no local

de trabalho.

O empregador doméstico será, sem dúvidas, um dos que mais será

impactado pela norma, haja vista a sua fragilidade econômica. Entretanto,
uma dúvida foi reiterada em relação ao serviço desenvolvido em ambiente
doméstico: e se a doméstica residir na casa?

Sim, há muitas domésticas que residem na casa em que realizam

as suas atividades. Nesse caso, se ela se mantiver sem contato com uma
grande quantidade de pessoas em um entra e sai da casa, será admissível
aceitar que o trabalho por ela realizado, nas condições a ela oferecidas,
equivale a um trabalho não presencial.

148
 149

Mas, atenção! Não se pode impor à doméstica gestante, de forma

conveniente ao empregador, que ela passe a residir na casa em que
trabalha durante a gestação e apenas em virtude do advento da Lei aqui em
exame. O efeito pode ser muito ruim. Haverá, por certo, doméstica gestante
que se dirá obrigada a isso e, pior ainda, que foi afastada da convivência
com os familiares justamente num momento delicado em que toda a família
precisa acompanhar a evolução da gestação. Há risco de alegação de dano
moral por violação ao direito fundamental à vida privada.

Não é impossível a atribuição de trabalho para a doméstica gestante

desenvolver em sua própria casa. De fato, isso é possível, mas de difícil
operacionalização, pois implicará um vaivém de coisas, desde a casa do
patrão até a residência da doméstica. Essa, aliás, precisará ser dotada dos
equipamentos necessários a lavar roupa, a passar ferro, a cozinhar...
Enfim, a logística será complicada, mas não entendemos ser impossível a
execução.

10. Conclusões

Sintetizamos abaixo, em uma primeira interpretação da Lei nº

14.151/2021, as nossas conclusões iniciais sobre os seus reflexos nos
contratos de trabalho:

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 150

a) A norma tem como destinatária específica a empregada (relações

de emprego em geral, nesse contexto incluídas domésticas, rurais,
temporárias e intermitentes) gestante (maternidade biológica em curso)
que executa trabalho presencial. Há um espaço de razoável ponderação
sobre a possibilidade de aplicação desta norma às trabalhadoras avulsas,
em virtude do teor do artigo 7º, XXXIV, da Constituição da República.

b) Não são destinatárias da norma, as servidoras públicas ou

trabalhadoras regidas por normas jurídico-administrativas, entre as quais
as exercentes de cargos em comissão e as contratadas mediante regime
especial de direito administrativo. Igualmente, não se aplica a norma às
diaristas e as trabalhadoras autônomas em geral. Estão fora do espectro
da norma, as mães adotivas, as puérperas, as lactantes e, por razões
óbvias, as empregadas gestantes que já executam o trabalho não
presencial, assim entendido aquele já prestado em domicílio, por meio de
teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância.

c) A norma em exame é de natureza jurídico-trabalhista e, como tal,

indisponível. A gestante não pode querer realizar o serviço presencial,
ainda que formalizem essa pretensão, mesmo que, eventualmente, esse
seja o seu verdadeiro desejar. Compete, pois, ao empregador,
independentemente da vontade individual da empregada gestante, afastá-
la imediatamente do trabalho presencial, sob pena de ser responsabilizado
pela omissão de não fazê-lo.

d) Diante de atividades que, por sua natureza, não admitiriam a sua

prestação de forma não presencial, o empregador deverá, nos termos do
inciso I do § 4° do artigo 392 da CLT, encontrar função compatível, uma vez
que Ihe é autorizada a transferência provisória de função para permitir o
cumprimento da norma aqui em exame. Não havendo nenhuma
possibilidade de transferência de função, a gestante será afastada das

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 151

atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração,

permanecendo à disposição do empregador até que surjam serviços que
ela possa realizar no âmbito não presencial.

e) A responsabilidade pelo pagamento da gestante em trabalho não

presencial é manifestamente do empregador, não existindo dúvida quanto
a isso diante da atual redação da Lei aqui em estudo. Ao referir que o
trabalho se dará “sem prejuízo de sua remuneração”, o legislador permite
intuir que, sendo a “remuneração” a retribuição atribuída pelo empregador,
é justamente ele o responsável financeiro pelo cumprimento da proteção
aqui analisada.

f) A Convenção nº 103 da OIT, em plena vigência no Brasil, em seu

artigo IV, item 8, prevê, realmente, que “em hipótese alguma, deve o
empregador ser tido como pessoalmente responsável pelo custo das
prestações devidas às mulheres que ele emprega". Apesar disso, é difícil a
obtenção de resultado útil mediante a sua invocação perante o Judiciário,
porque essa mesma Convenção não atribui necessariamente a obrigação
de pagamento para o Estado.

