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DIREITO E DEMOCRACIA

Revista de Ciências Jurídicas – ULBRA


Vol. 2 - Número 2 - 2º semestre de 2001
ISSN 1518-1685

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U58u Revista Direito e democracia / Universidade Luterana do


Brasil – Ciências Jurídicas. – Canoas: Ed. ULBRA, 2000.
Semestral
1. Direito-periódico. I. Universidade Luterana do Brasil
- Ciências Jurídicas.
CDU 34
CDD 340
Setor de Processamento Técnico da Biblioteca Martinho Lutero -
ULBRA/Canoas
Índice
255 Editorial

Artigos
257 Sistema jurídico brasileiro de controle da poluição das águas subterrâ-
neas ~ Vladimir Passos de Freitas
275 O emprego de artefatos explosivos, seus malefícios e a necessidade de
modificação. da norma penal ~ Miguel Gnigler e Felipe Martins de
Azevedo.
281 Entre o Estatuto da Criança e do Adolescente e o Código Penal: por
uma negociação de fronteiras, navegando pela prescrição da medida
sócio-educativa ~ Jayme Weingartner Neto.
309 O Estatuto da Cidade e a construção de cidades sustentáveis, justas e
democráticas ~ Betânia Alfonsin
319 Considerações sobre a tutela de urgência no Juizado Especial Federal ~
Rosanne Gay Cunha.
333 O indíviduo enquanto sujeito ativo de Direito Internacional ~
Danielle Annoni.
353 A política externa e de segurança comum da União Européia: ficção ou
realidade? ~ Luiz Carlos Lopes Moreira.
367 Derechos humanos y globalizacion ~ Felipe Gomez Isa.
383 A homossexualidade e a discriminação por orientação sexual no direito
brasileiro ~ Roger Raupp Rios.
409 Da politicidade do Poder Judiciário ~ Plauto Faraco de Azevedo.
425 A teoria dos princípios de Ronald Dworkin ~ Ricardo Libel Waldman.
449 Situações subjetivas e processo ~ José Maria Rosa Tesheiner.

Documento Histórico
457 Carta dos Direitos Fundamentais da União Européia (2000).

477 Normas Editoriais

254 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001


Editorial

Este número de Direito e Democracia, que ora vem a lume, estrutura-


se nos seguintes eixos temáticos: Direito Penal, Direito Internacional,
inovações legislativas importantes e Direitos Fundamentais, em sua co-
nexão com velhos e novos problemas, inseridos no presente contexto
histórico.
No âmbito penal, o sistema jurídico de controle da poluição das águas
subterrâneas é o foco do artigo de Vladimir Passos de Freitas. A necessida-
de de modificação da legislação penal, relativamente ao emprego de arte-
fatos explosivos, não escapa ao olhar atento de Miguel Gnigler e Felipe
Martins de Azevedo. Procurando estabelecer princípios norteadores para
um Direito do Menor, Jayme Weingartner Neto analisa as medidas sócio-
educativas e o tormentoso problema de sua prescrição, destacando o hibri-
drismo deste ramo jurídico, a necessidade de interdisciplinaridade no tra-
tamento da questão e a sua vinculação aos princípios constitucionais.
As alterações legislativas recentes são objeto de dois artigos. No que
diz respeito ao Estatuto da Cidade, Betânia Alfonsin pugna pela constru-
ção de cidades sustentáveis, justas e democráticas. Relativamente ao
Juizado Especial Federal, disciplinado pela Lei nº 10.259/01, Rosanne Gay
Cunha analisa as principais conseqüências do regramento da tutela de
urgência, salientando a necessidade de repensar as cautelares em outra
moldura conceitual.
O Direito Internacional é objeto de atenção em duas oportunidades.
Danielle Annoni analisa as questões relativas ao papel do indivíduo en-
quanto sujeito ativo neste campo do Direito. Luiz Carlos Lopes Moreira
traça os principais lineamentos da política externa e de segurança co-
mum da União Européia.
Os direitos fundamentais são uma presença constante nesta Revista,
que se propõe a repensar as questões do Direito e da Democracia. Felipe
Gomez Isa, da Universidade de Deusto, na Espanha, é a colaboração in-
ternacional do presente número, relacionando o problema dos Direitos
Humanos com o processo de globalização econômica. Roger Raupp Rios
procura estabelecer os parâmetros do princípio da igualdade no Direito

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 255


Constitucional, de forma a pensar a questão da discriminação por orien-
tação sexual no ordenamento positivo brasileiro.
As preocupações com o Direito Internacional, os Direitos Fundamen-
tais e as novidades a este respeito emergentes são visíveis na escolha do
documento histórico: a Carta dos Direitos Fundamentais da União Euro-
péia, aprovada pelo Parlamento Europeu, pelo Conselho da União Euro-
péia e pela Comissão Européia, em dezembro de 2000, que acrescenta
novos parâmetros à configuração jurídica da dignidade, das liberdades,
da igualdade, da solidariedade, da cidadania e da justiça.
Por fim, a questão do Poder Judiciário é repensada pelo viés de sua
politicidade, segundo o artigo de Plauto Faraco de Azevedo, e a teoria
dos princípios de Ronald Dworkin é o motivo da contribuição de Ricardo
Libel Waldman.

César Augusto Baldi


Plauto Faraco de Azevedo
Os Editores

256 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001


Artigos

Sistema jurídico brasileiro


de controle da poluição das águas
subterrâneas

Groundwater Pollution Control:


The Brazilian Juridical System

VLADIMIR PASSOS DE FREITAS


Desembargador Federal do Tribunal Regional Federal da 4a. Região e Doutor em Direito do Estado (UFPR)

RESUMO
Considerando a regulação estabelecida pela Constituição Federal e pela Lei nº
9.433/97, o autor analisa o tratamento jurídico dispensado ao controle da po-
luição das águas subterrâneas, destacando a jurisprudência, a importância das
Organizações Não Governamentais (ONGs) e os efeitos das decisões nas
esferas administrativa, civil e penal.
Palavras-chave: Águas subterrâneas, Meio ambiente, Responsabilidade civil,
Direito penal.

ABSTRACT
By taking account of the regulation established by Brazilian Federal Government
and by the Law no. 9.433/97, the author analyzes the juridical handling of
groundwater pollution control. The paper emphasizes the jurisprudence, the
importance of Non-Governmental Agencies and the effects of the decisions
taken in administrative, civil and penal spheres.
Key words: Groundwater, environment, civil liability, Penal Law.

Direito
vol.2, e Democracia
n.2, 2001 Canoas
Direito e vol.2, n.2
Democracia 2º sem. 2001 p.257-273
257
INTRODUÇÃO
A poluição das águas, há poucas décadas passadas, não era motivo de
preocupação para a sociedade brasileira. Afinal, crescemos ouvindo dizer
que o Brasil possuía os maiores rios do mundo. A água jorrava em abun-
dância na maioria absoluta das cidades. Apenas na região Nordeste a
seca afligia os habitantes e originava a migração das populações locais
para os grandes centros.
Sendo poucos os problemas, poucos eram também os estudos jurídicos
sobre o tema. Os civilistas comentavam os artigos 563 a 568 do Código
Civil que dispunham sobre a matéria. Com a promulgação do Código de
Águas (Decreto 24.643, de 10.07.1934), alguns doutrinadores dedica-
ram-se ao estudo do tema (Pádua Nunes, 1980). Todavia, repito, sem que
ao assunto se desse a importância merecida. Na maioria dos casos as dis-
cussões acabavam ficando restritas a questões de vizinhança.
Foi na década de setenta, com o incremento da industrialização do
país, que surgiram os primeiros casos. A poluição de rios suscitava senti-
mentos de revolta e aceitação, esta por força da crença na necessidade
de gerar empregos. Na incipiente legislação então existente, procuravam
os Promotores Públicos cercear a atividade poluidora através de ações
criminais, fundadas no art. 271 do Código Penal (corrupção ou poluição
de água potável). Não havia a Lei da Ação Pública e a Constituição
vigente era a de 1967. Todavia, as ações penais enfrentavam dificuldades
em razão de discutir-se sobre a potabilidade da água, ou seja, se ela não
fosse potável não haveria delito, conforme antiga decisão da Corte pau-
lista (Tribunal de Justiça de São Paulo, in Revista dos Tribunais v. 238, p.
72). Com o tempo a discussão persistiu, ora entendendo haver o delito
(Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, Ap. Crim. 587.623/1, j.
09.11.1989), ora concluindo pela absolvição (Tribunal de Alçada do Rio
Grande do Sul, Ap. Crim. 297010860, j. 12.06.1997).
Foi na década de oitenta, não através da via penal mas sim por meio
de ações civis públicas que o quadro passou a mudar. Com efeito, a Lei
7.347, de 24.07. 1985 veio a alterar completamente a proteção ambiental.
O Ministério Público, que detinha legitimidade para propor ações desde
a edição da Lei 6.938, de 31.08.1981 (art. 14, par. 1°), passou a ter a
necessária trilha processual. E a adotou com muito sucesso. Inúmeras
ações e conseqüentes condenações se sucederam. Por exemplo, julgando
procedente ação contra indústria que lançava poluentes em rio sem tra-

258 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001


tamento (Tribunal de Justiça de São Paulo, in Rev. Tribunais v. 639, p.
130), contra empresa que extraiu areia de rio produzindo buraco de gran-
de proporção (Tribunal de Justiça do Paraná, Ap. Cível 20.277-7, j.
01.03.1994) ou impedindo atividade agrícola com uso de agrotóxico em
área de preservação ambiental destinada a captação de água para o abas-
tecimento da população.
Do ponto de vista administrativo a repressão não se revelava suficiente.
O órgão federal, Instituto Brasileiro dos Recursos Naturais Renováveis –
IBAMA carecia de lei para atuar. No âmbito dos Estados, os órgãos ambien-
tais atuavam conforme suas estruturas, na maior parte dos casos deficiente.
A maior parte dos precedentes jurisprudenciais são originários do Estado
de São Paulo, face à atuação da CETESB – Companhia de Tecnologia de
Saneamento Ambiental. O Tribunal de Justiça de São Paulo, julgando
caso de indústria metalúrgica que lançava efluentes líquidos industriais no
rio Tamanduatéi, manteve a multa diária imposta pelo órgão ambiental
(Tribunal de Justiça de São Paulo, in Rev. Dir. Ambiental, v. 4, p. 150). O
mesmo Tribunal manteve auto de infração lavrado pela CETESB contra
indústria que abriu as comportas do fundo de represa sem as cautelas ne-
cessárias, lançando lama com resíduos orgânicos que veio a causar a morte
de grande quantidade de peixes, em razão da diminuição do oxigênio na
água (Tribunal de Justiça de São Paulo, in Rev. Dir. Ambiental, v. 4, p.
151). Na mesma linha o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro ao negar
justificativa de empresa poluidora de rio, no sentido de que possuir licença
de localização e pagar os tributos municipais (Tribunal de Justiça do Rio de
Janeiro, in RJTJRJ v. 4, p. 297).
O certo é que as multas e outras sanções administrativas nunca foram
suficientes para impedir a poluição das águas. Somente a partir da vigên-
cia da Lei de Recursos Hídricos (Lei 9.433, de 08.01.1997) e principal-
mente do seu regulamento (Decreto 3.179, de 21.09.1999), cujas sanções
são sabidamente severas, é que a atuação administrativa passou a ter
mais efetividade. Só para que se tenha uma idéia, a poluição de um rio
pode originar multa de até R$ 50.000.000,00 (cinqüenta milhões de re-
ais), conforme dispõe o. art. 41 do regulamento.
No âmbito dos Estados dá-se o mesmo. O Código Estadual do Meio
Ambiente, do Rio Grande do Sul, prevê no art. 105, valores das multas que
vão de R$ 50,00 (cinqüenta reais) até R$ 50.000.000,00 (cinqüenta milhões
de reais). Foi importante que a lei estadual mantivesse os mesmos valores
adotados na esfera federal, pois, assim, o poluidor de águas da União (p. ex.

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o rio São Francisco) sofrerá a mesma sanção que um contaminador de
águas de um rio estadual.
Com referência aos Municípios, podem legislar sobre matéria de interes-
se local, como a conservação de matas ao longo dos curso d’água. Mas,
como adverte Leme Machado, “não pode, entretanto, o Município legislar
explicitamente sobre volume dos recursos hídricos e/ou classificação das
águas, pois nesse caso estaria invadindo campo privativo da União.” (Ma-
chado, p. 192) Portanto, no âmbito da sua competência o Município pode
legislar e impor sanções administrativas aos que venham a poluir as águas.

ÁGUAS SUBTERRÂNEAS, SITUAÇÃO À PARTE


Se a despreocupação com as águas era a rotina, o descaso com as
águas subterrâneas era absoluto. Na área jurídica, o desconhecimento
era total. É verdade que o Código de Águas a elas se referia nos arts. 96 a
101. No entanto, mais para proteger os conflitos de vizinhança. Apesar
disso, Afrânio de Carvalho alertava em obra publicada em 1986 que:
As águas subterrâneas ganham uma importância crescente à medida
que aumenta a população humana e, com isso, o consumo do líquido,
que, escasso naturalmente em algumas regiões, começa a escassear em
outras por causa da intensidade do uso. Essa importância tornou-se maior
depois que se descobriu que, ao lado dos lençóis inexauríveis, porque
alimentados por infiltrações, existem outros que não se renovam, consti-
tuindo bacias estanques do subsolo ( Carvalho, 1986).

As águas subterrâneas representam 97% do volume de


água doce do planeta, excluídas as geleiras e as calotas
polares.Segundo Luciana Cerqueira, “pesquisas realizadas
no âmbito das Nações Unidas e da Organização Mundial
de Saúde revelam que aproximadamente 100 milhões de
hectares de terra são irrigados com água subterrânea e,
nos últimos 25 anos, foram perfurados cerca de 12 milhões
de poços.” (Cerqueira, p. 15). O interesse e a exploração
das águas subterrâneas é recente e passa pela poluição dos
rios e lagos em razão da poluição industrial. Não se olvide
que este interesse não é simplesmente ambiental, mas sim

260 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001


econômico. Ele vai da simples perfuração de poços artesi-
anos até a anunciada cobrança pelos recursos hídricos.

É verdade que as águas subterrâneas estão mais protegidas da polui-


ção que as de rios e lagos. Todavia, elas vêm sendo atingidas cada vez
com maior intensidade. São os depósitos irregulares de lixo, vazamento
em oleodutos, insumos agrícolas, fossas sépticas, negligência no encami-
nhamento de óleo dos postos de gasolina e outras tantas formas. Ora, se a
tendência é a população servir-se das águas subterrâneas e não das su-
perficiais, fácil é ver que delas é preciso cuidar com cuidado. É oportu-
na a advertência de Humberto José Albuquerque (1998, p. 6), de que
“muitos poços estão poluindo lençóis subterrâneos. E estes demoram al-
guns milhares de anos para serem despoluídos. Os mananciais não são
como os rios, que em 15 a 20 dias se renovam.”
Na verdade, não se trata de um problema para o futuro, mas sim algo
que já vem ocorrendo. A região de Campinas, SP, forte pólo econômico
onde vive uma população de mais de 10 (dez) milhões de pessoas, utiliza-se
das águas do aqüífero Itararé. Acontece que as águas subterrâneas estão
baixando, ou seja, o nível estático que era de 20 (vinte) metros ultrapassa,
agora, 100 (cem) metros. Segundo notícia em jornal especializado no tema
(Jornal ABAS Informa, nov./ 2000, p. 12): “a situação estaria sob controle,
não fosse a exploração descontrolada dos lençóis freáticos que estão ocasi-
onando o rebaixamento do nível piezométrico da água na região. Os geólo-
gos e autoridades ligadas ao setor estão preocupados com o consumo exces-
sivo de águas subterrâneas, sem um devido controle dos rebaixamentos”.

Tratamento jurídico das águas subterrâneas


A Constituição Federal de 1988 refere-se às águas subterrâneas no
art. 26, inc. I, para afirmar que elas se incluem entre os bens dos Estados.
Em outros dispositivos a Carta Magna fala em águas de forma genérica.
Por exemplo, art. 23, inc. IV. O domínio das águas subterrâneas pelos
Estados não é aceito de forma pacífica. Há quem sustente que pertencem
à União as águas subterrâneas que ultrapassam as divisas de um Estado-
membro. Tal interpretação, todavia, não convence, pois o constituinte
não fez distinção entre as águas situadas apenas em uma unidade da
Federação e aquelas que se estendem por duas ou mais unidades. Aplica-
se aqui a máxima: in claris cessat interpretatio.

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 261


Porém, com os olhos voltados para o futuro, é importante meditar so-
bre o domínio das águas subterrâneas que se estendem por mais de um
Estado. Veja-se o caso do aqüífero Guarani, apontado como reservatório
estratégico do MERCOSUL. Sua importância é inegável, pois se estende
por 840.000 (oitocentos e quarenta mil) km2, abrangendo 7 (sete) Esta-
dos brasileiros (MS, MG, GO, SP, PR, SC e RS) e alcançando a Argenti-
na, Paraguai e Uruguai. Imagine-se que um dos Estados proceda de modo
inadequado e venha a causar danos às reservas de água subterrânea de
outro, ou até mesmo a um dos países fronteiriços. É evidente que para tais
casos é necessária uma política nacional e outra internacional. Segundo
informação de revista especializada (Revista Saneamento Ambiental, v. 68,
ag./2000, p. 18), em janeiro de 2000 o Ministério do Meio Ambiente e o
Banco Mundial promoveram um seminário sobre o Aqüífero Guarani, a
fim de estabelecer um consenso entre os países do cone sul para a gestão
ambiental do grande reservatório.
No plano infra-constitucional a Lei 9.433, de 08.01.1997, que institui
a política nacional dos recursos hídricos, está voltada para as águas super-
ficiais e não faz referência expressa às águas subterrâneas. Da mesma
forma a 9.984, de 17.07.2000, que dispôs sobre a criação da Agência Na-
cional de Águas – ANA, até porque a esta agência cumpre zelar prin-
cipalmente pelos corpos de água de domínio da União. Omissa a legisla-
ção federal, existindo apenas uma breve referência da Constituição Fe-
deral, é na legislação estadual que se disporá sobre a matéria.
As leis estaduais são pouco conhecidas. São Paulo foi o Estado que
editou a primeira Lei de Recursos Hídricos. No art. 9° da Lei Estadual
7.663, de 31.12.1991 exige-se a concessão de outorga para a implantação
de qualquer empreendimento que demande a utilização de recursos hí-
dricos. No art. 11, inc. V, do referido diploma legal a perfuração de poços
profundos para extração de água subterrânea constitui infração adminis-
trativa, punida com uma das sanções mencionadas no art. 12. No Ceará,
Estado que está avançado nas medidas de proteção aos recursos hídricos,
é feita idêntica exigência no art. 4° da Lei Estadual 11.996, de 24.07.1992
e o art. 5°, inc. V, classifica como infração administrativa a abertura de
poços sem a devida autorização. Portanto, as questões jurídicas que en-
volverem as águas subterrâneas exigem que se faça o exame da legislação
estadual do local em que surgiu a controvérsia. Pernambuco, entretanto,
é o único que tem lei específica para as águas subterrâneas, ou seja, a Lei
Estadual 11.427, de 17.01.1997.

262 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001


Em outros países a forma de tratamento é variada. Há rigor na Vene-
zuela, onde a Lei Penal do Ambiente, publicada na Gazeta Oficial 4.358,
de 03.01.1992, no art. 32 prevê o crime de “contaminação de águas sub-
terrâneas”, sancionado com prisão de 1 (um) a 2 (dois) anos e multa
de 1.000 (mil) a 2.000 (dois mil) dias de salário mínimo. No México,
segundo o art. 416 da Lei Geral do Equilíbrio Ecológico e da Proteção ao
Meio Ambiente e Delitos Ambientais, com as alterações publicadas no
Diário Oficial da Federação de 13.12.1996, quem depositar, descarregar
ou infiltrar, inclusive autorizando ou ordenando, águas residuais, líquidos
químicos ou bioquímicos, contaminando o solo ou depósitos de águas,
que ocasionem ou possam ocasionar danos à saúde pública, estará sujeito
a uma pena de 3 (três) meses a 6 (seis) anos de prisão e multa. Em Portu-
gal, na lição de Mário Tavarela Lobo (1985): “tais águas revestem natu-
reza privada, mas uma nova restrição é imposta aos proprietários dos pré-
dios situados em determinadas regiões do país: licença prévia para a aber-
tura de poços e furos de captação de água.” Consequentemente, a repres-
são ao mal uso resta enfraquecida.

Proteção judicial das águas subterrâneas


Examinada a importância do tema e a deficiência da legislação naci-
onal, cumpre avaliar como pode dar-se a proteção jurídica contra a polui-
ção das águas subterrâneas. Façamos um enfoque diferente, ou seja, par-
tir de um problema real para a solução jurídica, método de estudo muito
utilizado nos Estados Unidos da América.
Sabidamente, uma das formas de contaminação dos aqüíferos é a infil-
tração de gasolina oriunda de postos de gasolina, seja por vazamento dos
tanques, seja por lançamento junto às águas pluviais. Contendo a gasoli-
na compostos oxigenados como o etanol e o metil-terta-butil-éter (MTBE),
é certo que se houver infiltração nas águas do subsolo estas ficarão conta-
minadas. Segundo notícia publicada em jornal especializado (Jornal ABAS
Informa, abril/2001, p. 05) só na cidade de São Paulo existem aproxima-
damente 2..500 postos de gasolina. É premente a necessidade de dar-se
especial atenção ao assunto. Imaginemos uma situação hipotética de po-
luição de águas subterrâneas por vazamento de gasolina.
A fiscalização dos postos de gasolina cabe aos municípios. Na cidade
de São Paulo ela é exercida pelo CONTRU (Departamento de Controle

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 263


de Uso de Imóveis). Em outras cidades a fiscalização será exercida pelos
órgãos da administração a quem a divisão de atribuições determinar. Via
de regra esta partilha do poder de polícia é exercida através de Decreto
municipal. A constatação da infiltração de gasolina em águas subterrâ-
neas será objeto de autuação administrativa, com base na lei local.
Poderá ocorrer, diante da omissão já constatada na proteção das águas
subterrâneas, que não exista previsão específica em lei municipal. Nesta
hipótese o agente da fiscalização deverá valer-se de norma genérica de
proteção ambiental. Não poderá, contudo, utilizar a analogia, por exem-
plo, autuando o infrator com base em lei como a de n° 4.566, de 03.05.1994,
do município de Guarulhos, que trata especificamente de vegetação do
porte arbóreo. Poderá, entretanto, na falta de lei municipal, basear-se no
art. 54 da Lei Federal 9.605, de 12.02.1998, regulamentado pelo art. 41 do
Decreto 3.179, de 21.09.1999. Já decidiu o Superior Tribunal de Justiça
(Rec. Especial 48.753-6/SP, rel. Min. Américo Luz, j. 08.03.1995) que:

EMENTA: Processual civil. Poluição. Meio ambiente.


Execução. Extinção. Legitimidade ad causam.

Permitindo a Lei 6.938/81 a aplicação de multas por parte


da autoridade estadual, com base em legislação federal,
patente a legitimidade da Fazenda Paulista para a causa.

Pois bem, a atividade do agente da administração não se limita à au-


tuação administrativa. Cumpre-lhe informar ao representante do Minis-
tério Público, no caso o Promotor de Justiça do Meio Ambiente, a ocor-
rência do fato, inclusive encaminhando cópia da autuação. Assim agin-
do, evitará o servidor a hipótese de vir a ser acusado da prática do crime
previsto no art. 68 da Lei 9.605, de 12.02.1998, ou seja, deixar de cumprir
obrigação de relevante interesse ambiental.
Recebendo o material, caberá ao agente do Ministério Público avaliar
se a ocorrência constitui ou não crime. Evidentemente, isso depende de
circunstâncias fáticas e principalmente do nexo causal que vincule o in-
frator à possibilidade de resultar ou poder resultar danos a saúde humana
(Lei 9.605, de 12.02.1998, art. 54).Nem sempre tal prova será fácil, pois,
além da contaminação das águas subterrâneas, será preciso demonstrar
que alguém poderia vir a sofrer os danos. Se for proposta ação penal,

264 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001


haverá possibilidade de suspensão do processo (Lei 9.099, de 26.09.1995)
e daí a condição básica será evidentemente o fazer cessar qualquer risco
de contaminação das águas subterrâneas. De resto, cumpre observar que
o art. 271 do Código Penal foi revogado pelo art. 54 da Lei dos Crimes
Ambientais e que para Marcelo Malucelli (2000): “talvez essa discussão
apresente-se até mesmo um tanto tardia, porquanto a existência do art.
15 da Lei 6.938/91 já a suscitava, não sendo exagerado afirmar que esta já
havia se operado, sem que com isso tivessem se dado contra doutrina e
jurisprudência.”
Mas, sabidamente, a responsabilidade pelo dano ambiental abrange a
esfera civil. E desde 1981 ela é objetiva, ou seja, independe de culpa (Lei
6.938, de 31.08.1981, art. 14, par. 1°). Nesta hipótese, se evidenciado o
dano pelos documentos oriundos do órgão da administração ou apurados
em inquérito civil, caberá ação civil pública para que o prejuízo seja repa-
rado e para que cesse a contaminação (Lei 7.347, de 24.07.1985, art. 3°).
Aqui sim a efetividade da reparação do dano será mais precisa. A única
dificuldade será a realização da prova técnica, ou seja, a perícia. Há que
se valer de geólogos e outros profissionais, aproveitando-se sempre que
possível os professores universitários que sempre que são chamados a co-
laborar atendem prontamente.

A IMPORTÂNCIA DAS ORGANIZAÇÕES NÃO


GOVERNAMENTAIS
As ONGs têm um papel fundamental na proteção das águas em geral
e nas subterrâneas em particular. Ofuscadas ao início pelo relevante pa-
pel exercido pelo Ministério Público Federal e dos Estados, as ONGs limi-
taram-se a promover campanhas de educação ambiental ou apontar fa-
tos. Agora, revigorada a cidadania, consciente a sociedade da necessida-
de de sua participação efetiva (tome-se o exemplo das inúmeras ações
em serviço de voluntariado), muito há a ser feito.
As ONGs contam normalmente com quadros de destacados profissio-
nais em áreas interdisciplinares. Advogados, biólogos, químicos, enge-
nheiros florestais, arquitetos e outros. Somando seus conhecimentos e
experiências, podem fornecer aos órgãos da administração ambiental e ao
Ministério Público farto material de apoio. E mais. Podem também, quan-

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 265


do a situação local revelar conveniente, propor as ações civis publicas,
como lhes faculta a lei respectiva. Na área administrativa podem reivin-
dicar presença nos colegiados que tratam de interesses coletivos (Lei 9.433,
de 08.01.1997, art. 47,inc. IV). No âmbito de reforma legislativa, podem
lutar para que possam ser admitidas como assistentes do Ministério Públi-
co nas ações penais.
Enfim, muito pode ser feito. O importante, porém, é que as ONGs
não assumam posição político-partidária, porque tal postura, principal-
mente nas comunidades menores, pode por a perder um trabalho bem
intencionado.

OS EFEITOS RECÍPROCOS DAS DECISÕES


ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS EM MATÉRIA
AMBIENTAL
Praticado o dano ambiental, automaticamente surgem três tipos de
responsabilidade, administrativa, civil e penal. Elas são independentes
entre si e, em princípio, o cumprimento voluntário ou coercitivo de uma
não interfere na outra. Em outras palavras, o pagamento de multa por
infração administrativa ambiental não dispensa o infrator de ser conde-
nado a uma reparação civil destinada à coletividade. Tal conclusão não
constitui novidade alguma e já é aplicada, tradicionalmente, no Direito.
Por exemplo, em acidentes de trânsito ou em infrações praticadas por
servidores públicos.
Todavia, o meio ambiente é algo novo e seus problemas não encon-
tram solução nas obras clássicas do Direito. Aliás,tal fato não é privativo
do Direito Ambiental. A união dos homossexuais é uma realidade, mas
inexiste legislação específica. As invasões de terras, abrangendo cente-
nas de pessoas, não pode ser analisada tão somente à vista do Código
Civil de 1916. Os problemas da superpopulação carcerária há muito tem-
po deixaram de ser um simples problema de polícia.
Pois bem, mesmo no campo mais restrito das ações públicas ambientais
as dúvidas existem. Qual a abrangência da decisão? Como fazer havendo
liminares conflitantes? Como resolver as causas em que o dano extrapola
os limites de um Estado? Como se executará uma sentença que no plano

266 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001


coletivo julgou a ação procedente e que se depara com outra sentença
que julgando pedido individual deu pela improcedência? Atento a tais
dificuldades, em artigo que analisa com profundidade o tema, Rodolfo de
Camargo Mancuso (pp. 45/46) observa que

torna-se imperiosa uma mudança de mentalidade dos ope-


radores do Direito, que devem ser subsidiados por correta
informação técnica, para a necessária conscientização de
que os conflitos de natureza coletiva, seja pelo largo espec-
tro do objeto, seja porque empolgam um número expressi-
vo - muitas vezes indeterminado - de sujeitos, não com-
portam redução hoje aos acanhados padrões do
litisconsórcio, onde o que existe é uma adição e não uma
síntese de interesses.

À parte os problemas específicos das ações civis públicas, há que se


enfrentar os originários de outras esferas de apuração. Em outras pala-
vras, os efeitos das decisões de uma órbita (administrativa, civil ou penal)
em outra. Tradicionalmente se afirma que se tratam de jurisdições di-
versas e que assim devem ser tratadas. O art. 1.525 do Código Civil dis-
põe que a responsabilidade civil é independente da criminal e que não se
pode mais questionar sobre a existência do fato, ou quem seja o seu autor,
quando estas questões se acharem decididas no crime. Por sua vez, o
Código de Processo Penal no art. 66 estabelece que a ação civil só não
poderá ser proposta se a sentença absolutória concluiu pela inexistência
do fato. Em breve síntese, se a sentença penal transitada em julgado con-
cluir que o fato não ocorreu ou que o acusado não foi o autor, tais aspec-
tos não poderão ser novamente discutidos na ação civil de reparação,
porque e o fossem poderiam haver decisões judiciais opostas.
Estas premissas legais, sempre acatadas pela doutrina e pela jurispru-
dência, não bastam para solucionar as dúvidas que surgem na área do
Direito Ambiental. A primeira observação que se faz é a de que dificil-
mente haverá uma sentença penal condenatória transitada em julgado,
porque a maioria dos crimes permite transação ou suspensão do processo
(Lei 9.099, de 26.09.1995, arts. 76 e 89). A segunda é que as ações de
reparação civil são, regra geral, na defesa de interesses coletivos e não de
interesses individuais. A terceira é a de que também as sanções da órbita
administrativa atualmente se confundem com as civis e as penais.

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 267


Com efeito, todo o arcabouço legislativo dirige-se em um primeiro
momento para a prevenção do dano e, se impossível, para a reparação.
Assim é que a Constituição Federal, no art. 225, caput, no par. 1°, inc. VI
e par. 3°, fala em prevenção, reparação, educação e repressão do dano
ambiental. Nesta linha, a legislação que se propõe a corrigir lesões já
causadas, acaba por assemelhar-se como jamais aconteceu no Direito pátrio.
Com efeito, atualmente nas três esferas de sanção existem dispositivos
apontando para o caminho da recuperação da lesão ao meio ambiente.
Optou o legislador, desenganadamente, pela restauração do meio ambi-
ente e não pela punição do infrator.
A reparação civil há muito aponta para a restauração do meio ambiente.
O art. 14, par. 1° da Lei 6.938, de 31.08.1981, falava em indenizar ou reparar
os danos. No mesmo sentido o art. 3° da Lei 7.437, de 24.07.1985, ainda que
usando a expressão “obrigação de fazer ou não fazer”. Com a edição da Lei
9.605, de 12.02.1998, as penas pela prática de crimes ambientais também
passaram a permitir a recuperação do meio ambiente como forma de transa-
ção ou de suspensão da ação penal proposta. Com efeito, os arts.27 e 28
mandaram que se aplicassem os arts. 76 (transação) e 89 (suspensão do pro-
cesso), previstos na Lei dos Juizados Especiais (Lei 9.099, de 26.09.1995).
Mais recentemente, o Regulamento da Lei dos Crimes Ambientais, fundado
em permissivo existente no art. 72, par. 4° da Lei 9.605, de 12.02.1998, veio
a estipular que as multas podem ter a sua exigibilidade suspensa, quando o
infrator, por termo de compromisso aprovado pela autoridade competente,
obrigar-se à adoção de medidas específicas, para fazer cessar ou corrigir a
degradação ambiental (Decreto 3.179, de 21.09.1999, art.60).
A questão que se coloca é a seguinte: qual o efeito do acordo feito em
um processo de uma área sobre o existente em outra?
A resposta não é fácil. O tema não vem sendo enfrentado em matéria
ambiental. O que se acha de mais semelhante são os acidentes de trânsi-
to, cujas conseqüências abrangem aspectos penais e civis (os administra-
tivos, por serem menos relevantes, raramente são invocados). O Tribunal
de Alçada Criminal de São Paulo, reiteradamente, vem decidindo que
formalizado acordo para pagamento dos danos civis no Juízo Cível ou no
Juizado Especial, sugere renúncia da vítima ao direito de
representação,com a conseqüente impossibilidade de prosseguimento da
ação penal (Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, proc. 959241, 2a.
Câm., j. 08.05.1997, proc.989947, 6a. Câm., j. 05.02.1997 e proc. 944081,
13a. Câm., j. 08.04.1997).

268 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001


Nas infrações ambientais, com repercussão nas três esferas, a solução é
mais complexa. Desde logo fique bem claro que não há como afirmar que
a determinada solução será sempre dada primeiro (v.g. a administrativa),
porque isso depende muito das pessoas que exercem a autoridade no lo-
cal. Um administrador, um juiz ou um agente do Ministério Público mais
interessados podem fazer com que a prática de um lugar seja totalmente
diversa da existente em outro. Apesar das leis serem as mesmas. Essa é a
realidade. Mas é possível chegar a algumas conclusões.

a) A transação penal não inibe a ação civil


A transação está prevista no art. 98, inc. I da Carta Magna e no art. 76
da Lei dos Juizados Especiais. Nos crimes apenados até 1 (um) ano de
prisão, recebido o termo circunstanciado ou feito inquérito policial, ouvi-
do o Ministério Público, designará o juiz audiência e, nela, tentará a
conciliação, aplicando, desde logo, pena não privativa de liberdade. Este
acordo não tem parâmetros rígidos e se resolve conforme as peculiarida-
des do local onde é celebrado. Por vezes resulta em multa recolhida aos
cofres públicos. Em outras, doação de cestas básicas. Por vezes, em recu-
peração da degradação ambiental. Finalmente, quando se revela impos-
sível a recuperação (v.g. morte de um tatu) em ação de natureza proteto-
ra do ambiente não relacionada diretamente com o dano causado. Pois
bem, esta transação penal, criada mais por política criminal de solução
para os crimes de menor potencial ofensivo, não inibirá a propositura ou o
prosseguimento da ação civil pública, salvo se, excepcionalmente, ela
vier a reparar integralmente o dano causado.

b) A transação penal não inibe a apuração administrativa


Nesta hipótese a solução é mais simples. Haja ou não transação, pros-
siga ou não a ação penal, as infrações e respectivas sanções têm funda-
mentos legais diversos e que não se compensam. Por tal motivo, eventual
multa recolhida em razão do crime não inibirá a cobrança de outra multa,
lastreada em fundamento legal de natureza administrativa.

c) A suspensão do processo penal não inibe a ação civil


A suspensão do processo penal pressupõe denúncia formulada pelo Mi-

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 269


nistério Público e recebida pelo Juiz e crime apenado com pena mínima
igual ou inferior a 1 (um) ano. Prevista no art. 89 da Lei dos Juizados Espe-
ciais ela abrange quase todos os tipos penais da Lei 9.,605, de 12.02.1998,
afastadas as circunstâncias agravantes ou qualificadoras. O inc.I estabele-
ce como requisito a reparação do dano e a extinção da punibilidade vai
depender da constatação de tal fato, através de laudo a ser realizado após o
prazo da suspensão. Pois bem, sendo o resultado aleatório, pois nunca se
saberá se o réu vai ou não cumprir o prometido, não há como sustar o
andamento da ação civil pública. Esta, muitas vezes, poderá ter até abran-
gência maior, como cumular indenização e reparação. Portanto, em princí-
pio a suspensão do processo penal não inibe a ação civil.

d) A suspensão do processo penal não inibe a ação administrativa


Pelos mesmo motivos expostos na alínea “b”, eventual suspensão da
ação penal não tem o condão de interferir na apuração e no resultado da
infração administrativa.

e) O cumprimento da obrigação na ação civil e os reflexos nas esferas


penal e administrativa
É difícil imaginar a hipótese do dano civil ser prontamente reparado,
antes mesmo da definição do processo administrativo ou da tramitação
da proposta de transação ou oferecimento de denúncia. No entanto, não
é impossível. Suponha-se que o infrator que cortou mata ciliar por igno-
rar a proibição, citado para a ação civil pública vem a reparar o mal cau-
sado e, além de plantar a mesma vegetação no local, ainda colabora para
a preservação do meio ambiente em um parque municipal.
No âmbito penal, ainda que independente a responsabilidade civil da
penal (Código Civil, art. 1.525), não haverá razão para a ação ser propos-
ta, nem para haver transação ou suspensão. É que o objetivo maior, ou
seja a reparação do dano ambiental, já foi alcançado. Qual o sentido da
persecução penal? A hipótese assemelha-se à do cheque sem fundos pago
antes do recebimento da denúncia (Supremo Tribunal Federal, Súmula
554). Portanto, estamos diante de causa supralegal de exclusão da ilicitu-
de. É dizer, muito embora não prevista no art. 23 do Código Penal, deve
ser acatada em homenagem aos princípios gerais do direito.

270 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001


Já o mesmo raciocínio não serve para o processo administrativo. É que
nele a recomposição do dano é apenas uma das hipóteses de substituição
da pena administrativa de multa. Vale dizer, o objetivo perseguido pelo
legislador aqui é diferente. O objetivo da sanção administrativa é mesmo
a sanção, com o fim de desestimular o infrator. Conseqüentemente, se
reparado o dano na esfera civil, ao administrador caberá prosseguir na
área de sua competência, podendo levar o fato em consideração para o
fim de imposição da reprimenda (p. ex., optando pela pena menos grave
da advertência).

f) O cumprimento da obrigação na esfera administrativa e os refle-


xos nas esferas civil e penal
As sanções administrativas estão previstas no art. 72 da Lei 9.605, de
12.02.1998. Algumas, nenhuma influência têm no âmbito civil. Por exem-
plo, a pena de advertência. Outras podem ter influência direta. Por exem-
plo, aplicada a sanção administrativa de demolição de obra irregular (art.
72, inc. VIII), poderá resultar sem objeto ação civil pública proposta com a
mesma finalidade. Em determinados casos o reflexo pode ser parcial. Por
exemplo, a pena de multa imposta é substituída por reparação do dano
(Decreto 3.179, de 21.09.1999, art. 60) e o compromisso do infrator abrange
parte da pretensão deduzida na ação civil pública. Em suma, há que se
examinar caso a caso, atentando-se para os limites do pedido inicial na
ação civil em comparação com os resultados da ação administrativa.
No âmbito penal a situação é semelhante. Em princípio, nenhuma in-
fluência terá a ação administrativa sobre a apuração do ilícito penal. Por
exemplo, a suspensão de atividades poluidoras de uma indústria (Lei
9.605, de 12.02.1998, art. 72, inc. IX) não eximirá o poluidor de respon-
der pela prática anterior do crime de poluição (art. 54). O que poderá
acontecer é que o infrator, antecipando-se à ação penal, comprometa-se
a recuperar o dano causado, firmando compromisso (Decreto 3.179, de
21.09.1999, art. 60). Tal iniciativa, se ainda não cumprido o compromisso
na íntegra, servirá apenas como demonstração de intenção de restaurar o
atentado. Se cumprida totalmente, isto é com a absoluta recuperação do
dano ambiental, poderá ser reconhecida causa supralegal de exclusão da
ilicitude, tal como foi exposto na alínea “e”. Evidentemente, isso só será
reconhecido com detida análise do caso concreto e efetiva comprovação
da recuperação anunciada.

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 271


CONCLUSÃO
A conclusão é simples, mas nem por isso sem importância. De tudo o
que foi afirmado, resta inquestionável a importância da proteção das águas,
no caso em especial das subterrâneas, e que as ações destinadas a prote-
ger e reparar o dano ambiental devem ter em mira sempre o que for me-
lhor para a manutenção de um meio ambiente saudável, relegando-se, se
necessário, a um segundo plano as formalidades processuais, nem sempre
adequadas a tal tipo de discussão.
Cita-se, por derradeiro, um item da antiga advertência do chefe índio
Seattle, em 1854, à proposta de compra das terras de seu povo pelo presi-
dente dos Estados Unidos:
Se nós vendermos nossa terra, vós deveis vos lembrar e ensinar a seus
filhos que os rios são nossos irmãos e também vossos. E vós deveis dar aos
rios a ternura que mostrais a um irmão. Sabemos que o homem branco
não entende nossos costumes. Um pedaço de terra, para ele, é igual ao
pedaço de terra vizinho, pois é um estranho que chega, às escuras, e se
apossa da terra de quem tem necessidade. A terra não é sua irmã, mas
sua inimiga, e uma vez conquistada, o homem branco vai mais longe. Seu
apetite arrasará a terra e não deixará nela mais que um deserto.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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Gazeta Mercantil, C. Relatório, 19.11.1998.

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LOBO, Mário Tavarela. Águas. Titularidade do domínio hídrico. Coimbra: Coimbra Ed.
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MACHADO, Paulo Affonso Leme. O município e o direito ambiental. Revista Forense,


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272 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001


MALUCELLI, Marcelo. Águas – Aspectos Jurídicos e Ambientais. Org. Vladimir Passos
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PÁDUA NUNES, Antônio. Código de Águas. 2 ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribu-
nais, 1980.

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 273


274 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001
O Emprego de Artefatos Explosivos,
Seus Malefícios e a Necessidade de
Modificação da Norma Penal

The Use of Explosives, their Malignant Effects and


the Need for Changing the Penal Rule

MIGUEL L GNIGLER
FELIPE MARTINS DE AZEVEDO
Promotores de Justiça em SC

RESUMO
O artigo analisa os malefícios do emprego de artefatos explosivos, propondo a
necessidade de modificação da Lei nº 9.437/97.
Palavras-chave: Artefatos explosivos, Direito Penal, Lei nº 9.437/97.

ABSTRACT
The article analyses the employment of explosives and proposes the alteration
of Brazilian Law no. 9437/97.
Key words: Explosives, Penal Law, Brazilian Law.

Com o advento da Lei n. 9.437/97 – Institui o Sistema Nacional de


Armas – contravenções penais tipificadas no Decreto-lei 3.688/41 rece-
beram o status de crime, cominando-se, por exemplo, uma pena de 2

Direito e Democracia Canoas vol.2, n.2 2º sem. 2001 p.275-279


vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 275
(dois) a 4 (quatro) anos e multa, a quem possuir, deter, fabricar ou empre-
gar artefato explosivo e/ou incendiário sem autorização ( art. 10, § 3º,
III), opção legislativa que indica a relevância dos bens e interesses jurídi-
cos que o legislador de nosso tempo tencionou tutelar, tornando crimino-
sas condutas até então consideradas meras contravenções.
A censurabilidade da conduta sob enfoque traduz-se pela quantidade
de pena privativa cominada ao transgressor, daí que, partindo-se da pre-
missa de que a norma penal visa persuadir o indivíduo a não praticar
uma conduta clara e objetivamente descrita como criminosa, é de se la-
mentar que, na hipótese, essa finalidade não vem sendo atingida, confor-
me se pode inferir do alto índice de delitos praticados com uso desautori-
zado de artefatos explosivos.

Princípios como o da legalidade estrita, da proporcionalidade e lesivi-


dade afastam a possibilidade de se incluir no novo tipo penal a prática tão
arraigado na cultura do povo brasileiro de espocar foguetes e fogos de
artifício, conduta que continua sendo contravenção penal tipificada no
§ único do art. 28 da LCP, cuja eficácia vem sendo tisnada em face da
dificuldade estatal de fiscalizar o cumprimento da norma, por absoluta
deficiência de aparato policial, que assiste de camarote aos espetáculos
criminosos.
É que, com efeito, a norma penal sob enfoque não proíbe a detonação
de artefatos explosivos, sujeitando-a apenas a condições de tempo e de
lugar, definidos pela autoridade competente. Daí decorre que, em face
da já conhecida deficiência dos órgãos estatais incumbidos de fiscalizar o
cumprimento da norma, o legislador teria andado melhor se também ti-
vesse criminalizado tais condutas, com a cominação de pena de detenção
de 3 (três) meses a 1 (um) ano e multa, limitando-se a carga explosiva
dos artefatos explosivos do tipo foguetes e fogos de artifício, cuja fiscaliza-
ção dar-se-ia na indústria, a cargo do INMETRO.

