Comparando fontes de direito, formas de criação de direito.

A primeira distinção a fazer é aquela que distingue formas intencionais e formas não
intencionais de criação do direito. Dentro das formas intencionais de criar o direito
temos por exemplo os actos legislativos. Os actos legislativos são formas intencionais
de criação do direito. Forma não intencional paradigmática de criação do direito é
evidentemente o costume. Mas é possível fazer uma distinção dentro daquelas que são
as formas intencionais de criação do direito. E dentro das formas intencionais da criação
do direito a doutrina, os autores tem distinguindo entre aquilo que é a verdadeira própria
criação do direito e aquilo que é a sua mera aplicação. Classicamente para a doutrina
mais tradicional entendeu-se por criação do direito apenas a criação de regras jurídicas
gerais e abstractas. A nossa perspectiva fontes do direito, ou seja, aqueles modos de
criação do direito, portanto a criação de regras gerais e abstractas eram apenas as leis
constitucionais, as leis ordinárias, os regulamentos administrativos e os actos
jurisdicionais normativos. Tudo aquilo que não se traduzia na criação de regras gerais e
abstractas não era nessa perspectiva, embora responde-se de forma intencional de
aplicação de direito, não era uma forma de criação de direito .O que é que cabia dentro
desta grande divisão ,os actos políticos tríposenços ,os actos jurisdicionais comuns e os
cargos administrativos não regulamentares ,aqueles que se traduziam na aplicação de
direito a uma situação individual e concreta .Qual é o direito desses actos aplicável
,videntemente o direito estava encerrado nas leis constitucionais ,na lei ordinária , no
regulamento ou nos actos jurisdicionais normativos ,aquelas quatro categorias de formas
de criação de direito são formas intencionais de criação de direito.
Esta forma de ver as fontes de direito no sentido de modos de criação de direito tem
sido criticada de varias maneiras. A primeira critica que se dirige é que assenta numa
premissa falsa ,isto é ,nem sempre aquilo que é contido na lei ou nos regulamentos é ou
são regras gerais e abstractas ,por outro lado nem sempre os actos de aplicação de
direito têm um conteúdo individual muito concreto, a lei tem muitas vezes um conteúdo
e concreto ,á muitas leis feitas para situações especificas ,as chamadas leis medida que
já ouviram certamente falar ,mas também é cada vez mais frequente que o acto político
triposenço é um acto de carácter geral e abstracto ,não se dirige a uma situação
individual e concreta ,mas é uma multiplicidade de situações ,e é uma multiplicidade de
destinatários ,portanto a premissa em que assenta aquela distinção que vimos ,é desde
logo uma premissa falsa .Mas por outro lado a outra critica ,é uma critica mais
recente ,que tem que ver com evoluções ultimas do próprio direito ,tem que ver com o
reconhecimento de que há uma tendência para ampliar e alargar o exercício das funções
subordinadas do estado ,vendo-se aqui não só aplicação do direito mas a criação desse
direito .È evidente que o espaço de criação do direito ,se vai tratando á medida que o
processo avança ,é maior o espaço de liberdade nessa criação quando se faz a
constituição do que quando se faz a revisão da constituição ,a lei constitucional
originária tem uma espaço liberdade ,um espaço de criação mais amplo ,do que tem a lei
da revisão constitucional ,por outro lado esta lei de revisão constitucional tem um
espaço de liberdade mais amplo do que tem a lei ordinária ,a lei ordinária mais amplo
do que tem o regulamento administrativo ,e o regulamento administrativo tem espaço
ainda assim mais amplo do que terá um acto administrativo ou um acto jurisdicional
,portanto apesar de o espaço de criação se ir estreitando isso não quer dizer que não se
reconheça sem há uma tendência para reconhecer um momento de criação também no
exercício das funções subordinadas do estado .Portanto com estas criticas importa
,apesar de tudo reconhecer aquilo que era um bocadinho clássico de fazer nesta
distinção.
Vamos avançar para o conceito também ele clássico de fontes de direito. A expressão
fontes de direito que é uma expressão absolutamente consolidada na ciência do direito
não pode ser evitada ainda que se aflore para a criticar ,é uma expressão incontornável
na formação de qualquer jurídica no estado que ainda vivemos da ciência jurídica. E
esta expressão ,fontes de direito tem vários sentidos possíveis. O primeiro sentido é um
sentido filosófico ou metafísico ,em que fonte de direito significa a causa ultima que
explicativa da existência e da criação do próprio direito. O que está em causa é a
reflexão sobre o que é o direito e qual a sua razão de ser numa sociedade .Quando se
fala em fonte de direito neste sentido filosófico é isto que se aplica. Não é obviamente
este o sentido que nos interessa aqui. Depois podemos falar me fonte de direito no
sentido histórico ,e a doutrina de bem falar em fonte de direito também em sentido
histórico , e nessa perspectiva ,fonte de direito é a origem de certas regras jurídicas ou
mesmo de todo o sistema de direito ,pode dizer-se que uma determinada solução
jurídica é a fonte da regra actual ,mas pode dizer-se que um determinado sistema
jurídico é de fonte de um sistema actual ,pode dizer-se nesta perspectiva que o direito
romano é fonte do direito português ,como pode dizer-se que uma determinada regra do
código civil que se abra é fonte da revelação dessa mesma situação do actual código
civil de 1966.