151
 152

g) não será surpresa se, nos próximos dias, seja editada uma
Medida Provisória com o objetivo de aparar arestas e prever, por exemplo,
que as gestantes afastadas sem possibilidade de prestação de serviços
remotos poderão ser também titulares do direito ao recebimento Benefício
Emergencial e de eventual ajuda compensatória mensal de caráter
completivo.

h) Para o Estado assumir a obrigação de pagamento haveria de ser

observada a regra prevista no artigo 195, § 4°, da CRFB/88.

i) Não é possível a aplicação analógica do artigo 394-A, §3°8, da

CLT, haja vista o fato de a COVID-19 não tornar o ambiente de trabalho
necessariamente insalubre.

j) Diante de gestantes ora submetidas ao regime da MP 1045, de

2021, caberá ao empregador, a partir da data de vigência da Lei nº
14.151/2021 (13/05/2021), complementar a diferença, de modo a garantir
que, durante o período de afastamento, a gestante não sofra nenhum
prejuízo na sua remuneração, na forma contemplada na Lei ora analisada.

Veja-se que há uma garantia de a gestante “permanecer afastada

das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração”.

k) O empregador poderá, diante da impossibilidade de manutenção

do trabalho não presencial, valer-se da norma contida no artigo 8º da
Medida Provisória 1.045/2021. Entretanto, se o valor a ser recebido pela
gestante a título de Benefício Emergencial, isoladamente ou em
complementação ao salário, não alcançar o valor total da sua remuneração,
caberá ao empregador complementar a diferença, de modo a garantir que,
durante o período de afastamento, ela não sofra nenhum prejuízo na sua
remuneração, na forma contemplada pela referida Lei.

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 153

l) A inserção da gestante na situação de suspensão contratual,

isoladamente, poderá revelar um reproche ao direito fundamental à
maternidade e uma clara atuação discriminatória. Assim, para evitar essa
alegação, caberá ao empregador verificar, sinceramente, com base em uma
sistemática de acomodação razoável, se teria condições de manter a
gestante em atividade, porém de forma não presencial. Se isso não for
possível, surgirá aí a possibilidade de inserção dessa trabalhadora no
referido Programa.

m) Uma vez inserida no Programa, o empregador precisa notar que

a Lei aqui em exame garante bem mais do que o “equivalente à
remuneração”. A Lei nº 14.151, de 2021, garante para a gestante o direito
de “permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem
prejuízo de sua remuneração”. Ora, se assim é, e se o Benefício
Emergencial e a ajuda compensatória mensal têm natureza não
remuneratória, será bem provável que a gestante, em algum momento,
reivindique, por exemplo, o recolhimento regular do FGTS, pois o seu
direito é de ter “remuneração” em mãos, e não o equivalente a ela.

n) A norma foi omissa quanto à extensão desse direito às gestantes

vacinadas contra a Covid-19, mas parece evidente que o fato de ser ou não
vacinada é irrelevante.

o) Considerada a razão primordial para a construção da norma, que

é a proteção das gestantes contra os graves riscos produzidos pelo
Coronavírus, não teria nenhuma razoabilidade admitir que a gestante
afastada do trabalho presencial possa, contra a norma que a desejou
proteger, frequentar eventos em clara aglomeração. Embora não se possa
descartar a possibilidade de gestantes infringentes dessa reserva social
serem dispensadas por justa causa, recomenda-se que o empregador
observe o gradualismo na aplicação das sanções disciplinares, exceto, é

153
 154

claro, em casos extremos, quando a dispensa por justa causa seja o

caminho inexorável.

p) Domésticas que residem na casa em que realizam as suas

atividades podem manter o seu trabalho ali, pois equivalente ao trabalho
não presencial. Não se pode, porém, impor à doméstica gestante, de forma
conveniente ao empregador que ela passe a residir na casa em que trabalha
durante a gestação e apenas em virtude do advento da Lei aqui em exame.

q) Não é impossível a atribuição de trabalho para a doméstica

gestante desenvolver em sua própria casa. Isso é possível, mas de difícil
operacionalização, pois implicará um vaivém de coisas, desde a casa do
patrão até a residência da doméstica.

1. Juiz do Trabalho do Tribunal Regional do Trabalho da 5a Região. Mestre em Direito

Privado e Econômico (UFBA). Membro do Instituto Baiano de Direito do Trabalho (IBDT).
Professor de Direito e Processo do Trabalho.