No dizer de Carlo Vico Mañas,

A edição de leis penais cada vez mais repressivas apenas


gera a sensação de que o problema foi enfrentado e resol-
vido. Passado algum tempo, é inevitável a conclusão de
que fomos enganados, desmoralizando-se o próprio siste-
ma (IBCCRIM, janeiro, 2000, p. 2).

276 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001


É exatamente isso que ocorre com a norma penal sob análise, pois com
os critérios de autorização falhos jamais se terá a eficácia esperada. Urge,
pois, se faça a alteração legislativa do tipo penal em questão.
De fato, em se tratando de detonação de artefatos explosivos do tipo
foguete, fogos de artifício ou engenhos similares que, dependendo da
carga que carregam, podem oferecer sério risco à vida das pessoas e, por
conseguinte, encontrar adequação típica no § 2º, do art. 10, da Lei n.
9437/97, é de se admitir que, nesse caso específico, a pena cominada
deveria ser a do “caput” do art. 10 (1 a 2 anos de detenção) e não a do §
2º ( 2 a 4 anos de reclusão), sob pena de atribuir-se maior censurabilida-
de à conduta do agente detonador de artefatos explosivos do que daque-
le que dispara arma de fogo em local habitado.
Neste ponto, é importante dizer que ao disciplinar o uso dos artefatos
visou o legislador tutelar a incolumidade pública, a segurança, o bem-
estar e tranqüilidade das pessoas, objetivo que não vem sendo alcança-
do, em que pese a existência de preceptivo constitucional, incumbindo o
Poder Público de

controlar a produção, a comercialização e o emprego de


técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para
a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente(art.225, §
1º,V,CF), sujeitando a ordem econômica e a livre iniciati-
va a princípios como a defesa do meio ambiente (art.
170,VI,CF).

Sucede que os exageros comumente registrados durante os festejos de


fim de ano e em períodos de campanha eleitoral, com o uso de foguetes,
petardos, rojões, fogos de artifício e outros artefatos explosivos, com o
conseqüente registro de mutilações, queimaduras, desavenças e hostili-
dades entre vizinhos e até mortes é um indicativo seguro de que o Poder
Público não vem cumprindo o seu papel neste campo de atuação, tornan-
do ineficaz a norma penal como instrumento inibidor das condutas nela
censuradas.
Estudos revelam que a detonação de fogos é comprovadamente preju-
dicial à saúde, ao bem-estar e à tranqüilidade das pessoas, na medida em
que tais engenhos são expostos à venda com elevado poder de explosão, o
que os transforma em verdadeiras armas de fogo, notadamente quando

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 277


estão ao alcance de crianças e adolescentes. Os mais potentes e pertur-
badores podem ser equiparados a engenhos de guerra, sem falar que
produzem ruídos muito acima do tolerado pela legislação vigente.
A propósito dos malefícios causados pela poluição sonora, pode-se
afirmar que os ruídos do dia-a-dia prejudicam os ouvidos mais do que se
imagina. Quando emitidos acima de 85 decibéis podem causar danos
temporários ou permanentes à audição. Este índice é superado com o
barulho do caminhão do lixo ( 90 Db), de um congestionamento no trân-
sito (100 Db), sirene de uma ambulância (120Db), britadeira (120
Db),danceteria ( 120 Db), fogos de artifício ( 125 Db), decolagem de
avião ( 140 Db) .
Discorrendo sobre o tema “A Poluição Sonora Ataca Traiçoeiramente
o Corpo”, o professor Fernando Pimentel de Souza adverte que os efeitos
mais graves da poluição sonora vão se manifestando com o tempo, como a
surdez, as vezes acompanhada de desequilíbrios psíquicos e de doenças
físicas degenerativas. O autor acentua que , exposto a ruído excessivo, o
corpo ativa o sistema nervoso para defender-se de um inimigo invisível,
sem pegadas, e que invade todo o meio ambiente. O cérebro acelera-se
e os músculos consomem-se sem motivo, fazendo aparecer sintomas como
aumento de pressão arterial, paralisação do estômago e intestino, má irri-
gação da pele e até a impotência sexual.
Ainda segundo o mesmo autor, pesquisa realizada nos EUA teria reve-
lado que jovens submetidos a ruído médio inferior a 71 Db, estremados
com pulsos de 85Db, só a 3% do tempo, apresentaram aumentos médios
de 25% no colesterol e 68% de cortiso, substância provocadora do estres-
se (Matéria publicada na Internet, no endereço http.//www.icb.ufmg.br/
lpf/2-14htlm).
Nesta etapa, é oportuno lembrar que, a teor do disposto no art. 31,
letra “g” do Decreto no 55.649, de 28.01.65, incumbe à Polícia Civil “Co-
operar com o Ministério do Exército no controle da fabricação de fogos e
artifícios pirotécnicos e fiscalizar o uso e o comércio desses produtos”. É que os
artefatos explosivos disponíveis no comércio são de múltiplos estágios,
com elevada carga explosiva, o que os transforma em verdadeiras armas e
engenhos bélicos, daí a possibilidade de seu enquadramento como armas,
acessórios, petrechos e munições de uso proibido, nos termos do art. 161
do Decreto n. 55.649/65.

278 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001


A par dos incômodos que a explosão de fogos causa à saúde das pesso-
as e à incolumidade pública, cumpre lembrar que em qualquer bar-de-
esquina é possível adquirir artefatos explosivos, geralmente mantidos
em locais inadequados e sem autorização da autoridade competente, con-
duta irresponsável e criminosa que tem dado causa a inúmeras explosões
e a morte de pessoas inocentes.
Com efeito, em se tratando de Brasil, onde a facilidade de aquisição
de armas de fogo, artefatos explosivos e a sensação de impunidade con-
tribuem para que a cada 13 (treze) minutos uma pessoa seja assassinada,
afigura-se urgente modificar a legislação penal pertinente, tornando-a
mais eficaz no controle do fabrico, comércio e emprego de artefatos explosi-
vos , limitando-se, para tanto, a carga explosiva dos artefatos do tipo
foguetes, fogos de artifício ou assemelhados, de sorte que a detonação
desses engenhos não venha a produzir ruídos em índices superiores aos
tolerados pelo sistema auditivo humano e não ofereça risco à integridade
física das pessoas, propondo-se, para tanto, o acréscimo de um parágrafo
ao art. 10 da Lei n. 9.437/97, reenumerando-se o atual parágrafo 4º:

Art. 10.
(...)
§ 4° - Quando se tratar de posse, detenção, fabrico, emprego e
deflagração perigosa de artefato explosivo e/ou incendiário do tipo
foguete, fogos de artifício ou assemelhados com carga explosiva
superior aos índices permitidos.

Pena – detenção de 3 (três) meses a 1 (um) ano e multa

§ 5º - A pena é aumentada da metade se o crime é praticado por


servidor público.

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 279


280 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001
Entre o Estatuto da Criança e do
Adolescente e o Código Penal: por
uma negociação de fronteiras,
navegando pela prescrição da
medida sócio-educativa

A Proposed Mediation between the Child and


Adolescence Act and the Penal Code

JAYME WEINGARTNER NETO*


DAIANA PEREIRA TEIXEIRA**
*Promotor de Justiça no RS, Mestre em Ciências Jurídico-Criminais (Coimbra, Portugal), Coordenador
do Curso de Direito Ulbra/Cachoeira do Sul
**Bacharel em Direito, Ulbra, Campus Cachoeira do Sul, pós graduanda em Direito Processual Civil

Outros males me tocam, pois consentiu [Zeus] que eu gerasse


e educasse o mais belo dos filhos. Como oliveira vistosa cres-
ceu, de beleza adornado. (...) Venho ver se desejas para o
meu filho de curta existência aprestar elmo e escudo, grevas
formosas de belas fivelas, que se lhe adaptem, e cintilante
couraça, que o amigo perdeu isso tudo. O coração excruciado,
na poeira o meu filho se encontra”. Ilíada, Canto XVIII, 435-
7, 457-60. Palavras de Tétis, implorando a Hefesto que forje
um escudo para o filho Aquiles, de pés ligeiros 1.

As referências literárias pretendem resgatar um dos tipos de racionalidade moderna, talvez o mais esquecido
1

em nosso campo de atuação, a racionalidade estético-expressiva das artes e da literatura, acanhada diante
da racionalidade moral-prática do Direito e esmagada pela cognitivo-instrumental das ciências. A classi-
ficação, partindo de conceitos weberianos, encontra-se em Santos, 1999, p. 193.

Direito
vol.2, e Democracia
n.2, 2001 Canoas
Direito e vol.2, n.2
Democracia 2º sem. 2001 p.281-308
281
S.S.L, 15 anos de idade, adolescente fragilizada, de família
pobre, envolvida em inúmeros atos infracionais (pouco gra-
ves) na Comarca de Cachoeira do Sul. Preta, drogada e pros-
tituída. Sentença recente (24 de março de 2002, Processo n°
3511-349/01), após analisar as provas dos autos e convencer-
se da inarredável necessidade de intervenção estatal para dar
efetividade à proteção integral da adolescente, julgou proce-
dentes as representações contra S.S.L e aplicou-lhe medida
sócio-educativa de liberdade assistida, bem como medida de
proteção consistente em freqüência obrigatória em estabeleci-
mento de ensino fundamental, além de programa para trata-
mento de desintoxicação. E, com fundamento no art. 129,
incisos II a VI, da Lei 8.069/90, submeteu os pais da adoles-
cente a programas específicos de orientação psicológica e tra-
tamento de alcoolismo e freqüência obrigatória a cursos de
orientação, além de adverti-los quanto à persistência da omis-
são e descumprimento das medidas impostas.

RESUMO
Após analisar os argumentos das duas correntes opostas que, em síntese, diver-
gem acerca da prescrição do ato infracional, assim como da natureza jurídica
das medidas sócio-educativas, o artigo apresenta proposta de mediação entre o
Estatuto da Criança e do Adolescente e o Código Penal, salientando a concor-
dância prática dos princípios em tensão.
Palavras-chave: Prescrição, medida sócio-educativa, concordância prática
ECA-CP.

ABSTRACT
After examining the arguments of two opposing views which diverge about the
prescription of infraction acts, as well as about the juridical nature of socio-
educational measures, the article presents a proposal of mediation between the
Child and Adolescence Act and the Penal Code in Brazilian system, emphasizing
the practical agreement of the opposed principles.
Key words: Prescription, socio-educational measures, practical agreements.

282 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001


INTRODUÇÃO
A questão da eventual prescrição da pretensão estatal de aplicar me-
didas sócio-educativas a adolescentes infratores é controversa. Digladi-
am-se, em síntese, duas correntes opostas, que divergem acerca da natu-
reza jurídica das medidas sócio-educativas. Os defensores da inaplicabi-
lidade do instituto da prescrição formam a corrente dominante.
Ajustado o foco, percebe-se a insuficiência de fundamentação, axio-
lógica e dogmática, dos tópicos que vêm sendo esgrimidos na discussão2 .
A hipótese deste trabalho é de que se trata de natural dificuldade, decor-
rente de limitação epistemológica para enfrentar um tema de vocação
interdisciplinar, que transgride fronteiras, colocando em choque (e em
cheque) princípios de direito penal e, pressuposta sua autonomia, de di-
reito da criança e do adolescente. A melhor solução, na ótica da investi-
gação, passa por uma necessária intermediação constitucional, que, em
termos metódicos, proporcionará a concordância prática, a concluir-se
pela inaplicabilidade da medida sócio-educativa por analogia prescricio-
nal substancial, não porém do procedimento para apuração de ato infra-
cional, que pode (e deve, muitas vezes) culminar com aplicação de medi-
das de proteção, inclusive aos pais ou (irr)responsáveis pelos adolescen-
tes infratores3.
É o que se passa a demonstrar.

AOS VENCEDORES ... ATOS INDELÉVEIS!


O argumento da posição majoritária, amparada em farta jurisprudên-
cia, vai no sentido de que a essência teleológica do estatuto é protetiva,
cujas medidas não visam a punir o adolescente, mas antes a “encaminhá-
lo corretamente para a vida”.

2
Boa parte da doutrina específica, mesmo comentários ao ECA, tangencia ou omite a questão. As obras
indicadas na bibliografia e não citadas no corpo do texto enquadram-se nesta situação.
3
“Ah, é a saudade do outro que eu poderia ter sido que me dispersa e sobressalta! Quem outro seria eu se me
tivessem dado carinho do que vem desde o ventre até aos beijos na cara pequena? Talvez que a saudade
de não ser filho tenha grande parte na minha indiferença sentimental. (...) Sou todas essas coisas, embora
o não queira, no fundo confuso de minha sensibilidade fatal.” (Pessoa, 2002, p. 66).

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 283


A exegese do artigo 1° do ECA (o sistema da proteção integral à cri-
ança e ao adolescente), bem como do artigo 6° (os fins sociais e as exigên-
cias do bem comum), permite afirmar que as medidas sócio-educativas
têm natureza diversa das penas.
Tais medidas têm caráter pedagógico e visam a ressocializar e a reedu-
car os adolescentes infratores. Conforme Silva/Bardou (2000), “o caráter
expiatório da medida infracional tem marcante alcance terapêutico e
inequivocamente possui preponderante utilidade à formação do adoles-
cente, demonstrando-lhe, de forma indelével, a reprovação social de sua
conduta infratora, para que se torne indivíduo socialmente ajustado e
útil à sociedade”.
Afirmada a distância entre o sistema punitivo do Direito Penal e as
medidas sócio-educativas do Estatuto da Criança e do Adolescente, a
corrente majoritária, inclusive com respaldo no STJ4 , assevera que o ins-
tituto da prescrição não é aplicável à apuração de atos infracionais.
Na visão da doutrina dominante, a imprescritibilidade das medidas
sócio-educativas não afasta o princípio constitucional da isonomia; ao
contrário, traz inegáveis benefícios tanto ao infrator quanto à sociedade,
uma vez que possibilitam a reeducação social e a reestruturação do ado-
lescente. As medidas ressocializadoras previstas no ECA possuem maior
relevância social que o instituto da prescrição.
Norteada pelos princípios consagrados nos artigo 1° e 6° da Lei 8.069/
90, a tese defendida pelos ilustres Procuradores Ricardo de Oliveira

MENOR. MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA. PRESCRIÇÃO. A Turma proveu o recurso ao entendimento de


4

que, em se tratando de menor inimputável, o Estado não tem pretensão punitiva, mas tão-somente
pretensão educativa. Assim as medidas sócio-educativas no art. 112 do ECA não se revestem da mesma
natureza jurídica das penas restritivas de direito, em razão do que não se lhes aplicam as disposições
previstas na lei processual penal relativas à prescrição (Resp 270.181 – SC. Rel. Min Vicente Leal, j. 2/4/
2002). Nesta esteira: Recurso ordinário em HC n° 7698/MG, 6ª Turma do STJ. Rel. Vicente Leal . j.
18.8.1998 – www.stj.org.br). Nesse mesmo sentido, é o entendimento dos Tribunais do Rio Grande do Sul,
Paraná e de Minas Gerais: “ATO INFRACIONAL Inaplicabilidade do instituto aos procedimentos
infracionais. A prescrição atinge a pena e não a medida sócio-educativa. O caráter expiatório da medida
de prestação de serviços à comunidade tem um marcante alcance terapêutico e será útil à formação do
adolescente pois mostrará a ele, de forma indelével, a reprovabilidade social que pesa sobre a conduta
irresponsável e imprudente que desenvolveu causando lesões corporais” (Biblioteca dos Direitos da
Criança ABMP – Jurisprudência – Vol. 1/97. AC 596122382, TJRS, 7ª C. Civ, Rel Juiz de Alçada Sérgio
Fernando de Vasconcelos Chaves, vu, 04/12/96). Cf. Apelação Cível n° 70003379427, 7ª Câmara Cível do
TJRS, Rel. Des. José Carlos Teixeira Giorgis, vu, 28/11/2001; Biblioteca dos Direitos da Criança ABMP
– Jurisprudência - Vol 01/97. AI 94.0001469-4 – TJPR. Conselho de Magistratura, Rel. Des. Tadeu Costa,
vu 21/11/94.

284 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001


Silva e Luis Achylles Petiz Bardou (2000, nota 4) sinala o surgimento
de um novo Direito e é preciso abandonar o pensamento antigo para
enfrentar o novo: há o balizamento do artigo 121, § 5°, do ECA, termo
final da medida de internação e que, numa interpretação sistêmica,
conjugado com o parágrafo único do artigo 2° do Estatuto, serve de
limitação à pretensão versada em ação sócio-educativa do Estado.
Vale dizer, o dispositivo especificamente previsto para a internação
deve, por analogia, aplicar-se às demais disposições do artigo 112, uma
vez que o caráter liberatório compulsório aos 21 anos de idade está em
perfeita sintonia com as finalidades do Estatuto. Na conclusão de
Adílson de Oliveira Nascimento 5 : “A extinção dos procedimentos e
das referidas medidas verifica-se completada a maioridade civil, ou
com a imposição de pena privativa de liberdade ao infrator em maiori-
dade penal”, hipótese última que é vista como causa supralegal de
extinção da medida sócio-educativa.

A MINORIA E A DISSOLUÇÃO “GARANTISTA”


De outro lado, há corrente contrária, a vislumbrar a possibilidade de
aplicação do instituto da prescrição aos atos infracionais. Elencam-se os
principais argumentos.
De início, refere-se o ponto comum a todos os defensores da tese em
comento – o Estatuto da Criança e do Adolescente não pode ser mais
severo do que o Código Penal. Consigna-se que o instituto da prescrição
é aplicado ao processo penal, ao processo trabalhista, ao processo admi-
nistrativo, ao processo eleitoral, ao processo civil e ao processo penal mi-
litar e, ainda, há respaldo constitucional no princípio da igualdade, bem
como no devido processo legal, uma vez que vedada a imprescritibilidade
da pretensão punitiva do Estado, salvo exceções previstas no artigo 5°,
incisos XLII e XLIV, da Constituição Federal.

5
NASCIMENTO, Adilson de Oliveira. Impossibilidade de Prescrição da Medida Sócio-educativa: solução jurídica.
www.direitopenal.adv.br/artigo5). Neste caminho: Ação Sócio-educativa – Infrator que completa 18 anos –
Extinção da ação – Há possibilidade de extinção e arquivamento da ação sócio-educativa, em caso de já
ter o adolescente completado 18 anos e estar respondendo a processo criminal, porém, somente quando já
houver condenação criminal e nas hipóteses de prisão preventiva decretada (Ementários dos posicionamentos
do Conselho de Procuradores e Promotores da Infância e da Juventude – CONPPIJ, do Ministério Público
do RS).

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 285


No que tange à natureza jurídica das medidas sócio-educativas, há
os escritos de Amaral e Silva (apud Saraiva, 1999, pp. 37-44. Vide
também Amaral e Silva, s/d). Segundo o doutrinador, a imputabilidade
é capacidade de atribuir responsabilidade a alguém pela violação de
determinado preceito legal, pelo que não se confunde com a responsa-
bilidade, a qual é pressuposto da imputabilidade.

Partindo desse pressuposto, tem-se que os adolescentes não podem ser


responsabilizados frente ao Estatuto Penal, uma vez que são inimputá-
veis6 . Entretanto, regem-se por legislação especial e, com base nas nor-
mas desse Estatuto próprio, poderão ser submetidos a medidas sócio-
educativas.

Segundo Amaral e Silva, tais medidas revestem-se de “inescondível


caráter penal”. Embora apresentem aspecto ressocializador e reeducador,
com forte pretensão pedagógica, tais medidas inserem-se no gênero das
respostas sancionatórias, ao qual pertencem as penas, que se dividem em
administrativas, civis e sócio-educativas etc7 .

Assim, o reconhecimento do caráter penal das medidas sócio-educa-


tivas representará um avanço para a sociedade, na medida em que só
poderão ser impostas nos estreitos limites da legalidade8 .

Ao concluir que os adolescentes, embora inimputáveis frente à legis-


lação penal comum, podem ser responsabilizados diante da norma especi-
al – o Estatuto da Criança e do Adolescente –, Amaral e Silva afirma que

6
Trata-se de óbvia constatação, em face de preceitos legais: artigos 228 da Constituição Federal, 27 do Código
Penal e 104 do Estatuto da Criança e do Adolescente.
7
No horizonte, todavia, de controle social, são paisagens diferentes. As respostas sancionatórias elencadas têm
lógicas diversas, pena de dissolverem-se os campos específicos e só restar, aos defensores da tese, uma
inviável absorção, pelo direito penal, como metanorma, das respectivas prescrições.
8
Já o são, ao menos no que tange ao processo de conhecimento, “ex vi” dos artigos 110 e 111 do ECA. Idem,
em relação à conduta infracional propriamente dita (art. 103 do ECA). Essa também a percepção de
Leoberto Brancher, justamente pugnando contra a ausência de legalidade que macula a execução de
medida sócio-educativa: “como atividade estatal coercitiva, muitas vezes mais rigorosa, e no mais das
vezes mais arbitrária com os adolescentes do que com adultos, é inadmissível que, ao contrário do que
já ocorre desde a Lei 8.069/90 com o processo de conhecimento, a execução sócio-educativa se proceda
sem as garantias da legalidade expressas pela norma prévia, escrita, estrita e certa” (Proposta de lei de
Diretrizes Sócio-Educativas, ABMP, junho de 2001). O problema, bem vistas as coisas, não é de
legalidade, e sim de lacuna. Tanto que os próceres da prescrição, como segue no texto, apresentam
sugestões “de lege ferenda”.

286 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001


é possível a incidência do instituto da prescrição na apuração de atos
infracionais.
A matéria permanece “em discussão no mundo jurídico”, tendo Ama-
ral e Silva sugerido a conveniência de inclusão em lei própria de um lapso
prescricional para regular a pretensão sócio-educativa do Estado. Uma
primeira versão do anteprojeto dispunha, em seu artigo 106: “a prescrição
da ação de pretensão sócio-educativa e a prescrição das respectivas me-
didas ocorrerá em 2 anos”9 .
Entretanto, em junho de 2001, a Associação Brasileira de Magistrados
e Promotores de Justiça da Infância e da Juventude (ABMP) assinou
“Proposta de Lei de Diretrizes Sócio-Educativas”(em forma de “texto para
discussão”), com o intuito de apresentar um norte para uma futura lei de
execução de medidas sócio-educativas. Referido estudo prevê a im-
prescritibilidade das medidas sócio-educativas10 .
Na mesma senda prescricional, a perspectiva de Joubert Farley Eger
(s/d). Segundo o Advogado, a classificação dicotômica da infração pe-
nal, gênero do qual o crime e a contravenção penal são espécies, é decor-
rência da característica da pena imposta.
Assim, possível afirmar que os atos infracionais previstos no Estatuto
da Criança e do Adolescente possuem essência idêntica às condutas tipi-
ficadas como crimes ou contravenções penais, diferindo apenas no que
tange ao preceito sancionador, previsto nos artigos 101 e 112 do ECA. Em
decorrência, o sistema penal nacional poderia ser classificado como tri-
cotômico, sendo o ato infracional a terceira espécie. Dessa forma, evi-

9
Conforme SARAIVA, 1999. O autor comungava do entendimento.
10
“Art. 5° - A medida sócio-educativa não comporta prescrição. § 1° – Em razão do decurso do tempo entre a
conduta infracional e o momento do início e reinício do cumprimento da medida sócio-educativa, poderá
o juiz da execução, ouvido o Defensor e o Ministério Público, mediante decisão fundamentada declarar
sua extinção em razão da perda do objeto sócio-educativo. § 2° – O disposto no parágrafo anterior também
se aplica a procedimentos ainda em curso, que em tal caso serão declarados extintos sem a análise de seu
mérito”. A origem do trabalho remonta ao 18° Congresso da ABMP (Gramado, RS) 14/17 de novembro de
1999, que culminou num grupo de trabalho (do qual participaram, do RS, Saraiva e a Promotora de Justiça
Eleonora Machado Poglia) que consignou, na apresentação do texto, expresso reconhecimento ao Des.
Amaral e Silva. O conceito, indeterminado, de “perda do objeto sócio-educativo” representa evidente
recuo da tese prescricional. Harmonizado com tendência do pensamento jurídico contemporâneo, preci-
sará ser densificado por doutrina e jurisprudência, em busca de coerência dogmática e segurança jurídica.
Deixa em aberto a possibilidade de, afirmada a subsistência do objeto sócio-educativo, aplicar-se medida
sócio-educativa para fato que, em relação a adulto, estaria prescrito.

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 287


dente que as infrações cometidas por adolescentes deverão estar sob o
“crivo dos princípios do direito penal”11 .
O articulista sustenta, ainda, a necessidade de reconhecer a identidade
essencial entre medidas sócio-educativas e penas. E argumenta: “o fato de
uma pena ou medida visar o ideal pedagógico ou repressivo não descaracte-
riza a essência do preceito maior que é integrante, ou seja, se a sanção impos-
ta agrega carga imediata pedagógica e mediata retributiva não a destituirá
de sua natureza penal que a sua causa (momento preceptivo) lhe origina”.
Percorrendo tal caminho, Eger conclui que as medidas sócio-educati-
vas são “penas especiais” e dada a semelhança com a essência dos crimes
e das contravenções, não há como negar as manifestações dos institutos
penais garantistas, dentre eles a prescrição, que deverá ser aplicada ao
direito penal juvenil segundo as disposições do Código Penal previstas no
artigo 115, “imperativo de ordem pública ao escopo da legalidade e igual-
dade de tratamento”.
Referida tese encontra guarida jurisprudencial, certo que minoritária12 .

11
Não é possível, na ótica da investigação, partilhar tal visão “essencialista”. Ora, justamente a peculiar condição
subjetiva do sujeito ativo – que integra qualquer “essência” ou conteúdo material do ato humano infracional
– determinou a clivagem disciplinar e a autonomia, seja do Direito Penal Juvenil, seja, num ulterior
desenvolvimento, do próprio Direito da Criança e do Adolescente. Pior, assimilado tal argumento, serviria
para provar, “a contrario”, que seria axiologicamente possível punir – com igual severidade – adultos e
adolescentes. A substância do Direito Penal Juvenil, diversa do Direito Penal comum, não era desconsiderada
sequer por uma legislação ainda parcialmente medieval. Confira-se a “modernidade” inscrita no famigerado
Livro V das Ordenações do Reino: “... E se for de idade de dezessete anos até vinte, ficará em arbítrio dos
julgadores dar-lhe pena total ou diminui-lha. E neste caso olhará o julgador o modo com que o delito foi
cometido e as circunstâncias dele e a pessoa do menor; e se achar em tanta malícia que lhe pareça que merece
total pena, dar-lha-á, posto seja de morte natural. E parecendo-lhe que a não merece poder-lhe-á diminuir
segundo a qualidade ou simpleza com que achar que o delito foi cometido. E quando o delinqüente for menor
de dezessete anos cumpridos, posto que o delito mereça morte natural, em nenhum caso lhe será dada, mas
ficará ao arbítrio dos julgador dar-lhe outra menor pena. E não sendo o delito em que caiba pena de morte
natural, se guardará a disposição do direito comum” (Lara, 1999, pp. 479-480).
ESTAUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. RECURSO ESPECIAL. REMISSÃO. PRESCRIÇÃO.
12

MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA. As medidas sócio-educativas perdem a razão de ser com o decurso do


tempo. Conseqüentemente, a fortiori, tratando-se de menores, é de ser aplicado o instituto da prescrição
(REsp. n° 226.379, STJ. 5° turma. Rel. Ministro Félix Fischer, j. 21/8/2001). ESTATUTO DA CRIANÇA
E DO ADOLESCENTE. “Ato infracional praticado por menor de 18 anos. Medidas socioeducativas, de
advertência e prestação de serviços à comunidade, aplicadas pelo prazo de 01 ano. Aplicação das normas
da parte geral do Código Penal. Inteligência do artigo 226 do referido Estatuto. Prescrição. Ocorrência
entre a data do recebimento da representação e a da publicação do decisum condenatório. Decretação, de
ofício, prejudicado o exame do mérito” (Biblioteca dos Direitos da Criança e do Adolescente ABMP –
Jurisprudência - Vol. 01/97. Ap Crim. 30.496, TJSC, 2ª C. Crim, Rel Des. Alberto Costa, j. 27/08/96).
Também: Apelação Criminal n° 99.0186628, Segunda Câmara Criminal do TJSC, São Francisco do Sul,
Rel. Des. Nilton Macedo Machado. J. 23.11.1999.

288 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001


UM ESBOÇO DE DESCONSTRUÇÃO
Consciente de que é mais fácil desconstituir, impõe-se análise das
duas correntes apresentadas.

Da conclusão que não decorre da premissa


Quanto à primeira, o caráter pedagógico e a finalidade de reeducação
dos adolescentes infratores podem, de fato, diferenciar a medida sócio-
educativa da pena criminal13 . Não, porém, o escopo de ressocialização
(aliás, diante de adolescente melhor seria falar em socialização), já que
tal finalidade é emblema de todas as teoria relativas que fundamentam a
pena em termos de prevenção especial14 . Já o caráter expiatório, apenas
aproximaria a medida sócio-educativa da sanção criminal15 .

13
“As medidas que se aplicam aos menores que realizam condutas típicas não são penas. A pena tem por objetivo
a prevenção especial, como meio de prover a tutela dos bens jurídicos. De sua parte, o direito penal do menor
pretende tutelar, em primeiro lugar, o próprio menor. O direito penal do menor pretende ter caráter tutelar
porque o menor é um ser humano em inferioridade de condições, devido a seu incompleto desenvolvimento
físico, intelectual e afetivo. Trata-se, pois, de um direito que aspira ser formador do homem. (...) O direito
penal do menor, ao contrário, não pode contentar-se com uma imagem imperfeita do homem, porque
geralmente é chamado a atuar diante do fracasso de uma instituição social básica: a família. Quando um pai
educa seu filho, não se orienta somente pela imagem do homem não-delinqüente; impõe-se que pretenda
para ele algo mais. Por isso, o direito penal do menor deve necessariamente aspirar a ser formador do homem
e isto coloca uma problemática inteiramente diferente à do direito penal. Um direito penal formador seria um
direito penal totalitário, enquanto um direito penal do menor que não seja formador não lograria cumprir a
sua tarefa” (Zaffaroni/Pierangelli, 1997). Mesmo um autor como Jakobs, que tantas concessões faz ao sistema
social, em seu funcionalismo jurídico-penal, ao discorrer sobre modelos recentes que legitimam a sanção
penal em teorias relativas, sinala as limitações jurídicas da prevenção especial. “O Estado não está legitimado
para regular a disposição moral dos cidadãos, senão que há de se conformar com a obediência externa do
Direito (relegalização). Não é meta da prevenção especial criar um membro útil à sociedade, senão facilitar
ao autor comportar-se conforme a lei” (Jakobs, 1997, pp. 33-34).
14
“Todas estas doutrinas se irmanam, todavia, no propósito de lograr a reinserção social (ou talvez melhor: a
inserção social, porque pode tratar-se de alguém que foi desde sempre um de-socializado) do delinqüente
e merecem, nesta medida, que elas se considerem como doutrinas da prevenção especial positiva ou de
socialização” (Dias/Andrade, 1996, p. 89).
15
“Pena é a perda de bens jurídicos imposta pelo órgão da justiça a quem comete crime. Trata-se da sanção
característica do direito penal, em sua essência retributiva. A sanção penal é em essência retributiva
porque opera causando um mal ao transgressor” (Fragoso, 1985, p. 292). Tais considerações, convém
lembrar, não são novidade. Já em maio de 1983, no item 23 da Exposição de Motivos da Nova Parte Geral
do Código Penal , ao defender-se a manutenção da inimputabilidade ao menor de 18 anos, gizava-se que
a opção apoiara-se em critério de Política Criminal. “Os que preconizam a redução do limite, sob a
justificativa da criminalidade crescente, que a cada dia recruta maior número de menores, não conside-
ram a circunstância de que o menor, ser ainda incompleto, é naturalmente anti-social na medida em que
não é socializado ou instruído. O reajustamento do processo de formação do caráter deve ser cometido à
educação, não à pena criminal” (Código Penal, p. 08).

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 289


O salto lógico, entretanto, decorre de concluir, da diferença entre
pena e medida sócio-educativa, a conseqüência, automática, de afastar
da última a possibilidade da prescrição, que é, bem de ver, instituto geral
de direito. Também por demais questionável pretender impingir, ao ado-
lescente infrator, “indelével” reprovação social por sua conduta16 .
A linguagem binária, linear, é muito nítida na arquitetura argumenta-
tiva dos arestos citados. Pena prescreve. Medida sócio-educativa não é
pena. Logo, medida sócio-educativa não prescreve. Uma retórica pobre,
que, quando procura agregar tópicos, não resulta. Por exemplo: “criança
[que não está em discussão] e adolescente, apesar da conduta ilícita, não
cometem infração penal”. Leva aonde a assertiva? A lugar algum. Inim-
putáveis (art. 26, “caput”, do Código Penal), apesar da conduta ilícita
(contra a qual cabe legítima defesa), não cometem infração penal. São
absolvidos. Aplicam-se-lhes medidas de segurança. Que prescrevem (ar-
tigo 96, parágrafo único, c/c artigo 107, IV, do Código Penal).
Talvez com coerência axiológica (no sentido de maximizar a aplicação
das medidas sócio-educativas, vistas de forma um tanto idealizada), a cor-
rente ora criticada apenas admite, como limite à pretensão sócio-educati-
va, a maioridade civil, diante da liberação compulsória aos 21 anos de ida-
de (§ 5° do artigo 121 do ECA).A construção, todavia, não se sustenta. O
termo do § 5° limita, expressa e exclusivamente, o cumprimento (execu-
ção) da medida (breve e excepcional) de internação17 . É certo que, combi-
nado com o parágrafo único do art. 2° do ECA, permite a aplicação excep-
cional do Estatuto a adultos jovens (já imputáveis), entre 18 a 21 anos de
idade (quando, pelo critério legal, já não são mais adolescentes), o que se

16
Desde logo, porque “se de um lado, a ação delituosa constitui, de fato, ao menos como regra, o mais grave ataque
que o indivíduo desfere contra os bens sociais máximos tutelados pelo Estado, por outro lado, a sanção
criminal, também por sua natureza, dá corpo à mais aguda e penetrante intervenção do Estado na esfera
individual” (Pallazzo, 1989). E, mesmo assim, os crimes prescrevem, e “por razões de natureza jurídico-penal
substantiva (...) Por um lado, a censura comunitária traduzida no juízo de culpa esbate-se, se não chega
mesmo a desaparecer. Por outro lado, e com maior importância, as exigências da prevenção especial, porventura
muito fortes logo a seguir ao cometimento do facto, tornam-se progressivamente sem sentido e podem mesmo
falhar completamente os seus objetivos: quem fosse sentenciado por um facto há muito tempo cometido e
mesmo porventura esquecido, ou quem sofresse a execução de uma reacção criminal há muito tempo já
ditada, correria o sério risco de ser sujeito a uma sanção que não cumpriria já quaisquer finalidades de
socialização ou de segurança. Finalmente, e sobretudo, o instituto da prescrição justifica-se do ponto de vista
da prevenção geral positiva: o decurso de um largo período sobre a prática de um crime ou sobre o decretamento
de uma sanção não executada faz com que não possa falar-se de uma estabilização contrafática das expecta-
tivas comunitárias, já apaziguadas ou definitivamente frustadas” (Dias, 1993, pp. 698-699).
17
Pode ser comparada ao artigo 75 do Código Penal, que estabelece que “o tempo de cumprimento das penas
privativas de liberdade não pode ser superior a 30 (trinta) anos”.

290 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001


justifica para obviar a lacuna de reação estatal no caso de atos infracionais
graves praticados por adolescentes que estivessem às vésperas da maiorida-
de penal. A norma, portanto, nada tem que ver com prescrição, com limite
de pretensão de aplicar medida sócio-educativa - que, ao revés da inércia
estatal, já vem sendo aplicada. Não se permite, no § 5°, que o Estado con-
tinue a agir! Além do que, e decisivo, não pode balizar a aplicação de
qualquer outra medida sócio-educativa que não a de internação. Pois uma
interpretação sistêmica não desconhece que regras especiais devem ser
restritivamente interpretadas, não se prestando para analogias gerais, mor-
mente em face da excepcionalidade da aplicação do Estatuto às pessoas
entre 18 a 21 anos de idade, que depende de expressa previsão legal. Não
há em relação a todas as outras medidas sócio-educativas elencadas no art.
112, incisos I a V (arts. 115 a 120 do ECA, respectivamente), sequer men-
ção (menos ainda expressa permissão) de que possam ser aplicadas até os
21 anos de idade. Por essa via, então, o que se poderia concluir é que, para
as outras medidas sócio-educativas (exceto a internação), não há possibi-
lidade de aplicação após os 18 anos de idade18 .

Da conclusão que excede da premissa


Tangente à segunda, comunga-se da premissa de que o ECA não pode
revelar-se mais severo do que seria a intervenção penal. Correto, também,
que a medida sócio-educativa reveste-se de “inescondível caráter penal”19 .
O equívoco, contudo, consiste em, a partir de tal constatação, que permi-

18
O que não é, modo algum, incoerente. Interna-se, após os 18 anos, como “ultima ratio”, medida escorada em
expresso preceito legal e considerando de prevenção especial. Naturalmente, a intervenção é restrita à
medida mais gravosa (internação), até por questão de proporcionalidade. Uma advertência, por exemplo,
ou seria desnecessária ou insuficiente.
19
Repele-se, para que não fiquem dúvidas, a concepção ôntica, que identifica crime/contravenção (e, agora, ato
infracional), apenas reconhecendo diferenças nas sanções. A doutrina e a experiência européias, em
sentido oposto, avançaram (desde a década de 50 na Alemanha) com a supressão da categoria (penal) das
contra-ordenações (ao considerar o domínio ético-social neutro destas infrações), substituindo este
Direito Penal Administrativo, por um direito administrativo sancionador, de mera ordenação social,
plasmado nas contravenções. Hoje, “o ponto mais importante a assinalar ainda neste contexto é o de que,
de uma perspectiva político-criminal, a persistência da categoria penal das contravenções, a par de um
ilícito de mera ordenação social legalmente institucionalizado, é contraditória e sem sentido: ou um
comportamento possui dignidade punitiva e deve constituir um crime, pertença este ao direito penal
primário, ou antes ao secundário; ou não possui e deve ser descriminalizado e passar eventualmente a
constituir uma contra-ordenação, punível com uma coima. E além de político-criminalmente contraditó-
ria e sem sentido, pode a persistência da dualidade acabar por conduzir ao aniquilamento prático da
categoria das contra-ordenações, se o legislador continuar no futuro a deixar-se seduzir pelo vício da
hiper-criminalização, criando novas contravenções (Dias/Andrade, 1992, p. 144).

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 291


tiria no máximo reconhecer a necessidade de integrar o instituto da prescri-
ção no âmbito do ECA, simplesmente importar, “tout court”, uma dogmática
positivada no Código Penal, fazendo tábula rasa de uma série não desprezível
– também porque constitucionais – de princípios que informam o ECA, a
ponto de obnubilar evidentes assimetrias logo em nível de respostas estatais
decorrentes do ato infracional, que se não esgotam na aplicação de medida
sócio-educativa. Apenas transpor, acriticamente, um determinado sub-sis-
tema de direito penal juvenil (em torno do qual não há dogmática no Brasil,
já que não exteriorizado em normas legais) para resolver a complexa relação
entre o Estado e o adolescente infrator, significaria inconstitucional substi-
tuição do legislador pelo intérprete, escancaradamente vedada em face da
ordem jurídica nacional, a avultar a Lei Federal nº 8.069/90.
Consigna-se, em reforço, que o direito penal ancora-se no princípio
da subsidiariedade, da última e “extrema ratio”, crivado hoje por prin-
cípios político-criminais de descriminalização e diversão (desjudicia-
rização), ao passo que o direito da criança e do adolescente alicerça-
se no princípio da proteção integral, a reclamar tendencial e progressi-
va judiciarização. 20 É impossível não perceber que a interpretação e

20
“Essa consideração se tem afirmado como uma reação lógica ante os abusos do critério tutelar e levado a uma
maior ‘juridicização’ do direito do menor comparado dos últimos anos” (Zaffaroni /Pierangelli, 1997, p. 146).
O problema, aqui, comporta diferente matiz. As diretrizes internacionais do Direito Juvenil vêm plasmando
“um modelo misto de justiça penal juvenil em que se combinam aspectos dos sistemas educativo ou de bem
estar com os precedentes do sistema judiciário e que reflete em boa medida as notas características do
denominado modelo dos ‘4D’, de procedência norte-americana: descriminalização, desinstitucionalização,
diversão e devido processo” (Garcia-Pérez, 2001, p. 173). Quanto à desjudiciarização (diversion), ampara-se
em dois fundamentos: “por um lado a necessidade de evitar a estigmatização do infrator por meio de processo
penal e das sanções a eles impostas, pois isso contribui a criar e fortalecer a criminalidade em vez de evitá-la,
como se sabe desde a teoria do etiquetamento; por outro, a necessidade de descongestionar uma Adminis-
tração da Justiça sobrecarregada de trabalho” (idem, p. 175). Há tensão entre a concepção do Estado de
Direito (segurança jurídica via formalização) e a desjudiciarização, que implica a substituição da intervenção
penal juvenil formal por outra, de índole informal, que entra “em aberta contradição com um dos princípios
básicos do Direito Penal Juvenil: o respeito as garantias processuais essenciais” (idem, p. 192). Duas palavras,
com olhos na questão prescricional. O instituto, em si, não tem qualquer base “divertida”. Segundo, é
possível conciliar a manutenção do procedimento para a apuração de ato infracional (hoje, no Brasil, crivado
pelo devido processo legal), esvaziado de conteúdo aflitivo, com uma política “divertida”, tendo em vista o
grande filtro que se opera, no sistema positivo brasileiro, por meio da remissão (arts. 126 a 128 do ECA), a
indicar que, num funcionamento adequado, apenas as situações mais problemáticas (os “hard cases” – não
necessariamente os atos infracionais mais graves) ultrapassam a compota da necessidade de tutela jurisdicional.
Não fulminar o processo infracional, pois, não colide com um programa de diversão, pressuposto, como é lícito,
que a desjudiciarização (conceito reflexivo) depende de uma área de reserva para a judiciarização, em que
é preciso intervir. Tais argumentos confirmam-se na prática de 10 anos de Promotoria da Infância e da
Juventude de um dos autores e em dados empíricos obtidos em Cachoeira do Sul, como se vê de levantamento
(intervalo 1997-2001) realizado junto à Promotoria da Infância e da Juventude de Cachoeira do Sul (RS)
pelos acadêmicos de Direito Tiago Nunes Port e Vinícius Diniz Vizzotto. Com base nos relatórios oficiais
remetidos (trimestrais) à Corregedoria do Ministério Público (RS) e nos mapas estatísticos do respectivo
Juizado, percebe-se que as representações (efetivo desencadear de prossecução por ato infracional) ficam em
torno de um terço das ocorrências registradas nas delegacias de polícia da comarca.

292 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001


operacionalização dos sistemas, assentados em princípios tão distin-
tos, serão obrigatória e racionalmente diversas. Os próprios princípios,
é certo, assumem matizes diferentes e, às vezes, esmaecem bastante.
Figure-se o princípio da publicidade, basilar como garantia do cida-
dão no processo penal contemporâneo, coartado pela infração admi-
nistrativa prevista no art. 247 do ECA. Ou, em se fazendo concessões
à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento do adolescente, as
diferentes implicações do princípio da insignificância, nomeadamen-
te no que tange à drogadição.

Não escapam, em geral, os defensores da prescrição nua e crua da


lógica binária disjuntiva, de argumentos formais derivados de um con-
ceitualismo apriorístico. Pena prescreve. Medida sócio-educativa é pena.
Logo, medida sócio-educativa prescreve. Ademais, oscilando entre re-
gras e conceitos têm imensa dificuldade em construir uma solução para
o problema. Qual, afinal, o lapso prescricional? Embora a lacuna, como
resolver os conflitos dentro do sistema? Exemplifica-se com a jurispru-
dência do TJSC, citada no item 3. No afã de buscar uma regra de apoio
para a tese prescricional, assevera que ao ato infracional aplicam-se as
normas da Parte Geral do Código Penal, segundo inteligência do art.
226 do ECA. Até onde vai a dos autores deste trabalho, rompe-se, aqui
o limite lógico! Basta leitura isenta do citado art. 226, que determina
que se apliquem, aos crimes praticados contra crianças e adolescentes
(tipificados nos arts. 228 a 244 do ECA), as normas gerais do CP. Como
não poderia deixar de ser.

Ano 2001

60% 54%
50%
37%
40% Remissão
30% Representações
20% Arquivamentos
9%
10%
0%

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 293


POR UMA RECONFIGURAÇÃO DE FRONTEIRAS
É chegada, nesta altura, a hora de construir.
Inegável, assim, o caráter aflitivo (embora não unicamente e discutí-
vel até se preponderante) das medidas sócio-educativas. Tal percepção é
uma conquista das atuais visões doutrinárias, que têm arejado a dogmá-
tica penal com os bons ventos da política criminal, numa concepção tele-
ológico-racional do sistema penal, como faz o professor catedrático de
Munique Claus Roxin, ao definir o direito material como parte da ciên-
cia global do direito penal, composta por diversas disciplinas, dentre as
quais destaca-se o direito penal juvenil. Nas palavras do autor:

Não pelo âmbito das normas tratadas, senão que pela espe-
cial classe do autor, o direito penal juvenil converte-se num
campo autônomo de direito. Trata dos delitos dos jovens (de
14 a 18 anos) e suas conseqüências (só parcialmente pe-
nais) (...) contém preceitos especiais de direito material,
processual, de dosimetria da pena e penitenciária para jo-
vens menores (...), e, portanto, aos efeitos de sistemática
jurídica, deve enquadrar-se parcialmente em todas as disci-
plinas antes indicadas (...) O direito penal moderno não é
imaginável sem uma constante e estreita colaboração de to-
das as disciplinas parciais da ‘ciência do direito penal’21.