Também não é privilegiadamente o sentido histórico que nos importa reter aqui. A mais
sentidos, á o sentido sociológico, neste sentido sociológico a fonte de direito, significa a
ideia de um conjunto de estruturas sociais num sentido amplo que condiciona com um
alcance mais ou menos imediato a criação de certa ou de certas regras jurídicas. È uma
afecção que apesar de tudo é mais corrente ,tem mais interesse operatório e que tem que
ver com a percepção da influencia dos diversos níveis sociais na criação de regras
jurídicas na criação do direito.
O quarto sentido, que também tem sido usado pela doutrina, é o sentido instrumental, o
sentido instrumental fonte de direito, equivale ao documento em que se materializam as
regras de direito, o código civil, o documento do código civil, é neste sentido, fonte
instrumental de direito. Este conceito de fonte instrumental só serve para regras escritas,
e mesmo ai tem um duvidoso interesse técnico, portanto o sentido instrumental de
direito, é talvez dos quatro que já vimos aquele que interessa menos de estudar.
Depois temos, fonte de direito em sentido orgânico e nessa perspectiva será fonte o
órgão de governo político de estado competente para a criação de regras jurídicas, é um
sentido que tem vindo a ser abandonado, que não abarca obviamente as regras
comséptudinárias e que também não tem grande interesse para aquilo nos importa fixar,
neste sentido a fonte de direito pode ser a assembleia da República, a fonte de direito
pode ser o governo, mas verdadeiramente não é isso que aqui importa perceber ou
estudar.
Finalmente temos o conceito de fonte de direito em sentido técnico jurídico, e aqui fonte
de direito significava para uns a formação das regras jurídicas para outros a revelação
das regras jurídicas e para outros ainda a formação e a revelação de regras jurídicas.
Formação de regras jurídicas, revelação de regras jurídicas ou formação e revelação de
regras jurídicas, é este o conceito que nos importa aprofundar é este o conceito que nos
importa perceber, classicamente era este o sentido da expressão fontes de direito e
portanto por aqui que vale a pena caminhar. É á luz deste sentido técnico jurídico que se
foi desenhando o elenco de fontes de direito que tem vindo a integrar sempre ou quase
sempre, a lei e o costume, já quanto á jurisprudência á doutrina e á equidade, nem todas
as opiniões estão de acordo, uns dizem que só a jurisprudência de conteúdo normativo
cria direito outros que também a equidade, a maior parte acham que na jurisprudência,
na doutrina, na equidade consubstanciam formas de criação de direito. Esta posição tem
assentado numa distinção que fez história e que é a distinção que aparta fontes imediatas
de direito das fontes meditadas de direito, e esta distinção é uma distinção que tal como
outros conceitos que temos vindo na referir hoje nomeadamente fontes de direito, é uma
distinção que mesmo que sirva apenas para ser criticada também ele é ainda
incontornável no actual estado da evolução da ciência jurídica, e fale a pena perceber o
que era então esse conceito de fontes imediatas de direito e esse outro de fontes
meditadas de direito, estamos sempre a falar no sentido técnico jurídico de fontes de
direito obviamente e nesse sentido, fontes imediatas de direito seriam aquelas que
encerravam mandos jurídicos gerais e abstractos, regras jurídicas.
Fontes mediatas de direito, era um conceito que não era um conceito bonito. Para uma
parte da doutrina fonte mediata de direito era aquela que não continha desde logo
comandos gerais e abstractos, comandos jurídicos gerais e abstractos, mas que tinha um
carácter de fonte de direito enquanto modo de formação e de relação de regras jurídicas,
porque esse caracter de fonte lhe era atribuído e lhe era reconhecido como uma fonte
imediata de direito, neste sentido fonte mediatas de direito seriam aquelas que a lei ou o
costume, mas previligiadamente a lei, determinavam que fosse ainda formas de criação
e de relação do direito, e dentro desta perspectiva, fontes mediatas de direito eram
tendêncialmente a jurisprudência e a doutrina mas sobretudo a jurisprudência. Mas á
outro conceito de fonte mediata, e é esse outro conceito que usa nomeadamente o
professor Oliveira Ascensão, para este autor e para outros que o têm seguido, fonte
mediata de direito e fonte imediata de direito, o conceito era o mesmo, eram aquelas
fontes que desde logo encerravam o comandos jurídicos gerais e abstractos, fonte
mediata de direito seria aquela que ao contrário das fontes imediatas não continha
desde logo, comandos gerais e abstractos mas influenciava e influenciava de uma
forma decisiva o ambiente no seio da qual seriam produzidos esses comandos gerais e
abstractos, portanto era mediata porque influenciava o ambiente que depois geraria as
regras jurídicas gerais e abstractas que depois trataria de formar fontes de direito em
sentido emediatico, e nesta perspectiva, fontes mediatas de direito eram a jurisprudência
e a doutrina