2. Juiz do Trabalho desde 1995 (TRTS). Professor Associado I de Direito do Trabalho e da

Seguridade Social da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia (UFBA).
Mestre e Doutor em Direito do Trabalho e da Seguridade Social (USP). Pós-Doutor em
Direito pela PUCRS. Autor de diversas jurídicas. E-mail: lucianomartinez.ba@gmail.com.
Instagram: @Iucianomartinez10

3. Rodolfo Pamplona Filho é Juiz do Trabalho desde 1995. Professor Associado III da
Universidade Federal da Bahia e Professor Titular da UNIFACS - Universidade Salvador.
Mestre e Doutor em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Site:
www.rodolfopamplonafilho.com.br. Instagram: @rpamplonafilho

4. Artigo 195, § 4º, da CRFB/88: “A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir
a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no artigo 154, I.”

5. Artigo 394-A, § 3”, da CLT: “Quando não for possível que a gestante ou a lactante
afastada nos termos do caput deste artigo exerça suas atividades em local salubre na
empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de
salário-maternidade, nos termos da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o
período de afastamento.”

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6. Artigo 3º São medidas do Novo Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e

da Renda:

I- o pagamento do Benefício Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda;

II- a redução proporcional de jornada de trabalho e de salários; e

III- a suspensão temporária do contrato de trabalho.

7. Artigo 8º O empregador, durante o prazo previsto no artigo 2º, poderá acordar a

suspensão temporária do contrato de trabalho de seus empregados, de forma setorial,
departamental, parcial ou na totalidade dos postos de trabalho, por até cento e vinte dias.

§ 1º. A suspensão temporária do contrato de trabalho será pactuada, conforme o disposto

nos artigo 11 e artigo 12, por convenção coletiva de trabalho, acordo coletivo de trabalho
ou acordo individual escrito entre empregador e empregado.

§ 2º. Na hipótese de acordo individual escrito entre empregador e empregado, a proposta

deverá ser encaminhada ao empregado com antecedência de, no mínimo, dois dias
corridos.

§ 3º. O empregado, durante o período de suspensão temporária do contrato de trabalho:

I- fará jus a todos os benefícios concedidos pelo empregador aos seus empregados; e

II- ficará autorizado a recolher para o Regime Geral de Previdência Social na qualidade
de segurado facultativo.§ 4º- O contrato de trabalho será restabelecido no prazo de dois
dias corridos, contado da:

I - data estabelecida como termo de encerramento do período de suspensão pactuado;

ou

II- data de comunicação do empregador que informe, ao empregado, a sua decisão de

antecipar o fim do período de suspensão pactuado.

§ 5º Se, durante o período de suspensão temporária do contrato de trabalho, o empregado

mantiver as atividades de trabalho, ainda que parcialmente, por meio de teletrabalho,
trabalho remoto ou trabalho a distância, ficará descaracterizada a suspensão temporária
do contrato de trabalho, e o empregador estará sujeito:

I- ao pagamento imediato da remuneração e dos encargos sociais referentes a todo o

período;

II- às penalidades previstas na legislação; e

III- às sanções previstas em convenção ou em acordo coletivo.

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 156

§ 6º. A empresa que tiver auferido, no ano-calendário de 2019, receita bruta superior a R$
4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais) somente poderá suspender o contrato
de trabalho de seus empregados mediante o pagamento de ajuda compensatória mensal
no valor de trinta por cento do valor do salário do empregado, durante o período de
suspensão temporária do contrato de trabalho pactuado, observado o disposto neste
artigo e no artigo 9º.

§ 7º O Poder Executivo, observadas as disponibilidades orçamentárias, poderá prorrogar

o prazo previsto no artigo 2º para o Novo Programa Emergencial de Manutenção do
Emprego e da Renda e o prazo máximo de suspensão temporária do contrato de trabalho
de que trata este artigo, na forma prevista em regulamento.

§ 8º O termo final do acordo de suspensão temporária de contrato de trabalho não poderá

ultrapassar o último dia do período estabelecido no artigo 2º, exceto na hipótese de
prorrogação do prazo prevista no § 7º.

8. Artigo 394-A, § 3º, da CLT: “Quando não for possível que a gestante ou a lactante
afastada nos termos do caput deste artigo exerça suas atividades em local salubre na
empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de
salário-maternidade, nos termos da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o
período de afastamento.”

http://trabaIhoemdebate.com.br/coIunista/detalhe/trabalho- em-debates

Trabalho E(m)Debate (http://trabalhoemdebate.com.br/‹ em-debate)

ITD

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ALTERAÇÕES NA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA

Este material é suscetível de alterações durante o semestre, bem

como no decorrer da apresentação das aulas, em virtude das constantes
alterações havidas no Direito do Trabalho, tanto individual quanto coletivo.

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