Ressalte-se, de toda sorte, que o melhor entendimento acerca do di-


reito penal juvenil percebe com clareza suas notas distintivas em relação
à dogmática jurídico-penal tradicional, e já nas espécies de reação sanci-
onatória (a penal juvenil e o grupo das medidas disciplinares). Junto a

21
Roxin, 1997, pp. 46-47. Reparem-se nas ressalvas: “só parcialmente penais”, “enquadrar-se parcialmente em todas
as disciplinas”. Ao revés, os corifeus da prescrição pura e simples operam como se estivessem a aplicar uma
regra (que não existe, é preciso que se repita), na lógica do tudo ou nada, sequer tentando a integração
parcial – no caso, da prescrição no sub-sistema do ato infracional, cujos princípios informadores (que devem
ser otimizados) estão, por óbvio, no ECA e não no CP. Se bem que, numa estratégia de despenalização, uma
das vias hoje apontadas é a adoção de novos critérios objetivos (a redução de fatos tipificados como delitos)
para a configuração do ato infracional (dos pressupostos materiais do Direito Penal Juvenil), por dupla via: “o
estabelecimento de um catálogo mais restrito dos tipos penal e a introdução de eximentes específicas”
(Garcia-Pérez, 2001, p. 180). A intervenção penal deve ser excepcional, pois muitas infrações juvenis têm um
“caráter episódico e não constituem um sintoma da existência de um déficit educativo. Neste sentido deverá
se configurar como causa de exclusão da sanção penal a adoção de medidas por parte dos grupos primários
encarregados dos menores (família, escola, etc) e a reparação do dano” (idem, pp. 202/203).

294 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001


elas, “encontram-se as reações não sancionatórias (em que importa não
só a ‘a causa’ do fato, senão também ‘a conseqüência’ do mesmo) no grupo
das medidas de seguridade educativa (§ 5, parágrafos 1 e 2 JGG – Lei
sobre Tribunais de Menores)”22.
Negar a substância aflitiva das medidas sócio-educaticas não passaria
de mera “burla de etiquetas”, como se chamando as coisas por outro nome
fosse possível alterar sua natureza jurídica, o que seria um incentivo a um
nominalismo positivista insustentável. Assim, é razoável e imperativo que,
de fato, a situação jurídica do adolescente infrator não acabe por se reve-
lar mais gravosa do que aquela do adulto autor de crime, pelo mesmo
fato, até porque se o desvalor de resultado seria o mesmo, o desvalor da
ação23 praticada por uma pessoa cuja personalidade está em desenvolvi-
mento é condição peculiar a considerar na interpretação da lei (artigo 6°
do ECA), devendo operar nesta hipótese em benefício adicional para
adolescentes.
Todavia, a mera transliteração das regras prescricionais24 do sistema
penal para o sub-sistema infracional (que integra o sistema do direito da
infância e da juventude) revela-se inadequada e inadmissível, a menos
que mediada por uma interpretação constitucionalmente adequada e sis-
têmica, que não deixa de ser uma solução de compromisso, e nem por isso
leva a mácula de um tertium andrógino, antes representa a harmonização
dos direitos fundamentais postos em linha de um potencial conflito, não

22
“Na medida em que há um tratamento especial para os não adultos, recentemente, como é natural, reforçado
e aberto, há desejos de apresentar ‘formas procedimentais e modos de reação alternativos e informais que
permitam, sem efeito estigmatizador, uma reação mais rápida aos fatos puníveis menores e medianos e às
faltas juvenis, apartando-se do procedimento penal normal previsto no StPO e JGG (desviando-se antes
de chegar a uma solução jurídico-penal: diversão). O aspecto compreende desde a inatividade da polícia
nos casos de bagatela (diversion to nothing) até os programas de educação intensiva” (Jakobs, 1997, p. 17).
23
Confira-se, entre tantos, Jeschek, pp. 43-44. No fundo, discute-se, nesta grelha conceitual, se o Direito Penal
opera através de normas de determinação (à conduta) ou de valoração (do resultado). Ampla análise em
Roxin, 1997, pp. 318-326.
24
Mesmo no exclusivo âmbito penal, uma coisa é a prescrição das penas, outra a prescrição do procedimento
criminal. Ao fulminar-se o procedimento criminal (e a única conseqüência do crime é a aplicação de pena
ou medida de segurança), torna-se impossível, “por essa via, a aplicação de uma qualquer sanção”. Mas
não é disso que se trata no procedimento infracional, que pode culminar com aplicação de medida sócio-
educativa ou de proteção. Acompanhe-se o catedrático da Faculdade de Direito da Universidade de
Coimbra: “É óbvio que o mero decurso do tempo sobre a prática de um facto não constituiu motivo para que
tudo se passe como se ele não houvesse ocorrido; considera-se, porém, que uma tal circunstância é, sob
certas condições, razão bastante para que o direito penal se abstenha de intervir ou de efectivar a sua
reacção”( Dias, 1996, p. 699). E se o fato não deixou de existir, ainda que se possa, com boa razão (pela
incidência do princípio da prescrição), deixar de aplicar medida sócio-educativa, nada autoriza (pelo
contrário) que se não devam apurar suas circunstâncias e providenciar em medidas de proteção.

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 295


sendo caso de esvaziar por completo qualquer um dos princípios em jogo,
mas de encontrar solução concreta e razoável, imperativo do princípio
geral da proporcionalidade, imanente ao Estado Democrático de Direito.
É o princípio da concordância prática que se pretende efetivar.
Abordagem interdisciplinar da delinqüência juvenil propõe uma su-
peração dialética entre abolicionismo e repressão, entre um puro modelo
de proteção (welfare model) e outro de justiça (justice model), mesmo por-
que a delinqüência juvenil “não é um conceito psicopatológico, mas jurí-
dico”, pelo que o delito “não é o único fator em questão, nem o mais
importante.”25 Preciosa observação, que serve ao tema em questão: “Um
direito mínimo para crianças e adolescentes não pode ser tão mínimo a
ponto de prescindir das garantias individuais e se satisfazer com o modelo
do direito das penas. A noção de irresponsabilidade está tão equivocada
quanto a da imputabilidade, e coloca as crianças e os adolescentes num
registro de anormalidade ou de anomalia.” Adiante, a responsabilidade
juvenil diferencia-se da imputabilidade do adulto, “mais qualitativamente
do que quantitativamente. Reclama uma dimensão social. Em outras pa-
lavras, é simultaneamente pessoal e social; individual e coletiva. Deve
servir para estimular o processo de socialização e, neste sentido, aumenta
a responsabilidade dos adultos, das instituições e da sociedade” (Trinda-
de, 1996, pp. 69-70).

Concordância prática dos princípios em jogo


Há que se compreender, na melhor perspectiva, a Constituição como
um sistema aberto de regras e princípios. Ambos participam do gênero nor-
mas jurídicas, com distinções qualitativas (Canotilho, 1999, pp. 1088 e
1087 respectivamente):
1) os princípios impõem optimização, variando sua concretização
conforme o condicionalismo fático-jurídico – as regras prescre-
vem exigências que se cumprem ou não;
2) a convivência dos princípios é conflitual – das regras é antinômica
(os princípios coexistem, as regras excluem-se;

25
Trindade, 1996, p. 67. “A contraposição estática entre o paradigma abolicionista e o paradigma repressor é
improdutiva do ponto de vista científico e tem levado à oscilação entre indulgência e severidade, que
corresponde, no fundo, ao contraste entre assistência e defesa social” (p. 68).

296 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001


3) os princípios permitem o balanceamento de valores e interesses, con-
soante peso e ponderação de outros princípios – as regras, ao re-
vés, obedecem à lógica do tudo ou nada. (Canotilho, 1999, p. 1.177)
Tal concepção permite ao sistema respirar (pela “textura aberta” dos
princípios), legitimar-se (os princípios consagram valores, dignidade, justi-
ça, com capacidade deontológica de justificação), enraizar-se (referênci-
as sociológicas aos programas e pessoas) e caminhar (através da dinâmica
processual e procedimental adequados, densificando e realizando na prá-
tica as mensagens normativas constitucionais).Permite “que a Constitui-
ção possa ser realizada de forma gradativa, segundo circunstâncias factu-
ais e legais” (Canotilho, pp. 1.089 e 1.109 respectivamente).
A harmonização, ínsita à convivência principiológica, significa que
um princípio não tem validade absoluta, no sentido de que possa se impor
com o sacrifício total de outro. Ao revés, como princípio de interpreta-
ção, o princípio da concordância prática (da harmonização) parte da ideia
de igual “valor dos bens constitucionais (e não uma diferença de hierar-
quia) que impede, como solução, o sacrifício de uns em relação aos ou-
tros, e impõe o estabelecimento de limites e condicionamentos recíprocos
de forma a conseguir uma harmonização ou concordância prática entre
estes bens” (idem, p. 1.150. Vide também Andrade, 1998, pp. 220-224).
A solução é de procurar “no quadro da unidade da Constituição, isto é,
tentando harmonizar da melhor maneira os preceitos divergentes. Esse
princípio da concordância prática (...) é apenas um método e um processo
de legitimação das soluções que impõe a ponderação de todos os valores
constitucionais aplicáveis, para que se não ignore algum deles, para que
a Constituição (essa, sim) seja preservada na maior medida do possível.”.
Tal princípio executa-se “através de um critério de proporcionalidade na
distribuição dos custos do conflito”; exige-se que “o sacrifício de cada
um dos valores constitucionais seja necessário e adequado à salvaguarda
dos outros.”. “É, nessa medida, uma actividade simultaneamente de in-
terpretação e de restrição – de interpretação restritiva – mas que parece
dever, tal como a concretização dos limites imanentes, integrar-se na com-
petência interpretativa do juiz e, em geral, dos aplicadores da Constitui-
ção” (Andrade, 1998, pp. 222, 223, 224 respectivamente).
Com os olhos no diploma legal brasileiro (precisamente artigo 112,
inciso VII, do ECA), verificada a prática de ato infracional, a autoridade
judicial poderá aplicar ao adolescente além das medidas sócio-educati-

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 297


vas estrito senso, qualquer uma das previstas no artigo 101, incisos I a VI,
do ECA, cuja mera leitura aponta para o evidente caráter protetivo, o que
significa, na realidade, interpretar a lei levando em conta seus fins sociais
(valor da proteção integral), bem como os direitos e deveres individuais e
a condição peculiar de pessoa em desenvolvimento26 .

Edificar a dignidade, uma tarefa de todos

Eu também sou real e racional, pensava, eu que não acei-


to, eu que construo esquemas, eu que farei tudo mudar.
Mas para fazer tudo mudar é preciso partir daí, do ho-
mem com o tique nervoso, da velha com o pó-de-arroz, e
não dos esquemas... (Italo Calvino, 2001, pp. 60-1)

Esta é uma tarefa estatal da qual os sujeitos jurídicos não podem


abrir mão.
Pode-se trazer a lição de Ingo Sarlet (1998, pp. 98-116), ao discorrer
sobre o princípio da dignidade da pessoa humana. No que interessa mais
de perto, é de se destacar o aspecto cultural da dignidade humana, o que
a torna, a um só tempo, “limite e tarefa dos poderes estatais”27 . Seu ele-
mento fixo e imutável é o núcleo inviolável, vale dizer, limite à atividade

26
Gizando que a prática de ações puníveis, nas formas menos graves, é um fenômeno normal no desenvolvimento
de muitos jovens (criminalidade juvenil), Jescheck considera, com razão, mais perigosa a “criminalidade
precoce” (na faixa dos jovens entre 14 e 17 anos e jovens adultos entre 18 a 20), “com manifestações de
desamparo e desordem presentes na infância e juventude (assistência irregular na escola, interrupção
prematura da educação , incapacidade para uma atividade profissional duradoura, vida irregular e rápida
sucessão de delitos), que podem representar sintomas de uma disposição criminal. Calcula-se que cons-
tituem em média 15% dos jovens delinqüentes, e se supõe que destes infratores precoces uns 25%
aproximadamente acabam na senda do delito, podendo-se estimar que com 25 a 30 anos serão delinqüen-
tes habituais. O número dos jovens e jovens adultos condenados por delitos graves e menos graves tem
crescido continuamente desde meados da década dos anos 50.” (Jescheck, 1993, pp. 4-5).
27
“(...) o princípio da dignidade da pessoa humana impõe limites à atuação estatal, objetivando impedir que o
poder público venha a violar a dignidade pessoal, mas também implica (numa perspectiva que se poderia
designar de programática ou impositiva, mas nem por isso destituída de plena eficácia) que o Estado deverá
ter como meta permanente, promoção, proteção e realização concreta de uma vida com dignidade para
todos, podendo-se sustentar, na esteira da luminosa proposta de Clèmerson Clève, a necessidade de uma
política da dignidade da pessoal humana e dos direitos fundamentais. Com efeito, de acordo com a lição
de Pérez Luño, ‘a dignidade da pessoa humana constitui não apenas a garantia negativa de que a pessoa
não será objeto de ofensas ou humilhações, mas implica também, num sentido positivo, o pleno desenvol-
vimento de cada indivíduo’” (Sarlet, 2001, pp.107-108).

298 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001


dos poderes públicos. Como tarefa imposta ao Estado – reconhecendo-se
que depende, em maior ou menor grau, do ambiente comunitário – recla-
ma ações estatais no sentido de preservá-la e, mesmo, maximizá-la28 .
A par da óbvia garantia negativa (nenhuma pessoa será objeto de ofensas
ou humilhações), o sentido positivo do princípio implica o tendencial e
pleno desenvolver da personalidade de cada indivíduo. Sua eficácia vin-
cula toda e qualquer atividade estatal, a traduzir-se em dever de respeito
e de proteção: direta abstenção do Estado e proteção contra agressões por
parte de terceiros. O princípio, assim, impõe ações tendentes a efetivar e
proteger a dignidade do indivíduo, sendo especial tarefa do legislador “edi-
ficar uma ordem jurídica que corresponda às exigências do princípio”,
isto é, “a concretização do programa normativo do princípio da dignidade
da pessoa humana”29 .
A dignidade também tem uma função integradora e hermenêutica,
não menos importante por ser instrumental, ao servir de parâmetro para
aplicação de todo ordenamento jurídico, revestindo-o de coerência inter-
na, a par de legitimar a ordem jurídica e comunitária, alçando-se à condi-
ção da democracia.
Quanto à vinculação dos juízes e tribunais aos direitos fundamentais,
além da dimensão negativa óbvia (controle da constitucionalidade, não
aplicação de normas ofensivas aos direitos fundamentais), há uma “faceta
positiva, no sentido de que os juízes e tribunais estão obrigados, por meio da
aplicação, interpretação e integração, a outorgar às normas de direitos fun-
damentais a maior eficácia possível no âmbito do sistema jurídico”30 .

28
O Estado deve acudir em ajuda de qualquer pessoa cuja dignidade resulte ameaçada, com independência da
origem pública ou privada destes perigos (Benda, 1996, p. 120). E tem que fazer frente às ameaças novas,
que surjam no curso de mudanças sociais (p. 126). Certamente, proteger a população ante o crime conta-
se entre as obrigações do Estado (p. 127). Benda refere que a ordem constitucional há que se definir ante
a tensão entre a auto-suficiência do indivíduo e as necessidades, direitos e obrigações que derivam das
circunstâncias atuais da vida em comunidade – a qualidade de uma constituição depende decisivamente
de ofertar recursos para fazer frente com êxito a tais inevitáveis conflitos. Assim, o Tribunal Constitucional
Alemão não vislumbra, na Lei Fundamental, um indivíduo soberano em si mesmo, antes uma pessoa
vinculada à comunidade (p. 119).
29
Hoffmann-Riem (1996, p. 146) fala do “estrato programático da norma fundamental”, a encomendar ao Estado
apoiar, assegurar e consolidar a liberdade ameaçada, o que foi elaborado, em grande medida, a partir “dos
direitos fundamentais da comunicação”, que só é realizável como “liberdade mediante e com os demais”.
30
“...é de destacar-se o dever de os tribunais interpretarem e aplicarem as leis em conformidade com os direitos
fundamentais, assim como o dever de colmatação de eventuais lacunas à luz das normas de direitos
fundamentais, o que alcança, inclusive, a Jurisdição Cível (...)” (Sarlet, 1998, p. 331).

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 299


Mapeando a rota legal
Voltam-se, agora, aos preceitos legais.
Fácil de ver que, na seara da Infância e da Juventude, o dever de pro-
teção do Estado é exigível quando configurada situação de risco à sua
dignidade de pessoa humana. Nos termos do art. 98 do ECA, medidas de
proteção são aplicáveis aos adolescentes (foco da investigação) sempre que
seus direitos forem ameaçados/violados, seja pela sua conduta (ato infraci-
onal) ou por ação/omissão da sociedade/Estado (catalisadores de risco).
Uma das formas de aplicar tais medidas protetivas vem no bojo de um pro-
cedimento para verificação da prática de ato infracional (ECA, art. 112,
VII, e Seção V, art. 171 a 190, do Capítulo III, dos Procedimentos, do
Título VI, do Acesso à Justiça, tudo do Livro II – Parte Especial)31 .
É preciso harmonizar quais princípios?
A imprescritibilidade é exceção expressa na Constituição Federal (art.
5°, XLII e XLIV).
O princípio da proporcionalidade não se compadece com o tratamen-
to mais severo dispensado a um adolescente do que a um adulto32 . Em
situação de risco, é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar,
com absoluta prioridade, os direitos ameaçados dos adolescentes, tam-
bém (talvez principalmente) dos infratores (art. 227, “caput”, da Consti-
tuição Federal), o que se consubstancia num direito a proteção especial,
que compreende: garantias processuais quando lhes forem atribuídos atos
infracionais (art. 227, § 3°, IV); obediência aos princípios da brevidade,
excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desen-
volvimento em caso de privação da liberdade (inciso V)33, e programa de
prevenção e atendimento especializado nos casos de drogadição (inc. VI
do § 3° do art. 227 da CF).
Na concordância prática de princípios em tensão, primeiro há que
reconhecer, lisamente, que não há regra específica. Inexiste referência
nos arts. 171 e 190 do ECA. A norma legal de remissão está no art. 152 do

31
De fato, o inciso VII do art. 112 opera como norma de ligação do Título II do Livro II ( das medidas de
proteção) com o respectivo título III (da prática do ato infracional), tudo unificado procedimentalmente.
32
Mesmo a um adulto jovem, entre 18 e 21 anos de idade, que tem a seu favor, prazos prescricionais reduzidos
pela metade (art. 115 do Código Penal).
33
Que só podem jogar a favor do adolescente quando em cotejo com adultos que praticaram condutas semelhantes.

300 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001


ECA e conduz à legislação processual pertinente no que tange aos proce-
dimentos regulados no ECA. Não serve, portanto, para legitimar a aplica-
ção, nem mediata, da prescrição34 . Não há norma de envio nas disposi-
ções gerais acerca da prática de ato infracional (arts. 103-5), dos direitos
individuais (arts. 106-9), das garantias processuais (arts. 110 e 111) e,
tampouco, nas disposições gerais atinentes às medidas sócio-educativas
(art. 112 a 114, salvo remessa, no art. 113, aos arts. 99 e 100, que regulam
a aplicação das medida de proteção).

O ENTREPOSTO PROPOSTO
O esforço argumentativo, enfim, pretende ter demonstrado:
a) os adolescentes não devem ser tratados de modo mais seve-
ro que um adulto que tivesse praticado fato semelhante35
– circunstância que aponta para a conveniência da apli-
cação analógica das regras incidentes sobre a prescrição
penal, a fim de atingirem a pretensão do Estado, de impor
medida sócio-educativa, de natureza aflitiva, passado tem-
po além do razoável em que se quedou inerte (e que se
esvai ainda mais rápido para um adolescente);
b) o Estado tem o dever de proteção irrenunciável em rela-
ção a sua pessoa e sua família, do qual não se pode de-
mitir pela mera inércia de autoridades administrativas –
circunstância que indica a necessidade de se manter a
jurisdição da Infância e da Juventude, a fim de que, ao

34
Sem que seja preciso entrar na polêmica acerca da natureza jurídica da prescrição, se é regulada por normas
de natureza substancial ou processual, dominante a teoria mista (Fragoso, 1985, pp. 421-422; Dias, 1993,
pp. 700-701), prevalecendo na jurisprudência a contagem do prazo prescricional como prazo penal, aplican-
do-se-lhe o art. 10 do CP. Isso porque é evidente que o instituto da prescrição não tem caráter procedimental.
35
“Também para a delinqüência juvenil se procuram insistentemente novos caminhos de política criminal que
são, em boa medida, caminhos de descriminalização. Por um lado, parece adquirido que não devem ser
criminalmente punidas as condutas dos menores que não constituiriam crimes se praticadas por adultos.
Por outro lado e sobretudo, aumento o coro dos que reclamam um recurso maior a solução de diversão, ou
mesmo de não intervenção radical, como vias privilegiadas para induzir a conformidade por parte dos
jovens – na linha conhecida reivindicação leave the kids wherever possible (Schur); e em conformidade, de
resto com os ensinamentos da criminologia interaccionista. São, com efeitos, os jovens os que menos
resistência oferecem à eficácia criminógena das reacções criminais, através designadamente da adscrição
duma identidade desviante e da entrada numa carreira delinqüentes” (Dias/Andrade, 1996, p. 431).

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 301


cabo do devido processo legal, aferindo o fato concreto,
exerça seu dever, sendo o caso, de aplicar medidas de
proteção para o adolescente ou mesmo (e provavelmen-
te) em relação a seus pais36 .

Não se trata, pois, propriamente, de prescrição de preten-


são estatal. Mas de afastar-se a aplicação de medidas só-
cio-educativas a adolescente, por inconstitucional violação
do princípio da proporcionalidade, sempre que, para fato
semelhante, não subsistir possibilidade de apenamento para
adulto (mesmo entre 18 e 21 anos de idade). Considera-
ção que deixa incólume o dever estatal de levar a cabo o
procedimento de apuração do ato infracional e, sendo ne-
cessário, aplicar medida de proteção ao adolescente e a
seus pais ou responsáveis37 .

Não se pense que a proposta culminaria num idealismo que poderia


deixar a sociedade desprotegida e desafiada por infratores perigosos. A
conseqüência pragmática pode-se alinhavar em breves pinceladas: o ho-
micídio doloso (mesmo na figura simples), o furto qualificado, o estelio-
nato, o roubo, a extorsão (em qualquer das suas formas), o estupro, o
atentado violento ao pudor, o tráfico de entorpecentes – nenhum destes

36
O que se harmoniza com as bases da mais arejada política-criminal de prevenção do delito. Das oito
apresentadas por García-Pablos, cinco podem ser importadas e aplicadas ao Direito Penal Juvenil: a)
Prevenir significa “intervir na etiologia do problema criminal, neutralizando suas causas”; b) A efetividade
dos programas de prevenção deve ocorrer a médio ou longo prazo. Um programa é tanto mais eficaz quanto
mais se aproxime etiologicamente das causas do conflito em que o delito se exterioriza; c) A prevenção
deve configurar-se, antes de tudo, como prevenção social e comunitária, precisamente porque o crime é
um problema social e comunitário; d) A prevenção implica prestações positivas para neutralizar situações
de desequilíbrio. Só a reestruturação da convivência entre a comunidade e seus membros poderá trazer
resultados satisfatórios para a ordem e para a prevenção do delito; e) A prevenção pressupõe uma
definição mais completa do cenário criminal e dos fatores que interagem, uma estratégia coordenada e
pluridirecional: o infrator não é o único protagonista do sucesso delitivo. Os programas de prevenção
devem orientar-se para todos os elos da comunidade. (Garcia-Pablos de Molina, 1996, pp. 264-265). Para
uma intervenção reabilitadora, há que “conscientizar a sociedade para que assuma a responsabilidade que
a ela corresponde (...) o crime se compreenda nos limites comunitários: como problema nascido na e da
comunidade a que o infrator pertence e segue pertencendo” (idem, pp. 85-86).
37
“Voltava a ver o rosto exageradamente maquiado de sua mãe dizendo ‘você existe porque me descuidei’.
Coragem, sim senhor, coragem é o que lhe havia faltado. Pois, do contrário, ele teria terminado na cloaca.
Mãecloaca (...) – Sempre fui um estorvo. Desde que nasci. Sentia-se como se gases venenosos e fétidos
tivessem sido injetados em sua alma, a milhares de libras de pressão. Sua alma, inchando-se a cada ano
mais perigosamente, já não cabia em seu corpo e ameaçava a qualquer momento lançar jatos de imundície
pelas fissuras. – Grita o tempo todo: Por que me descuidei?” (Sabato, 2002, pp. 16 e 28).

302 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001


atos infracionais sofreria efeitos prescricionais (todos têm penas superio-
res a quatro anos, inexistindo lapso prescricional menor do que seis anos
– arts. 109, incs. I a III, e 115, ambos do CP –, pelo que um adolescente
inusitadamente precoce, que os cometesse aos 12 anos de idade, conti-
nuaria passível de medida sócio-educativa até os 18 anos de idade, mar-
co da imputabilidade); o Estado teria quatro longos anos para aplicar
medida sócio-educativa a atos infracionais não particularmente graves,
como o auto-aborto, o furto simples, a apropriação indébita e a recepta-
ção dolosa (CP, arts. 109, inc. IV, e 115); contaria com prazo de dois anos
para responder a atos infracionais de calúnia ou de invasão de domicílio
à noite ou com emprego de arma, de resistência ou porte de substância
entorpecente para uso próprio (arts. 109, inc. V, e 115, ambos do CP); e,
no que parece suficiente, não deveria ultrapassar o prazo de um ano para
aplicar medida sócio-educativa em relação a delitos de menor potencial
ofensivo, tais como lesão corporal simples, ameaça, dano, injúria etc. (CP,
arts. 109, inc. VI, e 115).
Uma solução que se ancora em pressupostos epistemológicos. Por exem-
plo, na subjetividade barroca da transição paradigmática vislumbrada por
Boaventura de Sousa Santos (2000, p. 335) também socorre o extremismo
que produz/devora as formas: através do sfumato (técnica de pintura que
consiste em esbater os contornos e as cores entre os objetos, com o que se
cria o próximo e o familiar entre inteligibilidades diferentes) e da mestiça-
gem (a criar novas formas de constelações de sentidos).
O último conceito é uma das manifestações da hibridação, que deriva
da sociabilidade de fronteira própria de um período de transição, cujo
tipo-ideal induz: a) ao uso seletivo e instrumental das tradições (a novi-
dade da situação leva à criação e ao oportunismo); b) à invenção de
novas formas de sociabilidade (a reforçar a responsabilidade pessoal pela
conseqüência de cada ato); c) às hierarquias fracas; d) à pluralidade de
poderes e ordens jurídicas; e) à fluidez das relações sociais; e f) à promis-
cuidade de estranhos e íntimos, de herança e invenção. Tal sociabilidade
assenta em limites e na constante transgressão destes, numa “escassez de
centros e na abundância de margens”, que resulta de uma permanente
definição e redefinição dos limites: experienciá-los sem os sofrer. Dita
experiência pode-se dar pela navegação de cabotagem e, no que interes-
sa mais de perto, pela hibridação, que consiste em “atrair os limites para
um campo argumentativo que nenhum deles, em separado, possa definir
exaustivamente (...) obrigando-os a confrontarem-se reciprocamente fora
do seu terreno próprio” (Santos, 2000, pp.321-330).

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 303


O ECA é, sem desdouro, um diploma híbrido, a dinamizar fronteiras
tradicionais e provocar o diálogo entre disciplinas amiúde encastela-
das. Se é certo que tem um núcleo duro autônomo (art. 208 e 148, I a
VII), convive com uma pluralidade teórica de ordens jurídicas, cuja
pedra de toque é uma fluida situação de risco (art. 148, parágrafo único
c/c art. 98, I a III), agrega hipóteses de competência administrativa,
estranhas à jurisdição (art. 149) e incita à invenção de novas formas de
sociabilidade, a reforçar a responsabilidade pessoal do artífice-intér-
prete, em face da clara supremacia da necessidade de resolver o proble-
ma sobre o sistema (art. 153)38.
Um espaço-desafio, portanto, propício, com garantia de prioridade, à
efetivação de direitos fundamentais e orientado por idéia de prevenção e
pela implantação de política de atendimento. Um campo de atuação ins-
trumentalizado por medidas de proteção e sócio-educativas.
Nessa ampla moldura (limites) e num movimento em busca de um
ideal justo e digno para a juventude brasileira (período de transição) é
preciso selecionar, com senso de oportunidade, as tradições dogmáticas
que (ainda) não têm consciência de suas fronteiras. E, sempre que neces-
sário, transgredi-las. Para que se possa experimentar a convivência com
nossos jovens, sofrê-la, mas não a temer39.
O campo argumentativo proposto, enfim, recusa que os tópicos referi-
dos definam, exaustiva e exclusivamente, os limites e as possibilidades de
soluções dos problemas concretos de jovens infratores. E deseja que desse

38
O relatório do Observatório Permanente da Justiça Portuguesa giza a particularidade da jurisdição de
menores, que reúne funções oriundas da justiça penal, da justiça civil etc., sinalando que o recurso a
conceitos fluidos, como perigo, “e o valor programático dos textos normativos, obriga o juiz a construir,
em cada situação, soluções jurídicas que, recorrentemente, reenviam às normas sociais”, a inserir o
trabalho do juiz “numa área mais vasta, que não é meramente jurídica, mas de intervenção social”
(Relatório, s/d, p. 13).
39
Evidente que há adolescentes infratores violentos, mas há exagero na histeria da (in)segurança pública que
assola a pauta nacional. A um, porque o ECA, bem aplicado, tem condições de responder com eficácia
(entre parênteses a limitação da internação em três anos). A dois, porque o que às vezes é apresentado
como “guerrilha urbana” não passa de manifestação cultural própria da fase de desenvolvimento peculiar.
Confira-se Norbert Schindler, 1996, pp. 265-324), que inicia com caso exemplar: o clero protestante de
Schaff (Suíça) reclama energicamente ao Conselho da Cidade contra o vandalismo juvenil – “nas trevas
da noite circulam com tambores, e durante a noite saem lambuzando com fezes humanas as fechaduras das
portas dos pregadores; e mais: cortam árvores de homens probos, a quem custara tanto esforço, dinheiro e
trabalho plantá-las.”. Isso, no ano de 1532! Por outro lado, “estudos da Europa Ocidental e Canadá
demonstram que 50% a 60% da delinqüência juvenil é dirigida a bens materiais (furtos) e apenas 5% dos
casos se dirige exclusivamente contra as pessoas” (Relatório, p. 9).

304 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001


confronto recíproco, numa fronteira dialética, apareçam novos centros, e
novas margens.40 Pois, navegar é preciso ...
Por ora, na resposta ideal (olímpica?), Hefesto-Juiz não volta as costas
a Tétis-famílias em risco. Não lava as mãos.41 Antes, aviva as chamas e
forja um maravilhoso escudo (medida de proteção). Com o qual, a seguir,
Aquiles-infrator vencerá tantas batalhas...

S.S.L, 15 anos de idade, neste ínterim, em 08 de abril de


2002 compareceu com seus pais, M.S. e A., para entrevis-
ta regular com a assistente social J.M.D.B. Está freqüen-
tando com assiduidade e regularidade o programa de soci-
alização. Está cursando a 5ª série do ensino fundamental
na Escola M.R.A. Está participando do grupo de gestan-
tes na Secretaria de Saúde (Unidade Sanitária 4, enfer-
meira responsável A.L.O). Está freqüentando o “Curso
de pintura em tecido”, nas tardes de quinta-feira, que acon-
tece na Secretaria de Trabalho e Ação Social (responsável
a senhora G.) – Processo de Execução de Medida nº 3971-
113, 2ª Vara Criminal e Juizado da Infância e da Juventu-
de da Comarca de Cachoeira do Sul, fl. 39.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
AMARAL E SILVA, Antonio Fernando do. O Mito da Inimputabilidade Penal e o
Estatuto da Criança e do Adolescente. Rev. ESMESC, n°5.

40
“As mestiçagens nunca são uma panacéia; elas expressam combates jamais ganhos e sempre recomeçados. Mas
fornecem o privilégio de se pertencer a vários mundos numa só vida: Sou um tupi tangendo um alaúde...”
(Gruzinski, 2001, p. 320). Assim o historiador francês termina sua obra, com os mesmos versos de Mário
de Andrade que abrem, em epígrafe, o cap. 1. Na obra, interroga sobre os obstáculos que dificultam nossa
compreensão das mestiçagens. “Alguns são próprios à experiência comum, outros decorrem de hábitos
intelectuais e automatismos de pensamento dos quais as ciências sociais têm por vezes dificuldade em se
livrar.” (p. 19).
41
“Qualquer juiz, não importa a instância em que atue, a fortiori o juiz constitucional, precisa arrimar-se na
técnica jurídica para decidir, com a clara consciência da necessidade de um juízo político, em que se
incluem o senso de conveniência e de oportunidade e a prefiguração dos resultados da decisão.” (Azevedo,
1998. p. 156). No mesmo sentido, “a opção final, no sentido de privilegiar tal ou qual método (interpretativo),
faz-se sempre em conformidade com o resultado que se deseja atingir.” (Azevedo, 1999. pp. 140-141).

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 305


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308 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001


O Estatuto da Cidade e a construção
de cidades sustentáveis, justas e
democráticas

City Ordinance and the Building of Sustainable,


Fair and Democratic Cities

BETÂNIA ALFONSIN
Advogada, mestra em Planejamento Urbano e Regional pelo PROPUR-UFRGS, Professora na Faculda-
de de Direito da ULBRA - Universidade Luterana do Brasil e assessora jurídica da Secretaria do
Planejamento de Porto Alegre, membro da Coordenação da ONG ACESSO - cidadania e direitos
humanos (Porto Alegre).

RESUMO
O artigo demostra a importância da promulgação do Estatuto da Cidade na
renovação paradigmática do tratamento dispensado ao direito de propriedade no
ordenamento jurídico pátrio. O novo diploma legal faz da propriedade imobiliá-
ria urbana um instituto regulado pelo Direito Urbanístico, ramo do Direito Públi-
co, concretizando o princípio constitucional da Função Social da Propriedade e
esvaziando a visão liberal clássica do instituto assumida pelo Código Civil Brasi-
leiro. Além disto, o artigo demonstra que a lei tratou as cidades como territórios
cuja gestão deva ser democratizada e cujo desenvolvimento deve perseguir a idéia

Texto originalmente apresentado no 2º Congresso Brasileiro do Ministério Público de Meio Ambiente, realizado
em Canela de 29 a 31 de agosto de 2001, no painel “Equilíbrio ambiental no espaço urbano”.

Direito
vol.2, e Democracia
n.2, 2001 Canoas
Direito e vol.2, n.2
Democracia 2º sem. 2001 p.309-317
309
de sustentabilidade, entendida como compromisso com a dignidade da pessoa
humana e com o meio-ambiente ecologicamente equilibrado.
Palavras-chave: Direito urbanístico, Direito ambiental, política urbana, fun-
ção social da propriedade.

ABSTRACT
The article shows how significant is the promulgation of the City Ordinance for
the paradigmatic renewal of the treatment administered to the right of property in
Brazilian juridical order. The new legal document makes of urban properties an
institute regulated by Urban Law, as part of the Public Law. So it solidifies the
constitutional principle of the social function of property, and empties the classical
liberal view assumed by the Brazilian Civil Code. Besides, the article also shows
that the Law considered cities as territories which management should be demo-
cratize and which development should pursue the ideal of sustainability, understood
as a compromise between human dignity and a ecological balanced environment.
Key words: Urban Law, Environmental Law, urban policy, social function of
property.

A promulgação do Estatuto da Cidade tem um sentido absolutamente


especial para as cidades brasileiras e para o Ordenamento jurídico pátrio.
Para os territórios urbanos, pela primeira vez, é dispensado um tratamento
específico e prenhe de promessas de correção das graves distorções do
processo de urbanização de nosso país. Para o Direito brasileiro, o signifi-
cado é tão ou mais importante: rompemos com uma tradição de regula-
ção do direito de propriedade pela matriz do liberalismo jurídico clássico
e o alcance da novidade ainda irá surpreender os próprios juristas.
A história da produção de nossas cidades tal como se configuram en-
volve elementos políticos, culturais, sociais e econômicos da maior rele-
vância. Os ingredientes jurídicos da receita, no entanto, raramente são
percebidos, debatidos ou explicitados. O jurista Edésio Fernandes (2001)
tem tido uma contribuição fundante na compreensão dessa dimensão do
fenômeno urbano. De fato, já não é possível descrever as mazelas do urba-
no brasileiro sem falar do papel que vem sendo cumprido pelo Direito
nesse processo.
Se fizermos uma retrospectiva, a relação Direito X Cidade começou a
se tornar clara ainda ao tempo do Brasil Colônia, quando havia todo um

310 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001


ordenamento jurídico consubstanciado pelas ordenações de então, que re-
grava o regime de concessão de terras sob a forma de sesmarias. O regime
das sesmarias era uma concessão de domínio feita pela Coroa ao sesmeiro
condicionada ao uso produtivo da terra e à ocupação efetiva da mesma (Ro-
lnik, 1997, pp. 21-22). Um sistema semelhante (as “datas”) foi estabelecido
para os nascentes núcleos urbanos. A delimitação geográfica das sesmarias
e datas era bastante imprecisa, permitindo que a posse, pura e simples, se
estabelecesse nos interstícios do sistema dominial sesmarial.
Raquel Rolnik chama atenção para um fato da maior importância.
Embora ambos os sistemas se baseassem na ocupação efetiva da terra, um
deles passava por um sistema formal/oficial de titulação em relação à ter-
ra e o outro, embora legítimo, passava pela mera posse, sem qualquer
registro. Essa dualidade, parida nas relações jurídicas do Brasil Colônia, é
o signo fundante de nosso Direito e perpassará toda a história urbana bra-
sileira.
A promulgação da Lei de Terras (1850) chancelou de forma inequívo-
ca esta dualidade estatutária que marca, indelevelmente, o território das
cidades. A Lei de Terras (art. 1), como é sabido, deslegitimou a posse/
ocupação como meio de acesso legal à terra no país. A única forma admi-
tida de aquisição da terra no Brasil passou a ser a compra, absolutizando
o direito de propriedade e inserindo a terra, sob a forma de mercadoria,
em um mercado imobiliário urbano nascente.
A partir daí, a história é bem conhecida: essa determinação legal rela-
tiva à propriedade da terra, posteriormente reforçada pelo caráter absolu-
to assumido pela direito de propriedade no Código Civil de 1916, se com-
binou a uma legislação urbanística cada vez mais sofisticada e que refor-
çou a partição do território das cidades entre zonas “dentro da lei” e
zonas “fora da lei”, ou legal/ilegal, formal/informal, regular/irregular.
O fato é que essa perversa combinação do Direito Civil com o Direito
Urbanístico, condena uma boa parte da população das cidades a uma
condição de subcidadania, já que sua relação com a terra não é titulada
e ocupação está sempre desconforme com os preceitos urbanísticos. Deri-
vou daí uma profunda desigualdade na distribuição dos investimentos
públicos, que historicamente, no Brasil, sempre ocorrem nas regiões já
bem infra-estruturadas da cidade. Assim, a irregularidade jurídica/urba-
nística da ocupação serve como uma espécie de “escudo” para justificar o
abandono dos territórios “fora da lei” pelo Poder Público e a lei serve

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 311


como instrumento de acumulação de riqueza e concentração da renda
nas cidades, e, portanto, como fonte inequívoca de legitimação de uma
ordem excludente e injusta.
O mais cruel dessa dualidade de “estatutos de cidadania” conferido
aos moradores de um lado da cidade formal e de outro da cidade infor-
mal, é que esta última ocupa uma área seguramente maior que a área
ocupada pela cidade “legal”. As estimativas variam muito, e as realida-
des municipais também, mas não seria exagero afirmar que, pelo menos
30% a 50% das famílias moradoras dos territórios urbanos brasileiros, em
média, moram irregularmente (no Recife estima-se que este índice se
aproxime de 70% dos domicílios urbanos). Raquel Rolnik (1997, p.181),
em sua tese de Doutoramento sobre a cidade de São Paulo, por exemplo,
em uma imagem bastante poderosa, sintetiza o “caleidoscópio que é a orga-
nização espacial da cidade, em uma única imagem: a contraposição entre um
espaço contido no interior da minuciosa moldura da legislação urbanística e
outro, três vezes maior, eternamente situado na zona intermediária entre o
legal e o ilegal.”
Essa irregularidade assume múltiplas faces e diversas tipologias estão
marcadas pela condição “irregular” no Brasil. São favelas resultantes da
ocupação de áreas privadas que se encontravam vazias à espera de valo-
rização; favelas em áreas públicas resultantes da ocupação de áreas do-
adas ao Poder Público por loteamentos; cortiços improvisados em casa-
rões deteriorados e sem as mínimas condições de habitabilidade; lotea-
mentos clandestinos e irregulares; conjuntos habitacionais ocupados e
sob ameaça de despejo; casas sem “habite-se”, etc. Além disso, há a
irregularidade produzida pelas classe média e alta, que tem hoje na figu-
ra do condomínio fechado (burlando a lei de parcelamento do solo) e da
privatização da orla marítima e fluvial algumas de suas expressões mais
importantes.
Uma das mais nefastas conseqüências desse processo de produção ir-
regular das cidades é a degradação ambiental dos cenários urbanos. A
falta de acesso regular a um espaço de radicação nas cidades leva a popu-
lação carente a buscar alternativas junto ao mercado imobiliário ilegal,
que atua quase sempre em áreas ambientalmente vulneráveis (justamen-
te aquelas áreas “excluídas”, por suas características e gravames legais,
do mercado imobiliário regular) loteando áreas de preservação ambiental
como encostas e topos de morro, matas nativas e margens de mananciais
e cursos d’agua.

312 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001


As “expressões” de irregularidade jurídica/urbanística, bem como suas
conseqüências perversas, são, como vimos, um legado da História da re-
gulação tanto da propriedade imobiliária como das cidades brasileiras.
Essa História, no entanto, teve seu rumo positivamente alterado, com a
promulgação da Constituição Federal de 1988. O capítulo “Da Política
Urbana” da C.F. com seus singelos dois artigos abriu uma ampla gama de
possibilidades de intervenção do Poder Público sobre o território das ci-
dades e sobre a propriedade urbana. A Função Social da Propriedade
transitou de “imperativo ético” - pregado, há muito tempo, pelo movi-
mento da Reforma Urbana - para “imperativo jurídico”.
O Estatuto da Cidade, Lei Federal de Desenvolvimento Urbano
que regulamenta o capítulo da Política Urbana da Constituição Federal,
foi recentemente promulgado como coroamento de uma década de lutas
por reforma urbana no Brasil. A lei não ignora essa história de produção
das cidades, pelo contrário, posiciona-se clara e abertamente como con-
junto de instrumentos para intervir nessa realidade a fim de transforma-
la. Não pode ser outra a interpretação das diretrizes gerais da lei que
coloca a gestão democrática, a sustentabilidade urbano-ambiental, a co-
operação entre os vários setores sociais e a justa distribuição dos benefíci-
os e ônus decorrentes do processo de urbanização dentre os objetivos do
pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade.
A lei regulamenta uma série de instrumentos jurídicos e urbanísti-
cos, reafirmando o papel central do Plano Diretor como “espinha-dorsal”
da regulação urbanísticas das cidades. Dentre os instrumentos que mere-
cem destaque, chamamos atenção para a regulamentação das sanções
urbanísticas e tributárias aos terrenos sub-utilizados (art. 182, § 4º) e
para os instrumentos de Regularização Fundiária, como a Usucapião Co-
letiva e a Concessão de uso especial para fins de moradia. Todos esses
instrumentos trazem como pressuposto, uma clara visão do direito de pro-
priedade subordinado ao cumprimento de sua função social. O avanço é
bastante grande, trazendo a regulação do direito de propriedade imobili-
ária urbana para o Direito Público, retirando-o em definitivo, como cor-
retamente observa Edésio Fernandes (2001), das garras da visão liberal e
individualista que situa o direito de propriedade como objeto do Direito
privado. Esse “movimento” do direito de propriedade inaugura um novo
paradigma no tratamento da propriedade imobiliária urbana no Brasil.
Dentre as boas novidades da lei encontra-se o visível esforço para,
ao mesmo tempo em que adota uma série de instrumentos de reforma

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 313


urbana, não negligenciar o necessário balanço entre a garantia do direito
humano à moradia e o direito a um meio ambiente ecologicamente
equilibrado nas cidades. Parece de todo acertado essa compatibiliza-
ção. Os conflitos (quase sempre mal-resolvidos ou empurrados para baixo
do tapete) entre esses direitos tem sido uma das mais tristes marcas ca-
racterísticas da Política Urbana brasileira.
A lei, desde seu primeiro artigo estabelece que objetiva regular o uso
da propriedade urbana em prol do bem coletivo, da segurança e do bem-
estar dos cidadãos, bem como do equilíbrio ambiental. Além disso, colo-
ca como uma das diretrizes da política urbana a ordenação e controle do
uso do solo visando evitar a poluição e a degradação ambiental.
Questão das mais importantes de salientar é o fato de que a lei adota
a sustentabilidade como um objetivo, utilizando conceito bastante am-
plo, expresso no artigo 2º, inciso VIII, para delimita-la:

adoção de padrões de produção e consumo de bens e serviços


e de expansão urbana compatíveis com os limites da
sustentabilidade ambiental, social e econômica do Muni-
cípio e do território sob sua área de influência; (grifo nosso)

A cidade marcada pela desigualdade social e pela exclusão territorial


não é capaz de produzir um desenvolvimento sustentável. Nelson Saule
Júnior (1997, p. 65 e 69) situa o problema adequadamente:

(...) o direito ao desenvolvimento e o direito a um meio


ambiente sadio têm como vínculo o desenvolvimento sus-
tentável (...). O princípio do desenvolvimento sustentável
fundamenta o atendimento das necessidades e aspirações
do presente, sem comprometer a habilidade das gerações
futuras atenderem suas próprias necessidades.(...) a políti-
ca de desenvolvimento urbano deve ser destinada para pro-
mover o desenvolvimento sustentável, de modo a atender
as necessidades essenciais das gerações presentes e futu-
ras. O atendimento dessas necessidades significa compre-
ender o desenvolvimento urbano como uma política públi-
ca que torne efetivo os direitos humanos, de modo a ga-
rantir à pessoa humana uma qualidade de vida digna.

