Introdução:

A inconstitucionalidade é uma relação contrária de valores e é para nós um valor.

É valor porque a rejeitamos, desejamos que ela não exista. E sendo para nós um valor,
implica o seu valor contrário, pois os valores são polares. A inconstitucionalidade para
nós é um valor negativo (desvalor) e, portanto, não deve ser. A ela corresponde o que
deve ser, isto é, a constitucionalidade, para nós um valor positivo e em si uma relação
coincidente de valores. Queremos realizar nossos valores constitutivos e impedir que
sejam violados.
Assim como a inconstitucionalidade, vista como unidade (externamente), é um valor
negativo para nós e implica uma constitucionalidade que desejamos; vista como relação
(internamente) o valor contrário aos valores constitutivos, que constitui um de seus
termos, é também um desvalor que implica o seu contrário, isto é, um valor possível
harmónico com aqueles valores essenciais e não actualizado (em potência). Tomando o
exemplo da Constituição brasileira, uma norma que suprima o direito de defesa é um
desvalor em relação à Constituição e essa relação de contrariedade que a norma mantém
com a Constituição é também um desvalor, outro que aquele.

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A inconstitucionalidade

O termo "constitucional" não é unívoco e, pois, deve-se distinguir-lhes os sentidos.

"Constitucional" pode significar os valores essenciais que dão unidade à sociedade. São
aqueles encontrados na Constituição, que serão chamados constitutivos, para evitar a
ambiguidade; a qualidade que outro valor tem de ser conforme a valores constitutivos.
Para NEVES, "a inconstitucionalidade é um estado – estado de conflito entre uma lei e a
Constituição". (1988, p.76)
José Afonso da Silva, a respeito da inconstitucionalidade, fala-nos sobre "conformidade
com os ditames constitucionais", a qual "não se satisfaz apenas com a actuação positiva
de acordo com a Constituição", mas ainda com o não "omitir a aplicação de normas
constitucionais quando a Constituição assim o determina". NEVES diz que "toda a lei
ordinária que, no todo ou em parte, contrarie ou transgrida um preceito da Constituição,
diz-se inconstitucional". (1988,p78)
A inconstitucionalidade pode dar-se por acção quando há aptos do Poder Público ou
Leis em contraposição à Constituição. A inconstitucionalidade por acção pode ser
material (conteúdo do ato normativo é contrário à Constituição) ou formal
(inobservância da competência legislativa, do processo legislativo).

Proteção da Constituição

Como a Constituição tem uma supremacia reconhecida de sua força vinculante frente ao
Poder Público, muito se discute sobre as formas e os modos de defesa do Texto Magno
e sobre a necessidade de controle de constitucionalidade das leis e atos normativos
daquele. (MIRANDA, 1996, p.49)

Constituicao

"A Constituição representa a base de todo ordenamento jurídico. É norma orientadora

dos poderes constituídos. Para garantir essa função basilar e orientadora, ou seja, para
assegurar que essa norma seja respeitada, surge o Sistema de Controle de
Constitucionalidade. (JACQUES,1958, p.94)

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Tipos de inconstitucionalidade

Inconstitucionalidade formal

Os vícios relativos à formalidade afecta o atam normativo sem atingir seu conteúdo,
referindo-se aos procedimentos e pressupostos relativos às feições que formam a lei.

Ensina-nos Gilmar Mendes que “os vícios formais traduzem defeito de formação do ato
normativo, pela inobservância de princípio de ordem técnica ou procedimental ou pela
violação de regras de competência”. (In: BRANCO; COELHO; MENDES, 2010, p.
1170).

Inconstitucionalidade material

Os vícios materiais, diferentemente dos formais, estão ligados ao próprio mérito do ato,
referindo-se a conflitos de regras e princípios estabelecidos na Constituição.

A inconstitucionalidade material envolve, porém, não só o contraste directo do ato

legislativo com o parâmetro constitucional, mas também a aferição do desvio de poder
ou do excesso de poder legislativo.

É possível que o vício de inconstitucionalidade substancial decorrente do excesso de

poder legislativo constitua um dos mais tormentosos temas do controle de
constitucionalidade hodierno. Cuida-se de aferir a compatibilidade da lei com os fins
constitucionalmente previstos ou de constatar a observância do princípio da
proporcionalidade, isto é, de se proceder à censura sobre a adequação e a necessidade do
ato legislativo”. (BRANCO; COELHO; MENDES, 2010, p. 1172).

Constitucionalidade originária e superveniente

O momento da edição das normas constitucionais é que procede a distinção entre

inconstitucionalidade originária e inconstitucionalidade superveniente.

Se uma norma legal vem depois da Constituição e com essa é incompatível, tem-se um
caso típico de inconstitucionalidade. Se a contradição, no entanto, for entre norma
constitucional superveniente e o direito ordinário pré-constitucional, indaga-se se seria
caso de inconstitucionalidade ou de mera revogação.

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Tem-se também caso em que a norma editada com os parâmetros constitucionais
vigente à época pode tornar-se com ela incompatível em decorrência de mudanças
fácticas ou de mudanças na interpretação constitucional.

Esse tipo de discussão tem enorme relevância prática, já que, dependendo do modelo
adoptado, tratando-se de mera revogação da lei anterior, qualquer órgão jurisdicional
terá competência para apreciá-la; no entanto, tratando-se de inconstitucionalidade, a
atribuição para manifestar acerca da questão será dos órgãos jurisdicionais competentes.

Durante a Constituição de 1967/69, a orientação do Supremo Tribunal Federal (STF)

não deixava dúvida que a compatibilidade do direito anterior com norma constitucional
superveniente deveria ser aferida no âmbito do direito intertemporal. (MENDES In:
BRANCO; COELHO; MENDES, 2010, p. 1177).

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Conclusão:
A inconstitucionalidade é um fenómeno social, consistente numa valoração ordinária
oposta a valores essenciais, oposição que implica um valor polar preterido. Os
problemas suscitados pela inconstitucionalidade no direito positivo de um país devem
ser solucionados a partir da observação do que é efectivamente oposição à Constituição
e do que a realiza, e em que intensidade. O Direito extrai as notas jurídicas desse
fenómeno e insere-o como um desvalor em seu ordenamento. O controlo de
constitucionalidade vai buscar precisamente sancionar esse desvalor.
Toda inconstitucionalidade deve ser excluída do ordenamento jurídico, porque
representa uma negação dele; e quando é necessária para o ordenamento é sinal de que
não é inconstitucional. Desse modo, a construção que afirma a possibilidade do
reconhecimento da inconstitucionalidade sem decretação de nulidade, perplexidade que
levou à elaboração do presente estudo, é um equívoco.
Os valores contrários variam de intensidade, a ponto de tornarem-se de observação
obrigatória. É possível, por isso, o controle de constitucionalidade face às normas
generalíssimas da Constituição, aqui apelidadas supraprogramáticas.

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Referências bibliográficas:

NEVES, Marcelo. (1988). Teoria da inconstitucionalidade das leis. São Paulo: Saraiva.
MIRANDA, Jorge. (1996). Contributo para uma teoria da inconstitucionalidade.
Coimbra: Coimbra Editora.
MENDES, Gilmar F. (1996). Jurisdição constitucional: o controlo abstracto de normas
no Brasil e na Alemanha. São Paulo: Saraiva.
G. G.; COELHO, I. M.; MENDES, G. M. (2010). Curso de direito constitucional. 5. ed.
São Paulo: Saraiva.
JACQUES, Paulino. (1958). Curso de direito constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro:
Revista Forense.