314 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001


Por mais que o conceito de desenvolvimento sustentável venha sendo
questionado, por sua pouca operacionalidade, já que pode ser apropriado
de diferentes maneiras, por diferentes atores, para significar a mais varia-
da plêiade de questões, é indiscutível que a idéia de que o desenvolvi-
mento para ser sustentável deve ser capaz de “atender as necessidades
das presentes gerações sem comprometer a possibilidade das gerações fu-
turas atenderem as suas” (Relatório Brundtland – 1987 ) deu um passo
necessário, embora não suficiente, em direção a um futuro mais promissor
para a humanidade.
Para nossa reflexão aqui, cabe frisar que a sustentabilidade é um con-
ceito complexo, que envolve as dimensões ambiental, social, econômi-
ca e temporal dos processos urbanos. Não pode ser usada de forma
reducionista e esta parece ser a concepção adotada pelo Estatuto da Ci-
dade – compreende uma dimensão ambiental mas não se reduz a ela –
até porque estamos falando de cidades...
Ainda no que diz respeito à preocupação da lei com a questão ambi-
ental, podemos ressaltar que dentre os instrumentos adotados/recepcio-
nados pelo Estatuto da Cidade, se prevê o zoneamento ambiental e o
Estudo prévio de impacto ambiental que deverá ser acompanhado, agora,
de um Estudo de Impacto de Vizinhança, instrumento novo. O interesse
ambiental de determinado imóvel ou área da cidade autoriza o Poder
Público a realizar operações urbanas visando alcançar melhorias ambien-
tais, e a transferir o direito de construir do proprietário para outras regi-
ões da cidade objetivando a preservação do bem de interesse ambiental.
Mais do que nunca as cidades brasileiras estão desafiadas a “casar” a
gestão urbana e a gestão ambiental, integrando as políticas de planejamento
urbano, a política habitacional e a política ambiental. A Agenda 21 e a Agenda
HABITAT, plataformas internacionais resultantes da Conferência Interna-
cional sobre meio ambiente (ECO 92) e da Conferência Internacional sobre
assentamentos humanos (Istambul, 1996), precisam ser encaradas como com-
plementares e as cidades compreendidas como arenas privilegiadas de sua
implementação. Os eventuais conflitos decorrentes de sua interpretação/com-
patibilização deverão ser equacionados através de processos inclusivos e de-
mocráticos de governança urbana. A tarefa de planejar a cidade passa a ser
uma função pública que deve ser compartilhada pelo Estado e pela sociedade
– co-responsáveis pela observância dos direitos humanos e pela sustentabili-
dade dos processos urbanos. A gestão democrática é o método proposto pela
própria lei para conduzir a política urbana.

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 315


Tudo isso é muito novo para as cidades brasileiras, territórios que -
vistos como mercados e oportunidades de negócio pelos donos do capital
imobiliário – nunca foram geridos pelo conjunto de seus cidadãos/atores
sociais. Pelo contrário, a história de gestão urbana no Brasil é uma histó-
ria de promiscuidade e troca de favores entre as elites locais e os ocupan-
tes de postos de governo na administração pública. Assim, o desafio en-
volve dimensões jurídicas, sociais, políticas e culturais. Estamos diante
de uma rara oportunidade de modificar uma matriz de gestão secular-
mente construída e que foi incapaz de colocar os direitos humanos e/ou o
direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado no centro da
agenda e das preocupações governamentais.
Por óbvio não temos a ingenuidade de encarar a lei – tomada em si
mesma – como panacéia para resolver a complexa equação urbana. Como
já se disse, uma boa lei precisa de um bom processo de governança urbana
para atingir adequadamente seus propósitos e realizar seu potencial. Lei é
instrumento – a avaliação se dá na prática: quem opera, como opera, para
quê e para quem opera são as perguntas fundamentais. Mas somos otimis-
tas: acreditamos que o Estatuto da Cidade é marco de fundação de uma
efetiva reforma urbana no Brasil. Se a Constituição Federal lançou as
bases para tanto, o Estatuto começa a erguer sólidos alicerces de mudan-
ça. Qual o horizonte? Inclusão e Desenvolvimento Social, Incremento da
cidadania e dos direitos humanos e sustentabilidade urbano-ambiental.
Há quem desanime julgando que tudo isso vai levar muito tempo. Prefiro
resgatar a escala temporal da História do Brasil e saber que levamos 500
anos para construir essa ordem excludente – para “resistir e avançar”
(Genro, 2001), vamos levar, sim, algum tempo. Terá valido a pena teste-
munhar e protagonizar a mudança se, mais adiante, pudermos contrapor
à ordem neo-liberal, pós-moderna, fragmentada e segregadora da globa-
lização a brava possibilidade de viver em cidades mais justas, democráti-
cas, sustentáveis e até mesmo mais belas...

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
FERNANDES, Edésio. Direito Urbanístico e Política Urbana no Brasil. Belo Horizonte:
Del Rey, 2001.

GENRO, Tarso – Diretrizes políticas – consolidação para orientar uma formulação estraté-
gica, Porto Alegre, 2001, mimeo.

316 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001


ROLNIK, Raquel - A cidade e a lei legislação, política urbana e territórios na cidade de São
Paulo, FAPESP, Studio Nobel, Coleção Cidade Aberta, 1997, pg. 21-22

SAULE Júnior, Nelson - Novas perspectivas do Direito Urbanístico brasileiro. Ordenamento


constitucional da Política Urbana. Aplicação e eficácia do Plano Diretor, Sergio Antônio
Fabris Editor, Porto Alegre, 1997, pgs. 65 e 69.

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 317


318 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001
Considerações sobre a tutela
de urgência no Juizado
Especial Federal

Considerations about Emergency Tutelage in the


Special Federal Judge

ROSANNE GAY CUNHA


Mestre em Direito pela PUCRS e Professora de Direito Processual Civil da ULBRA.

RESUMO
Tendo em vista as alterações processuais advindas com a Lei nº 10.259/01,
discute-se a configuração, dentro do sistema do Juizado Especial Federal, da
tutela de urgência, tecendo considerações sobre a aplicação subsidiária do
Código de Processo Civil (CPC).
Palavras-chave: Cautelares, tutela de urgência, Juizado Especial Federal.

ABSTRACT
In view of the changes in legal proceedings advanced by Brazilian Law nº 10.259/
01, the paper discusses the configuration, in the system of the Special Federal
Judge, of emergency tutelage, presenting some considerations on the subsidiary
application of the CPC (the Civil Code of Legal Proceedings).
Key words: Legal cautions, emergency tutelage, Special Federal Judge.

Direito e Democracia Canoas vol.2, n.2 2º sem. 2001 p.319-332


vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 319
INTRODUÇÃO
A recente Lei nº 10.259/01, que dispõe sobre a instituição dos Juizados
Especiais Cíveis e Criminais da Justiça Federal - LJEF, estabelece em seu
art. 4º que “o juiz poderá, de ofício ou a requerimento das partes, deferir medi-
das cautelares no curso do processo, para evitar dano de difícil reparação”.
Tal disposição estende ao Juizado Especial Federal o “poder geral de
cautela” previsto no CPC.
As medidas cautelares determinadas com base nesse poder geral de
cautela não possuem conteúdo de ação, mas, sim, de incidente processu-
al (Baptista da Silva, 1985, p. 113), no qual o juiz disciplinaria um inci-
dente da lide – “litisregulação” (Tesheiner, 2001, p. 28).
Essas medidas tanto poderão ser providas de ofício, pelo magistrado, a
exemplo do que ocorre com o disposto no art. 797 do CPC, quanto a
pedido das partes, também a exemplo do que dispõe o art. 798 do CPC. A
distinção que se afigura entre uma e outra forma de provimento é que,
para a medida cautelar ser decretada de ofício, deverá haver a necessi-
dade de defesa da jurisdição, do processo, a fim de preservar a sua função
cautelar (BAPTISTA DA SILVA, 1985, p. 107). Já a medida cautelar
provida a pedido das partes visa a defesa do direito das partes, e não do
processo em si mesmo.
Da maneira como redigido o referido art. 4º da Lei n.º 10. 259/01,
surgem algumas questões que tentaremos enfrentar a seguir.

MEDIDAS CAUTELARES TÍPICAS E ATÍPICAS?


Indagação que se faz é se o magistrado está apenas autorizado a deter-
minar medidas cautelares atípicas, devendo as medidas típicas ser objeto
de ações autônomas, ou se poderia o juiz prover qualquer uma delas.
A mesma indagação foi realizada por Araken de Assis (2001, p. p. 48-
49), ao tratar da fungibilidade das medidas inominadas cautelares e sa-
tisfativas, tendo sido enfrentada da seguinte forma:

Na medida em que o legislador brasileiro dispôs, genero-

320 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001


samente, várias medidas de urgência típicas, (...) e para
cada uma delas erigiu severos requisitos de admissibilidade,
admitir-se-á a alguém, eventualmente impedido de pleitear
a medida típica, em virtude do obstáculo criado por algum
requisito, pleiteá-la sob a forma atípica (...)? (...) Eventu-
al resposta positiva à pergunta implicará a apreciável des-
vantagem de tornar letra morta, na prática, o regulamento
das medidas típicas. (...) Ao contrário, a negativa deixará
sem proteção ou satisfação direito litigioso e plausível.

Parece plausível que o juiz, quando pretenda determinar a medida


cautelar de ofício, a fim de defender o processo, a jurisdição, poderá fazê-
lo quer determinando medidas típicas ou atípicas, se levada em conside-
ração a finalidade da medida. Não obstante isso, a parte, para pleitear
medidas cautelares típicas, incidentais, deverá demonstrar os seus requi-
sitos específicos, e, se a medida requerida é atípica, deverá demonstrar a
verossimilhança do direito alegado e o perigo de dano irreparável ou de
difícil reparação.
Surge, assim, outra questão: o legislador do art. 4º da Lei nº 10.259/01
previu como requisito para o provimento de medida cautelar incidental no
processo apenas o “perigo de dano de difícil reparação”. Estaria o legislador
pretendendo fosse observado apenas esse singular requisito, ou a melhor
interpretação seria a de que os demais requisitos estariam implícitos na
norma? E mais: por que o legislador previu especificamente as medidas
cautelares para evitar o perigo de dano, se a tutela antecipatória, assim
como a tutela inibitória poderiam, da mesma forma, evitar esse perigo?
A primeira questão não demanda reflexão mais profunda, porquanto é
da natureza das espécies de tutela de urgência, o juízo de plausibilidade
do direito da parte, a verossimilhança do direito ameaçado de dano. Des-
ta forma, mesmo que o legislador não tenha feito referência ao elemento
fumus boni juris, está ele implícito nos requisitos para deferimento da me-
dida cautelar.
No que tange às demais espécies de tutela de urgência não referidas no
artigo em comento, devemos lembrar que a doutrina majoritariamente en-
quadra as medidas antecipatórias no gênero cautelar, a consagrar o equí-
voco comumente realizado de considerar cautelares todas as formas de tu-
telas de urgência. A melhor interpretação, sem dúvida, é a de que o legis-

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 321


lador adotou essa classificação doutrinária, de modo que estariam incluí-
das no referido artigo as medidas antecipatórias. Mesmo porque a aplica-
ção subsidiária do Código de Processo Civil - CPC, como veremos mais
adiante, por si só, autorizaria o deferimento de medidas antecipatórias.

A APLICABILIDADE SUBSIDIÁRIA
E SUPLETIVA DO CPC
A Lei nº 10.259/01 não faz nenhuma referência à aplicação subsidiária
e supletiva das normas do CPC, no caso de lacuna. Igual situação ocorreu
com a Lei nº 9.099/95.
A doutrina, em que pese inicialmente divergindo na matéria, tem
firmado o entendimento de que o CPC é aplicável supletivamente. Neste
sentido, Joel Dias Figueira Júnior (1997, p.47):

Desde que se verifique lacuna ou obscuridade na Lei dos


Juizados Especiais, haveremos de buscar primeiramente
no macrossistema do processo tradicional, como se encon-
tra delineado no Código Instrumental Civil. Persistindo o
vazio, aí então partiremos para a analogia, os costumes e
os princípios gerais de direito.

É necessária uma interpretação sistemática do Direito, a fim de que se


possa demonstrar a aplicação do CPC à lei do Juizado Especial Federal,
como, aliás, acabou ocorrendo com a Lei nº 9.099/95.
Conforme Figueira Júnior (1997, p. 54/55),

A Lei 9.099/95 não apresenta em seu bojo qualquer meca-


nismo de antecipação da pretensão articulada pelo autor,
nada obstante ter sido norteada, dentre outros princípios,
pelo da celeridade. Por seu turno, o instituto da antecipa-
ção da prestação da tutela jurisdicional do Estado foi inse-
rido no contexto do processo cognitivo justamente para evitar
prejuízos com o retardamento da consecução material da
sentença de mérito favorável ao autor. Por isso, não vis-

322 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001


lumbramos qualquer óbice na sua aplicação às ações pro-
cessadas pelo rito especialíssimo previsto nessa Lei; pelo
contrário, é medida salutar e absolutamente compatível
com o microssistema.

O mesmo se diga do regime das ações cautelares que, sem a menor


sombra de dúvida, também se aplica, tal como se encontra no Código de
Processo Civil, ao sistema dos Juizados Especiais. Entendimento inverso
levaria à conclusão absurda de que os jurisdicionados – via de regra mais
carentes e humildes -, que optassem por essa forma diferenciada de pro-
cesso e procedimento, encontrariam limitação de acesso à justiça, ou seja,
no caso, a inviabilidade de obtenção de medidas acautelatórias, tais como
arresto, seqüestro, busca e apreensão etc.
Adotado esse raciocínio, aceita-se a aplicação dos arts. 273 e 461,
ambos do CPC, ao rito previsto nas leis nos. 10.259/01 e 9.099/95, além
das medidas cautelares já previstas.
A Lei nº 9.099/95 prevê, ainda, a possibilidade de concessão de efeito
suspensivo ao recurso interposto da decisão final (art. 43), “para evitar
dano irreparável para a parte” com a execução provisória da sentença.

A FUNGIBILIDADE DAS TUTELAS


DE URGÊNCIA
Em um passado não muito distante, a questão da efetividade do pro-
cesso e a temática do acesso à Justiça levaram a doutrina processual a
denunciar a prática forense do que se convencionou chamar “indústria
das cautelares-satisfativas”, que se estabelecia na tentativa de buscar um
procedimento mais célere e adequado à tutela efetiva dos direitos que
necessitavam de um tratamento de urgência. Era a necessidade de suma-
rização do conhecimento que ensejava a utilização da tutela cautelar
para a obtenção da satisfação antecipada da pretensão que somente po-
deria ser veiculada na “ação principal”. A sociedade moderna exigia do
processualista a reflexão sobre tutelas diferenciadas em nome de uma
ordem jurídica digna (justa, adequada e tempestiva).
Foi no 1º Congresso Nacional de Direito Processual Civil realizado em

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 323


julho de 1983, na cidade de Porto Alegre, que nasceu a concepção de
tutela antecipatória, tese defendida pelo prof. Ovídio Araújo Baptista da
Silva, que propunha fosse criado um parágrafo único ao art. 285, que
estabelecesse a possibilidade de um provimento antecipatório dos efeitos
da sentença de mérito. Aquela semente lançada em 1983 fez surgir o
instituto de antecipação de tutela por nós conhecido – em que pese siste-
matizado e redigido diferentemente do modelo originalmente concebido
-, passando a integrar o sistema processual civil brasileiro por força da Lei
nº 8.952/94.
Passados dezoito anos da implantação da idéia, e oito anos de sua
entrada efetiva no sistema processual pátrio, debate-se nos Tribunais a
possibilidade, ou não, da fungibilidade procedimental da tutela anteci-
patória pela tutela cautelar.
Há quem entenda, como Alcides Munhoz da Cunha (2001, p. 334),
que a “... confusão ainda reinante entre antecipações cautelares e ante-
cipações de cognição sumária e sobre a real dimensão do que seja uma
cautela ‘ex officio’”, autorizaria a decretação de medida de natureza con-
servativa, quando o autor, ao contrário, teria requerido uma medida an-
tecipatória. Sustenta o doutrinador (idem, p. 335) que

... a ideologia instrumentalista não se compadece com


formalismos estéreis. As fórmulas cautelar conservativa e
cautelar antecipatória, não foram suficientemente assimi-
ladas, compreendidas, distingüidas ou aproximadas pela
doutrina e jurisprudência. Exatamente por isso as impreci-
sões conceituais não deveriam turbar a efetividade dessas
tutelas de urgência; pois não se pode objetivamente consi-
derar como erro grosseiro as questões que são objeto de
divergências atuais na doutrina e na jurisprudência.

Também Kazuo Watanabe (1996, p. 39):

Temos notícia de que alguns juízes estão indeferindo a ação


cautelar inominada sob o argumento de que foi ela substi-
tuída pela tutela antecipatória. (...) Não admitir (...) que
seja aforada a ação cautelar inominada, em vez da ação
de conhecimento com pedido de tutela antecipatória, será

324 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001


ofender o princípio da proteção judiciária que assegura
(...) acesso à Justiça para a obtenção de tutela que seja
efetiva, adequada e tempestiva.

No mesmo sentido, aliás, já se manifestou a 6ª Câmara Cível do TJRS,


in verbis:

SUSTAÇÃO DE PROTESTO. EXTINÇÃO DO PRO-


CESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO POR
INADEQUAÇÃO DO MEIO EMPREGADO PELA
PARTE. Apropriado na espécie seria o pedido de anteci-
pação, e não o emprego da ação cautelar. Possibilidade,
em tese, de fungibilidade, por se cuidar de tutelas estrutu-
ralmente semelhantes com a mesma função. Inteligência
do art. 250 e respectivo parágrafo único do CPC. Perda,
porém, de objeto na demanda, por já estar consumado o
protesto. Apelação não conhecida (AC nº 70000832972,
rel. Des. Carlos Alberto Álvaro de Oliveira, j. em 22-09-
2000).

Sustentam os defensores da tese da fungibilidade procedimental da


tutela antecipatória que é a causa petendi que estabelece a forma procedi-
mental, de modo que basta que a parte tenha relatado a situação de
emergência para que o órgão judicial possa conceder provimento jurídico
necessário, pois o Tribunal deve conhecer os direitos (iura novit curia).
Não obstante a relevância dos argumentos levantados pelos defenso-
res dessa tese, a jurisprudência majoritariamente tem negado a fungibili-
dade em tais casos, conforme se resume com a ementa que se transcreve:

TUTELA DE URGÊNCIA. SUSTAÇÃO DE PRO-


TESTO. PROCEDIMENTO CAUTELAR ELEITO.
INADEQUAÇÃO. INVIABILIDADE DE CONVER-
SÃO. A partir da incorporação do instituto da antecipa-
ção de tutela por nossa legislação processual (Lei 8.952/
94), não mais se justifica a fungibilidade das tutelas de
urgência, não apenas por razões de ordem formal, mas
pelas conseqüências processuais e operacionais que acar-
reta, inclusive no que se refere ao risco de ineficácia da

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 325


medida (arts. 806 e 808, I do CPC), ao ajuizamento de
duas ações em lugar de uma, com correspondentes despe-
sas processuais e movimentação da máquina judiciária,
desnecessárias e onerosas, contrariando os princípios da
economia, da celeridade e da ampla defesa (por aplicação
de processo com prazos mais reduzidos) e desconsiderando
os nobres objetivos da reforma (TJRS, 9ª Câmara Cível,
AC nº 70000781963, rela. Des. Mara Larsen Chechi, j.
em 13-09-2000).

Da síntese que se extrai da ementa supra citada, verifica-se o remata-


do acerto com que a jurisprudência tem decidido a matéria.
Com efeito, o objetivo da reforma processual está na tentativa de opor-
tunizar tutelas diferenciadas, a fim de possibilitar uma prestação jurisdi-
cional célere. Se isso é verdade, o surgimento da antecipação de tutela
em nosso sistema, em tese, acabou com a utilização das cautelares-satis-
fativas, o que já se observa nos foros com a redução dos ajuizamentos das
cautelares inominadas que eram utilizadas como meios para o aviamento
de pedidos antecipatórios. Como já referiu Luiz Guilherme Marinoni
(1997, p. 117), “Na verdade, a reforma eliminou a necessidade da ação
cautelar para a obtenção da tutela antecipatória, possibilitando a corre-
ção dos equívocos que eram cometidos”. No mesmo sentido leciona Teori
Albino Zavascki (2000, p.p. 44/45):

Assim, após a reforma, já não se pode mais questionar da


legitimidade das medidas provisórias satisfativas, provi-
dência cabível, agora, em qualquer ação de conhecimento.
No entanto, sua concessão está sujeita a regime próprio,
inconfundível e, em alguns aspectos, mais rigoroso que o
das medidas cautelares (...). Inconcebível, desde então
(salvo expressa lei autorizadora, como é o caso do art.
852 do CPC), pensar-se em antecipação da tutela como
pretensão apta a ser deduzida em ação autônoma, ainda
que preparatória a uma ação principal. O que se operou,
inquestionavelmente, foi a purificação do processo cautelar,
que assim readquiriu sua finalidade clássica: a de instru-
mento para obtenção de medidas adequadas a tutelar o
direito, sem satisfazê-lo. Todas as demais medidas

326 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001


assecurativas, que constituam satisfação antecipada de efei-
tos da tutela de mérito, já não caberão em ação cautelar,
podendo ser, ou melhor, devendo ser reclamadas na pró-
pria ação de conhecimento, exceto nos casos, raros, já re-
feridos, em que a lei expressamente prevê ação autônoma
com tal finalidade (Grifos no original).

Resta a seguinte indagação: a necessidade de desprendimento ao for-


malismo, em nome do acesso à Justiça, não colide com outros princípios
processuais constitucionais, igualmente fundamentais?
É bem sabido que o devido processo legal, a ampla defesa e até mesmo
o princípio da economia processual, que também encontra justificação no
direito de acesso à Justiça, são princípios igualmente fundamentais, e
que, portanto, somente poderão ser preteridos na análise do caso concre-
to, se tal conduta estiver respaldada na razoabilidade da medida.
É razoável, pois, transformar o procedimento do instituto da antecipa-
ção de tutela em simples concessão de medida liminar, caso aceite-se a
autonomia desse procedimento? Mas, para um juízo definitivo, de molde
a atingir a coisa julgada material, haverá a necessidade de “processo prin-
cipal”. É, assim, razoável aceitar dois processos (o cautelar e o “princi-
pal”), para garantir o acesso à Justiça, tornando-a mais lenta, quando o
procedimento previsto legalmente é mais econômico e célere? A resposta
afirmativa, por si só, excluiria um dos requisitos para a proporcionalidade
da medida, que é a adequação.
Com efeito, todo o procedimento materialmente sumário opera com res-
trições à prova, que, por sua vez, decorre do devido processo legal, princí-
pio garantidor do direito do jurisdicionado ao conhecimento adequado dos
direitos lesados ou ameaçados. Segundo Baptista Da Silva (1993, p. 28),

A concessão indiscriminada de liminares satisfativas, sem


previsão legal, pode acabar gerando uma ‘jurisdição de
urgência’ paralela à comum, com sacrifício, muitas vezes,
do princípio da ‘bilateralidade da audiência’ com a inevitá-
vel criação do ‘fato consumado’, o que somente em casos
excepcionais poderá estar legitimado.

O fato é que, grande parte da confusão que se estabelece nessa seara,

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 327


deve-se à inserção equivocada no chamado “processo cautelar”, por par-
te do legislador processual de 1973, de tutelas de urgência satisfativa
juntamente com outras tipicamente cautelares, gerando, assim, impropri-
edades que, se não autorizam, justificam equívocos conceituais e técni-
cos que sempre tiveram espaço em matéria de cautelares.
A tendência da reforma que vem se implementando há algum tempo
em nosso sistema processual é no sentido de admitir expressamente a
referida fungibilidade. Recentemente foi editada a Lei nº 10.444, de 7 de
maio de 2002, que insere o parágrafo sétimo ao artigo 273 do CPC, com a
seguinte redação: “Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer
providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os res-
pectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do
processo ajuizado”.
Conforme dito alhures, a nova lei do Juizados Especial Federal dispõe
que o juiz poderá determinar “medidas cautelares”, não fazendo qual-
quer referência às medidas satisfativas. Foi dito, ainda, que o juiz poderá
também deferir medida de natureza satisfativa, pois, segundo doutrina
dominante, as medidas antecipatórias também seriam espécies do gênero
cautelar, bem como porque agora há expressa previsão no CPC (art. 273,
§ 7º), que é aplicável subsidiariamente.
Consideramos, entretanto, um equívoco a denominação de “cautelar”
ao gênero das tutelas de urgência, de modo a considerar espécies desse
gênero as cautelares estrito senso e as medidas satisfativas.
Dado o estágio atual da discussão doutrinária, é cediço que o que
satisfaz não acautela, e o que simplesmente acautela não satisfaz. Satisfa-
zer é mais que simplesmente acautelar.
E nem se admite a máxima de que “quem pode o mais, pode o menos”,
ou seja, quem pode já satisfazer, pode, também simplesmente acautelar.
Isso porque, para aqueles que como nós entendem que a lide cautelar
tem fundamento num direito substancial de cautela, com sua instrumentali-
dade direcionada ao direito material de prevenção a um possível dano, e não
ao processo principal, a lide cautelar é uma lide diversa (res deducta própria e
específica) da principal, objeto da cognição exauriente oportuna. Conceder-
se medida acautelatória, quando o pedido foi de medida satisfativa, seria
conhecer de fatos externos à lide cognitiva, isto é, decidir sobre demanda
não colocada à apreciação do juízo, e, portanto, decidir extra petita.

328 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001


Reflexos desse particular entendimento em relação à efetividade do
processo? Penso que decidir-se sobre uma lide (cautelar) diversa daquela
posta em juízo (principal) seria emprestar tutela jurisdicional, sem, em
contrapartida, a garantia do contraditório e da ampla defesa específicos
para essa lide, garantias constitucionais que devem ser observadas em
qualquer espécie de prestação jurisdicional.
A doutrina costuma dizer que se deve abandonar a tendência de en-
carar o processo como instrumento técnico para que passemos a vê-lo
como um contraditório socialmente aceitável, ou no dizer de Cândido
Dinamarco (1987, item 2 do capítulo IV) avaliar a eficiência do processo
sob a ótica dos consumidores dos serviços jurisdicionais. Ocorre que essa
teoria é a própria base sobre a qual se desenvolve o pensamento revitali-
zador da instrumentalidade, segundo Cunha (2001, p. 180), pensamento
a que aderimos, e que se mostra salutar na prevenção contra o poder
corrosivo do legislador.
O fato é que não podemos mais fazer vistas grossas à necessidade de se
fazer uma releitura do procedimento ordinário. Essa, sim, é uma discussão
necessária. Enquanto a doutrina vira as costas para esse problema que é a
base da crise do processo civil brasileiro, não resta outra alternativa para
se atingir o escopo da efetividade do processo, da plena realização do
direito. Desta forma, a fungibilidade nestes casos passa a ser correta, não
sob o aspecto teórico, mas sob o aspecto prático.
Como o debate doutrinário sequer toca na causa efetiva do problema,
e considerando que a efetividade do processo deve se refletir no mundo
dos fatos, a aceitação da fungibilidade das medidas urgentes acaba sendo
referendada pela legislação, pela doutrina e pela jurisprudência.

O RECURSO CABÍVEL DO PROVIMENTO DE


MEDIDA CAUTELAR INCIDENTAL
Por fim, outra questão que merece reflexão é quanto ao recurso cabí-
vel da decisão que determinar medida cautelar incidental no curso do
processo. O art. 5º da LJEF, em que pese prever a possibilidade de recurso
das decisões com base no art. 4º da mesma lei, não prevê o tipo recursal.
Assim, recorre-se ao seu art. 1º, que determina a aplicação supletiva da
Lei nº 9.099/95. Ocorre que essa lei também não prevê recurso das deci-

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 329


sões interlocutórias!1 E se o CPC é aplicável subsidiariamente, poderia a
parte aviar o recurso de agravo de instrumento ?
A jurisprudência estadual, mesmo tendo entendido que o CPC é apli-
cável supletivamente, não aceita o referido recurso, ora por falta de pre-
visão na lei, ora por entender que as matérias submetidas ao Juizado Es-
pecial não precluem 2 .
Pensamos que a adoção de outras formas recursais, além das já previs-
tas na Lei nº 9.099/95 e o recurso extraordinário, de cabimento já reco-
nhecido inclusive pelo STF, salvo melhor juízo, não condiz com o princí-
pio da celeridade processual que deu ensejo e que norteia o procedimen-
to nela previsto. O recurso da decisão que determinar medida cautelar
incidental permite que a causa suba à Turma recursal em momento ina-
dequado, já que às partes ainda não foi possibilitada a integral produção
de suas provas. Ademais, contribui com um grave defeito do nosso siste-
ma, que se traduz no nocivo desprezo pela jurisdição de primeiro grau.
Não obstante isso, essa orientação não pode ser tomada em termos
absolutos, pois outros princípios também estão em jogo nos juizados espe-
ciais. Não se poderia, desse modo, obstar o agravo, pelo menos na forma
retida, a fim de evitar a preclusão e a interposição do mandado de segu-
rança, lembrando que o instituto da preclusão não foi absolutamente afas-
tado pela Lei 9.099/95, nem pela Lei 10.259/01, razão pela qual continua
em vigor o princípio da eventualidade. Ademais, vale lembrar Figueira
Júnior (1997, p. 54/55), conforme referimos alhures, que

... Entendimento inverso levaria à conclusão absurda de que


os jurisdicionados – via de regra mais carentes e humildes -

1
No caso em análise, apenas para fins de registro, “sentenças liminares” seria a definição mais correta, segundo
nosso entendimento. A discussão, entretanto, não tem lugar nessa oportunidade. O tema é bastante
controverso, razão porque é passível de análise em artigo próprio.
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. INDEFERIMENTO DE INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHA EM OUTRA
2

COMARCA. Alegação de cerceamento de defesa. Interposição de agravo. Desconhecimento. O recurso de agravo, seja
na forma de instrumento ou retido, não foi contemplado pela legislação especial, do Juizado de Pequenas Causas. Inaplicabilidade,
subsidiária, do CPC. Recurso não conhecido” (Processo nº 011948495582, Relator Dr. Pedro Celso Dal Prá, Turma
Recursal, Porto Alegre, 11-05-95). “JUIZADOS DE PEQUENAS CAUSAS. AGRAVO DE INSTRUMENTO.
Ausente previsão legal a ensejar recurso de agravo de instrumento, no sistema dos Juizados de Pequenas Causas, não se
conhece de tal irresignação” (Processo nº 958/528, Relator Dr. Montaury dos Santos Martins, Turma Recursal,
Capão da Canoa, 27-04-95). “AGRAVO DE INSTRUMENTO. 1. Por não precluírem as decisões interlocutórias dos
Juizados Especiais, contra elas não há previsão de recurso de agravo no sistema.(...) 4. Recurso não conhecido” (Expedi-
ente nº 2.131, 1ª Turma, Relator Dr. Wilson Carlos Rodycz, 14-12-95, unânime).

330 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001


, que optassem por essa forma diferenciada de processo e
procedimento, encontrariam limitação de acesso à justiça.

CONCLUSÃO
O juizado especial federal chega em boa hora, contribuindo para a
democratização do acesso à Justiça e para a pacificação social. Se, por um
lado, os juizados especiais trazem à cena judiciária litígios que antes não
figuravam nas estatísticas, caracterizando um aumento no número de pro-
cessos, também é certo que há um desafogamento da Justiça comum e
dos Tribunais, o que, por si só, já é motivo de entusiasmo na recepção da
nova lei.
A efetividade da prestação jurisdicional, entretanto, é mais do que
isso: é disponibilizar procedimentos justos, céleres e adequados. É neces-
sária uma interpretação sistemática do Direito, a fim de que se possa
demonstrar a aplicação do CPC à lei do Juizado Especial Federal, como,
aliás, acabou ocorrendo com a Lei nº 9.099/95, a que o art. 1º da Lei n.º
10.259/01 remete.
As concessões de medidas cautelares ou antecipatórias devem obede-
cer a orientação de efetividade do processo, entendida esta no plano
fático, sendo aconselhável o uso da razoabilidade no caso concreto, como
forma de garantir a eficácia social da prestação jurisdicional, bem como
de garantir a necessária eliminação do dogma da neutralidade do juiz.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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vista de Processo, N. 100, 2000, p. 33/60.

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DINAMARCO, Cândido. A instrumentalidade do processo. São Paulo: Revista dos Tri-


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vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 331


FIGUEIRA JÚNIOR, Joel D. Comentários ao Código de processo Civil, vol. 4, Tomo I.
Coord. Ovídio Araújo Baptista da Silva. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
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___________; LOPES, Maurício A. R. Comentários à lei dos juizados especiais cíveis e


criminais-Lei 9.099/95. 2a. ed.. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997.

MARINONI, Luiz G. A antecipação da tutela. 3a. ed., São Paulo: Malheiros editores
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Coord. Sálvio de Figueiredo Teixeira. São Paulo: Editora Saraiva, 1996.

TESHEINER, José M. R. Antecipação de tutela e litisregulação (Estudo em homenagem


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ZAVASCKI, Teori A. A antecipação de tutela. 3a. ed., São Paulo: Editora Saraiva, 2000.

332 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001


O indivíduo enquanto sujeito ativo
de direito internacional

The Individual as an Active Subject


in International Law

DANIELLE ANNONI
Professora do Departamento de Direito da Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC.
annoni1@hotmail.com

RESUMO
O direito internacional dos direitos humanos não se encontra codificado em um
único instrumento, e sim aparece regulado em várias fontes diversas. Os Esta-
dos, ao vincularem-se aos tratados que versem sobre Direitos Humanos, visam
realizar ideais comuns de proteção e respeito aos direitos humanos. Estudar os
principais mecanismos de proteção dos direitos humanos na ordem mundial é,
pois, o objetivo deste trabalho.
Palavras-chave: Direitos humanos, direito internacional, sistemas internacio-
nais de proteção.

ABSTRACT
The international human rights law is not codified in an instrument only, but it
appears in several diverse sources. The countries, when accept to be part in
international treaties on Human Rights, intend to achieve common ideals of
protection and respect to the human rights. This paper intends to study the
principal means of protection of the human rights in the international scene.

Direito e Democracia Canoas vol.2, n.2 2º sem. 2001 p.333-351


vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 333
Key words: Human rights, international law, international systems of protection.

INTRODUÇÃO
A preocupação com a proteção dos direitos humanos no mundo oci-
dental deu-se a partir da Segunda Guerra Mundial, muito embora se
possam citar algumas manifestações anteriores, como o Pacto da Liga das
Nações, a Declaração Inglesa de 1689, a Declaração Norte-Americana
de Independência de 1778, a Declaração Francesa dos Direitos do Ho-
mem e do Cidadão de 1789, ou ainda as posições tomadas pela Escola
Espanhola em defesa das populações indígenas nas terras descobertas, por
volta de 1550 (Las Casas, 1996).
Contudo, a extensão e alcance destes documentos, isto é, o objeto des-
tas cartas políticas era a proteção dos direitos de seus cidadãos no âmbito
interno dos Estados. Após a Segunda Guerra Mundial se passou a lutar pela
proteção dos direitos humanos para além das fronteiras do Estado-Nação.
O direito internacional dos direitos humanos não se encontra codifi-
cado em um único instrumento, e sim aparece regulado em várias fontes
diversas. Em algumas ocasiões aparecem em Declarações de princípios,
em outras, em Convenções internacionais, ora específicas, ora de âmbito
geral. O âmbito espacial de validade das normas também é distinto, sen-
do ora de caráter universal, ora válido para uma região determinada.
Certos tratados regulam um grupo importante de direitos, como os
civis e políticos, os sociais e culturais, econômicos; outros se referem a um
determinado direito ou direitos de uma minoria em particular, como os
direitos a não discriminação e tortura, no primeiro caso, e direitos das
mulheres, crianças e adolescentes, idosos, negros, índios, refugiados, no
segundo. Contudo, o titular dos direitos é sempre o ser humano.
Os Estados, ao vincularem-se aos tratados que versem sobre Direitos
Humanos, não visam conceder direitos e obrigações recíprocos, mas sim
realizar ideais comuns de proteção e respeito aos direitos do homem. Os
tratados de Direitos Humanos tendem a unificar os direitos reconhecidos
ao homem na ordem interna, ampliando-os, na maioria dos casos, no sen-
tido de estabelecer um código mundial de proteção aos direitos do ser
humano, não importando nacional de que país ele seja.

334 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001


A DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS
DO HOMEM, ONU, 1948
A Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 10.12.1948, é o
marco mais importante no estudo dos Direitos Humanos (Cançado Trin-
dade, 1999).
A Declaração Universal do Homem, aprovada sem objeção na Assem-
bléia Geral da ONU, em 1948, representava tão-somente uma carta de
princípios, não criando obrigações aos Estados signatários. Contudo, foi o
marco desencadeador dos vários sistemas regionais dos quais se destacam
o europeu e o interamericano1 .
Essa declaração como bem constou em seu preâmbulo teve por objeti-
vo reafirmar a fé nos direitos humanos fundamentais, na dignidade e no
valor da pessoa humana e na igualdade de direitos do homem e da mu-
lher, promovendo o progresso social e melhores condições de vida, asse-
gurado a todos a manutenção do “jus libertatis”.
A busca da efetiva proteção do cidadão contra possíveis ações arbitrárias
do Estado que possam violar os direitos conquistados com a Carta das Nações
Unidas, e outros pactos internacionais fez com que os países criassem siste-
mas regionais de proteção, mais próximos de suas realidades e necessidades.
Deve-se observar que cada um dos sistemas de proteção apresenta
um aparato jurídico próprio, o que não impede a convivência do sistema
global - integrado pelos instrumentos das Nações Unidas, como a De-
claração Universal de Direitos Humanos, o Pacto Internacional de Di-
reitos Civis e Políticos, o Pacto Internacional de Direitos Econômicos,
Sociais e Culturais e as demais Convenções Internacionais - com os
instrumentos do sistema regional de proteção.
Os sistemas regionais funcionam como normas complementares dos
objetivos pretendidos pelas Nações Unidas, sendo que a ONU por meio
da resolução 32/127 de 1977, incentiva os Estados-Membros em área onde
não existem os acordos regionais de direitos humanos a considerarem a
possibilidade de firmarem tais acordos.

1
Importante lembrar o Sistema Africano que funciona dentro da estrutura da Organização da Unidade
Africana e é baseado na Carta Africana dos Direitos do Homem e dos Povos de 1981. Merece ainda
destaque o projeto de carta dos Direitos Humanos e dos Povos do Mundo Árabe, de 1971.

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 335


A Comissão de Direitos Humanos da ONU
e o sistema de petições sobre Direitos Humanos
enviadas às Nações Unidas2

“Os esforços para a incorporação do direito de petição individual à


Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948) não lograram êxito.”
(Cançado Trindade, 1997, p. 206). Esta afirmação de Cançado Trindade
refere-se aos esforços despendidos nas inúmeras reuniões da Comissão,
entre 1948 e 1971, em que se procurou reconhecer de forma plena o direi-
to de petição do indivíduo. Somente em 1971 adotou-se um procedimen-
to sobre a admissibilidade de petições de direitos humanos enviadas às
Nações Unidas.
A Comissão de Direitos Humanos da ONU foi estabelecida como
órgão subsidiário do Conselho Econômico e Social - ECOSOC. Tendo
recebido a incumbência de elaborar um procedimento para o recebimen-
to das petições, a Comissão criou uma série de requisitos para a sua ad-
missibilidade, dos mais polêmicos figura ainda a questão do esgotamento
dos recursos internos. A Comissão exige também que a petição seja apre-
sentada às Nações Unidas dentro de uma prazo razoável após o esgota-
mento destes recursos na ordem interna.
Admitida a denúncia, qualquer investigação só pode ser realizada
com o expresso consentimento do Estado em questão. Terminados os es-
tudos segue um relatório da Comissão de Direitos Humanos para o ECO-
SOC. Configurada a violação, o sistema de proteção pode-se se materia-
lizar de duas maneiras. “Verticalmente”, que se consubstancia em comu-
nicações interestatais ao Estado violador, monitorando-o e estabelecen-
do regras e prazos para que o Estado informe as providências que estão
sendo tomadas no intuito cessar as violações e reparar os danos causados
às vítimas.
Há ainda o sistema “horizontal” de proteção, por meio do qual um
outro Estado, sentindo-se indignado pela violação a direito, pode aplicar
sanções ao Estado violador, como boicotes ou embargos. A intervenção
militar de um Estado em outro, sob o manto do discurso de proteção ao
direito humanitário, depende do consentimento da Assembléia Geral.

2
Informações extraídas principalmente da obra: Piovesan, 1997, p. 182, nota nº. 179.

336 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001


Dentre as formas de sanção também encontram-se o condicionamen-
to à assistência bilateral ou multilateral, à assistência ao desenvolvimen-
to ou a “vantagem comercial”. Isto implica dizer que a Comissão pode
sugerir ao Conselho Econômico e Social que o Estado violador vincule-se
a programas de assistência ao desenvolvimento, o que implica em tomar
empréstimos financeiros que serão aplicados pelo Estado violador segun-
do orientação do ECOSOC.

O SISTEMA EUROPEU: A CONVENÇÃO PARA A


PROTEÇÃO DOS DIREITOS DO HOMEM E
PARA AS LIBERDADES FUNDAMENTAIS,
CONSELHO DA EUROPA, 1950
A Convenção Européia de Direitos Humanos, assinada em Roma em
1950, é fruto das preocupações que acometeram o mundo após a 2ª Guer-
ra Mundial. As atrocidades evidenciadas pela guerra tornaram latentes
as preocupações mundiais com a manutenção da segurança nacional, da
paz e o respeito aos Direitos Humanos.
Neste contexto surge o Conselho da Europa, formado em 5 de maio de
1949, com o objetivo de construir uma comunidade européia segura, eco-
nomicamente independente e voltada à uma política de proteção aos Di-
reitos Humanos. O Conselho da Europa é formado, dentre outros organis-
mos, pela Secretaria Geral, pelo Comitê de Ministros, pela Comissão e Cor-
te Européia de Diretos Humanos, tendo sede em Strasboug, na França.3
A Convenção Européia, de 4 de novembro de 1950, muito embora
tenha sido inspirada na Declaração Universal de Direitos do Homem, da
ONU, se diferencia desta por não se limitar a uma carta de princípios,
tendo efeitos vinculatórios às partes contratantes.
Nestes cinqüenta anos de proteção aos direitos humanos europeus, a Con-
venção já agasalhou mais de 12 protocolos complementares. O mais impor-
tante deles, sem dúvida, foi o Protocolo de número 11, de 11 de maio de
1994, que criou o Tribunal Europeu de Direitos Humanos, em vigor a partir

3
Informações extraídas do site do Conselho da Europa: www.coe.fr/index.asp. Para obter maiores informações
sobre as convenções elaboradas pelo Conselho da Europa vide: http:conventions.coe.int.

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 337


de 1998, e concedeu ao indivíduo direito direto de petição ao Tribunal. O
Tribunal Europeu veio a substituir a Corte Européia de Direitos Humanos,
ainda vigor para os casos anteriores à entrada em vigor do Tribunal.4
Assim, em razão do protocolo nº. 11, o artigo 34 da Convenção Euro-
péia de Direitos Humanos passou a apresentar a seguinte redação:

Art. 34. Petições individuais. O Tribunal pode receber pe-


tições de qualquer pessoa singular, organização não gover-
namental ou grupo de particulares que se considere vítima
de violação por qualquer Alta Parte Contratante dos direi-
tos reconhecidos na Convenção ou nos seus protocolos.
As Altas Partes Contratantes comprometem-se a não cri-
ar qualquer entrave ao exercício efetivo desse direito.

Anterior à criação e entrada em vigor do Tribunal Europeu de Direi-


tos Humanos, mais especificamente antes de 1998, o processo começava
pela Comissão Européia de Direitos Humanos, que funcionava como um
sistema de filtragem, levando à Corte Européia de Direitos Humanos so-
mente os casos selecionados pala Comissão.
O fase processual na Comissão é confidencial. As condições de admissibi-
lidade perante a Comissão estão dispostas no artigo 35 da Convenção Euro-
péia de Direitos Humanos, e incluem o esgotamento dos recursos internos, o
prazo de seis meses ao esgotamento dos recursos internos, o não anonimato.
Admitida a petição pela Comissão, seguia-se o exame aprofundado dos
fatos da causa, com a participação do queixoso e do Estado acusado. A Co-
missão também exercia (e continua a exercer) a função conciliadora, caso
em que redigirá um relatório e remeterá aos Estados interessados, ao Comitê
de Ministros e ao Secretário Geral do Conselho da Europa, para publicação.
O fato de ser admitida a petição pela Comissão não significava que a
queixa seria julgada pela Corte, podendo ser recusada pela Comissão, por
maioria de dois terços, ou, ainda, arquivada. A admissão da petição de-
veria respeitar os requisitos de admissibilidade expressos, o que não signi-
ficava que a denúncia ou queixa era procedente, razão da sua recusa ou
arquivamento.

4
Maiores informações sobre a Corte ou Tribunal Europeu de Direitos Humanos vide: www.dhcour.coe.fr

338 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001


Se a queixa fosse admitida e aceita, uma vez finda a instrução, a Co-
missão elaborava um relatório que era enviado ao Comitê de Ministros,
aos Estados interessados e ao demandante, para fins de execução. Se no
prazo de 3 meses, contados a partir da remessa do relatório da Comissão
ao Comitê, a situação não tivesse sido resolvida ou devolvida à Corte
para apreciação, o Comitê, atuando como órgão judicial, e pelo voto ma-
joritário, poderia decidir se tinha havido ou não violação à Convenção.
A execução da sentença era (e continua a ser) da responsabilidade do
Comitê de Ministros, que fixa o prazo para o cumprimento da sentença
pelo Estado violador, podendo sancioná-lo com a expulsão do Conselho
da Europa, para os casos do seu não cumprimento.
Com o PROTOCOLO Nº 115 , de 1994, em vigor desde 01.11.1998, e
com a criação do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (substituto
da Corte), o indivíduo passou a ter direito de acesso direto ao Tribunal,
sem precisar passar pelo crivo da Comissão, que passou a atuar como ór-
gão consultivo e de apoio do Tribunal.
Assim, desde novembro de 1998, todo procedimento ocorre no Tribunal,
que é composto pelo número de juízes igual ao número dos Estados-mem-
bros, nos termos do artigo 20 da Convenção. O número total de juízes, hoje
cerca de 276, encontra-se dividido em Comitês, compostos por 3 juízes;
Seções, compostas por 7 juízes e o Tribunal pleno, composto por 17 juízes.
A petição, se o autor é o indivíduo, é endereçada diretamente ao
Presidente o Tribunal que designará a Seção que analisará, em primeira
instância, o caso. (regra 52 da Corte Européia de Direitos Humanos)
Na Seção, o juiz presidente designará um juiz relator, que fará o exa-
me de admissibilidade e relatório do caso. As decisões da Seção pela
inadmissibilidade ou mérito das petições formuladas pelos indivíduos são
definitivas. (art. 42 da Convenção)
No caso das petições terem como autor outras das pessoas legitimadas
no artigo 34 e 33 da Convenção, o procedimento é diverso. A petição é

5
O Protocolo nº 11 já foi ratificado por 27 dos Estados signatários da Convenção, entre eles Bulgária,
Eslováquia, Eslovênia, Hungria, Malta, Reino Unido, República Tcheca e Suécia. Dados de Carreira
Alvim, 1999, p. 41, notas nº 10 e 16.
6
São 41 os membros do Conselho da Europa. Todos ratificaram a Convenção Européia e 27 destes já ratificaram
o Protocolo nº. 11. Apud Carreira Alvim, J.E., op. cit.

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 339


endereçada ao Comitê que fará o exame de admissibilidade. As decisões
do Comitê pela admissibilidade ou arquivamento das petições que não
forem dos indivíduos é definitiva. (art. 28 da Convenção). Sendo admiti-
da a petição pelo Comitê, esta é remetida para a Seção correspondente
para julgamento. A decisão da Seção é definitiva.
Pode-se, contudo, solicitar a devolução da matéria ao Tribunal Pleno,
que funcionará como órgão de reapreciação do mérito. O principal requisito
é que se decorram três meses da data da sentença proferida por uma Seção.
Transitada em julgado a sentença, esta será executada pelo sentença
será pelo Comitê de Ministros.
Vale lembrar ainda, que, como um dos requisitos para a admissibilida-
de da petição ainda é o esgotamento dos recursos internos, a Secretaria
Geral do Conselho da Europa, auxiliada pela Comissão Européia de Di-
reitos Humanos, pode instaurar inquéritos para averiguar esclarecimen-
tos pertinentes ao direito interno de cada Estado-parte.

SISTEMA INTERAMERICANO. A CONVENÇÃO


AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, OEA,
1969
A Convenção Americana de Direitos Humanos também é resultado
da influência exercida pela Declaração Universal dos Direitos do Ho-
mem, da ONU. Assinada em 22 de novembro de 1969, foi proposta pela
OEA, da qual fazem parte a Comissão Interamericana e a Corte Intera-
mericana de Direitos Humanos.
O sistema interamericano encontra-se consubstanciado em dois re-
gimes : um baseado na Convenção Americana e o outro fundamentado
na Carta da Organização dos Estados Americanos. A Convenção Ame-
ricana que foi assinada em São José, Costa Rica, fato este que a levou a
ser conhecida como Pacto de São José da Costa Rica, é o instrumento
de maior importância dentro do sistema interamericano de direitos
humanos.
Apesar de ter sido adotada em uma Conferência inter-governamental
celebrada pela OEA, a Convenção somente entrou em vigor em 18 de

340 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001


julho de 1978, quando o 11º instrumento de ratificação foi depositado
(segundo Theodor Meron, in Piovesan 1997, p. 223, nota 241).
Devido às particularidades dos países da América, principalmente os
países da América Latina, os direitos assegurados na Convenção Ameri-
cana são essencialmente os direitos de 1ª e 2ª gerações, àqueles relativos
à garantia da liberdade, à vida, ao devido processo legal, o direito a um
julgamento justo, o direito à compensação em caso de erro judiciário, o
direito à privacidade, o direito à liberdade de consciência e religião, o
direito de participar do governo, o direito à igualdade e o direito à prote-
ção judicial, dentre outros.
O Brasil subscreveu a Convenção por meio do Decreto Legislativo nº
27, de 26 de maio de 1992, que aprovou o texto do instrumento, dando-
lhe legitimação. Com a aprovação pelo Congresso Nacional, nosso gover-
no depositou a Carta de Adesão (ratificação) junto a Organização dos
Estados Americanos no dia 25 de setembro de 1992.
Para o Brasil a Convenção entrou em vigor a partir do Decreto presiden-
cial nº 678 de 06 de novembro de 1992, publicado no Diário Oficial de 09
de novembro de 1992, p. 15.562 e seguintes, que determinou o integral
cumprimento dos direitos disciplinados no Pacto de San José da Costa Rica.
O cumprimento dessas formalidades, em atendimento ao disposto no
texto Constitucional, art. 49, inciso I e art. 84, inciso VII, trouxe para a
ordem interna a obrigação ao respeito à Convenção por força normativa,
no tocante aos direitos ali assegurados, tanto pelo Estado como pelos ad-
ministrados.
A Convenção Americana além dos direitos previstos e disciplinados
possui um aparato de monitoramento e implementação, que é integrado
pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos e pela Corte Intera-
mericana.
O objetivo do Pacto de São José foi garantir a todos os nacionais e aos
estrangeiros que vivem no território americano, direitos que assegurem o
respeito à vida, à integridade física, existência do juiz natural, etc.
A Convenção rejeita a pena de morte, permitindo a sua aplicação
apenas nos países que não a tenha abolido para os delitos mais graves, em
cumprimento de sentença final de tribunal competente, sendo que esta
não poderá ser restabelecida nos Estados que a tenham abolido.

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 341


No aspecto processual penal, o Pacto consagrou o instituto do Habeas
Corpus em seu art. 7º, nº 6, permitindo que qualquer pessoa mesmo sem
formação técnico-jurídica impetre o remédio. Os Estados que forem sig-
natários da Carta ficam impedidos de abolirem de suas legislações o refe-
rido instituto.
Além deste preceito, a Convenção traz disposições a respeito do princípio
da inocência, e garantias para que todas as pessoas tenham acesso ao duplo
grau de jurisdição. A Carta Americana, ainda, assegura aos acusados o direi-
to à prestação jurisdicional dentro de um prazo razoável (art. 8.1.) e de não
serem obrigados a deporem contra si e, nem de se declararem culpados
(art.8.g). Cabe ao Estado, onde a pessoa está sendo processada, proporcionar
um defensor para que este possa defendê-la das acusações formuladas.
Se a pessoa não compreender ou não falar o idioma do juízo ou Tribu-
nal, o Estado deverá providenciar, de forma gratuita, um tradutor ou in-
térprete (art.8.2.). A confissão somente poderá ser considerada válida se
feita sem coação de qualquer natureza. O acusado absolvido por senten-
ça passada em julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos
mesmo fatos (art.8.2., alíneas 3 e 4).
Em caso de erro judiciário, toda pessoa condenada por sentença transita-
da em julgado tem direito a ser indenizada conforme a lei vigente do país.
O Pacto de São José da Costa Rica é, na verdade, uma conquista do
povo americano, que após tantas lutas e governos ditatoriais, que prefe-
rem a força da espada ao respeito da lei, procura concretizar a democra-
cia no continente americano, marcado ainda pelo desrespeito aos direitos
mais essenciais do ser humano.
Ressalva-se, contudo, que os Estados Unidos não ratificaram a Conven-
ção Americana de Direitos Humanos, muito menos o Tratado que confere
competência à Corte Interamericana de Direitos Humanos para processar e
julgar os casos de violação os direitos do homem no continente americano.

A Comissão Interamericana de Direitos Humanos7


O procedimento no sistema interamericano se assemelha em muito ao

7
Maiores informações sobre a Comissão Interamericana ver: www.cidh.oas.org

342 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001


procedimento adotado pelo sistema europeu, com a ressalva de que as
petições ainda são endereçadas à Comissão de Direitos Humanos, e não
diretamente à Corte, nos termos do artigo 44 da Convenção:

art. 44. Qualquer pessoa ou grupo de pessoas, ou entidade


não governamental legalmente reconhecida em um ou mais
Estados-membros da Organização, pode apresentar à
Comissão petições que contenham denúncias ou queixas
de violação desta Convenção por um Estado-parte.

Os requisitos de admissibilidade são, praticamente, os mesmos dispos-


tos na Convenção Européia. No entanto, o requisito do esgotamento dos
recursos internos é considerado flexível e não indispensável como no sis-
tema europeu.8
A Comissão deve comparecer em todos os casos perante a Corte, se-
gundo o artigo 57 da Convenção, atuando como órgão autônomo, cujo
papel é a defesa e resguardo da Convenção.
A competência da Comissão alcança todos os Estados-partes da Con-
venção Americana, em relação aos direitos humanos nela consagrados, e
além disso, ainda alcança todos os Estados-membros da Organização dos
Estados Americanos, em relação aos direitos consagrados na Declaração
Americana de 1948, elaborada em Bogotá em maio de 1948.
O artigo 34 do Pacto de São José da Costa Rica, disciplina que, “a
Comissão Interamericana de Direitos Humanos compor-se-á de sete mem-
bros, que deverão ser pessoas de alta autoridade moral e de reconhecido
saber em matéria de direitos humanos”.
Os membros da Comissão podem ser nacionais de qualquer Estado-
Membro da OEA, o que significa que estes necessariamente não preci-
sam pertencer a um país que tenha ratificado ou aceito a Convenção
Americana de Direitos Humanos.
Segundo o artigo 36 da Convenção Americana, os membros da Co-
missão serão eleitos a título pessoal, pela Assembléia-Geral da OEA, de

8
Esta é uma conquista da Corte Interamericana de Direitos Humanos em razão da pessoa de Antônio Augusto
Cançado Trindade, brasileiro, hoje presidente da Corte, muito embora não seja ainda um entendimento
unânime.

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 343


uma lista proposta pelos governos dos Estados-Membros. Cada governo
pode propor até três candidatos, nacionais do Estado que os propuser ou
de qualquer outro Estado-Membro da OEA, sendo que no caso de ser
proposta uma lista de três candidatos, pelo menos, um deles deverá ser
nacional de Estado diferente do proponente.
Por força do art. 37 da Convenção os membros da Comissão serão
eleitos para um mandato de quatro anos e só poderão ser reeleitos uma
vez, porém o mandato de três dos membros designados na primeira elei-
ção expirará ao cabo de dois anos. Logo depois da referida eleição, serão
determinados por sorteio, na Assembléia Geral, os nomes desses três mem-
bros. Deve-se observar que não pode fazer parte da Comissão mais de um
nacional de um mesmo Estado.
Quanto ao sistema de petições, estas devem ser endereçadas à Comis-
são. Reconhecendo a Comissão que a petição preenche os requisitos le-
gais de admissibilidade, previstos e disciplinados no artigo 46 da Conven-
ção, aquela deverá adotar os procedimentos voltados para a solução do
problema que foi apontado com fundamento nas disposições da Con-
venção Americana de Direitos Humanos e demais normas internacionais
aplicáveis ao caso sob análise.
Segundo o art. 48 do Pacto de São José da Costa Rica, a Comissão ao
receber a petição ou comunicação que alegue violação de qualquer dos
direitos disciplinados na Convenção, deverá adotar os procedimentos dis-
ciplinados nas alíneas de “a” a “f” deste dispositivo, na busca do resta-
belecimento do direito violado.
Reconhecendo os membros da Comissão pela admissibilidade da peti-
ção ou denúncia solicitará informações ao Governo do Estado violador e
transcreverá as partes pertinentes da petição. O Estado indicado como
violador dos direitos previstos no Pacto, deverá enviar as informações
dentro de um prazo razoável, o qual será fixado pela Comissão, consideran-
do as circunstâncias de cada caso, mas sempre prezando pela celeridade.
Recebidas as informações ou decorrido o prazo fixado sem que estas
tenham sido enviadas pelo Estado acusado de violação dos direitos disci-
plinados na Convenção, a Comissão verificará se existem ou subsistem
os motivos que levaram a interposição da petição ou comunicação. No
caso destas não mais subsistirem, o pedido será arquivado. Se subsistirem,
segue a análise do caso até a elaboração do relatório.

344 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001


No caso do Estado apresentar as informações solicitadas, a Comissão
com base na prova apresentada, poderá declarar a inadmissibilidade ou
improcedência da petição ou denúncia.
Disciplina o art. 48, 2, que em casos graves e urgentes, poderá ser
realizada uma investigação, mediante prévio consentimento do Estado
em cujo território se alegue haver sido cometida a violação, tão somente
com a apresentação de uma petição ou comunicação que reúna todos os
requisitos formais de admissibilidade.
No caso de uma solução amistosa entre o peticionário e o Estado indi-
cado como responsável pela violação, a Comissão elaborará um relatório
que será encaminhado ao peticionário e aos Estados-Partes da Conven-
ção, e posteriormente, transmitido, para sua publicação, ao Secretário-
Geral da Organização dos Estados Americanos.
Disciplina o art. 51 da Convenção que se no prazo de três meses, a
partir da remessa aos Estados interessados do relatório da Comissão, o
assunto não houver sido solucionado ou submetido à decisão da Corte
pela Comissão ou pelo Estado interessado, aceitando sua competência, a
Comissão poderá emitir, pelo voto da maioria absoluta dos seus membros,
sua opinião e conclusões sobre a questão submetida à sua consideração.
A Comissão fará as recomendações pertinentes e fixará um prazo den-
tro do qual o Estado deve tomar as medidas que lhe competirem para
remediar a situação examinada.

A Corte Interamericana de Direitos Humanos


A Convenção Americana, no seu artigo 33, disciplina que são compe-
tentes para conhecer dos assuntos relacionados com o cumprimento dos
compromissos assumidos pelos Estados-Partes na Convenção, a) a Comis-
são Interamericana de Direitos Humanos, b) a Corte Interamericana de
Direitos Humanos. 9

9
A Corte Interamericana tem sede em San Jose, na Costa Rica, enquanto a Comissão de Direitos Humanos está
sediada em Washington, na sede da OEA. Os Estados signatários da Convenção são, até 1998, em número
de 24. Os Estados em negrito já ratificaram a Corte Interamericana de Direitos Humanos: 1. Argentina ;
2. Honduras; 3. Barbados; 4. Jamaica; 5. Bolívia; 6. México; 7. Brasil; 8. Nicaraguá; 9. Chile; 10.
Panamá; 11. Colômbia; 12. Paraguai; 13. Costa Rica; 14. Peru; 15. El Salvador; 16. República Dominicana;
17. Equador; 18. Suriname; 19. Guatemala; 20. Trinidad Tobago; 21. Granada; 22. Uruguai; 23. Haiti; 24.
Venezuela. (Dados sobre os Estados que ratificaram a Convenção Americana de Direitos Humanos e a
Corte Interamericana de Direitos Humanos em: PIOVESAN Flávia, op. cit., p. 238, nota nº. 268.)

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 345


A Corte é o órgão jurisdicional do sistema regional, possuindo compe-
tência consultiva e contenciosa, sendo composta por sete juízes nacionais
dos Estados-membros da OEA, eleitos, como referido, a título pessoal pe-
los Estados-partes da Convenção.
O artigo 52.1. disciplina que a Corte compor-se-á de sete juízes naci-
onais dos Estados-Membros da Organização, eleitos a título pessoal den-
tre juristas da mais alta autoridade moral, de reconhecida competência
em matéria de direitos humanos. Também devem reunir as condições
requeridas para o exercício das mais elevadas funções judiciais de acordo
com a Lei do Estado do qual seja nacionais, ou do Estado que os propuser
como candidatos, sendo certo que não poderá haver dois juízes da mes-
ma nacionalidade. (art.52. 2)
Ao contrário do que ocorre com a Comissão Interamericana onde
todos os Estados-Membros da OEA têm legitimidade para indicarem as
pessoas que integrarão o referido órgão, no tocante a Corte Interamerica-
na que exercerá funções jurisdicionais, somente os Estados que subscre-
veram a Convenção é que terão legitimidade para indicarem candidatos
ao cargo de juízes.
Os juízes da Corte são eleitos por um período de seis anos, e só
poderão ser reeleitos uma vez. O mandato de três dos juízes designados
na primeira eleição expirará ao cabo de três anos. Imediatamente depois
da referida eleição, determinar-se-ão por sorteio na Assembléia Geral, os
nomes desses três juízes. O juiz que venha a ser eleito para substituir
outro magistrado cujo mandato não haja expirado, completará o período
deste, conforme preceitua o art. 54, 2 da Convenção.
A Corte Interamericana além da função contenciosa, em que é cha-
mada a se pronunciar a respeito da violação ou não dos preceitos discipli-
nados na Convenção Americana de Direitos Humanos, possui competên-
cia consultiva, mediante a qual poderá apresentar pareceres relativos à
interpretação do Pacto de São José da Costa Rica ou de qualquer outro
tratado relativo à proteção dos direitos humanos nos Estados americanos.
No plano consultivo, qualquer membro da OEA - parte ou não da
Convenção - pode solicitar o parecer da Corte relativamente à interpre-
tação da Convenção ou qualquer outro tratado relativo à proteção dos
direitos humanos nos Estados americanos. A Corte ainda pode opinar
sobre a compatibilidade de preceitos da legislação doméstica em face dos
instrumentos internacionais.

346 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001


Jete Jane Fiorati, a respeito, leciona que:

Em ambos os Sistemas Regionais de Proteção aos Direitos


Humanos, dois são os atos que contém as decisões das
Cortes acerca das questões que lhe são submetidas : as
sentenças e os pareceres. As sentenças decidem dos litígios
envolvendo as violações às Convenções, enquanto que os
pareceres são opiniões emitidas pelo Plenário das Cortes,
quando consultadas pelos Estados Signatários da Conven-
ção (no sistema europeu) ou da OEA (no sistema
interamericano). (Fiorati,s/d, p.13)

As sentenças da Corte possuem caráter meramente declaratório, não


tendo o poder de desconstituir um ato interno como a anulação de um ato
administrativo, a revogação de uma lei ou a cassação de um sentença judi-
cial. A única exceção prevista ocorre quando a decisão da autoridade da
Parte Contratante é oposta às obrigações derivadas da Convenção e o direi-
to da Parte Contratante não puder remediar as consequências desta dispo-
sição, caso em que as Cortes, tanto Européia quanto Interamericana, de-
verão conceder ao lesado uma reparação razoável, conforme se deflui dos
artigos 50 da Convenção Européia e 63 da Convenção Americana.
Quanto aos Pareceres, é digno de menção o fato de serem mais co-
muns no âmbito americano, haja vista de que poucos Estados partes auto-
rizam a jurisdição da Corte em casos em que estivessem em situação de
Parte Demandada.
A Corte Interamericana de Direitos Humanos até 1993 havia julgado
oito casos contenciosos. Segundo Jete Jane, em virtude de poucos julga-
mentos até o presente, torna-se complexo fazer uma menção a uma juris-
prudência dominante da Corte Interamericana tendo em vista que ainda
não ocorreu a cristalização de decisões pontuais, com a repetição de
determinadas tendências de interpretação e aplicação da Convenção aos
casos concretos de violações aos Direitos Humanos. Tem se ainda, alguns
pontos comuns entre as decisões que poderão tornar-se a futura Jurispru-
dência do Tribunal. Atualmente só é possível a ênfase apenas a algumas
tendências jurisprudenciais (Fiorati, op.cit., p. 20).
No plano da jurisdição contenciosa é referência obrigatória o caso
“Velasquez Rodriguez”, atinente ao desaparecimento forçado de indiví-

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 347


duo no Estado de Honduras, o qual deu jurisdição à Corte para a realiza-
ção desses julgamentos.
Acolhendo a comunicação encaminhada pela Comissão Interameri-
cana e após análise das provas apresentadas, que confirmaram a violação
aos direitos fundamentais de Angel Manfredo Velasquez Rodriguez, pre-
vista no Pacto de São José da Costa Rica, a Corte condenou o Estado de
Honduras ao pagamento de indenização aos familiares do desaparecido,
em decisão publicada em 21 de julho de 1989, sendo certo que os famili-
ares de muitos presos políticos desaparecidos na Argentina, Brasil e Chi-
le não tiveram a mesma sorte.10
A Comissão Interamericana também encaminhou a Corte um caso
contencioso contra o Estado do Suriname, concernente ao assassinato de
sete civis pela polícia do Estado. Embora no início do processo o Estado do
Suriname tenha se declarado não responsável pelos assassinatos, posteri-
ormente assumiu tal responsabilidade. Ao final, a Corte determinou o
pagamento de justa e apropriada compensação aos familiares das vítimas.
Os julgamentos realizados pela Corte Americana de Direitos Huma-
nos demonstram que aos poucos a Convenção Americana vem se firmado
como um instrumento garantidor dos direitos humanos na América, e
que existem meios para se apurar as violações aos direitos consagrados no
Pacto. Os Estados que não respeitam as garantias fundamentais de seus
cidadãos, e as autoridades que fazem opção pela arbitrariedade ao invés
do respeito à lei, encontram-se sujeitos a punições, nelas se incluindo
indenizações as vítimas ou seus familiares.
Por fim, cabe destacar que o Brasil ratificou a Convenção Americana
de Direitos Humanos em 1992 e somente em 1998 reconheceu a jurisdi-
ção da Corte Interamericana de Direitos Humanos.

CONSIDERAÇÕES FINAIS
Com o advento da Organização das Nações Unidas (ONU) ao final
da 2ª Guerra Mundial em substituição a Liga das Nações que não foi

10
Informações extraídas do Boletim de casos julgados pela Corte Interamericana de Direitos Humanos,
publicado pela OEA e disponível no site: www.oas.org.

348 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001


capaz de evitar os conflito bélicos vivenciados neste século, foi promulga-
da a Declaração Universal dos Direitos do Homem, que teve o legado de
reconhecer como universais direitos essenciais ao ser humano, ditos de 1ª
geração, voltados para a garantia da vida, liberdade, devido processo le-
gal, juiz natural, ampla defesa e contraditório, princípio da inocência,
dentre outros.
Ao lado dessas garantias decorrentes da Carta elaborada pelas Nações
Unidas, surgiram os chamados sistemas regionais de proteção dos direitos
humanos, destacando-se o sistema europeu e o americano, muito embora
não se possa deixar de considerar o importante papel do sistema africano

Os sistemas regionais encontram em suas Convenções as regras bási-


cas de proteção e resguardo dos direitos do homem na Europa e nas Amé-
ricas, sendo ambas muito parecidas e, apresentando alguns artigos com
idêntica redação.

A forma estrutural dos sistemas regionais europeu e americano tam-


bém é similar, diferindo recentemente pela criação do Tribunal Europeu
de Direitos Humanos, que reconheceu ao indivíduo o direito de acesso
direito ao Tribunal.
A diferença significativa entre os dois sistemas regionais aparece quanto
á sua atuação. Enquanto o Tribunal Europeu de Direitos Humanos (antes
a Corte) são constantemente invocados a se manifestar sobre violações à
Convenção, a Corte Interamericana de Direitos Humanos pouco tem,
nestes mais de vinte anos de existência, se manifestado sobre as flagran-
tes afrontas aos direitos humanos ocorridas a cada dia na América, em
especial, na América Latina.

Não se pode, contudo, negar o papel importante da Corte, ou conde-


ná-la por sua pseudo-omissão, uma vez que a Corte só pode se manifestar
se invocada. Assim, cabe aos latino-americanos, em particular, fazer uso
do seu direito à cidadania e denunciar à Comissão os casos de violação
aos direitos humanos.
É bem verdade que se faz necessário um aprimoramento no sistema
interamericano, para que este possa estar mais próximo das dificuldades
enfrentadas na defesa dos direitos humanos, garantindo o acesso à Corte
Interamericana de Direitos Humanos, para se evitar novas violações ao
direitos consagrados na Convenção Americana.

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 349


Contudo, é preciso também coragem. O silêncio só faz aumentar os
casos de violações aos direitos do homem. Procurar sanar uma ofensa aos
direitos fundamentais do ser humano não é apenas um direito, mas um
dever, de todos, na luta pela proteção e respeito plenos e efetivos aos
Direitos Humanos.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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Humanos e o direito internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.

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350 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001


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http:conventions.coe.int. - site sobre as convenções do Conselho da Europa

www.dhcour.coe.fr - site da Corte ou Tribunal Europeu de Direitos Humanos

www.cidh.oas.org - site da Comissão Interamericana de Direitos Humanos

www.oas.org - site da OEA

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 351


352 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001
A política externa e de segurança
comum da união européia: ficção
ou realidade?

Foreign Politics and Common Security in European


Union: Fiction or Reality?

LUIZ CARLOS LOPES MOREIRA


Advogado, Doutor em Direito Internacional Público pela Universidade Paris II, Sorbonne e professor de
Direito Internacional Público na ULBRA.

RESUMO
A União Européia é cada vez mais solicitada a atuar como protagonista polí-
tico na cena internacional. Não são só as interdependências mundiais em ma-
téria de política comercial que tornam necessária um atuação conjunta dos
quinze Estados Membros a nível da política externa. Depois do fim da guerra
fria, e tendo em conta a eclosão de novos conflitos na Europa e nas regiões
vizinhas, o desenvolvimento de uma identidade própria em matéria de política
externa e de segurança comum será decisivo para a União Européia.
Palavras-chave: União Européia, política externa, segurança pública.

Colaboradores:
Dr. Jorge Thums e Bolsista pesquisador Marcelo Mendes Lech

Direito
vol.2, e Democracia
n.2, 2001 Canoas
Direito e vol.2, n.2
Democracia 2º sem. 2001 p.353-366
353
ABSTRACT
The European Union is more and more requested to act as political protagonist
in the international scene. It is not only the worldwide inter-dependency in trading
policy that makes necessary a conjoint action of the fifteen Members States in
the foreign politics level. After the end of the Cold War, and in account of new
conflicts in Europe and surrounding areas, the development of an identity of its
own in issues of foreign politics and common security will be decisive for the
European Union.
Key words: European Union, foreign politics, public security.

INTRODUÇÃO
Após o inicio dos anos 90, a concretização do Mercado único e a rea-
lização da União Econômica e Monetária coloca com uma premência
ainda maior a questão da política externa e de segurança comum (PESC).
A construção européia permanecerá inacabada na medida em que a União
Européia não seja capaz de conduzir uma política externa e de segurança
comum permitindo-lhe participar com voz ativa nas questões mundiais e
assegurar os meios para sua segurança.
Desde a origem do processo de unificação do continente europeu,
uma importância semelhante foi atribuída nos textos à realização de uma
união econômica e à construção de uma união política. O Tratado de
Roma, assinado em 1957, marcava claramente, no seu preâmbulo, a von-
tade dos autores de “estabelecer os fundamentos de uma união cada vez
mais estreita entre os povos europeus.” Ao instituir uma política externa
e de segurança comum (PESC), o Tratado de MAASTRICHT, assinado
em 7 de fevereiro de 1992 e com entrada em vigor em 1º de novembro de
1993, reafirmou claramente essa ambição de uma união política. Entre-
tanto, o programa de unificação econômica foi incontestavelmente mais
rápido que a da unificação política. Assim, a moeda única entrou em
circulação em 1º de janeiro de 2002, enquanto que o Tratado de Amster-
dã, assinado em 2 de outubro de 1997, não revela qualquer progresso real
na construção de uma Europa Política.
A criação da PESC, pelo Tratado de Maastricht, marcou uma nova
etapa no desenvolvimento da cooperação política européia (CPE), insti-
tuída desde 1970 e reconhecida pelo Ato Único Europeu de 1986. A

354 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001


cooperação política se desenvolveu, inicialmente, de maneira informal e
inter-governamental, fora do âmbito das Comunidades Européias fixadas
pelo Tratado de Roma. A prática permanente da concertação diplomáti-
ca permitiu a constituição de um ganho político, hábitos de trabalho em
comum de tal importância que a dimensão européia é hoje sistematica-
mente considerada na definição das políticas externas nacionais. A coo-
peração se estruturou, os procedimentos se aproximaram.
O Tratado de Maastricht, ao atribuir formalmente competências na
matéria às instituições européias, não fez senão sancionar juridicamente
as conquistas obtidas no correr dos anos. A adoção da política externa e
de segurança comum da União Européia foi realizada de maneira progra-
mática e constitui o fruto de um longo amadurecimento. A construção de
uma Europa de segurança e de defesa, longo tempo interrompida pelo
fracasso, em 1954, da comunidade Européia de Defesa (CED), apresenta
avanços significativos após o início dos anos 90.

ANTECEDENTES HISTÓRICOS
Em 05.03.1947, França e Grã-Bretanha assinaram em Dunquerque um
tratado de aliança e assistência mútua não somente no plano militar como
também no plano econômico. Um ano depois a aliança foi ampliada com
adesão dos países do Benelux, através do Tratado de Bruxelas. A aliança
recebeu o nome de Organização de Defesa da União Ocidental, sendo
equipada com um mínimo de órgãos. A organização nunca prestou gran-
des serviços salvo no plano cultural.
Em 1948, visando melhor administrar e trabalhar com os recursos dis-
ponibilizados pelo plano Marshall, foi criada a Organização Européia de
Cooperação Econômica (OECE).
Em 1951, foi assinado o Tratado de Paris, pelo qual criou-se a Comuni-
dade do Carvão e do Aço (CECA). Os Países membros eram seis: França,
Itália, Alemanha, Bélgica, Países Baixos e Luxemburgo. Pelo tratado ins-
tituía-se a produção e controle (mútua assistência entre os países mem-
bros) com relação ao carvão e aço. A constituição da CECA foi idealiza-
da como forma de impedir futuros conflitos entre França e Alemanha, em
razão do interesse da indústria alemã de aço sobre os depósitos de miné-
rio, situados no nordeste da França, bem como do interesse da indústria

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 355


francesa pelas jazidas alemãs de carvão. A comunidade obteve bons re-
sultados.
Através da insistência norte americana e de recomendações da As-
sembléia Consultiva do Conselho da Europa, em 1952, foi criado o Conse-
lho Europeu de Defesa (CED). O CED visava possibilitar o rearmamento
alemão para fins supranacionais. A França, contudo, atuou contra tal
ação da CED, tendo a Alemanha que rearmar-se individualmente.
Os acordos de Paris, firmados por França, Alemanha, Bélgica, Países
Baixos, Luxemburgo, EUA, Itália, Canadá e Grã-Bretanha, em outubro de
1954, cria a União Européia Ocidental (UEO) como aplicação do Pacto de
Bruxelas da Organização de Defesa da União Ocidental, de 1948.
O fracasso de tentativas de constituição de organizações regionais mais
amplas, tais como a CED, fez com que se preferisse adotar enfoque mate-
rialmente mais restrito, limitando a proposta de integração ao campo eco-
nômico, sob a forma de mercado comum, seguindo muito de perto a CECA.
Os países do Benelux, em maio de 1955, remeteram um memorando
ao resto dos países membros da CECA, propondo prosseguir com o estabe-
lecimento de uma Europa Unida mediante o desenvolvimento de insti-
tuições comuns, a fusão progressiva da economia nacional, a criação de
um grande mercado comum e a harmonização progressiva das suas políti-
cas sociais. Igualmente se dizia que a ampliação de bases comuns de de-
senvolvimento econômico deveria estender-se a outros campos como trans-
porte, energia e as aplicações pacificas da energia atômica.
A Grã-Bretanha foi convidada a participar de resoluções do Comitê
sobre uma união aduaneira, porque seria prejudicial a materialização de
tal união sem a presença dela, bem como eram os únicos europeus com
conhecimento atômico que facilitaria o trabalho dos especialistas em ener-
gia atômica.
O informe apresentado pelo Comitê presidido por Spaak foi examina-
do na reunião do Conselho de Ministros, celebrada em Veneza nos dias
29 e 30 de maio de 1956. De Veneza partiu a convocação imediata de
uma conferência com a tarefa expressa da redação dos tratados de uma
comunidade econômica e outra de energia atômica.
Em 25.03.1957, foi assinado o Tratado de Roma, pelo qual criou-se a
Comunidade Econômica Européia (CEE) e a Comunidade Européia de

356 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001


Energia Atômica (CEEA). Os membros foram seis países membros da
CECA.
O ponto revolucionário do Tratado de Roma era a forma de ação das
instituições competentes, pelo estabelecimento de regras, onde era signi-
ficativa a cessão de parte da soberania dos Estados membros em prol da
Comunidade. Deve ser levado em conta que, na CECA, percebe-se que
a parte da soberania estatal (relativa à produção e ao controle do carvão
e do aço) havia sido alienada em prol da organização. Contudo, a parte
da soberania alienada na CECA é significativamente menor do que a
parte da soberania cedida no Tratado de Roma, em prol da CEE e CEEA.
Posteriormente à efetivação das três comunidades, entre os “seis, al-
guns dos outros países europeus, os “sete” de fora, a Áustria, a Suécia, o
Reino Unido, a Noruega, Portugal e a Dinamarca, constituíram a Associ-
ação Européia de Livre Comércio ou European Free Trade Association
(EFTA). A criação da EFTA se deu por meio do Tratado de Estocolmo,
de 04.01.1960, configurando a diversidade de rumos, ritmos e modelos de
integração econômica da Europa Ocidental.
No ano de 1958, o General Charles De Gaulle foi nomeado presidente
do Conselho de Ministros, que, proclamado presidente da V República
Francesa manteve-se no cargo até 1969. O impacto de De Gaulle na
construção européia foi considerável.
O General teve por objetivo transformar a Europa na terceira grande
potência mundial. Por outro lado, o europeísmo de De Gaulle termina aí.
Ele nunca deu apoio imediato aos esforços franco-germânicos de reconci-
liação. O General não acreditava na federalização dos Estados- Nações,
entendendo que os Estados não abririam mão de parte de suas soberanias
e que a supranacionalidade seria substituída pelas relações estatais.
Em 1965, ocorreu uma crise política na comunidade, devida ao blo-
queio de De Gaulle aos mecanismos de decisão da CEE estabelecidos
pelo Tratado de Roma. As causas imediatas foram a negativa da França
em aceitar as regras de voto majoritário no campo da Comissão e a falta
de acordo sobre as regras de financiamento da política agrícola comum
(PAC).
De Gaulle imprime sua marca definitiva na construção da Europa
Comunitária, assegurando que os Estados-Nações constituíssem a força
dominante no Conselho de Ministros, tornando-a a instituição com mai-

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 357


or poder efetivo na Comunidade. A Europa dos Estados gaullistas parecia
finalmente ao alcance das mãos de De Gaulle, mas isso não se tornou
realidade.
Decepcionado pelo resultado adverso do referendo sobre a regionali-
zação e na qual De Gaulle havia ligado sua permanência no poder, ele
renunciou em 28 de abril de 1969.
Em 13 de maio e 12 de junho de 1969, firmam-se, respectivamente, os
Acordos de Bruxelas e de Luxemburgo entre o Reino Unido e a Comunida-
de Econômica Européia. Através da aprovação pela Câmara dos Comuns
dos acordos de 28.10.1971, firma-se o Tratado de Adesão da Grã-Bretanha,
juntamente com Irlanda, Dinamarca e Noruega, em 22.01.1972, em Bruxe-
las, com sua entrada em vigor em 01.01.1973. A Adesão da Noruega foi
negada. Assim, a Europa dos “seis” passou a ser a Europa dos “nove”.
A adesão do Reino Unido foi um pouco complicada, demorando um
pouco mais do que se havia previsto. As questões principais levantadas
pelos britânicos se concentravam na necessidade de certas modificações
de importância da PAC (Política Agrícola Comum), novos métodos de
financiamento da proposta comunitária e garantir ao Parlamento Britâni-
co a conservação das prerrogativas necessárias à elaboração de uma polí-
tica regional, industrial e fiscal, no plano nacional.
Assim, em março de 1975, se põe um ponto final na renegociação das
condições de adesão do Reino Unido na Comunidade estabelecendo-se
limites de contribuições dos novos Estados membros ao orçamento comu-
nitário e certas cessões em matéria de importação de produtos agrícolas
de suas antigas colônias.
Esta primeira ampliação da comunidade encerra uma etapa histórica
da comunidade.
Em 1º e 2 de dezembro de 1969, foi celebrada, em Haia, uma confe-
rência de chefes de Estados e governos. O comunicado final da Confe-
rência anunciou as duas vias de preferência de aprofundamento em ma-
téria comunitária que seriam encomendadas as comissões para a elabora-
ção de: uma união econômica e monetária e uma união política.
Um encontro em Paris, em dezembro de 1974, institucionalizou a Coo-
peração Política e estabeleceu um novo marco institucional, o Conselho
Europeu, que, situado fora do âmbito dos tratados fundamentais, cria crises

358 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001


institucionais permanentes frente ao novo desequilíbrio de poder, que se
estabelece entre as distintas instituições, que durará até nossos dias. Deci-
de-se a eleição do Parlamento Europeu por sufrágio universal. Pessoas são
designadas para elaborar informações sobre uma união política.
Deste modo, a chamada Cooperação Política e o Conselho Europeu,
por um lado, e a eleição do Parlamento Europeu por sufrágio universal e a
união política, por outro, confirmaram, junto com a nova orientação to-
mada pela comunidade frente aos processos de adesão apresentadas pela
Grécia, Portugal e Espanha, os temas fundamentais que seguiram a cons-
trução européia até o presente.
O Tratado de Atenas, de 28 de maio de 1979, propõe a adesão da
Grécia, entrando em vigor em 1º de janeiro de 1981.
Os Tratados de Lisboa e Madri, de 12 de junho de 1985, referentes à
adesão de Portugal e Espanha, produzem plenos efeitos para os signatários
a partir de 1º de janeiro de 1986.
Em 1990, no desejo de uma maior união entre os Estados europeus,
chefes de Estados e governos decidem que paralelamente à Conferência
Intergovernamental para a Criação da União Econômica e Monetária, se
celebraria uma segunda conferência para estabelecer uma união política.
Destas duas conferências para reforma do Tratado de Roma nasce o Tra-
tado da União Européia ou Tratado de Maastricht.
Frente à iniciativa de reforma proveniente dos órgãos mais democráti-
cos do complexo institucional da comunidade, se situa a de caráter inter-
governamental nascida dos debates mantidos no Conselho Europeu de
Luxemburgo, nos dias 2 e 3 de dezembro de 1985: a Ata Única Européia.
Em 24 e 25 de junho de 1994, foram assinados os atos de adesão da
Áustria, da Suécia, da Finlândia e da Noruega, em Bruxelas.
No dia 28 de novembro de 1994, os cidadãos noruegueses rejeitaram,
por meio de referendo, a adesão à União Européia.
O Conselho Europeu de Madri, celebrado nos dias 15 e 16 de dezem-
bro de 1995, que pôs fim ao segundo exercício da Presidência da União,
por parte da Espanha, desde sua adesão de 1986, adotou a decisão de
iniciar a Conferência Intergovernamental para a reforma do Tratado, no
dia 29 de março de 1996, sendo que o Conselho Europeu, celebrado em

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 359


Turim, fixou o mandato e a agenda dos mesmos. O Conselho Europeu de
Dublin reafirmou a importância de finalizar a Conferência de Amsterdã,
em junho de 1997, bem como havia sido manifestado no Conselho Euro-
peu de Florença. A revisão deveria, não tocando na moeda única, com-
pletar Maastricht, aprofundando a União Européia na perspectiva de maior
democracia, legitimidade e eficácia, preparando assim o novo alargamento
e adaptação à nova Europa pós- comunismo e guerra fria.
O Tratado de Amsterdã decompõe-se em três partes e em numerosos
protocolos e declarações anexas. Ele aprova, desde logo, alterações subs-
tantivas aos Tratados da União Européia, da Comunidade Européia, da
CECA e da CEEA. Por outro lado, ele procede à simplificação formal dos
Tratados preexistentes, a fim de suprimir disposições caducas, adaptando
em conseqüência o texto de algumas disposições, e renumerando ainda o
conjunto das disposições assim alteradas, por meio de um quadro de cor-
respondência.
As alterações substantivas mantêm a distinção entre a União Euro-
péia e as três Comunidades formalmente autônomas que a compõem e,
bem assim, a estrutura dos três pilares, embora alarguem a competência
da CE, transferindo para ela várias matérias do terceiro pilar ( assuntos
internos e justiça).
No dia 19 de julho de 1999, em conformidade com as conclusões do
Conselho Europeu de Viena, realizou-se em Bruxelas uma reunião dos
ministros dos negócios estrangeiros dos quinze Estados membros da União
Européia, dos dez países candidatos da Europa Central e Oriental, de
Chipre, de Malta e da Suíça. A Turquia não desejou participar. A luta
contra o crime organizado transnacional e a situação nos Balcãs foram os
principais pontos analisados.
Em 15 de janeiro de 2000, realizou-se, em Bruxelas, Bélgica, a sessão
de abertura das conferências intergovernamentais de nível ministerial
para as negociações de adesão de Malta, da Romênia, da Eslováquia, da
Letônia, da Lituânia e da Bulgária.

O TRATADO DA UNIÃO EUROPÉIA (TUE)


Nos termos do Tratado da União Européia (TUE), que foi assinado

360 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001


em Maastricht em 1º de dezembro de 1991 e entrou em vigor em 1º de
novembro de 1993, a União assenta em três pilares: a sua base é consti-
tuída pelos três Tratados relativos às Comunidades Européias que con-
tinuam em vigor (Tratado CECA, CE e CEA), completados pelas dispo-
sições relativas à Política Externa e de Segurança Comum (titulo V –
artigos 11 do TUE) e à cooperação no domínio da justiça e dos assuntos
internos. A política externa e de segurança comum (PESC) está fora do
âmbito das competências das comunidades Européias. Sendo um domí-
nio vital de soberania nacional, não figura entre as competências co-
munitárias, estando atualmente organizada no âmbito da cooperação
interestatal.
Nos termos do nº 2 do artigo j.1 do Tratado de Maastricht, os objetivos
da PESC são:
- a salvaguarda dos valores comuns, dos interesses fundamentais
e da independência da União;
- o reforço da segurança da União e dos seus Estados-Membros;
- a manutenção da paz e o reforço da segurança internacional;
- o fomento da cooperação internacional;
- o desenvolvimento e o esforço da democracia e do Estado de
direito, bem como o respeito dos direitos do homem e das liber-
dades fundamentais.
Os Estados-Membros da União Européia comprometem-se a apoiar
“ativamente e sem reservas a política externa e de segurança da União,
num espírito de lealdade e de solidariedade mútua” e a absterem-se de
empreender quaisquer ações contrárias aos interesses da União ou susce-
tíveis de enfraquecer a União Européia como força internacional (nº 4 do
artigo j.1).
De um lado, quando a PESC foi concebida pelo TUE havia um
conjunto de objetivos na sua subjacência que se pretendiam ver alcança-
dos com essa nova política comum:
a) a redução dos riscos de incerteza suscetíveis de ameaçar
a integridade territorial e a independência política dos
Estados membros da EU;

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 361


b) a PESC pretendia atuar como uma garantia suplementar
para a preservação do regime democrático vigente e para
a manutenção de um clima de estabilidade da economia;
c) por último, a PESC almejava, como objetivo dotado de
indiscutível pertinácia, a estabilização das regiões
circundantes ao esforço comunitário, desigualmente dos
países da Europa Central e Oriental (PECO), na se-
qüência da sua libertação das amarras do regime auto-
ritário comunista e da esfera da influência soviética.
Por outro lado, foi lançada a idéia de redigir um “corpo” da PESC.
Pareceu, na oportunidade, após a conclusão do Tratado de Maastricht,
que essa tarefa gigantesca poderia tornar-se contraproducente. O perigo
era tão grande que a proposta adotada foi demasiadamente prudente e
retrógrada em relação às conquistas já alcançadas na elaboração de uma
política externa comum. Por essa razão e preocupando-se com a simplici-
dade, um documento do Comitê Político, datado de 26 de novembro de
1993, se limitou a retomar formalmente as conclusões dos quatro Conse-
lhos Europeus que, após a assinatura do Tratado em fevereiro de 1992,
precederam sua entrada em vigor em 1º de novembro de 1993: Lisboa
(junho de 1992), Edimburgo (dezembro de 1992), Copenhague (junho de
1993), Bruxelas (outubro de 1993).
Ficou claro, entretanto, no espírito de todos que o avanço da coo-
peração política abrangia o conjunto de conclusões dos Conselhos Euro-
peus, como os que dizem respeito aos direitos do homem (Declaração do
Conselho Europeu de Luxemburgo, junho de 1991) a não-proliferação e
as exportações de armas (critérios comuns aplicáveis às exportações de
armas) adotadas pelo Conselho Europeu de Luxemburgo, junho de 1991,
e de Lisboa, junho de 1992.

A ESTRUTURA E FINANCIAMENTO DA PESC


Tal qual é previsto pelos Tratados de Maastricht e de Amsterdã, o
funcionamento da política externa e de segurança comum responde a
princípios simples, lógicos e coerentes:
Cada instituição européia, cada órgão encontra dentro da PESC tem

362 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001


seu lugar e nela exerce, em princípio, competências claramente definidas
e distintas:
- o Conselho Europeu define os grandes princípios;
- o Conselho é a instância de decisão única, o recurso possível ao
voto de maioria qualificada facilitando a tomada de decisão;
- o Comitê de Representantes Permanentes (COREPER) possui a
responsabilidade de preparação dos trabalhos do Conselho; as
decisões são elaboradas dentro de grupos de trabalho aglutinados
que inserem nos seus debates todos os aspectos de uma questão,
tantos os políticos quanto os econômicos;
- o comitê político desempenha um papel essencial na elaboração
da política externa da União;
- o Parlamento Europeu é plenamente informado e consultado
sobre a definição de orientações da PESC, permitindo incorpo-
rar o apoio da opinião pública;
- a Comissão divide a iniciativa das proposições com a presidên-
cia dos Estados membros, ela é completamente associada a to-
das as etapas de elaboração de uma decisão e facilita a
implementação das mesmas transmitindo seu conhecimento so-
bre os problemas comunitários.
Em conseqüência, é assegurada uma perfeita coerência da ação exter-
na da União, graças à articulação harmoniosa entre a PESC e a atividade
comunitária. Seria, portanto, lógico imaginar que o conjunto de meios
políticos, econômicos e militares pudessem ser mobilizados a serviço da
política externa definida pelos diferentes instâncias da União.
Mas esse esquema ideal não corresponde em hipótese alguma à reali-
dade. As rivalidades institucionais entre o Conselho, a Comissão e o Par-
lamento Europeu impediram o funcionamento harmonioso da PESC, ima-
ginado pelos negociadores dos tratados. Às divergências entre os Estados
membros se adicionaram a complexidade do sistema.

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 363


O processo de decisão no âmbito do PESC ocorre da seguinte forma:

Conselho
Europeu

Adota as Decide as
orientações estratégias
gerais comuns

Estado
membro
Propõe Conselho Prepara

Comissão
COREPER
Decide

Comitê
político

Posição
Ação
comum
comum
Grupos de
trabalho

Em matéria de financiamento, o Tratado de Maastricht parece colo-


car princípios simples. O artigo J-11 parágrafo 2 dispõe que “as despesas
administrativas atribuídas às instituições pelas disposições relativas à po-
lítica externa e de segurança comum são de responsabilidade do orça-
mento das Comunidades Européias. O Conselho pode igualmente:
- seja decidir por unanimidade que as despesas operacionais se-
jam de responsabilidade do orçamento das Comunidades Euro-
péias; nesse caso, o procedimento orçamentário previsto no tra-
tado instituindo a Comunidade Européia se aplica;
- seja constatar que tais despesas são de responsabilidade dos Es-
tados membros, eventualmente satisfeita segundo uma fórmula
de divisão a ser determinado.

364 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001


CONCLUSÃO
Um dos aspectos primordiais do Tratado da União Européia (TUE)
vincula-se com o impulso de transformação da CEE. Não tem mais senti-
do falar em CEE, eis que foi modificado para uma só comunidade: CE.
Segundo Paulo Vila Maior “com o TUE desaparece este elemento de
compartilhamento da vida comunitária, com o impulso de transformação
da CEE, o desejo foi de imprimir um rumo diferente ao processo de constru-
ção comunitária, tentando eliminar a segmentação econômica que atuava
como um elemento de disponibilidade no interior das comunidades.”
Ainda, o mesmo autor recomenda que “não nos esqueçamos que as
forças motrizes da Ordem Internacional fazem levantar o véu da globali-
zação – a segmentação do equilíbrio mundial em poucos blocos, agrupa-
dos regionalmente, que farão pender as correspectivas forças e influênci-
as a partir de um grau acrescido de unificação interna.” (Vila Maior,
1997,fls. 172 e 173)
Fica evidente que a Europa tem consciência de que somente conse-
guirá sobreviver no conflito de influências se for capaz de materializar a
unificação política, eis que as nações européias, de forma genérica, são
incapazes de contrariar o poderio dos outros blocos ou países individual-
mente considerados, tais como EUA e o Bloco Asiático.
Em resumo a política externa da União reveste-se da falta de um apoio
militar confiável. Este é um dos ensinamentos inegáveis que se podem
extrair do passado recente. É indispensável que seja criada uma identi-
dade européia própria em questões de segurança e defesa, o que exige
uma vontade política determinada dos Estados-Membros.
Em matéria de defesa, a Organização do Tratado do Atlântico Norte
(OTAN) continua a ser o eixo central, no âmbito do qual deveria ser de-
senvolvido um pilar europeu. Neste contexto, a União da Europa Ociden-
tal (UEO) desempenha um papel importante de acordo com a orientação
definida pelo Tratado. Mas, nesta fase, nem todos os Estados-Membros as-
sumem idênticas obrigações de defesa relativamente à OTAN e à UEO.
A verdadeira política externa e de segurança comum deve conduzir a
uma defesa comum.
Finalmente, é mister se questionar:

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 365


O método de pequenos passos será suficiente no futuro para permitir
novos progressos para o estabelecimento de uma política externa e de
segurança comum? Como será possível realizar o salto qualitativo neces-
sário? Os obstáculos são institucionais ou antes de tudo políticos?

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
1. Livros de Referência

ALVES, Jorge de Jesus. Legislação de Contencioso Comunitário. Coimbra, 1992.

LOBO, Maria Teresa Cárcomo. Ordenamento Jurídico Comunitário. Belo Horizonte:


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RANGEL, Vicente Marotta. Direito e Relações Internacionais. São Paulo: RTr,1997.

TIZZANO, António et alli. Código da União Européia. Coimbra: Almedina, 1997.

VILA MAIOR, Paulo. A Europa e os Desafios do Século XXI: Visão Crítica dos Tratados
de Maastricht e de Amsterdão. Portugal: Universidade Fernando Pessoa, 1997.

2. Livros e Artigos

CASELLA, Paulo Borba. A Comunidade Européia e seu Ordenamento Jurídico. São Pau-
lo: LTr, 1998.

FONTAINE, Pascal. Nova Idéia de Europa: A Declaração Schuman – 1950/1990. CCEE,


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HAAS, Ernst, The Uniting of Europe: Political, Social and Economic Forces – 1950/1957.
London: Stevens & Sons Ltda, 1958.

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MACLEOD, I. et alli, The External Relations of the European Communities. Oxford:


Clarendon Press, 1999.

WEATHERILL, Stephen, Law and Integration in the European Union. Oxford:


Clarendon Press, 1999. Yearbook of European Law, Barav (ed.), Oxford: Clarendon
Press.

366 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001


Derechos humanos y globalización

Human rights and Globalization

FELIPE GÓMEZ ISA


Profesor de Derecho Internacional Público e investigador del Instituto de Derechos Humanos Pedro
Arrupe de la Universidad de Deusto.

RESUMO
Salientando que a globalização não se reduz à dimensão econômica, o autor
analisa, neste processo, a redução do papel do Estado, o protagonista das
empresas transnacionais e as identidades culturais, pugnando, ao final, por
uma outra globalização- da cultura universal dos direitos humanos.
Palavras-chave: Globalização, direitos humanos, empresas transnacionais,
cultura.

ABSTRACT
The author, pointing that globalization is not reduced to the economical
dimension, analyses the minimization of the role of the State, the protagonist of
multinational corporations and the cultural identities, and proposes another
kind of globalization – of the universal culture of human rights.
Key words: Globalization, human rights, transnational corporations, culture.

En los últimos tiempos se ha convertido en un tópico y en un lugar

Direito
vol.2, e Democracia
n.2, 2001 Canoas
Direito e vol.2, n.2
Democracia 2º sem. 2001 p.367-382
367
común el referirse a la globalización1 y achacarle todos los males que aque-
jan actualmente a la humanidad. En este breve artículo vamos a intentar
desentrañar las diferentes implicaciones de este complejo fenómeno que es
la globalización, tratando de centrar nuestro análisis en las consecuencias
que está acarreando para una adecuada protección de los derechos huma-
nos tanto a escala nacional como en la esfera internacional. Asimismo,
abordaremos las oportunidades que el proceso de globalización ofrece para
la extensión de una verdadera cultura universal de los derechos humanos,
de la que ya se están manifestando algunos notables ejemplos.
Para ilustrar el creciente interés que ha despertado este fenómeno,
voy a reproducir a continuación las preocupaciones mostradas por los Je-
fes de Estado y de Gobierno reunidos en la sede de las Naciones Unidas
en Nueva York en la famosa Cumbre del Milenio celebrada en septiembre
de 2000. En su opinión,

la tarea fundamental a que nos enfrentamos hoy es conse-


guir que la mundialización se convierta en una fuerza posi-
tiva para todos los habitantes del mundo, ya que, si bien
ofrece grandes posibilidades, en la actualidad sus beneficios
se distribuyen de forma muy desigual… Consideramos que
sólo desplegando esfuerzos amplios y sostenidos… se podrá
lograr que la mundialización sea plenamente incluyente y
equitativa2 .

Uno de los aspectos que más nos tiene que llamar la atención es que
la propia Asamblea General está clamando por una mundialización3 “ple-
namente incluyente y equitativa”, lo que pone claramente de manifiesto
que la actual globalización no camina por esos derroteros. Más bien al
contrario, el actual proceso de globalización está caracterizado por ser un
proceso generador de exclusión y de una profunda desigualdad, lo que
conlleva consecuencias muy serias para la protección de los derechos

1
De hecho, la literatura al respecto está siendo bastante abundante, sirviendo de pequeña muestra la siguiente:
Aguirre 1995; Garcia Canclini 1999; Ianni 1999; Giddens 2000; Jacques 2000; Held, McGrew, Goldblatt
and Perraton 1999.
2
Declaración del Milenio, Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas 55/2, de 8 de septiembre de
2000.
3
Mundialización es el término que se suele utilizar en los países de habla francesa para referirse a la globalización,
siendo dos términos equivalentes.

368 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001


humanos tanto civiles y políticos como, sobre todo, económicos, sociales y
culturales.

LA GLOBALIZACIÓN COMO PROCESO


MULTIDIMENSIONAL
Aunque el proceso de globalización que más se conoce generalmente
es la globalización económica, este fenómeno tiene también dimensiones
sociales, políticas, ambientales, culturales, tecnológicas… que es nece-
sario tener en cuenta para obtener una visión de conjunto que nos haga
apreciar en su totalidad todas las ramificaciones y todas las posibilidades
y oportunidades que ofrece este proceso (cfr. Martinez Gonzales-Tablas
1997). El problema es que actualmente confundimos la globalización eco-
nómica como la única globalización existente y, lo que resulta mucho más
preocupante, la única globalización realmente posible. En este sentido,
no podemos hablar exclusivamente de la globalización, sino que nos te-
nemos que referir necesariamente a las diferentes globalizaciones (Ben-
goa, 1997, p. 21). Como señala acertadamente José Antonio Estévez, “lo
que está aconteciendo en estos últimos años no es la globalización sino un
tipo de globalización con unas características específicas y unos efectos
extraordinariamente perversos”. A esta globalización de carácter funda-
mentalmente económico la denomina “globalización neoliberal” (Estevez
Araujo, 2000, p.285). Estamos frente a una globalización que está tenien-
do unas consecuencias que hacen que se le llegue a calificar como una
globalización sesgada (Dubois, 1997), dado que está acentuando de una
manera dramática las disparidades tanto dentro de los países4 como entre
los diferentes países. Lo cierto es que la desigualdad global está aumen-
tando en una proporción “que nunca con anterioridad había sido conoci-
da”5 . Una muestra evidente de esta creciente desigualdad son los datos
que ofrece el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD),

4
Un análisis muy interesante de los efectos de la globalización dentro de los propios países, con una mención
especial al caso español, se puede encontrar en Navarro 2000. Análisis muy similar referido a América
Latina en Ruiz Vargas 2000; Urquidi 1997.
5
Esta creciente desigualdad no se circunscribe a las cifras macroeconómicas, sino que afecta a cuestiones como
la escolarización, el porcentaje de científicos y técnicos, las inversiones en investigación y desarrollo
mientras que, sin embargo, “ha disminuido en esperanza de vida, nutrición, mortalidad infantil, acceso al
agua potable…”, en Berzosa , 1999, pp. 22 y ss.

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 369


quien señala que “la diferencia de ingreso entre el quinto de la población
mundial que vive en los países ricos y el quinto que vive en los países más
pobres era de 74 a 1 en 1997, superior a la relación de 60 a 1 de 1990 y a
la de 30 a 1 de 1960” (PNUD, 1999, p. 3). Como podemos comprobar, en
un lapso de tiempo de 30 años, de 1960 a 1990, la distancia entre el
quinto de la población mundial que vive en los países desarrollados y el
quinto que vive en los países subdesarrollados se había duplicado, y la ten-
dencia sigue siendo hacia la profundización de la desigualdad. De seguir
por este camino corremos el riesgo de que el mundo se convierta en un
auténtico Apartheid Global6 donde ricos, por un lado, y pobres, por otro,
vivamos cada vez más separados por un auténtico muro de pobreza con
escasas posibilidades de encontrar espacios comunes y de colaboración.
Uno de los problemas fundamentales a los que nos enfrentamos a la
hora de abordar el proceso de globalización neoliberal es que parece exis-
tir una creencia muy extendida en torno a su inevitabilidad. Se estima que
nos encontramos ante una especie de proceso cuasinatural contra el cual
no se puede luchar. Para los abanderados del neoliberalismo, nos halla-
mos ante una pura realidad técnica y científica que, tarde o temprano, se
acabará imponiendo de una manera inexorable en todo el mundo. Uno
de los exponentes más críticos de esto que se ha dado en llamar pensami-
ento único, Ignacio Ramonet, se ha rebelado contra este intento de natu-
ralización de la globalización neoliberal, señalando que en realidad esta-
mos frente a una construcción ideológica e interesada fruto de la ideolo-
gía (algunos creemos que una auténtica idolatría) del mercado (Ramo-
net, 2001). La misma opinión ha sido expresada por David Held, para
quien el proceso de globalización no es un proceso inexorablemente de-
terminado, sino que “es discutible y está abierto a cambios políticos”. La
opción que defiende a ultranza las tesis neoliberales, postura hipergloba-
lizadora ha sido denominada por este autor, “representa un proyecto polí-
tico e intelectual concreto, pero no es el único” (Held, 2000, p. 28)7 ,
existen alternativas legítimas a este proceso que hay que discutir y que
hay que tratar de defender si queremos evitar los efectos más perversos
de la actual globalización. Por lo tanto, el problema no reside tanto en el
proceso de globalización en sí mismo considerado sino en la deriva que ha
tomado la actual globalización neoliberal, cuyo rasgo más característico

6
Esta es una expresión utilizada por el profesor de la Universidad de Coimbra José Manuel Pureza, en Pureza
1998.
7
Las tesis de este autor están desarrolladas con una mayor amplitud y profundidad en Held 1998.

370 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001


es la existencia de, por utilizar una afortunada expresión de Federico
Mayor Zaragoza (1998), globalizadores y globalizados, siendo estos últimos
más de tres cuartas partes de la humanidad.
Finalmente, otro aspecto característico de la actual globalización
es que se trata de una globalización dirigida e interesada, dado que sólo
afecta a aquellos campos a los que se quiere que afecte. La globalización
neoliberal tiene como principio básico la liberalización y la desregulación
del sistema económico. Ahora bien, esta liberalización no afecta con la
misma intensidad a los diferentes factores de producción, siendo la movi-
lidad de los trabajadores de unos países a otros una parcela donde los
Estados han mostrado, y siguen mostrando, grandes resistencias a libera-
lizar dicha movilidad. En este sentido, a la hora de abordar la cuestión de
los inmigrantes que vienen a los países desarrollados en busca de trabajo
y de una vida digna estamos asistiendo a una verdadera “institucionaliza-
ción de la exclusión” social, jurídica y política. Esa nueva mercancía glo-
bal en la que se han convertido los trabajadores inmigrantes, sobre todo si
son pobres, es “objeto de un trato desigual que los identifica como no
sujetos, como instrumentos, en violación de las reglas elementales del
Estado de derecho y de la democracia, es decir, en violación flagrante de
derechos humanos que decimos proclamar universalmente”8 .

CONSECUENCIAS DEL ACTUAL PROCESO DE


GLOBALIZACIÓN
Además de la principal consecuencia que ya hemos analizado, que es
el incremento vertiginoso de la desigualdad tanto a nivel interno como
en el panorama internacional, que se ha convertido en un rasgo caracte-
rístico inherente al actual proceso de globalización neoliberal, debemos
señalar otras tres consecuencias que también pueden tener una notable
repercusión en el disfrute de los derechos humanos. Me refiero, en primer
lugar, a la reducción del papel del Estado que lleva aparejada la globali-
zación; en segundo lugar, al protagonismo que en la actual globalización

8
De Lucas 2001, p. 1. Es muy interesante en este sentido todo el debate que está suscitando la aprobación de
la actual Ley de Extranjería y su posible colisión con determinados derechos fundamentales de los
inmigrantes, cuestión que, finalmente, va a tener que dilucidar el Tribunal Constitucional. Ver al
respecto Solozabal 2001, p. 10.

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 371


están adquiriendo las empresas transnacionales y, por último, al impacto
en las identidades culturales que puede implicar dicha globalización.
En lo concerniente a la reducción del rol del Estado, es evidente que
la liberalización y la desregulación auspiciadas por la globalización neoli-
beral han tenido como objetivo esencial tratar de reducir el papel del
Estado en el sistema económico y social, dejando en manos del mercado
sectores que hasta entonces habían sido cubiertos fundamentalmente por
el sector público. Lo cierto es que este proceso ha tenido como consecu-
encia el debilitamiento progresivo de la protección de los derechos hu-
manos en muchos países, afectando básicamente a los derechos económi-
cos, sociales y culturales. Como sabemos, estos derechos dependen fun-
damentalmente del Estado para su realización efectiva9 . Son derechos
que demandan la prestación de un servicio por parte del Estado: dere-
chos como el derecho a la salud, a la educación, a la alimentación y al
vestido, a los servicios sociales básicos, a un sistema público de seguridad
social… En la medida en que el Estado se ha ido retirando de determi-
nados sectores, haciendo una dejación de sus funciones, los derechos
económicos, sociales y culturales se han ido resintiendo. Esta auténtica
“privatización de los derechos humanos” ha tenido consecuencias nefas-
tas para una protección efectiva de muchos de ellos (Barrios Mendivil,
1997). Esta disminución del papel del Estado ha sido especialmente in-
tensa en muchos países en vías de desarrollo fruto de los Programas de
Ajuste Estructural impuestos por el Banco Mundial y el Fondo Monetario
Internacional, lo que ha contribuido a agravar aún más si cabe la situaci-
ón de los derechos económicos, sociales y culturales en estos países, con
influencias también en la satisfacción de los derechos civiles y políticos.
La indivisibilidad e interdependencia de todos los derechos humanos hace
que cuando una categoría de derechos se resiente, los otros también re-
sulten afectados. Lo cierto es que las repercusiones de estos planes auspi-
ciados por las instituciones de Bretton Woods han sido muy importantes
desde el punto de vista de la satisfacción de los derechos humanos (Pi-
grau I Sole 1995).
En segundo lugar, las empresas transnacionales se han convertido en

9
No debemos olvidar al respecto el artículo 2 del Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y
culturales, que endosa claramente al Estado el deber de proteger efectivamente dichos derechos. Tal y
como señala este artículo 2, “cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar
medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales… para lograr
progresivamente… la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”.

372 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001


uno de los vehículos más importantes de la globalización, con unas activi-
dades que están comenzando a suscitar serias dudas desde la óptica de
los derechos humanos, en particular desde los derechos económicos, so-
ciales y culturales y desde el derecho al desarrollo10 . Como ha señalado al
respecto la propia Mary Robinson (2000, p.2), Alta Comisionada de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos, en la presentación de un
informe sobre los derechos humanos y los agentes económicos, “las em-
presas deberían apoyar y respetar la protección de los derechos humanos
internacionalmente reconocidos en sus esferas de influencia y asegurarse
de que no se convierten en cómplices de abusos de derechos humanos”.
No son ajenos a esta preocupación ciertos escándalos en los que se han
visto involucradas determinadas empresas transnacionales en los que se
han comprobado abusos de los derechos laborales más básicos, explotaci-
ón de mano de obra infantil, interferencias en los asuntos internos de
determinados Estados, graves consecuencias medioambientales de sus
actividades productivas11 … Ante todo ello, desde la década de los 70 se
han sucedido varias iniciativas en el ámbito de las Naciones Unidas para
tratar de elaborar un Código de Conducta para las Empresas Transnacio-
nales en el que se establezcan determinados principios a los que tienen
que estar sujetas las actividades de estas empresas. En una de las últimas
versiones de este proyecto de Código de Conducta, que desgraciadamen-
te todavía no ha sido aprobado debido a la oposición de los países indus-
trializados donde la mayor parte de las empresas transnacionales tienen
su sede principal, se establece en su artículo 14 que «las empresas trans-
nacionales deben respetar los derechos humanos y las libertades funda-
mentales en los países en los que realizan sus actividades...». Asimismo,
recientemente la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Pro-
tección a las Minorías12 ha decidido establecer un Grupo de Trabajo en-
cargado de examinar los métodos de trabajo y las actividades de las em-
presas transnacionales para ver los impactos que tienen en el disfrute de
los derechos humanos. Este Grupo de Trabajo ha celebrado su primer
periodo de sesiones en agosto de 1999, constatando los serios peligros que

10
Sobre este tema se puede consultar Gomez Isa 2000 e Thuan 1984.
11
Por poner tan solo un ejemplo, Amnistia Internacional acaba de denunciar la complicidad de varias Empresas
Transnacionales del sector del petróleo con las gravísimas violaciones de los derechos humanos que están
acaeciendo en Sudán. Además, dichas Empresas se benefician de esas violaciones de derechos humanos,
dado que les allanan el camino para la explotación petrolera, en AMNESTY INTERNATIONAL: Sudan:
The Human Price of Oil, AFR 54/04/00, 3 may 2000.
12
Relación entre el disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales y el derecho al desarrollo, y los métodos de
trabajo y las actividades de las empresas transnacionales, Resolución 1998/8, 20 de agosto de 1998.

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 373


están suponiendo ciertos métodos de trabajo y ciertas actividades de de-
terminadas empresas transnacionales para el conjunto de los derechos
humanos13 .
Un último aspecto que ha recabado el interés de aquéllos que se de-
dican al análisis del actual proceso de globalización es su posible impacto
en las identidades culturales de las personas y de los pueblos y en la
satisfacción de sus derechos culturales. La revolución tecnológica y de
los medios de comunicación que lleva viviendo el mundo desde hace ya
varios años ha posibilitado la extensión hasta límites insospechados de la
globalización en todas sus dimensiones14 . Ello ha permitido que se haya
aumentado enormemente la capacidad de transmitir información, cono-
cimientos, formas de vida y de pensar, pautas de consumo…, en definiti-
va, ideología. Las tendencias en el mundo de la tecnología y de la comu-
nicación, siguiendo a Jordi Bonet (1999, pp. 39 y ss) en este punto, apun-
tan en las siguientes direcciones:
1) Existe una tendencia a la concentración de las empresas
dedicadas a la cultura y a la información, dando lugar a los
famosos Grupos Multimedia que, fundamentalmente, tienen su
sede en los principales países desarrollados. Ello supone que van
a ser esos países los que controlen la mayor parte del mercado
cultural e informativo mundial.
2) Los flujos de información normalmente tienen un sentido
unidireccional, es decir, fluyen del Norte al Sur. En este senti-
do, es significativo el dato de que tres agencias de noticias
mundiales, por supuesto todas ellas radicadas en países indus-
trializados, copan el 80% de las noticias que circulan diaria-
mente en el mundo. Esto puede llegar a producir una verdadera
“tiranía de la comunicación” (Ramonet, 1998).
3) Este auténtico monopolio del mercado cultural e informativo
puede llegar a convertirse en un vehículo privilegiado para la
homogeneización cultural y la standarización de patrones y há-

13
Informe del Grupo de Trabajo del período de sesiones encargado de examinar los métodos de trabajo y las actividades de
las empresas transnacionales sobre su primer período de sesiones, Presidente-Relator: Sr. El-Hadji GUISSE, E/
CN.4/Sub.2/1999/9, 12 de agosto de 1999, p. 5. Se puede consultar también el informe sobre el segundo
periodo de sesiones, en E/CN.4/Sub.2/2000/12, 28 de agosto de 2000.
14
Ver al respecto la obra de uno de los mayores expertos en temas de comunicación, en Mattelart 1998;
Mattelart 2000.

374 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001


bitos de consumo, dando lugar a lo que Marta Harnecker ha
denominado la macdonalización de la cultura (Harnecker, 1999)..
4) Por último, este monopolio cultural e informativo puede acabar
poniendo en serio peligro el pluralismo político, social e ideoló-
gico. La concentración en muy pocas manos de los mensajes
culturales e informativos que llegan hasta el último rincón del
planeta gracias a los modernos medios de comunicación de masas
(el famoso efecto CNN) puede convertir a dichos medios en
instrumento de la globalización como “proyecto de dominación”
(Mattelart 2000, p. 130). La misma línea de razonamiento es
seguida por el profesor Carrillo Salcedo (2000, p. 13), en cuya
opinión “la industria global de la comunicación tiende a ofrecer
una determinada filosofía económica y política, donde la primacía
del mercado y de ciertos derechos civiles y políticos van en de-
trimento de los derechos económicos, sociales y culturales”.
Una postura no tan pesimista sobre los efectos de la globalización en la
cultura y en las culturas ha sido expresada por el escritor Mario Vargas
Llosa (2000, p. 13 y 14), para quien bajo el manto de esa visión negativa
(“paranoia ideológica” la denomina) está latiendo escondida una “con-
cepción inmovilista de la cultura que no tiene el menor fundamento his-
tórico”. Fruto de la modernización de los dos últimos siglos, es un hecho
constatable que el mundo ha comenzado a perder su enorme diversidad
cultural y lingüística. En opinión de este gran escritor, podremos lamen-
tar dicha pérdida cultural y lingüística, pero “lo que no creo que se pue-
da es evitarlo” (de nuevo el argumento la inevitabilidad de la globalización
tal y como se está desarrollando y los efectos que está teniendo). Para
Vargas Llosa, una de las grandes ventajas de la globalización es que con-
tribuye a extender de una manera radical “las posibilidades de que cada
ciudadano en este planeta interconectado construya su propia identidad
cultural de acuerdo a sus preferencias y motivaciones íntimas”, amplian-
do así de una manera muy notable “el horizonte de la libertad individu-
al”. El problema fundamental con el que se enfrenta este argumento,
teóricamente impecable, es el número creciente de seres humanos ex-
cluidos (los globalizados a los que se refería Mayor Zaragoza), que no
tienen la más mínima capacidad ni siquiera para intuir las ventajas de
esa benéfica globalización. En la medida en que los derechos humanos
básicos de millones de personas no estén plenamente garantizados, los
supuestos efectos positivos de la globalización seguirán siendo poco más
que una utopía planetaria. Finalmente, Vargas Llosa apunta los benefici-

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 375


os que la globalización puede traer para las culturas locales, quienes, en
un proceso de fertilización cruzada, pueden enriquecerse del contacto
con otras culturas, al mismo tiempo que ofrecer sus aspectos positivos.
Haciéndonos eco de su reflexión, “la globalización no va a desaparecer a
las culturas locales; todo lo que hay en ellas de valioso y digno de sobre-
vivir encontrará en el marco de la apertura mundial un terreno propicio
para germinar”. El obstáculo básico al que se enfrenta este planteamiento
liberalizador es la enorme asimetría que existe entre las diferentes cultu-
ras, con medios y mecanismos para su defensa y para su promoción abso-
lutamente desiguales. Ello está llevando, según José Bengoa, a un proce-
so creciente, acelerado por la globalización, de anomia o desintegración
cultural en muchas culturas que no tienen capacidad para resistir los
embates de las culturas dominantes15 .

LA NECESARIA GLOBALIZACIÓN DE LOS


DERECHOS HUMANOS
Hasta ahora nos hemos referido a un tipo específico de globalización,
la globalización neoliberal que, por lo que hemos podido comprobar, plan-
tea serias inquietudes desde el punto de vista de los derechos humanos.
Sin embargo, como apuntábamos al principio, la globalización también
puede llegar a brindar posibilidades y oportunidades para la extensión
universal de los derechos humanos. Se trata de globalizar no sólo los mer-
cados y las comunicaciones, como ha ocurrido hasta ahora, sino también
los derechos humanos más elementales, contribuyendo así a su verdadera
universalización.
En primer lugar, una cultura auténticamente universal de los derechos
humanos exigiría la globalización de todos los derechos humanos, no sólo
los civiles y políticos, sino también los de carácter económico, social y cul-
tural. El germen de esta globalización de los derechos humanos ya se en-
contraba presente en la misma Declaración Universal de los Derechos
Humanos de 1948, cuyo artículo 28 proclamaba que “toda persona tiene
derecho a que se establezca un orden social e internacional en el que los

15
The relationship between the enjoyment of human rights, in particular economic, social and cultural rights, and income
distribution, Final Report prepared by Mr. José Bengoa, Special Rapporteur, E/CN.4/Sub.2/1997/9, 30 june
1997, p. 13.

376 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001


derechos y libertades proclamados en esta Declaración se hagan plena-
mente efectivos”. Como vemos, este artículo plantea lo que se ha denomi-
nado un enfoque estructural de los derechos humanos, es decir, la necesidad
de cambios de carácter estructural tanto en la esfera interna como en la
esfera internacional para que todos los derechos humanos puedan ser ple-
namente efectivos16 . Una prolongación de este enfoque estructural, que
ha significado la apuesta más decidida por globalizar la solidaridad, el de-
sarrollo y los derechos humanos, ha sido la proclamación por la Asamblea
General de las Naciones Unidas del derecho al desarrollo en 1986. Como
establece el artículo 1 de la Declaración sobre el derecho al desarrollo, “el
derecho al desarrollo es un derecho humano inalienable en virtud del cual
todo ser humano y todos los pueblos están facultados para participar en un
desarrollo económico, social, cultural y político en el que puedan realizarse
plenamente todos los derechos humanos y libertades fundamentales, a con-
tribuir a ese desarrollo y a disfrutar de él”. Además, van a ser los Estados
quienes tengan “el deber primordial de crear condiciones nacionales e in-
ternacionales favorables para la realización del derecho al desarrollo” (artí-
culo 3.1). El problema básico con el que se ha encontrado este intento de
universalizar y globalizar los derechos humanos y el desarrollo es la falta de
voluntad política por parte de los principales países desarrollados para re-
conocer este derecho al desarrollo y, sobre todo, para llevar a cabo medidas
concretas tendentes a su realización17 . Esta es una de las principales fallas
del discurso occidental en torno a la universalidad de los derechos huma-
nos. Cuando la mayor parte de estos países abogan por la universalidad,
están pensando exclusivamente en la universalidad de los derechos civiles
y políticos, olvidándose por completo de que la dignidad de los seres huma-
nos también está exigiendo la universalidad de los derechos económicos,
sociales y culturales18 .
Otro de los aspectos en los que la globalización puede introducir nuevos

16
Un análisis en profundidad de este artículo 28 de la Declaración Universal figura en Eide 1999.
17
No debemos olvidar al respecto que la Declaración sobre el derecho al desarrollo es una mera resolución de la
Asamblea General de las Naciones Unidas, cuya naturaleza jurídica es meramente recomendatoria.
Además, esta resolución cosechó el voto negativo de Estados Unidos y las abstenciones de Dinamarca, la
República Federal de Alemania, Reino Unido, Finlandia, Islandia, Suecia, Japón e Israel. Un análisis
pormenorizado de los avatares del derecho al desarrollo y de sus principales obstáculos en Gomez Isa, 1999.
18
Una crítica radical de este planteamiento occidental de la universalidad es efectuado por Ignacio Ellacuría,
para quien “la oferta de humanización y de libertad que hacen los países ricos a los países pobres no es
universalizable y, consiguientemente, no es humana… El ideal práctico de la civilización occidental no es
universalizable, ni siquiera materialmente, por cuanto no hay recursos materiales en la Tierra para que
todos los países alcanzaran el mismo nivel de producción y consumo…”, en Ellacuria, 1991, pp. 393 y ss.

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 377


aires es en la progresiva instauración del principio de jurisdicción universal
en la protección internacional de los derechos humanos. Desde la Paz de
Westphalia (1648) ha sido un dogma indiscutido del Derecho Internacio-
nal el principio de la jurisdicción territorial, es decir, el ejercicio de la
jurisdicción por parte del Estado estaba absolutamente limitada por el mar-
co de las fronteras estatales. Fruto de la interdependencia creciente y de la
globalización, este principio se ha ido erosionando y ha ido cediendo paso,
de una manera muy limitada todavía, al principio de la jurisdicción univer-
sal, en virtud del cual determinados delitos que repugnan a la conciencia
de la humanidad (genocidio, torturas, terrorismo…) podrían ser persegui-
dos no sólo en el lugar que se producen sino también en otros países19 . No
es otra cosa lo que ha sucedido con el intento de enjuiciar en España a
Augusto Pinochet por parte de la Audiencia Nacional por los hechos co-
metidos durante el ejercicio de su mandato en Chile. A pesar de que final-
mente por razones “humanitarias” el Ministro británico de Interior denegó
su extradición a España, lo cierto es que las decisiones de la Cámara de los
Lords avalando su extradición no dejan lugar a duda de lo que este caso ha
supuesto para el avance de la jurisdicción universal y del propio Derecho
Internacional. Como se ha señalado en este sentido, “el arresto de Pino-
chet fue un indicio claro de que el proceso de globalización, hasta ahora
restringido a cuestiones de comercio internacional, Internet y la libertad
de las multinacionales para derribar las barreras a su actividad global, po-
día extenderse también a otras áreas de la vida” (O’Shaughnessy, 2000).
Otros casos han seguido la estela abierta por el caso Pinochet y, por poner
un ejemplo, la Fundación Rigoberta Menchú ha tratado de pedir justicia
ante la Audiencia Nacional por el genocidio, las torturas y el terrorismo de
Estado que acontecieron en Guatemala durante los años 80, petición que
ha sido denegada, por ahora, por la Audiencia Nacional. El otro caso em-
blemático es la decisión del Gobierno mexicano de conceder la extradición
de Ricardo Miguel Cavallo para ser juzgado en España por los delitos de
genocidio, tortura y terrorismo, presuntamente cometidos durante la dicta-
dura en Argentina20 . Como podemos comprobar, la globalización también
se está aliando con la justicia universal y con la lucha contra la impunidad

19
La Audiencia Nacional se ha basado en el artículo 23.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (1985) para
solicitar la extradición de Pinochet. En este artículo se dispone que “igualmente será competente la
jurisdicción española para conocer de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio
nacional susceptibles de ser tipificados, según la ley penal española, como alguno de los siguientes delitos:
genocidio, terrorismo, piratería y apoderamiento ilícito de aeronaves…, y cualquier otro que, según los
tratados o convenios internacionales, deba ser perseguido en España”.
20
Ver al respecto el análisis que hace el Ministro de Asuntos Exteriores mexicano sobre las repercusiones de este caso
para el futuro del sistema de protección internacional de los derechos humanos, en Castaneda 2001, p. 4.

378 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001


y ya ha producido sus primeros frutos, frutos que se consolidarán en el
momento en el que entre en funcionamiento el Tribunal Penal Internacio-
nal previsto por el Estatuto de Roma de 1998.
Finalmente, un último aspecto en el que la globalización puede supo-
ner un aliciente para la universalización de los derechos humanos es la
utilización de las nuevas tecnologías para la promoción de dichos dere-
chos humanos. En este sentido, se viene hablando últimamente de la
necesidad de un “uso social o alternativo de las tecnologías” (Mattelart
2000, p. 134), tal y como las últimas movilizaciones contra la globalizaci-
ón están mostrando desde Seattle a Praga pasando por Porto Alegre, que
se han servido de los medios que la globalización pone a nuestra disposi-
ción para enfrentarse a esa misma globalización (Wood 2001, pp. 135-
140). Se trataría de utilizar las posibilidades que ofrecen las modernas
técnicas de comunicación para luchar a favor de los derechos humanos y
la solidaridad planetaria. Para ello, se propone la creación de redes de
solidaridad que, mediante la interconexión internacional, puedan con-
solidar un movimiento con una visión alternativa a la actual globalizaci-
ón neoliberal. Un paradigma de las posibilidades que se abren en este
campo es el movimiento zapatista liderado por el Subcomandante Marcos
quien, desde la Selva Lacandona y con un ordenador portátil bajo el
brazo, se ha convertido en un auténtico símbolo de la lucha contra la
globalización no sólo en México sino en todo el planeta, creando una
tupida red de apoyos a nivel internacional21 .
Por lo tanto, tras este breve análisis efectuado, podemos concluir
con que el actual proceso de globalización neoliberal está planteando
serias dudas desde el punto de vista de los derechos humanos, aun-
que, por otro lado, también debemos admitir que se dejan entrever
ciertas luces y ciertas esperanzas que nos hacen creer firmemente en
que es posible otra globalización, la de la cultura universal de los de-
rechos humanos.

21
Ver al respecto Talens 2001. Una crítica de lo que Marcos representa como “gran líder mediático de nuestro
tiempo” que ha seducido a intelectuales europeos “obnubilados por el discurso de Marcos y… por el ruido
hiperbólico de sus palabras”, en Malamud 2001.

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 379


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382 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001


A homossexualidade
e a discriminação por orientação
sexual no direito brasileiro

Homosexuality and Sexual Discrimination


in Brazilian Law

ROGER RAUPP RIOS


Juiz Federal em Porto Alegre, Mestre e Doutorando em Direito/UFRGS.

RESUMO
A discriminação por orientação sexual, no direito brasileiro, encontra seu tra-
tamento jurídico nas conseqüências do princípio constitucional da igualdade.
tanto do ponto de vista formal, quanto do ponto de vista material, o princípio
da igualdade proíbe a discriminação fundada na homossexualidade, calcada
numa realidade preconceituosa. Este artigo fornece a compreensão geral do
princípio da igualdade nestas duas dimensões e aponta suas repercussões dian-
te da orientação sexual homossexual.
Palavras-chave: Homossexualidade, discriminação, igualdade formal e material.

ABSTRACT
Discrimination against sexual orientation, in Brazilian Law, finds its juridical
treatment in the consequences of the constitutional principle of equality. From
the formal as well as from the material point of view, the principle of equality
forbids discrimination based on homosexuality, i.e, based on prejudice. The

Direito
vol.2, e Democracia
n.2, 2001 Canoas
Direito e vol.2, n.2
Democracia 2º sem. 2001 p.383-408
383
article provides a general understanding of the principle of equality in those two
dimensions, and points to its repercussions vis-a-vis the homosexual orientation.
Key words: Homosexuality, discrimination, formal and material
equality.

INTRODUÇÃO

Toda pessoa , de qualquer qualidade que seja, que pecado


de sodomia por qualquer maneira cometer, seja queimado
e feito por fogo em pó, para que nunca de seu corpo e
sepultura possa haver memória, e todos os seus bens sejam
confiscados para a Coroa de nossos Reinos, posto que te-
nha descendência; e pelo mesmo caso seus filhos e netos
ficarão inabilitados e infames, assim como os daqueles que
cometem crime de Lesa Majestade.1

A gravidade das sanções reservadas pelas Ordenações Filipinas à prá-


tica de atos homossexuais, então denominados de sodomia, ilustra a in-
tensidade da discriminação experimentada pelas relações homossexuais
na tradição jurídica nacional. Apesar da descriminalização da sodomia
com o advento do Código Criminal do Império (1830), a homossexualida-
de ainda hoje é objeto de intenso preconceito e violência em nossa soci-
edade. Os dados estatísticos disponíveis dão conta de que, apenas no
Brasil, a cada três dias uma pessoa é assassinada em virtude de ódio mo-
tivado na orientação sexual2 .
Estes números são uma mostra assustadora do grau de discriminação
sofrido por homossexuais nas sociedades contemporâneas, realidade que
se dissemina praticamente por todos os setores do cotidiano, tais como
mercado de trabalho, acesso ao sistema educacional e ao sistema de saú-
de, participação nos benefícios da seguridade social, liberdade de expres-
são e locomoção, acesso aos cargos públicos, civis ou militares, além da
oferta pública de bens e serviços.

1
Título XIII do Quinto Livro das Ordenações Filipinas.
2
Ver, especificamente sobre este dado, Grupo Gay Da Bahia, 1999; a respeito de um panorama municipal,
regional, nacional e internacional, ver Anistia Internacional, 1994; Stonewall, 1996; Rio Grande do Sul,
1998 e 1999; Porto Alegre, 1998; Nuances 1998a e 1998b.

384 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001


Neste trabalho, examino essa realidade discriminatória sob a perspec-
tiva do direito constitucional, centrado no princípio da igualdade. Busco
as respostas que este princípio cardeal fornece ante tamanha violação de
direitos tão fundamentais, cuja privação compromete radicalmente a har-
monia indispensável para o convívio social.
Para tanto, tratarei desta questão considerando, em primeiro lugar, a
natureza principiológica do direito fundamental de igualdade e sua rela-
ção com as questões de orientação sexual. A seguir, após a exposição das
dimensões formal e material do princípio isonômico, serão noticiados
marcos legislativos e jurisprudenciais importantes na evolução deste tema
no direito brasileiro contemporâneo, elementos capazes de fornecer um
panorama adequada da questão entre nós.

O PRINCÍPIO DA IGUALDADE E A PROIBIÇÃO


DE DISCRIMINAÇÃO POR ORIENTAÇÃO
SEXUAL
Estudar a eficácia do direito de igualdade em face da homossexualida-
de exige que se esclareçam, previamente, a concepção adotada acerca
deste direito fundamental e o conceito de orientação sexual ora utilizado.

A igualdade como princípio jurídico fundamental


Como dito, antes de adentrar na temática específica do direito de igual-
dade e de suas exigências em face da homossexualidade, é necessário ex-
plicitar a compreensão adotada diante deste direito fundamental: a igual-
dade como princípio jurídico. Com efeito, o direito de igualdade é aqui
entendido como princípio jurídico constitucionalmente vigente, na pers-
pectiva da teoria dos direitos fundamentais desenvolvida por R. Alexy.
Segundo este autor, as normas de direitos fundamentais distinguem-
se em normas do tipo princípio e normas do tipo regra. A partir da enume-
ração dos diversos critérios de distinção correntes (determinabilidade dos
casos de aplicação, processo de geração, caráter explícito de conteúdo
valorativo, referência à idéia de direito, importância para o ordenamento
jurídico), R. Alexy (1993, pp. 82-86) expõe três teorias acerca da distin-

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 385


ção. A primeira afirma a impossibilidade de qualquer distinção definiti-
va, uma vez que a pluralidade de normas efetivamente existente possibi-
lita infindáveis combinações de critérios. A segunda sustenta que a dife-
renciação entre princípios e regras é apenas de grau de generalidade,
compartilhando princípios e regras da mesma realidade. A terceira - por
ele adotada - distingue princípios e regras qualitativamente.
Nas suas precisas palavras,

El punto decisivo para la distinción entre reglas y principios


es que los principios son mandatos de optimización mientras
que las reglas tienen el carácter de mandatos definitivos.
En tanto mandatos de optimización, los principios son nor-
mas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medi-
da posible, de acuerdo com las posibilidades jurídicas y
fácticas. Esto significa que pueden ser satisfechos en gra-
dos diferentes y que la medida ordenada de su satisfacción
depende no sólo de las posibilidades fácticas sino jurídicas,
que están determinadas no sólo por reglas sino también,
esencialmente, por los principios opuestos. Esto último im-
plica que los principios son susceptibles de ponderación y,
además, la necesitan. La ponderación es la forma de
aplicación del derecho que caracteriza a los principios. En
cambio, las reglas son normas que siempre o bien son
satisfechas o no lo son. Si una regla vale y es aplicable,
entonces está ordenado hacer exactamente lo que ella exi-
ge; nada más y nada menos. En este sentido, las reglas
contienen determinaciones en el ámbito de lo fáctica y
jurídicamente posible. Su aplicación es una cuestión de todo
o nada. No son susceptibles de ponderación y tampoco la
necesitan. La subsunción es para ellas la forma caracterís-
tica de aplicación del derecho. (Alexy, 1997, p. 162).

Tendo presente a natureza principiológica do direito de igualdade,


impende sublinhar a necessidade de concretização deste princípio diante
das diversas situações fáticas e jurídicas. Isto significa que o intérprete
tem que compreender o conteúdo desta norma de direito fundamental
situado no contexto histórico concreto, sem ignorar a realidade dos fatos
e o estágio de conhecimento atinente à realidade problematizada juridi-

386 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001


camente 3 . É preciso, para a determinação do tratamento jurídico das
questões relativas à igualdade, cotejar o “programa da norma” (o texto da
norma a ser concretizado e seu significado) e o “âmbito da norma” (a
compreensão da realidade dos fatos da vida, cfe. Müller, 1996).
Este esforço concretizador, com efeito, revela-se tanto mais exigente e
desafiador quanto maiores forem os preconceitos disseminados diante de
um determinado problema jurídico. Tal é o desafio que se apresenta ao
tema objeto deste estudo, uma vez que a homossexualidade é fortemente
rodeada de preconceitos, cuja força pode ser ilustrada pelas estatísticas
de violência perpetrada contra homossexuais no Brasil e no mundo (Ale-
xy, 1993).
Além da necessária concretização, o caráter principiológico do direito
de igualdade requer, desde o início, a compreensão da igualdade sob uma
perspectiva relacional. A igualdade, como disse N. Bobbio4 , é uma rela-
ção que se estabelece entre distintas pessoas, coisas ou situações; o direi-
to, como ordem normativa, prescreve tal relação entre os entes objetos de
comparação, estabelecendo quando, como e por que serão sustentadas
equiparações ou diferenciações.5
Nesta linha, estudarei o princípio da igualdade e suas conseqüências
diante da homossexualidade examinando a legitimidade jurídica de tra-
tamentos diferenciados fundados na orientação sexual.

O conceito de orientação sexual


Outro conceito cuja compreensão é basilar no desenvolvimento deste

3
Sobre a concretização das normas constitucionais, ver Hesse, 1998, pp. 66 e seguintes.
4
N. Bobbio (1996, p. 12) salienta a dificuldade de se estabelecer um significado descritivo da igualdade em face
de sua indeterminação, resultante do caráter relacional deste conceito. Aduz, assim, a necessidade de se
responder a duas questões sempre que se indaga acerca da igualdade: igualdade entre quem? e igualdade em quê?
“Mais precisamente: enquanto a liberdade é uma qualidade ou propriedade da pessoa (não importa se física
ou moral) e, portanto, seus diversos significados dependem do fato de que esta qualidade ou propriedade
pode ser referida a diversos aspectos da pessoa, sobretudo à vontade ou sobretudo à ação, a igualdade é pura
e simplesmente um tipo de relação formal, que pode ser preenchida pelos mais diversos conteúdos. Tanto isso
é verdade que, enquanto X é livre é uma proposição dotada de sentido, X é igual é uma proposição sem sentido,
que, aliás, para adquirir sentido, remete à resposta à seguinte questão: igual a quem?”
5
A respeito do tema, Lucas (1996) salienta relevância da dimensão normativa da igualdade, na medida em que
posição diversa conduz à diminuição da eficácia jurídica da norma constitucional de direito fundamental,
especialmente em sua dimensão subjetiva.

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 387


artigo é o de orientação sexual. De fato, estudar as exigências do princí-
pio isonômico ante a homossexualidade e seus desdobramentos no campo
jurídico processual implica analisar os diversos tratamentos jurídicos dis-
pensados diante das pessoas e das situações em virtude da orientação
sexual. Esta é compreendida como a identidade atribuída a alguém em
função da direção de seu desejo e/ou condutas sexuais, seja para outra
pessoa do mesmo sexo (homossexualidade), do sexo oposto (heterossexu-
alidade) ou de ambos os sexos (bissexualidade).6
Neste trabalho, lanço mão da expressão “orientação sexual” desig-
nando especificamente as discriminações em face da homossexualidade,
uma vez que as diferenciações ora estudadas são geradas em virtude des-
ta direção do desejo e/ou da conduta sexuais que são qualificadas como
“homossexuais”. Mediante este conceito de orientação sexual explicito a
abrangência de minha tarefa. Ela não se estende por todas as possíveis
discriminações relacionadas com a sexualidade humana, cuja amplitude
outras tantas situações encerra, identificadas em critérios diversos da ori-
entação sexual, tais como a poligamia (relativa aos padrões culturais), a
pedofilia (relativa à idade), o incesto (relativa aos laços de sangue e
parentesco), a prostituição (relativa à liberdade sexual), a pornografia
(relativa à liberdade de expressão), o sadomasoquismo (relativa à inte-
gridade física). Efetivamente, a discriminação por orientação sexual pode
ser discutida sem depender do exame desses casos. Na mesma linha, este
estudo não se debruça sobre as situações específicas da discriminação
endereçada contra travestis ou contra transexuais, que vão além da pura
e simples atração e conduta sexuais por outra pessoa do mesmo sexo ou do
sexo oposto, envolvendo circunstâncias como a aquisição de característi-
cas físicas ou culturais próprias de outro sexo.

A proibição de discriminação por orientação sexual


Demarcadas estas fronteiras, sustento a existência de um princípio
geral de não-discriminação por orientação sexual como concretização do
princípio jurídico da igualdade, o que também não se confunde com uma
exposição sistemática dos direitos de homossexuais. As discriminações
por orientação sexual estão dispersas, praticamente, por todo ordenamento

6
Para uma discussão a respeito do significado do termo “orientação sexual”, ver Wintemute, 1995, p. 6-10.

388 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001


jurídico7 : não farei um inventário dessas hipóteses, seguido da conclusão
pela sua legitimidade ou não, nem derivo do direito de não ser discrimi-
nado por orientação sexual a aquisição de outros direitos subjetivos, su-
bordinada a requisitos próprios. Tanto é que do direito de não ser discri-
minado por orientação sexual para a obtenção da habilitação para condu-
ção de automóveis não decorre sua aquisição acaso inatingidas as respec-
tivas exigências físicas e intelectuais.
Nesta parte, portanto, cuidarei da concretização do princípio da igual-
dade como proibição de discriminação por orientação sexual, examinan-
do esta questão na tradição de nosso direito.
O direito brasileiro, enraizado na tradição jurídica continental, com-
preende o princípio da igualdade na dupla dimensão formal e material.
Este princípio se apresenta, em nosso direito constitucional positivo, pela
simultânea afirmação da “igualdade perante a lei” e da “igualdade na
lei”, expressões que encerram distintas e complementares compreensões
do direito de igualdade, cuja convivência possibilita o entendimento desse
princípio jurídico.8

Igualdade formal e orientação sexual


Recolho a precisa definição de Konrad Hesse (1998, p.330) a respeito
da igualdade formal:

Igualdade jurídica formal é igualdade diante da lei (ar-


tigo 3º, alínea 1, da Lei Fundamental). Ela pede a rea-
lização, sem exceção, do direito existente, sem conside-
ração da pessoa: cada um é, em forma igual, obrigado
e autorizado pelas normalizações do direito, e, ao con-
trário, é proibido a todas as autoridades estatais, não
aplicar direito existente em favor ou à custa de algumas
pessoas. Nesse ponto, o mandamento da igualdade ju-

7
Uma exposição sistemática de hipóteses de discriminação por orientação sexual nos diversos ramos do direito
estadunidense é fornecida pela Harvard Survey, 1990), tais como direito criminal, direito do trabalho,
direito administrativo, direito estudantil, direito de família e imigração.
8
Ver, por todos, Hesse, cuja exposição da igualdade jurídica no direito constitucional alemão se estrutura a
partir desses dois sentidos do princípio (1998, nota 4, p. 330 e seguintes). Registre-se que o tratamento do
princípio da igualdade a partir destas duas dimensões encontra ressonância na doutrina e na jurisprudên-
cia nacional, como será visto na quarte parte deste artigo.

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 389


rídica deixa-se fixar, sem dificuldades, como postulado
fundamental do estado de direito.

Concebido nestes termos, o direito de igualdade decorre imediata-


mente do princípio da primazia da lei no Estado de Direito, sem a consi-
deração de quaisquer outros dados que não a abstrata e genérica formu-
lação do mandamento legal, independentemente das peculiares circuns-
tâncias de cada situação concreta e da situação pessoal dos destinatários
da norma jurídica.
Neste contexto, ganha relevo o significado negativo ínsito à formula-
ção da igualdade formal, presente desde a origem na Revolução France-
sa. Norberto Bobbio 9 sublinha esta realidade, ao identificar como alvo
principal da proclamação da igualdade perante a lei a superação do esta-
do estamental e dos particularismos jurídicos, o que é bem ilustrado pelo
Código Napoleônico de 1804 (onde todos são concebidos como cidadãos,
independente de origem social) e pelo preâmbulo da Constituição fran-
cesa de 1791, cujo encerramento proclama: “não mais existe, para ne-
nhuma parte da nação ou para nenhum indivíduo, qualquer privilégio ou
exceção ao direito comum de todos os franceses”.10
Neste significado negativo11 , a igualdade não deixa espaço senão para
a aplicação absolutamente igual da norma jurídica, sejam quais forem as
diferenças e as semelhanças verificáveis entre os sujeitos e as situações
envolvidas.

9
Bobbio 1996, nota 7, p. 27. No mesmo sentido, ver a exposição de Bianchi (1996), cujo texto aponta idêntica
compreensão por parte de inúmeros constitucionalistas pátrios.
10
As palavras de Maurice Hauriou, no mesmo diapasão, são precisas: “Ce qu’on appelle égalité est une égalité
devant la loi ou une égalité de droits légaux. Ce n’est pas une égalité de fait dans les conditions matérielles
de la vie. Le principe de l’ordre individualiste est que chacun fait as vie à ses risques et périls; on se borne
à donner à chaque individu les mêmes moyens juridiques d’action et à lever les obstacles juridiques qui,
dans l’ancien régime, provenaient des privilèges de classe. On ne lui donne ni on ne peut lui donner les
résultats économiques.” citado por Verdú, 1979, p. 294.
11
Acerca finalidade da atribuição desse caráter negativo ao princípio da igualdade em face das circunstâncias
históricas aludidas, Francisco Campos (1956, v. 2, p.15) alertou que “...no sentido que sua finalidade
consistia tão-somente em suprimir e impedir que renascesse a estrutura social, que a revolução acabava de
desmontar ou destruir. (...) Embora já fosse corrente na filosofia social e política do século XVIII, e constitu-
ísse um dos temas da propaganda revolucionária, a idéia de que a igualdade entre os homens deveria ser
completa e radical, o certo é que a declaração constitucional da igualdade tinha como foco particular de
incidência o regime ou a estrutura social que vinha de ser abolida. A acentuação tônica do princípio da
igualdade teria de recair precisamente sobre o seu conteúdo negativo. Ele era, então, um conceito polêmico
e, como é próprio do conceito polêmico, a sua significação ou o seu conteúdo se define melhor de modo
negativo do que positivamente, mais por oposição ou negação concreta do que de maneira geral e abstrata.”

390 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001


Tendo presente estes dados, qual a repercussão desse princípio de igual-
dade formal nas situações vividas por homossexuais, principalmente con-
siderando a realidade de discriminação motivada na orientação sexual?
O princípio da igualdade, em sua dimensão formal, objetiva a supera-
ção das desigualdades entre as pessoas, por intermédio da aplicação da
mesma lei a todos, vale dizer, mediante a universalização das normas jurí-
dicas em face de todos os sujeitos de direito.
Na esfera da sexualidade, âmbito onde a homossexualidade se insere,
isto significa, em princípio, a extensão do mesmo tratamento jurídico a
todas pessoas, sem distinção de orientação sexual homossexual ou hete-
rossexual. Essa é a conseqüência necessária que decorre do aspecto for-
mal do princípio da igualdade, proibitiva das discriminações por motivo
de orientação sexual. A igualdade formal estabelece uma interdição para
a diferenciação de tratamento: as desigualdades só poderão ser toleradas
se fundadas em motivos racionais, em indagação que, por ser pertinente à
dimensão material do princípio da igualdade, ultrapassa o âmbito da igual-
dade formal (e será a seguir considerada).
A fidelidade ao princípio da igualdade formal exige que se reconheça
em todos, independentemente da orientação homo ou heterossexual – a
qualidade de sujeito de direito; isto significa, na prática, não identificá-
lo com a pessoa heterossexual (Lochak, 1998, pp. 39-41).
A igualdade perante a lei - como já visto - só alcançará a universali-
dade do direito mediante a ruptura do modelo abstrato do sujeito de
direito como pessoa heterossexual. Ao invés da cristalização da “normali-
dade heterossexual” revelada tanto na invocação de “direitos homosse-
xuais” como no apelo ao “direito à diferença”, é necessário afirmar o “di-
reito à indiferença”, pelo respeito às diversas modalidades de orientação
sexual, todas sob o pálio de uma mesma regulação geral.
A concretização deste imperativo jurídico de igualdade formal, no
entanto, é desafiada por uma realidade de discriminações em virtude de
orientação sexual. No esforço de implementá-la, diante das vicissitudes
verificadas na realidade social, foram positivados critérios proibitivos de
diferenciações, desdobramentos da igualdade perante a lei.
Como repercutem estas proibições de diferenciação ante a homosse-
xualidade? Eis a questão que agora passo a examinar.
A necessidade de um elenco de proibições de diferenciação jurídica é

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 391


tanto maior quanto forem os preconceitos e as discriminações experimen-
tadas por pessoas e grupos, com base numa ou noutra característica. Des-
te modo, ao longo da história, esses critérios foram paulatinamente enu-
merados, tais como raça, cor, sexo, idade e religião.
Num ambiente onde a discriminação por orientação sexual é dissemi-
nada, urge pesquisar qual a resposta do ordenamento jurídico diante des-
ta realidade, através do exame de suas proibições de diferenciação.
Como visto, o princípio da igualdade no direito brasileiro abrange as
dimensões formal e material, além de expressamente adotar critérios proi-
bitivos de diferenciação. O rol destes critérios proibidos de diferenciação
tem sua sede principal no artigo 3º, inciso IV, da Constituição da Repú-
blica, onde se estabelece a vedação de diferenciação por motivo de ori-
gem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
Em face destes dados, como avaliar a hipótese de proibição de diferen-
ciação por orientação sexual em nosso direito, especialmente em virtude
de sua não-explicitação pelo texto constitucional vigente?
Em primeiro lugar, saliente-se que as proibições de discriminação por
este ou por aquele critério são entendidas como apelo e recordação de
fatores que freqüentemente são utilizados como pretextos injustificados
de discriminação, o que não exclui a interdição de outras diferenciações
arbitrárias. Deste modo, a ausência de expressa previsão do critério ori-
entação sexual não é obstáculo para seu reconhecimento, não bastasse a
explícita abertura constitucional para hipóteses não arroladas explicita-
mente no texto normativo.12
Aliás, nunca é demais ter presente que as proibições de diferenciação
têm sua raiz na enunciação geral do princípio da igualdade, cujo aspecto
formal se reforça mediante a enumeração destes critérios. Este dado cor-
robora, ainda mais, a não-obrigatoriedade da expressa enunciação da
proibição de discriminação, além de revelar o equívoco do raciocínio que
sustenta a taxatividade dos critérios proibitivos de diferenciação.
Ultrapassada a ausência de expressa previsão da orientação sexual
como critério proibitivo de diferenciação, examino a proibição de discri-
minação por orientação sexual como hipótese apanhada pela proibição de

12
Conforme a parte final do artigo 3º, IV, da Constituição da República, a enumeração constitucional convive
com a abertura para quaisquer outras formas de discriminação.

392 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001


discriminação por motivo de sexo, uma vez que ambas hipóteses dizem
respeito à esfera da sexualidade.(ver Wintemute, 1995, pp. 199-221).
De fato, a discriminação por orientação sexual é uma hipótese de di-
ferenciação fundada no sexo da pessoa para quem alguém dirige seu en-
volvimento sexual, na medida em que a caracterização de uma ou outra
orientação sexual resulta da combinação dos sexos das pessoas envolvidas
na relação.
Assim, Pedro sofrerá ou não discriminação por orientação sexual pre-
cisamente em virtude do sexo da pessoa para quem dirigir seu desejo ou
sua conduta sexual. Se orientar-se para Paulo, experimentará a discrimi-
nação; todavia, se dirigir-se para Maria, não suportará tal diferenciação.
Os diferentes tratamentos, neste contexto, tem sua razão de ser no sexo
de Paulo (igual ao de Pedro) ou de Maria (oposto ao de Pedro). Este
exemplo ilustra com clareza como a discriminação por orientação sexual
retrata uma hipótese de discriminação por motivo de sexo. 13
Contra este raciocínio, pode-se objetar que a proteção constitucional
em face da discriminação sexual não alcança a orientação sexual; que o
discrímen não se define pelo sexo de Paulo ou de Maria, mas pela coinci-
dência sexual entre os partícipes da relação sexual, tanto que homens ou
mulheres, nesta situação, são igualmente discriminados. Este argumen-
to, todavia, não subsiste a um exame mais apurado. Isto porque é impos-
sível a definição da orientação sexual sem a consideração do sexo dos
envolvidos na relação verificada; ao contrário, é essencial para a caracte-
rização de uma ou de outra orientação sexual levar-se em conta o sexo,
tanto que é o sexo de Paulo ou de Maria que ensejará ou não o juízo
discriminatório diante de Pedro. Ou seja, o sexo da pessoa envolvida em
relação ao sexo de Pedro é que vai qualificar a orientação sexual como
causa de eventual tratamento diferenciado.
Ademais, o igual tratamento dispensado à homossexualidade masculi-
na e à homossexualidade feminina também não desloca o problema da
discriminação por orientação sexual do âmbito da proibição de diferenci-
ação por motivo de sexo. Ao contrário, em face da impossibilidade de se

13
Neste sentido, identificando na discriminação por orientação sexual uma espécie de discriminação por motivo de
sexo, decidiram, no direito estrangeiro, conforme indicação de Wintemute, 1995, p. 84, 86 e 200): a Suprema
Corte do Canadá (University of Saskatchewan v. Vogel - 1983 e Bordeleau v. Canada - 1989), a Suprema Corte
do Hawaii (Baehr v. Lewin - 1993) e a Corte de Apelações da Califórnia (Engel v. Worthington - 1993).

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 393


discutir a orientação sexual homossexual (seja masculina, seja feminina)
sem a consideração do sexo dos participantes de uma dada relação, tal
argumento acaba por querer justificar uma hipótese de discriminação se-
xual (homossexualismo masculino) invocando outra hipótese de discri-
minação sexual (homossexualismo feminino), não fornecendo qualquer
justificação para a diferenciação.14 Com efeito, justificar a discriminação
contra homossexuais pelo fato de tanto gays quanto lésbicas serem atingi-
dos não enfrenta a proibição de discriminação por motivo de sexo, na
medida em que, tanto numa hipótese (gays) quanto noutra (lésbicas), o
sexo dos envolvidos é fator decisivo para a diferenciação. A proibição de
discriminação por motivo de sexo compreende tanto homens quanto mu-
lheres, alcançando as relações estabelecidas por quaisquer dos dois se-
xos, sejam hetero ou homossexuais.
De todo exposto, constata-se que a dimensão formal do princípio da
igualdade, seja em sua enunciação geral, seja nos seus desdobramentos
concretos, veda a diferenciação e estabelece a equiparação entre hete-
rossexualidade e homossexualidade nas questões jurídicas. Disto decorre
um imperativo absoluto de equiparação entre heterossexuais e homosse-
xuais, sendo descabida, em qualquer hipótese, diferenciações?
Responder tal indagação demanda a análise do aspecto material do
princípio da igualdade diante das discriminações por orientação sexual,
tarefa que a seguir me dedico.

Igualdade material e orientação sexual


Enquanto que a igualdade perante a lei (igualdade formal)diz res-
peito à igual aplicação do direito vigente sem distinção com base no
destinatário da norma jurídica, sujeito aos efeitos jurídicos decorren-
tes da normatividade existente, a igualdade na lei (igualdade materi-
al) exige a igualdade de tratamento pelo direito vigente dos casos
iguais, bem como a diferenciação no regime normativo em face de
hipóteses distintas.

14
No direito norte-americano pode-se encontrar expressa rejeição desta tentativa de justificar uma discrimina-
ção pela outra, sem apresentar qualquer fundamentação para a diferenciação em causa. Neste sentido, o
clássico precedente proferido pela Suprema Corte diante das discriminações raciais na legislação que
proibia o casamento inter-racial (Loving v. Virginia, 1967), na esteira da superação da teoria racial
segregacionista conhecida como “separated but equal”, realizada pela decisão em Brown v. Board of
Education (1956).

394 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001


Nos dizeres de K. Hesse,

Igualdade jurídica material não consiste em um tratamen-


to igual sem distinção de todos em todas as relações. Se-
não só aquilo que é igual deve ser tratado igualmente. O
princípio da igualdade proíbe uma regulação desigual de
fatos iguais; casos iguais devem encontrar regra igual. A
questão é, quais fatos são iguais e, por isso, não devem ser
regulados desigualmente. (Hesse, 1998, no. 432, p.330).

A indagação fundamental, portanto, colocada pela igualdade materi-


al reside na determinação da característica a ser levada em conta no
juízo de equiparação ou diferenciação, para os fins da instituição de um
tratamento jurídico. Dito de outro modo, a igualdade na lei, ao atentar
para as inúmeras e multifacetadas diferenças existentes entre as pessoas e
situações15 , objetiva reconhecê-las e a elas empregar desigual considera-
ção jurídica na proporção destas distinções. Para a obtenção deste resul-
tado precisa-se, assim, perceber aquilo que equipara ou diferencia uns
dos outros. É necessário, portanto, identificar as semelhanças e as dife-
renças, adentrar no conteúdo, naquilo que se considera relevante (ou
não) para fins de equiparação ou diferenciação.
R. Alexy (1993, pp.392 e seguintes) enfoca a problemática destes
critérios de equiparação ou diferenciação mediante o exame da cons-
trução jurisprudencial do Tribunal Constitucional Federal da Alema-
nha. Este Tribunal, lançando mão do conceito de arbitrariedade, for-
mula seus juízos de igualdade pela consideração da existência ou não
de arbitrariedade no tratamento desigual. A diferenciação arbitrária,
nas palavras do Tribunal Constitucional, ocorre “...cuando para la dife-
renciación legal no es posible encontrar [...] una razón razonable, que
surja de la naturaleza de la cosa o que, de alguna forma, sea concreta-
mente comprensible.”16 Assim, a arbitrariedade do tratamento desigual

15
Neste passo, refira-se a distinção entre igualdade e identidade. Juízos de igualdade evidentemente pressupõe
a existência de diferenças entre os entes comparados, donde não se confundem igualdade e identidade.
A respeito do significado do termo “igualdade” e de sua irredutibilidade à noção de identidade, desde o
vocabulário das matemáticas até as especulações jurídicas e filosóficas, ver Mendes 1984; dentre nós,
pode-se encontrar considerações sobre o conceito lógico de igualdade e suas relações com identidade e
diferença em Pontes de Miranda, 1987, p. 667.
16
Excerto de julgado do Tribunal Constitucional Federal, Alexy 1993, p. 395.

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 395


aparece como condição necessária e suficiente para a violação da máxi-
ma da igualdade.
Somente diante de uma razão suficiente para a justificação do trata-
mento desigual, portanto, é que não haverá violação do princípio da igual-
dade. Ora, a suficiência ou não da motivação da diferenciação é um
problema de valoração.
Neste quadro, ante a inexistência de uma razão suficiente, a máxima
geral da igualdade ordena um tratamento igual; para tanto expressar, R.
Alexy (1993, p. 395) assim formula, de modo mais preciso, a máxima de
igualdade: “Se não há nenhuma razão suficiente para a permissão de um
tratamento desigual, então está ordenado um tratamento igual.”
Inexiste razão suficiente sempre que não for alcançada fundamentação
racional para a instituição da diferenciação; este dever de fundamentação
impõe uma carga de argumentação para que se justifiquem tratamentos
desiguais. Doutra parte, havendo razão suficiente para ordenar um trata-
mento desigual, é de rigor tal diferenciação no tratamento, pelo que a
máxima geral de igualdade, nestes casos, expressa-se da seguinte forma:
“Se há uma razão suficiente para ordenar um tratamento desigual, então
está ordenado um tratamento desigual.” (Alexy, 1993, p. 397)
Desta maneira formuladas, a norma de tratamento igual e a norma de
tratamento desigual distanciam-se na medida em que a desigualdade de
tratamento exige uma fundamentação para se impor, ao passo que o man-
dato de igualdade de tratamento se satisfaz com a simples inexistência de
uma fundamentação que permita uma diferenciação. Em princípio, por-
tanto, está exigido um tratamento igual, sendo permitido um tratamento
desigual se e somente se for possível justificá-lo.
É preciso, portanto, debruçar-se sobre a suficiência ou não dos juízos
valorativos indicados na fundamentação de eventual tratamento desi-
gual, porquanto diante da desigualdade de tratamento é que se impõe o
ônus de argumentação. A solução desta questão não é fornecida pela
máxima geral de igualdade em si mesma; antes, requer a adoção de pon-
tos de vista valorativos. Neste campo se incluem as decisões materiais de
igualdade tomadas pelo próprio texto constitucional, tais como a igualda-
de entre homens e mulheres17 .

17
Não se deve esquecer, na descrição dos juízos de igualdade entre homens e mulheres, a existência de normas
constitucionais excepcionando a igualdade material consagrada no artigo 5º, I, como, por exemplo, a
proteção do mercado de trabalho da mulher(artigo 7º, XX).

396 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001


Num regime democrático, orientado pela idéia de Estado de Direito
material, estas valorações estão abertas ao legislador, sendo lícita a opção
por tratamento desigual sempre que, em virtude de razões desta monta, o
tratamento desigual não se revelar arbitrário. O papel do controle de
constitucionalidade, aqui, é o de controlar esta margem de apreciação
do legislador, impedindo que em seu nome sejam forjadas valorações arbi-
trárias. A opção por um Estado Democrático de Direito radica, neste
passo, na proteção do direito fundamental de igualdade de eventual es-
vaziamento por parte da atividade legislativa, hipótese presente na for-
mulação de valorações arbitrárias.
A garantia do direito de igualdade dá-se, pois, mediante a imposição
de um ônus de argumentação e de prova por conta de quem afirmar a
desigualdade e reivindicar um tratamento desigual.
Diante disto, pode-se objetar a falta de concreção ainda presente. Tal
objeção, ainda que relevante, só pode ser enfrentada tendo presente a
pluralidade de possibilidades de fundamentação racional dos juízos de
igualdade e de desigualdade; efetivamente, mesmo que sejam conside-
rados somente dados normativos, é fácil perceber a existência de diversos
pontos de vista sustentáveis a partir da conjugação das diversas normas
constitucionais ou da análise dos inúmeros precedentes oriundos da ju-
risdição constitucional18. Forçoso reconhecer também a riqueza decor-
rente da dinâmica histórica, a qual faz com que os diversos critérios de
igualdade ou de desigualdade experimentem transformações conforme o
grau de compreensão que os homens têm de seus processos sociais e polí-
ticos – patamares estes grandemente influenciados pelas diversas experi-
ências vividas e pelo avanço das ciências.19

18
Os conceitos Estado de Direito Social e de dignidade humana bem exemplificam a pluralidade de concepções
com as quais a jurisdição constitucional trabalha os diversos conteúdos constitucionais, como noticiam a
respeito Hesse 1998, n° 183-185, p. 157-159 e Maihofer 1996, p. 278-287.
19
A respeito desta evolução, discorreu José Reinaldo de Lima Lopes (1994, p.139): “Certo que historicamente as
divisões entre iguais e semelhantes sofrem alteração, ou seja, ao longo da história as condições materiais de
vida se alteram de modo que semelhanças e distinções deixam de ser razoáveis: passam a ser injustificáveis
e incompreensíveis. Com o acréscimo e ampliação do saber em torno de certos temas pode-se compreender de
modo novo certos fatos ou fenômenos. Isto posto, a ignorância passa a ser inexcusável e os critérios de ação
racional mudam. Por exemplo: a pobreza já não se compreende como uma fatalidade natural, uma herança,
ou o resultado da vontade dos deuses. Já sabemos muito sobre os processos de geração de pobreza. A
consciência possível em torno do tema já não pode excusar ou justificar divisões sociais que a ela se reportem.
O mesmo se pode dizer quanto às diferenças étnicas e genéticas, ao comportamento sexual, etc. Sendo tais
conquistas do saber conquistas gerais da humanidade, ainda que precárias e frágeis, o princípio de ação que
determina tratar casos iguais de forma igual mantém-se como regra racional, mas seu conteúdo é preenchido
de forma nova. Naturalmente, o resultado do juízo a respeito de certos casos será completamente novo.”

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 397


Neste esforço objetivante, a dogmática jurídica atenta para a relação
entre os critérios de diferenciação e as finalidades da diferenciação even-
tualmente operada.20 Assim, além da existência da proibição jurídica da
adoção de certos critérios de diferenciação, exige-se que toda diferenci-
ação tenha fundamento racional, pois quando não há racionalidade en-
tre o critério de diferenciação e a finalidade perseguida, surge o juízo
arbitrário na fundamentação da desigualdade estabelecida, donde de-
corre a inconstitucionalidade do discrímen.21
Conseqüência disto, no domínio específico da orientação sexual, é a
imposição de tratamento igual sempre que não se apresentarem razões
suficientes para justificar a desigualdade de tratamento. A suficiência ou
não destas razões é matéria pertinente ao desenvolvimento do conheci-
mento humano em cada momento histórico, diante do problema a ser
enfrentado.
No plano mais geral onde se situa este trabalho, é obrigatório afirmar,
como diretriz geral para todos os casos, que a dimensão material do prin-
cípio da igualdade torna inconstitucional qualquer discriminação que
utilize preconceitos ou lance mão de juízos mal fundamentados a respeito
da homossexualidade. Vale dizer, em cada uma das questões onde surgir
a indagação sobre a possibilidade da equiparação ou da diferenciação em
função da orientação sexual, é de rigor a igualdade de tratamento, a não
ser que fundamentos racionais possam demonstrar suficientemente a ne-
cessidade de tratamento desigual, cujo ônus de argumentação será tanto
maior quanto mais intensa for a distinção examinada.
No caso da homossexualidade, constata-se que o estágio do conheci-
mento humano que hoje compartilhamos desautoriza juízos discriminató-
rios com base exclusiva no critério da orientação sexual. Com efeito, a
evolução experimentada pelas ciências humanas e biológicas desde a
metade do século XX já é suficiente para a superação dos preconceitos

20
Neste sentido, a exposição de Stein 1976.
21
Stein 1976, p. 222 traz jurisprudência alemã ilustrando a proibição de arbitrariedade decorrente do princípio
da igualdade em face da inadequação entre o critério de diferenciação e a finalidade perseguida. Ao
examinar o artigo 38 da Lei contra Incêndios de Baden-Württenberg, o tribunal concluiu que a diferen-
ciação tão-só com base na idade (que não considerava a incapacidade física) como critério de imposição
para o pagamento da “contribuição para incêndios”, exigida dos homens compreendidos entre os 18 e 60
anos que não formassem voluntariamente parte do Corpo de Bombeiros, era inadequada, uma vez que
incapaz de satisfazer quaisquer das finalidades pretendidas. Na doutrina brasileira, ver Bandeira de
Mello, 1993 e Bonavides, 1980.

398 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001


que anteriormente turvavam a mentalidade contemporânea diante da
homossexualidade.22
A partir desta consciência contemporânea ante a homossexualidade,
sustentar a constitucionalidade de discriminações por orientação sexual
demanda elevada carga de argumentação, uma vez que qualquer dife-
renciação que não tenha o vigor suficiente para infirmar tal consciência
revela-se arbitrária. Com efeito, a arbitrariedade se configura na medida
em que o critério de diferenciação não mostra racionalidade diante da
finalidade perseguida. Assim, com relação à homossexualidade, aquilo
que outrora justificaria a diferenciação, hoje revela-se preconceito, não
mais servindo como justificação racional para práticas discriminatórias.
Neste contexto, aliás, podem ser entendidas medidas legislativas23 e

22
O exame das principais obras que servem de referência nas ciências médicas e psicológicas revela que a
homossexualidade não é mais considerada doença. Além da exclusão do catálogo oficial de doenças da OMS
(ver Organização Mundial de Saúde, 1988, p. 155), o reconhecido Compêndio de Psiquiatria Dinâmica, de
Kaplan & Sadock (1988) registra: “A Associação Americana de Psiquiatria, em abril de 1974, estabeleceu que
a homossexualidade per se não é uma perturbação mental e não deveria mais se relacionada como tal. Em seu
lugar, foi criada nova categoria de “distúrbio de orientação sexual”. No MDE-III, o distúrbio de orientação
sexual foi omitido, sendo mencionada uma classificação de “homossexualidade ego-distônica” sob uma
categoria maior de “perturbações psicossexuais”. (...) Um comentário introdutório prolongado, para a classi-
ficação da homossexualidade, mais uma vez salienta que a homossexualidade por si não constitui perturbação
mental e não deve ser classificada como tal. O MDE-III menciona, entretanto, que para algumas pessoas há
uma aflição persistente associada com a preferência por parceiros do mesmo sexo e que a pessoa experimenta
forte necessidade de mudar o comportamento ou, pelo menos, de aliviar a aflição associada com a homosse-
xualidade. Essas pessoas sofrem de “homossexualidade ego-distônica”. (...) Na ausência de angústia por ser
homossexual ou do desejo de tornar-se heterossexual, o diagnóstico de “homossexualidade ego-distônica”
não pode ser feito. (...) A homossexualidade per se não é considerada perturbação mental.”(p.484-7). No
mesmo sentido, Louza Neto e outros, 1997, p. 302; e Erkow e Fletcher, 1992, p. 1556). Obras específicas sobre
o tema registram tal conclusão, como Fernandez-Martos (1995) e Hoffman, (1970, especialmente p. 174-175).
A posição oficial dos órgãos representativos reforça essa posição: ver, por exemplo, na ASSOCIAÇÃO
AMERICANA DE PSICOLOGIA (Policy Statements on Lesbian, Gay, and Bisexual Concerns – discrimination
against homosexuals in www.apa.org/pi/lgbpolicy/against.html, 01.02.2000; Policy Statements on Lesbian, Gay, and
Bisexual Concerns – Use of diagnoses “homosexuality” and “ego-dystonic homosexuality” in www.apa.org/pi/lgbpolicy/
ego.html, em 01.02.2000; Policy Statements on Lesbian, Gay, and Bisexual Concerns – Resolution on appropriate
therapeutic responses to sexual orientation, www.apa.org/pi/lgbpolicy/orient.html, em 01.02.2000).
23
Duas importantes iniciativas ilustram esta transformação, como demonstram a União Européia e a França. Com
efeito, no seio da União Européia, além da Resolução do Conselho da Europa de 1º de outubro de 1981
(exortando os países membros à descriminalização da homossexualidade e à instituição de direitos iguais),
editou-se importante Resolução do Parlamento Europeu, de 13 de março de 1984, cujos termos, diretamente
relacionados ao direito de igualdade, propõe, dentre outras medidas, (1) descriminalização das relações sexuais
homossexuais, (2) igualdade na idade de consentimento sexual entre heterossexuais e homossexuais, (3) a
realização de campanhas contra a discriminação por orientação sexual, (4) igualdade de condições entre
associações civis de homossexuais e de heterossexuais e (5) a adoção de um regime geral de igualdade na
legislação militar, laboral, administrativa, civil e comercial. Por fim, registre-se a legislação aprovada pelo
Parlamento francês em 07 de abril de 1999, alterando o Código Civil mediante a instituição do “Pacto Civil de
Solidariedade” e a modificação do concubinato. Consoante a nova lei, a orientação sexual dos contratantes do
pacto de solidariedade e daqueles que vivem em regime concubinário não é fator de discriminação, sendo,
inclusive, superadas pela mesma legislação diferenciações nos campos tributário, administrativo e previdenciário.

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 399


precedentes jurisprudenciais24 , de repercussão internacional, no sentido
da eliminação da discriminação em face da homossexualidade.

O direito brasileiro e a discriminação por orientação sexual


Especificamente no direito brasileiro, pode-se constatar a evolução da
jurisprudência e da legislação, que, pouco a pouco, vêm reconhecendo
esta concretização do princípio isonômico, relativa à proibição de discri-
minação por orientação sexual.
Com efeito, o direito constitucional25 brasileiro registra, além da exis-
tência de projeto de emenda constitucional visando à inclusão da orien-
tação sexual como explícito critério proibitivo de discriminação26 , previ-
sões constitucionais estaduais específicas27 .

24
Nos últimos anos, importantes decisões receberam destaque internacional, por proíbirem discriminações por
orientação sexual. A Suprema Corte do Hawaii (Baehr v. Lewin, 1996) declarou a inconstitucionalidade da
legislação estadual que discriminava o direito de contrair casamento entre pessoas do mesmo sexo, vislumbran-
do na discriminação por orientação sexual uma hipótese de discriminação por motivo de sexo (ver Strasser, 1997,
especialmente p. 5-22; Errante, 1998, especialmente p. 295-301). A Suprema Corte dos Estados Unidos, por sua
vez, decidiu em maio de 1996, no caso Romer v. Evans, pela inconstitucionalidade de emenda constitucional do
Estado do Colorado que bania da legislação estadual a possibilidade de proteção jurídica específica a homosse-
xuais, com fundamento na equal protection doctrine (ver Gerstmann, 1999; Dworkin, 2000; Maltese, 1984 e
Harvard Law Review, 1996). A Corte Européia de Direitos Humanos, nos casos Lustig-Prean and Beckett v. The
United Kingdom e Smith and Gray v. The United Kingdom (ambos julgados em 27.09.1999), declarou ofensiva ao
direito à privacidade a política britânica de proibição de homossexuais nas Forças Armadas, rechaçando os
argumentos de ordem hierárquica, disciplinar e psicológica invocados pelo governo britânico. A Câmara dos
Lordes, no caso Fitzpatrick v. Sterling Housing Association Ltd. (28.10.1999), decidiu que o conceito de família
utilizado pela lei de locações inglesa abrange o companheiro do mesmo sexo que vive em longa e estável relação
afetiva com o falecido titular da relação contratual, reconhecendo-lhe o direito à continuidade do contrato.
25
Na pesquisa das constituições nacionais, encontrei apenas previsão explícita de proibição de discriminação por
orientação sexual na África do Sul (seção 8, nº 2: “É proibida toda discriminação, direta ou indireta, e, sem
prejuízo do caráter geral desta disposição, em virtude de um ou de mais dos seguintes motivos, em
particular: pertinência racial, étnica ou social, sexo, cor, preferência sexual, idade, deficiência física,
religião, crença, cultura ou língua”) e no Equador (artigo 23, 3: “A igualdade perante a lei. Todas as pessoas
serão consideradas iguais e gozarão dos mesmos direitos, liberdades e oportunidades, sem discriminação
em razão de nascimento, idade, sexo, etnia, cor, origem social, idioma, religião, filiação política, posição
econômica, orientação sexual, estado de saúde, incapacidade ou diferença de qualquer outra índole.”).
Ver, sobre a efetividade do dispositivo constitucional sul-africano em face da jurisprudência, Pierre De
Vos, 1998, especialmente p. 286-288; sobre a Constituição do Equador, Magdalena León, 1999).
26
Trata-se da Proposta de Emenda à Constituição nº 67, de 1999, de autoria do Deputado Federal Marcos Rolim,
propondo a alteração do artigo 3º, inciso IV, e do artigo 7º, inciso XXX, da Constituição de 1988. Tais
dispositivos teriam a seguinte redação: “Art. 3º, IV - promover o bem de todos, sem preconceito de origem,
raça, sexo, orientação sexual, crença religiosa, cor, idade e quaisquer outras formas negativas, de discri-
minação.”; art. 7º, XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de
admissão por motivo de sexo, orientação sexual, crença religiosa, idade, cor ou estado civil.” Na sua
justificação, a proposta historia a apresentação de anteriores projetos no mesmo sentido, desde a Assem-
bléia Constituinte de 1987, passando pela revisão constitucional de 1993 e chegando ao ano de 1995.
27
Constituição do Estado de Mato Grosso, artigo 10; Constituição do Estado de Sergipe, artigo 3°; Lei Orgânica
do Distrito Federal, artigo 2°, parágrafo único.

400 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001


A legislação federal, por sua vez, registra a proibição de discriminação
por “preferência sexual”28 , além de incluir, dentre as proibições de discri-
minação, a situação dos homossexuais29 . Neste âmbito, não se pode es-
quecer a pertinência dos tratados internacionais de direitos humanos in-
corporados ao nosso ordenamento jurídico. De fato, pela aplicação da
Convenção Internacional dos Direitos Civis e Políticos de 1966, o Comitê
de Direitos Humanos das Nações Unidas considerou indevida a discrimi-
nação por orientação sexual no tocante à criminalização de atos sexuais
homossexuais, ao examinar o caso Toonen v. Australia (ver Wintemute,
1995, pp. 143-149).
No âmbito municipal, por fim, verificam-se previsões de proibição ex-
plícita de diferenciação por orientação sexual na legislação dos seguintes
municípios, agrupados por Estado30 : 1) Bahia: América Dourada, Cara-
velas, Cordeiros, Igaporã, Rodelas, Sátiro Dias, Wagner, Araci, Cruz das
Almas, Rio do Antônio, Itapicuru, São José da Vitória e Salvador; 2)
Espírito Santo: Guarapari, Santa Leopoldina e Matenópolis; 3) Goiás:
Alvorada do Norte; 4) Maranhão: São Raimundo das Mangabeiras; 5)
Minas Gerais: Cataguases, Elói Mendes, Indianápolis, Itabirinha de Man-
tena, Juiz de Fora31 , Maravilhas, Ourofino, São João Nepomuceno e Vis-
conde do Rio Branco; 6) Paraíba: Aguair; 7) Paraná: Atalaia, Cruzeiro do
Oeste, Ivaiporã, Laranjeiras do Sul e Mirasselva; 8) Pernambuco: Bom
Conselho; 9) Piaui: Pio IX e Teresina; 10) Rio de Janeiro: Itatiaia, São
Sebastião do Alto Cachoeiras do Macacu, Cordeiro, Italva, Laje do Mu-
riaé, Niterói, Paty do Alferes, São Gonçalo, Três Rios, Silva Jardim e Rio
de Janeiro; 11) Rio Grande do Norte: Grosso e São Tomé; 12) Rio Grande
do Sul: Porto Alegre e Sapucaia do Sul; 13) Santa Catarina: Abelardo
Luz e Brusque; 14) São Paulo: São Paulo, Cabreúva e São Bernardo do
Campo; 15) Sergipe: Itabaianinha, Canhoba, Amparo de São Francisco,
Poço Redondo, Riachuelo e Monte Alegre de Sergipe; 16) Tocantins:
Porto Alegre do Tocantis e Peixe.

28
Ver artigo 4º da Lei nº 9.612, de 1998.
29
Ver, neste sentido, o Programa Nacional de Direitos Humanos (Brasil, 1996), cujas propostas de ações
governamentais, ao tratar de medidas de curto prazo, registram: “propor legislação proibindo todo tipo de
discriminação, com base em origem, raça, etnia, sexo, idade, credo religioso, convicção política ou orien-
tação sexual, e revogando normas discriminatórias na legislação infraconstitucional, de forma a reforçar e
consolidar a proibição de práticas discriminatórias existentes na legislação constitucional.” (p. 23).
30
Ver a exposição de motivos da proposta de emenda constitucional acima referida.
31
Registre, neste ponto, a larga abrangência da Lei n° 9.791, de 12 de maio de 2000, dispondo sobre a atuação do
município no combate às práticas discriminatórias por orientação sexual.

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 401


Na doutrina e na jurisprudência são encontradas algumas manifesta-
ções sobre o tema. Dentre nossos autores mais renomados, o único a tra-
tar expressamente a questão foi José Afonso da Silva. Ao comentar a
proibição de discriminação por motivo de sexo, ele inclui a hipótese de
discriminação por orientação sexual. A seu ver, a abrangência da veda-
ção de distinções de qualquer natureza e de qualquer forma de discrimi-
nação recolhe também o fator orientação sexual, na medida em que ele
tem servido de base para desequiparações e preconceitos (Silva, 1996, p.
218). A par desta indicação, encontram-se referências à relação entre o
princípio da igualdade e a orientação sexual em alguns artigos (ver Fa-
chin, 1997; Rios, 1998a; Rios, 1998b) e em escritos sobre questões pontu-
ais (ver Souza, 1999; Câmara, 1996), tais como direito de família32 e ad-
missão de homossexuais nas Forças Armadas (ver Pereira, 1997, pp. 52-53;
Santana, 1997, pp. 28-29).
Na jurisprudência, registram-se precedentes relativos ao princípio da
igualdade e a discriminação por orientação sexual em decisões do Supe-
rior Tribunal de Justiça, do Tribunal Regional Federal da 4ª Região e do
Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.
Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça (Recurso Especial nº 148.897-
MG, Relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar, julgado em 10/02/1998)
reconheceu a existência de sociedade de fato entre dois homens, confe-
rindo ao companheiro sobrevivente o direito à partilha dos bens adquiri-
dos na constância de relação homossexual, pela aplicação do artigo 1.363
do Código Civil. 33 Neste julgamento, procedeu-se a uma aplicação do
princípio da igualdade em sua dimensão formal, uma vez que a orienta-
ção sexual não foi fator justificador de diferenciação na aplicação do
aludido artigo 1.363.
Noutro julgamento, o mesmo Superior Tribunal de Justiça (Recurso
Especial nº 154.857 - 6ª Turma, Relator Ministro Vicente Cernicchiaro,
DJ 26.10.1998) invocou expressamente o princípio da igualdade para in-
validar decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal,

32
Ver Czajkowki (s/d), defendendo a inadequação do regime familiar às uniões homossexuais e o impedimento
da adoção; Suannes, 1996; Gontijo, 1997; Oliveira, 1997; e Pinto, 1996. Além dos artigos e referências
citados nesta nota, relativos a direito de família, registre-se a publicação de dois livros cuidando do tema:
Cunha e Moreira, 1999, e Dias, 2000.
33
A ementa, no que importa à presente pesquisa, foi assim redigida: “O parceiro tem o direito de receber a
metade do patrimônio adquirido pelo esforço comum, reconhecida a existência de sociedade de fato com
os requisitos previstos no art. 1363 do Código Civil.”

402 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001


que rejeitara depoimento de testemunha com base na orientação sexual
do depoente34 . Assim fazendo, o Tribunal aplicou o princípio da igualda-
de em seu aspecto formal, não considerando a orientação sexual como
fator de diferenciação no direito processual civil.
O Tribunal Regional Federal da 4ª Região35 decidiu que a proibição
de discriminação em virtude de orientação sexual decorre do princípio
da igualdade formal e da proibição expressa de discriminação por motivo
de sexo. Na oportunidade, o Tribunal Regional Federal considerou in-
constitucional discriminação contra homossexual na vedação contratual
de inclusão, como dependente em plano de saúde, de companheiro do
mesmo sexo.36 Este mesmo Tribunal Regional Federal, em precedente da
maior significação, confirmou liminar em Ação Civil Pública destinada a
reconhecer, em todo o território nacional, direitos previdenciários a com-
panheiros homossexuais, decisão esta fundada no princípio constitucio-
nal da igualdade.37 Por fim, noutro precedente, o Tribunal Federal con-

34
O acórdão recebeu a seguinte ementa: “RESP - PROCESSO PENAL - TESTEMUNHA – HOMOSSEXUAL
– A história das provas orais evidencia evolução, no sentido de superar preconceito com algumas pessoas.
Durante muito tempo, recusou-se credibilidade ao escravo, estrangeiro, preso, prostituta. Projeção, sem
dúvida, de distinção social. Os romanos distinguiam - patrícios e plebeus. A economia rural, entre o
senhor do engenho e o cortador da cana, o proprietário da fazenda de café e quem se encarregasse da
colheita. Os Direitos Humanos buscam afastar distinção. O Poder Judiciário precisa ficar atento para não
transformar essas distinções em coisa julgada. O requisito moderno para uma pessoa ser testemunha é não
evidenciar interesse no desfecho do processo. Isenção, pois. O homossexual, nessa linha, não pode receber
restrições. Tem o direito-dever de ser testemunha. E mais: sua palavra merecer o mesmo crédito do
heterossexual. Assim se concretiza o princípio da igualdade, registrado na Constituição da República e no
Pacto de San Jose de Costa Rica.”
35
Apelação Cível nº 96.04.55333-0/RS, Relatora Juíza Marga Barth Tessler, j. 20.08.1998.
36
Reproduzo os excertos da ementa que dizem respeito diretamente à presente investigação: “6. A recusa das rés
em incluir o segundo autor como dependente do primeiro, no plano de saúde PAMS e na Funcef, foi
motivada pela orientação sexual dos demandantes, atitude que viola o princípio constitucional da igual-
dade que proíbe discriminação sexual. Inaceitável o argumento de que haveria tratamento igualitário para
todos os homossexuais (femininos e masculinos), pois isso apenas reforça o caráter discriminatório da
recusa. A discriminação não pode ser justificada apontando-se outra discriminação. (...) 8. No caso em
análise, estão preenchidos os requisitos exigidos pela lei para a percepção do benefício pretendido: vida em
comum, laços afetivos, divisão de despesas. Ademais, não há que alegar a ausência de previsão legislativa,
pois antes mesmo de serem regulamentadas as relações concubinárias, já eram concedidos alguns direitos
à companheira, nas relações heterossexuais. Trata-se da evolução do Direito, que passo a passo, valorizou
a afetividade humana abrandando os preconceitos e as formalidades sociais e legais. 9. Descabida a
alegação da CEF no sentido de que aceitar o autor como dependente de seu companheiro seria violar o
princípio da legalidade, pois esse princípio, hoje, não é mais tido como simples submissão a regras normativas,
e sim sujeição ao ordenamento jurídico como um todo; portanto, a doutrina moderna o concebe sob a
denominação de princípio da juridicidade. (AC nº 96.04.55333-0/RS, unânime, j. 20-08-1998).
37
Ação Civil Pública nº 2000.71.00.009347-0 - 3ª Vara Federal Previdenciária de Porto Alegre; Agravo na
Suspensão de Execução de Liminar nº 2000.04.01.043181-0/RS, Rel. Juiz Fábio Bittencourt da Rosa.

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 403


firmou sentença que reconheceu a companheiro do mesmo sexo direito à
pensão estatutária de servidor público federal autárquico.38
O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul 39 , também
aplicando explicitamente o princípio da igualdade, proferiu acórdão de-
finindo a competência das Varas Especializadas de Família da Comarca
de Porto Alegre para o julgamento de demanda discutindo partilha de
bens decorrente da dissolução dos vínculos de afeto havidos entre duas
mulheres.40

CONCLUSÃO
A discriminação por orientação sexual é uma das realidades que mais
fortemente resiste e desafia o mandamento constitucional da igualdade.
Com efeito, sem que seja vencida tal realidade discriminatória,
cidadãos continuarão a ver negligenciados direitos e garantias consti-
tucionais fundamentais, em virtude de preconceito e intolerância. Ati-
tudes fundadas nestas bases não podem subsistir, uma vez que tama-
nha violência ao princípio isonômico compromete, a um só tempo, a
dignidade da pessoa humana e os meios processuais para sua proteção.
Impende, portanto, afirmar-se a operatividade do princípio da igual-
dade diante de diferenciações injustificadas, fundadas na orientação
sexual dos sujeitos das relações jurídicas processuais. Se não for as-
sim, preconceito, intolerância e incompreensão permanecerão esvazi-
ando a proteção dos direitos fundamentais, essencial ao Estado De-
mocrático de Direito.

38
Apelação Cível nº 1999.04.01.074054-1/SC – 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, relator Juiz
Valdemar Capeletti, DJU 23/08/2000.
39
Agravo de Instrumento nº 599075496, Relator Desembargador Breno Moreira Mussi, j. 17.06.1999.
40
Reza a ementa: “RELAÇÕES HOMOSSEXUAIS. COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO DE SEPA-
RAÇÃO DE SOCIEDADE DE FATO DOS CASAIS FORMADOS POR PESSOAS DO MESMO
SEXO. Em se tratando de situações que envolvem relações de afeto, mostra-se competente para o
julgamento da causa uma das varas de família, à semelhança das separações ocorridas entre casais
heterossexuais.”

404 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001


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408 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001


Da politicidade do Poder Judiciário

Politics and the Judiciary

PLAUTO FARACO DE AZEVEDO


Doutor em Direito pela Universidade Católica de Louvain. Ex-Professor dos Cursos de Graduação e Pós-
Graduação da Faculdade de Direito da UFRGS. Professor Titular do Curso de Pós-Graduação-Mestrado
em Direito da Universidade Luterana do Brasil- ULBRA.

RESUMO
O artigo trata da dimensão política do Poder Judiciário, habitualmente não
enfrentada, buscando demonstrar seu significado, em conexão com o método
jurídico e o Estado Democrático de Direito.
Palavras-chave: Poder Judiciário, politicidade do Direito, método jurídico.

ABSTRACT
The paper deals with the political dimension of the Judiciary, usually not faced,
and tries to show its meaning, in connection to the juridical method and the
Democratic State of Right.
Key words: Judiciary, politics and Law, juridical method.

No inter-relacionamento, que necessariamente entretêm em socieda-


de, os homens, freqüentemente, têm interesses divergentes, senão antagô-
nicos, o que no mundo competitivo de nosso tempo não faz senão acentuar-
se. As relações de cooperação transformam-se em conflito – conflito entre
indivíduos, entre indivíduos e o Estado, entre uma multiplicidade de indi-

Direito
vol.2, e Democracia
n.2, 2001 Canoas
Direito e vol.2, n.2
Democracia 2º sem. 2001 p.409-423
409
víduos e o Estado ou entre um e outro Estado. “Daí a necessidade de prover
eficazmente o modo de assegurar a manutenção da convivência mediante
a prevenção ou solução de conflitos” (Azevedo, 1998, p. 60).
Tendo em vista esta situação o Estado moderno institui a função
judicial, distinta das suas duas outras funções primordiais – a executiva e
a legislativa. Como escreve à perfeição Pontes de Miranda, “organizando
a Justiça para que se decida os conflitos, para que se estabeleça a paz
entre os indivíduos ou entre indivíduos e grupos, duplo é o papel que o
Estado assume: (1) realizar o direito objetivo, isto é, quando a lei, que
incidiu num caso, não foi aplicada, aplicá-la para que incidência e apli-
cação coincidam; (2) dirimir as contendas, que perturbariam a ordem
social, levariam para o campo da força bruta a solução das
divergências...(Pontes de Miranda, 1958, p. 195).
Tem, pois, o Poder Judiciário o poder de dizer, com especificidade,
o direito, dirimindo contendas. Tendo em vista tal objetivo organiza-se a
técnica do processo, que é a “regulamentação do exercício de uma das
funções capitais do Estado moderno, qual seja o poder jurisdicional que
ao Judiciário vem atribuído (Marques, 1962, p. 49).
É, portanto, o processo o meio de atingir a prestação jurisdicional,
não podendo ser visto como fim em si, como amiúde tem sido considera-
do, a ponto de praticamente pôr-se no lugar do direito material, impe-
dindo ou dificultando o encontro das soluções que neste se acham. Pro-
cesso não é sinônimo de procedimento, nem procedimentalista pode ser
tido como processualista. É importante que se tenha esta circunstância
em mente, visto que a técnica processual, como toda técnica, não é
neutra. Mas não o sendo, e traduzindo as ideologias dominantes e o
estágio cultural em que elas se encontram, a técnica processual deve
sempre pôr-se a serviço da realização da prestação jurisdicional tão pronta
quanto possível. Assim, deve compreendê-la e utilizá-la o juiz, para que
não se deixe ofuscar por seu discurso, freqüentemente estribado no lo-
gicismo ou preciosismo vocabular, a ponto de obscurecer os interesses
em litígio. Se assim não se acautelar, o juiz corre sério risco de, em nome
do processo, denegar a justiça.
O papel a ser desempenhado pelo juiz é fundamental à democra-
cia. Cabe-lhe concretizar a Constituição, notadamente no que concerne
a auto limitação do poder do Estado, de que constituem contraponto os
Direitos Fundamentais de primeira geração, explicitados no art. 5º da

410 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001


Constituição brasileira de 05-10-1988, assim como os Direitos Fundamen-
tais sociais e econômicos, previstos em seus artigos 6º a 8º - Direitos Fun-
damentais de segunda geração, sem cuja efetividade os direitos individu-
ais não dispõem de suporte econômico que lhes assegure o exercício. Como
bem percebia Calamandrei, aquelas franquias precisam ser exercidas com
amparo nos direitos sociais, cuja função consiste “em garantir a cada um,
como integração das liberdades políticas, aquele mínimo de ‘justiça soci-
al’, isto é, de bem-estar indispensável para liberar os pobres da escravidão
da necessidade e colocá-los em situação de poder-se valer efetivamente
daquelas liberdades políticas em direito proclamadas iguais para
todos”.(Calamandrei, 1946).
Para concretizar a Constituição, do ponto de vista da realização
dos Direitos Fundamentais econômicos e sociais, o juiz não se poderá
deixar embair pela ideologia vigente, no claro sentido de pensamento
destinado a obscurecer os fatos sociais. É ela o neoliberalismo, que diz
exprimir a modernidade, já tendo tido até a pretensão de constituir “o
fim da história” (com esta tolice Francis Fukuyama fez-se conhecer nos
meios acadêmicos universais), quando, na verdade, constitui regressão
histórica fundada em um economicismo tradutor de interesses mesqui-
nhos. É a volta ao século XIX, na tentativa de destruição da mais notável
construção político-jurídica já realizada pela humanidade – a Social
Democracia -, realizada em trechos da Europa, da qual os países periféri-
cos, em maior ou menor medida, buscaram inserir os traços fundamentais
em seu ordenamento jurídico-constitucional. Deve-se ter em mente que
“muitas das lutas políticas e dos impasses constitucionais neste continen-
te não passam de esforços e tentativas quase sempre frustradas para tor-
nar real o que as constituições de seus respectivos países asseguram for-
malmente ser direito dos cidadãos, mas que se tornaram, na realidade,
privilégio de alguns setores sociais” (Faria, 1991, p. 107).
Todo o sistema jurídico “é um sistema normativo aberto de re-
gras e princípios”.(Canotilho, 1991, p. 171). Dentre os princípios cons-
titucionais a serem mediatizados pelo juiz, destacam-se os que confor-
mam o Estado Democrático de Direito, a dignidade da pessoa humana
(art. 1º, III, CF) e, dentre os que configuram os objetivos do Estado
brasileiro, a promoção do bem de todos ou do bem comum (art. 3°,
IV, CF). De extrema relevância para que estes se cumpram são os prin-
cípios gerais da atividade econômica, destinados a “assegurar a todos
existência digna, conforme os ditames da justiça social, para o que a

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 411


propriedade há de ter função social e o meio ambiente há de ser
preservado” (art. 170, III e VI, CF).
Tais princípios ou valores fundamentais são correlativos: não pode ha-
ver promoção do bem de todos ou da justiça social sem o respeito da
dignidade da pessoa humana, o que, à sua vez, não se dá sem o reconhe-
cimento da função social da propriedade e sem que a utilização dos re-
cursos ambientais seja sustentável. Observe-se que não se fala em desen-
volvimento sustentável porque, apesar da restrição que o adjetivo traz ao
substantivo, desenvolvimento é idéia eivada de ideologia, desconforme
com o caráter finito de muitos dos recursos planetários. Defronta-se ela
com “o problema cultural-civilizacional e com o problema ecológico.” Ela
é defendida por uma ciência econômica afastada da realidade, por faltar-
lhe precisamente “a relação com o não econômico”. Trata-se de um “mito
global”, em que o crescimento econômico é o motor necessário e suficien-
te de todos os desenvolvimentos sociais, psíquicos e morais. É uma con-
cepção tecno-econômica que, ignorando as necessidades da periferia
capitalista, mostra-se

gravemente subdesenvolvida tendo conduzido à justifica-


ção de ditaduras impiedosas, tanto de modelo socialista
(partido único) quanto de modelo pró-ocidental (ditadura
militar). Após trinta anos votados a esta idéia, “o grande
desequilíbrio Norte/Sul permanece e as dificuldades se agra-
vam. (Morin/Kern, 1995, p. 70, 74-75, 81-84).

Quanto aos princípios constitucionais, o Poder Judiciário não pode


ser neutro, embora, como em toda a sua atividade, não possa deixar de
ser imparcial. O Poder Judiciário tem responsabilidade ímpar no traba-
lho de fazê-los valer, na certeza de que neles se acha a essência da
Constituição, a seiva que dá vida a todas as instituições. O Judiciário
não pode permitir que se tornem mero discurso retórico utilizado para
escamotear a realidade, a ser brandido cinicamente nos livros, cujo afã
maior é justificar o status quo. Parafraseando os realistas norte-america-
nos, deve-se enfatizar que os princípios devem ser sempre law in action e
não mera law in the books.
No que tange ao Direito Fundamental de terceira geração relativo
ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225, CF) tem o Poder
Público “o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras

412 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001


gerações”, que compartilha, por certo, com a coletividade. Nesta maté-
ria, a realidade está a reclamar do Poder Judiciário uma atividade firme e
dinâmica, de todo incompatível com a acomodação com interesses esta-
belecidos, freqüentemente irresponsáveis diante da necessidade de pre-
servação da natureza e indiferentes à responsabilidade transgeracional
que daí decorre. A respeito do assunto, felizmente há escritos reveladores
de profundo esclarecimento de juízes, órgãos do Ministério Público e ju-
ristas de modo geral que, no Brasil, têm escrito de modo inovador sobre
esta crucial temática.

Voltando os olhos para a área ambiental, o juiz, anterior-


mente, era chamado a resolver situações de interesse in-
dividual, tais como o dano causado por vizinhos, a polui-
ção de águas; as licenças administrativas que resultavam
em lesão ao ambiente ou, ainda, pedidos de tutela
ambiental em casos pontuais.(Jukovsky, 2000, p. 42). A
Lei 6.938/81, a Lei da Política Nacional do Meio Ambi-
ente, inovou ao estabelecer o conceito de lesão ambiental,
na perspectiva solidarista do direito de massa e, portan-
to, dos interesses difusos, que são supra-individuais,
indivisíveis e não passíveis de serem personificados
(Dinamarco apud Jukovshy, 2000, p. 42).

O juiz hoje tem consciência de que

é cidadão, tanto quanto as outras pessoas de sua comuni-


dade, de forma que interessa-lhe participar das decisões
tomadas pelo Estado, não comungando da antiga tese da
estrita separação entre as funções dos poderes, especial-
mente no que pertine a feitura e aplicação das leis. Assim,
ele desempenha a sua atividade jurisdicional de molde a
proporcionar, também, o aperfeiçoamento do ordenamento
jurídico de seu país. (Jukovsky, 2000, p.42).

Miguel Reale, jurista emérito, não tem dúvidas em afirmar que

a tutela jurisdicional dos interesses difusos e coletivos - para


a qual foi criada uma nova ação, a ação civil pública, dis-

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 413


ciplinada pela Lei 7.347 de 24-07-85, põe in esse uma nova
categoria de julgamento, a qual considerações de natureza
sociológica, ecológica, ética e política, não podem ser abs-
traídas.... (Reale, 1994, pp. 196-197)

Mas não é só no direito ambiental que o juiz deve abrir seu mundo. O
próprio Reale ajunta, em perspectiva mais ampla, que a aplicação judici-
al do direito “somente será plenamente adequada se houver mudança de
atitude por parte daqueles juízes que ainda se consideram presos à letra
da lei, sem dar atenção às finalidades sociais, políticas e econômicas que
as informam”. (idem)
Vale dizer, o juiz precisa conhecer o direito positivo, em seus funda-
mentos e meandros, mas seu conhecimento não pode ser informado pela
restrição gnoseológica positivista. A Ciência empírica do direito positi-
vo tem que ser compreendida de modo a permitir a recriação do siste-
ma jurídico para adaptá-lo às mutáveis condições sociais, aos fatos no-
vos que a vida não cessa de oferecer. Nestas condições, tem-se que
distinguir uma velha Ciência do Direito de uma nova Ciência do Direi-
to, sendo esta simultaneamente analítica e crítica do ordenamento ju-
rídico. Em suma, o tecido atual do mundo pede que o “dogma” com que
trabalha a Dogmática Jurídica - a ordem jurídica globalmente vista-
suas instituições, conceitos, hierarquia e princípios orientadores – seja
trabalhada de modo diverso do dogma religioso. O “dogma”, aqui, deve
ser o parâmetro com que trabalham o jurista e o juiz, que lhe devem
fidelidade, mas há de tratar-se de fidelidade inteligente, sem a qual
não se trabalha adequadamente. Esse trabalhar adequadamente tem
que ser respeitoso da segurança jurídica e, simultaneamente, prospecti-
vo, aberto, criativo, sem que a criação, no entanto, conduza ao decisio-
nismo desrespeitoso da ordem jurídica.
O Poder Judiciário precisa ter consciência da politicidade de seu tra-
balho. Uma hermenêutica crítica, servida por uma dogmática aberta, não
pode permitir que a Constituição da República do Brasil seja vista como
“regimento interno do governo”, antes da Emenda Constitucional nº 32,
de 11-09-2001. Lamentavelmente, para isso contribui o Supremo Tribunal
Federal, ao afastar, “por inúteis, formalidades constitucionais: entendeu
que relevância e urgência são ‘questão política’, insuscetível de aprecia-
ção pelo Judiciário, e passou a admitir que MPs não apreciadas pelo Con-
gresso fossem reeditadas, com o mesmo ou diferente teor, indefinidamen-

414 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001


te”. É que, com certeza, “a eficácia das medidas de modernização liberal
exigia mudanças constitucionais mais céleres” (Comparato, 1998). Desta
forma, o Executivo legisla do modo que melhor lhe apraz, sobretudo em
matéria econômica. O Legislativo tolera este procedimento, abrindo mão
da sua competência precípua, resultante do voto popular. E a cúpula do
Poder Judiciário, assim decidindo, consagra a indevida invasão de com-
petência, transformando-se o Executivo em legislador, contrariamente à
essência da concepção democrática.
Para contribuir à construção e à manutenção desta, o Poder Judiciário
tem que assumir sua dimensão política, pois a função judicial é “uma
atividade que tem como finalidade alcançar a realização da trama de
princípios, valores, instituições e comportamentos sociais que estão defi-
nindo e constituindo uma certa ordem”. Mas é certo que “esta tarefa não
pode confundir-se com as lealdades facciosas” (Cárcova, 1996, p. 156).
Zaffaroni, a quem se deve excelente análise histórica do Poder Judici-
ário, não tem dúvida em afirmar “que a questão judiciária é antes de
tudo uma questão política”, o que se evidencia claramente no controle
judicial da constitucionalidade das leis (Zaffaroni, 1994, pp.31-118).
No Brasil, a politicidade da função judicial, assim como o poder cria-
tivo do juiz têm encontrado resistência em sua aceitação devido à influ-
ência da doutrina francesa, cuja dificuldade de aceitação de um Poder
Judiciário independente explica-se por circunstâncias históricas peculia-
res àquele país. Lá, os Parlamentos (Parlements) deixaram tristes lembran-
ças, no Antigo Regime, devido as suas decisões fundadas em motivos de
toda ordem, jurídicos e extrajurídicos, políticos no pior sentido, e, ainda,
tendo em vista sua atuação contrária às políticas reais reformistas, que
frustraram. Para tanto, valiam-se os Parlamentos da negativa do registro
aos atos emanados do rei. Numa época em que não havia jornal oficial, o
registro era o modo de publicação das leis. Vindo os Parlamentos a recu-
sá-lo quando a injunção real os desagradava, criaram muitas atribulações
ao Poder Real. Tudo isto levou os revolucionários franceses a olhar o Judi-
ciário de modo suspicaz, tratando de diminuir-lhe os poderes, tendo em
vista evitar a reprodução de situação semelhante. (Vedel, 1958, pp. 37-
38; Franco, 1984, pp. 4-5; Halperin, 1989, p. 21; David/Jouffret-Spinozi,
1992, p. 43).
É importante que se destaque, no entanto, conforme o ensinamento
do ilustre jurista e historiador do direito brasileiro, Lenine Nequete, que,

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 415


no Brasil, “nem sempre (o Supremo Tribunal Federal) afirmou, sem hesi-
tação, as mais largas e amplas atribuições que lhe traçara o legislador não
seria correto dizer-se – como freqüentemente ocorreu -, que, de todos os
poderes, foi ele o que mais falhou, nos primórdios da República. Não
foram poucas as dificuldades, que teve que enfrentar, para impor-se como
poder e repelir as sucessivas afrontas com que se buscava diminuir-lhe as
prerrogativas”. Demais, não se pode esquecer que construiu, “rendendo-
se à evidência dos argumentos do grande Rui Barbosa, a doutrina brasilei-
ra do habeas corpus” (Nequette, 1973, p. 40, 42). Deste trabalho jurispru-
dencial, baseado no instituto do habeas corpus britânico, derivou o man-
dado de segurança, constitucionalmente inscrito desde 1934.
Este registro é importante porque

os sucessivos stablishments têm procurado valer-se poli-


ticamente dos poderes judiciários ou, pelo menos, trata-
ram de neutralizá-los para que não perturbem o seu
exercício de poder. Qualquer tentativa de independên-
cia real dos poderes judiciais foi desacreditada como
ato de ingerência política, particularmente quando se
traduzia em defesa de direitos individuais e sociais. Não
se vacilou em apelar à própria destruição física de seus
operadores, como no triste caso do Palácio de Justiça
de Bogotá. Em todas as constituições proclama-se a in-
dependência do Poder Judiciário mas nenhum dos
stablishments se preocupou em realizá-lo. A submissão
política descarada, no pior dos casos, e a burocratização,
no melhor, foram a regra dos partidos políticos tradicio-
nais e das ditaduras militares.

Por outra parte, “as oposições críticas outorgaram a prioridade a outros


temas, relegando “o direito à condição de ‘superestrutura ideológica’, o
que as levou a minimizar e a subestimar o discurso jurídico deixando-o a
cargo do stablishment”. Por outra parte, os partidos da “ordem” não o dis-
cutiram e os críticos preferiram ocupar-se de outros temas.(Zaffaroni,
op.cit., pp. 21-22. Veja bibliografia aí citada).
O que sucede é que, não discutindo o papel do Poder Judiciário na
democracia, notadamente quando esta é imperfeita, perde-se ocasião de
aperfeiçoá-la. Sem um Poder Judiciário atuante, respeitado pela popula-

416 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001


ção e pela comunidade jurídica, a democracia é sempre frágil. A recusa
de discussão do primeiro conduz à perda de substância da segunda, e isto
não se dá só nos países periféricos. A Suprema Corte Norte-Americana
está a merecer uma análise crítica, uma vez que, nela, vem ocorrendo um
desvio conservador sob a presidência do juiz Rehnquist. Vem ela invo-
cando, em muitas de suas decisões, “o sentimento da comunidade”, em-
bora tais julgamentos não encontrem ressonância nesse sentimento. As-
sim se dá quanto ao aborto, a propósito de que uma sondagem de opinião
do Los Angeles Times, de 1989, mostra que 74% das pessoas interrogadas
“estimam que só a mulher em questão (e não o Estado, o esposo, pai ou
juiz) tem o direito de tomar esta decisão. A Suprema Corte, no entanto,
acreditou que os conservadores eram majoritários, nesta matéria, porque
57% das pessoas interrogadas consideravam o aborto um crime. Desta
tendência conservadora tem resultado que este Tribunal tem sido menos
solicitado a se pronunciar, enquanto o Congresso é chamado a assumir
suas responsabilidades, configurando-se um reajustamento institucional
(Toinet, 1992, pp.18-9).
A mesma tendência encontra-se no caso do médico mexicano Hum-
berto Alvarez-Machaim, seqüestrado no México, por agentes america-
nos, para ser julgado nos Estados Unidos. A acusação era de que o aludi-
do médico havia mantido vivo, em 1985, um agente da DEA (Drug Enfor-
cement Administration), enquanto este era torturado, em Guadalajara,
no México. Dois tribunais californianos julgaram ilegal o seqüestro, de-
terminando a devolução de Alvarez-Machaim ao México. A administra-
ção George Bush recorreu à Suprema Corte, a qual, em decisão tomada
por seis votos contra três, entendeu que o seqüestro fora legal. O governo
mexicano denunciou o ato como criminoso, desde sua ocorrência em 1990,
entendendo-o como obstáculo às boas relações entre os dois países, qua-
lificando a decisão de “inválida e inaceitável” (Silva, 1992, p.8). Por cer-
to, ela agride os princípios fundamentais do Direito Internacional Públi-
co e revela arrogância no exercício da função jurisdicional, por parte da
Suprema Corte.
O Poder Judiciário precisa ser independente, mas tem que ter consci-
ência dos seus limites. Isto posto, a independência do Judiciário é essen-
cial, tanto ab intra quanto ab extra. Esta condição não é formal. Constitui
“uma questão material, política e de poder”. Do ponto de vista exterior, a
agressão à independência deu-se, notadamente, em alguns países, “nos
quais dominou a chamada ‘doutrina da segurança nacional’, com suas

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 417


tristemente célebres ‘leis de segurança’, mas, lamentavelmente, a ten-
dência a precedia e também a sobrevive”.(Zaffaroni, 1995, p. 86)
A independência é da essência da jurisdição. É a garantia de que “o
magistrado não estará submetido às pressões de poderes externos à pró-
pria magistratura, mas também compreende a garantia de que o juiz não
sofrerá as pressões dos órgãos colegiados da própria judicatura”. Sublinha
Zaffaroni, a este propósito, que a lesão à “independência interna é muito
mais repetida, sutil, humanamente deteriorante, eticamente degradan-
te”. (idem, pp.88-89)
Presumivelmente, as pressões externas devem fazer-se sentir bem me-
nos quando o recrutamento dos juízes é feito por concurso público, como
sucede no Brasil. Em contrapartida, a tentativa de influenciar o rumo
das decisões judiciais é sensível nos Tribunais Superiores, onde os juízes
são nomeados pelo chefe do Poder Executivo, com a ratificação do Sena-
do Federal. As decisões dos Tribunais Superiores praticamente sempre
importam à condução da política do Executivo, sendo muito humano
sentir-se o magistrado grato a quem o nomeia, o que pode fazê-lo incli-
nar-se em favor da política que aquele deseja imprimir.
No caso propalado do juiz aposentado Nicolau dos Santos é acusado
do desvio de mais de cento e vinte milhões de reais da obra do Tribunal
Regional de São Paulo, tendo-se constatado a existência de inúmeras
ligações telefônicas entre o acusado e o ex-secretário da Presidência da
República - Eduardo Jorge Caldas Pereira -, defendeu-se este afirmando,
com todas as letras, que o objetivo de tais comunicações era obter infor-
mações concernentes à nomeação de juízes para o Superior Tribunal do
Trabalho, de tal modo que fossem nomeados aqueles que não viessem a
decidir contra o plano econômico do Governo!
Embora o argumento deva ter sido usado para camuflar o verdadeiro
sentido do diálogo, causa espanto a sem-cerimônia com que foi esgrimi-
do, como se se tratasse de algo comum, irrepreensível do ponto de vista
moral.
Mas a independência do Judiciário não pode importar em sua des-
vinculação dos problemas da comunidade em que vive. O juiz é cidadão
e deve participar da vida social. Não pode “responder às ordens de um
partido político”, mas participa de “certa ordem de idéias” através da
qual compreende o mundo. “Não há dúvida de que, diante de certos

418 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001


problemas, a lei não é interpretada da mesma maneira por um conserva-
dor ou um liberal, um socialista ou um democrata cristão”. Isto é de todo
natural, assim como também o é que os juízes tenham diferentes concep-
ções do direito, que os conduzem a conclusões diversas. “Os juízes são
parte do sistema de autoridade dentro do Estado e, como tais, não podem
deixar de integrar o processo de tomada de decisão política. O que im-
porta é saber sobre que bases estas decisões são tomadas”.(Zaffaroni, 1995,
pp.109-110)
Mas, se não há neutralidade possível, até porque “um sistema de-
mocrático, entre outras coisas, se caracteriza por seu pluralismo ideológi-
co e valorativo” (idem, p. 110), pela convivência das diferenças das idéi-
as e das pessoas, não se pode esquecer que a imparcialidade do juiz é
coisa diversa e essencial.A imparcialidade não significa, de modo ne-
nhum, que o Poder Judiciário não implique “um exercício de poder que
não pode deixar de ser político”, conforme bem aduz Zaffaroni. Continua
o ilustre jurista argentino afirmando que é “lugar comum a resistência
frontal à ‘politização’ do Poder Judiciário”, mas não se define em que ela
consiste. Não tem a mínima dúvida que, tratando-se do Judiciário, cogi-
ta-se de “um ramo do governo, e até etimologicamente seria absurdo
pretender que haja um ramo do governo... que não seja político no senti-
do de ‘governo da polis’”. E “cada sentença é um serviço que se presta aos
cidadãos mas também é um ato de poder e, portanto, um ato de governo,
que cumpre a importante função de prover a paz interior... A participação
judicial no governo não é um acidente, mas é da essência da função
judiciária: falar de um poder do Estado que não seja político é um contra-
senso. Coisa diversa e inadmissível é a partidarização do Judiciário, o
que conduziria à sua parcialização. “Submeter os juízes às diretrizes de
um partido político, de uma corporação econômica, de qualquer grupo
de poder, importa, definitivamente, em cancelar sua jurisdição” (Zaffaro-
ni, 1995, pp. 94-95).
Não sendo possível, neste texto, transcrever na íntegra o pensamento
do mestre argentino, limitamo-nos a indicar a sua leitura cuidadosa, à
qual deve-se ajuntar a análise de O Poder dos Juízes, do Professor Dalmo
de Abreu Dallari, por constituírem textos de profundo conhecimento te-
órico-prático do assunto em tela, vazados em translúcida linguagem.
É da máxima importância o método de seleção dos juízes, dada sua rela-
ção estreita com o papel atribuída ao Judiciário. Aliás, a “idéia da ativida-

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 419


de do juiz como profissão” é relativamente recente e mais ainda é a consci-
ência da necessidade de sua independência e imparcialidade. (Dallari,
1996, pp.8-9)
Muito recente é o estudo do formalismo judicial e de suas conseqüên-
cias. Por trás deste escondem-se muitos juízes

que, simplesmente, não reconhecem como um dever jurídico


o respeito às normas de direitos humanos, ou exigem requi-
sitos formais absurdos quanto à comprovação das violações
e da autoria ou, ainda, aplicam penas ridiculamente suaves,
que constituem um escárnio à justiça e um convite à reinci-
dência. Há juízes que, por convicção ou interesse pessoal,
são cúmplices de governos, pessoas e grupos privados
violadores de direitos humanos... Isso tem ficado muito evi-
dente, por exemplo, no comportamento de alguns juízes e
tribunais brasileiros em casos de violências contra índios e
comunidades indígenas.(Dallari, 1996, pp.37).

Outra circunstância a favorecer a impunidade em caso de agressão


aos direitos humanos acha-se em um vício de formação jurídica – o vício
formalista. “Geralmente fanatizados pela lógica aparente do positivismo
jurídico, muitas vezes não chegam a perceber que o excessivo apego à
exigências formais impede ou dificulta ao extremo a consideração dos
direitos envolvidos no processo”. Os juízes formalistas “concebem o res-
peito das formalidades processuais como o objetivo mais importante da
função judicial”.(idem, p. 38).
O formalismo é, freqüentemente, de ordem processual, esquecendo-
se que o processo deve ser meio de “aplicando-se ordenadamente a lei,
descobrir (e não encobrir) o direito adequado aos casos concretos”. O
formalismo tem por conseqüência o obscurecimento dos interesses em
discussão e “é, em síntese, a prevalência da forma sobre o fundo do litígio.
Por outras palavras, quanto mais se discute processo, no processo, menos
justiça se faz”. A conseqüência é que o homem comum, que não está
interessado em filigranas processuais, nas quais freqüentemente vê “dilu-
írem-se suas pretensões, termina por projetar sobre juízes e tribunais seu
sentimento de perplexidade e frustração”, o que é sempre inquietante
para a evolução democrática. (Azevedo, 1998, pp.130-131)

420 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001


Também prejudicial à democracia

é o juiz acomodado, o que se afirma apolítico e entende


que não é tarefa sua fazer indagações sobre a justiça, a
legitimidade e aos efeitos sociais das leis. Esse é, possivel-
mente, o caso da maioria dos juízes. Foram eles que acei-
taram, passivamente, e sem qualquer perturbação na
consciência os ‘atos institucionais’ impostos como leis su-
periores pelas ditaduras da América Latina, em décadas
recentes. São eles os que em todo o mundo aplicam sem
reflexão, como se fosse indiscutivelmente normal ‘a lei do
governo’, sem importar-lhes de que governo, nem
tampouco a justiça ou injustiça da imposição, desde que
tenham uma aparência legal. (Dallari, 1996, p. 39)

Como bem observa o saudoso e insigne mestre Michel Villey (1962, p.


113), poucos juristas se preocupam com saber a que servem, limitando-se
a obedecer a ordem. Mas isto não é de nenhum modo suficiente, pois o
que importa saber é de que ordem se trata. Com efeito, pergunta o mestre
francês: o ofício próprio do jurista não consiste em distinguir dentre as
ordens, dentre os comandos advindos dos diferentes poderes aqueles que
devem ser obedecidos?
Para que a ação do juiz seja profícua em favor da manutenção e
aperfeiçoamento da democracia, é preciso que esteja habituado a pen-
sar, que tenha percepção do contexto histórico, de modo a interligar
seus diferentes aspectos, dentre os quais um é o jurídico, parte relevan-
te do contexto histórico global, de que recebe as influências e sobre
que atua.

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vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 423


424 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001
A Teoria dos Princípios de Ronald
Dworkin

Ronald Dworkin’s Theory of Principles

RICARDO LIBEL WALDMAN


Professor no Curso de Direito da Universidade Luterana do Brasil, Campus de Torres.
Mestre em Direito (UFRGS).

RESUMO
O trabalho tem por objetivo analisar a teoria de Ronald Dworkin a respeito da
natureza jurídica dos princípios, como estes se distinguem das regras e qual é
sua função no ordenamento jurídico.
Palavras- chave: Princípios, regras, Dworkin, ordenamento jurídico.

ABSTRACT
The paper analyses Ronald Dworkin’s theory about the juridical nature of principles,
how they differ from rules and which is their function in the juridical order.
Key words: Principles, rules, Dworkin, juridical order.

INTRODUÇÃO
Este trabalho tem por objetivo analisar a teoria de Ronald Dworkin a
respeito da natureza jurídica dos princípios, como estes se distinguem das
regras e qual é sua função no ordenamento.

Direito
vol.2, e Democracia
n.2, 2001 Canoas
Direito e vol.2, n.2
Democracia 2º sem. 2001 p.425-447
425
Optou-se por não tratar, neste artigo, da diferenciação que o autor
faz entre princípio em sentido estrito e policy, embora seja feita uma
breve referência. O que interessa aqui é demonstrar, pois, a existência
dos princípios nas práticas jurídicas e porque estes são normas jurídicas
essencialmente diferentes das outras e não determinar com precisão
quais são as espécies de princípios e qual o tipo de influência que cada
uma destas podem ter na definição sobre o que o direito requer no caso
concreto. Entretanto, foram examinadas as teorias mais abrangentes de
Dworkin sobre o direito, sua natureza e em que consiste a tarefa do
jurista. Isso foi necessário, pois, como se verá no decorrer deste traba-
lho, não há como entender o papel dos princípios no ordenamento jurí-
dico, na visão do autor ora examinado, sem conhecer a sua visão a res-
peito do direito como um todo.
A importância desta teoria reside no fato de demonstrar falhas muito
sérias no Positivismo Jurídico, a teoria atualmente mais aceita entre nós,
em termos de filosofia do direito. Esse não consegue perceber, ou não tem
instrumental teórico para explicar, que o direito não é composto apenas
de regras, mas também de princípios. As falhas positivistas demonstradas
pelo autor não se resumem a esta e fazem com que seu pensamento sirva
ao menos para apontar os ajustes necessários ao positivismo, tornando-o
uma melhor descrição de nossas práticas.
A análise será feita levando em consideração suas três principais obras,
Taking Rights Seriously (1991, publicado pela primeira vez em 1977), A Mat-
ter of Principle (1985), e Law’s Empire (1986), principalmente a primeira e a
última, além de diversos artigos comentando e criticando estas obras.
Este artigo se dividirá em duas partes: na primeira, se fará uma
exposição da natureza dos princípios na teoria de Dworkin, definin-
do-os como normas jurídicas e depois apontando sua diferenciação
com relação às regras; na Segunda, a análise recairá sobre a parte da
teoria de Dworkin que explica como os princípios podem justificar
decisões sobre direitos e porque apenas estas normas podem justificar
a coerção estatal.

426 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001


PRIMEIRA PARTE: A NATUREZA DOS
PRINCÍPIOS

Princípio como norma jurídica


Dworkin tem como objetivo central demonstrar que as questões de
direito são questões de princípio e que as explicações positivistas e realis-
tas a respeito da prática jurídica, especialmente na Inglaterra e nos Esta-
dos Unidos, não são satisfatórias porque não percebem que o direito é
uma construção interpretativa. Esta demonstração começa nos artigos
“The Model of Rules I” e “The Model of Rules II” publicados depois, em
conjunto com outros, no livro Taking Rights Seriously.
Nestes trabalhos, o alvo central do autor é o Positivismo Jurídico, sendo
utilizada como base para suas críticas a versão de Hart1 . Segundo Dworkin,
a doutrina positivista tem como três características principais (embora cada
teoria tenha suas especificidades): o sistema jurídico de uma comunidade é
um conjunto de regras especiais usados pela mesma, direta ou indiretamen-
te, para o propósito de determinar qual comportamento será punido ou coa-
gido pelo poder público e é possível a identificação das normas jurídicas como
tais a partir de um teste de pedigree, o qual determina a natureza de uma
norma por sua origem, de acordo com o procedimento previsto em uma regra
de reconhecimento; o conjunto de regras é exaustivo, quando não existem
normas jurídicas a regular uma situação, e o juiz chamado a decidir uma
controvérsia pode utilizar-se de quaisquer critérios extrajurídicos para solu-
cionar o conflito; e por fim, o Direito é formado única e exclusivamente pelas
regras criadas de acordo com tal regra de reconhecimento, e, assim, dizer
que alguém tem uma “obrigação jurídica” é dizer que esta conduta é prevista
em uma destas regras2 .

1
Hart expõe sua teoria em: HART, H.L.A. - O Conceito de Direito, 2ª ed. com pós-escrito. Lisboa: Fundação
Calouste Gulbekian, 1996. Título original The Concept of Law, 1ª ed. em 1961, 2ª ed. com pós - escrito em
1994.
2
Dworkin, 1991, p. 17. Dworkin fala da regra de reconhecimento de Hart, mas poderia ser a norma fundamental
de Kelsen. Não se quer dizer aqui que ambas as noções têm a mesma natureza: a regra de reconhecimento
de Hart é decorrente da prática dos funcionários públicos encarregados da aplicação do direito de aceitar
como válidas as regras criadas a partir de determinados procedimentos, enquanto a norma fundamental de
Kelsen é pressuposto de validade da ordem jurídica, não sendo verificável em fatos concretos. Entretanto,
para ambos os autores, estas normas têm a função de garantir a unidade do ordenamento jurídico a partir
de critérios formais de validade.

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 427


O autor percebe que existem tipos de normas que justificam a coerção
do indivíduo pelo Estado, às quais os juízes sentem-se vinculados e que
não podem ser identificadas pelo teste proposto pelos positivistas: são os
princípios e outras formas de standards.
As “outras formas de standards” não recebem de Dworkin maior aten-
ção e não serão objeto deste trabalho.
Princípios são normas que indicam uma decisão, sem prever deter-
minadas conseqüências para a mesma e sem pretensão de aplicação
em todos os casos em que esta fosse em tese exigível. Estes standards
serão estudados aqui, assim como fez Dworkin, em um momento ini-
cial de sua primeira obra mais importante (Dworkin 1991), num senti-
do lato, no qual estão incluídos os princípios stricto sensu (terminolo-
gia nossa) e as policies 3 . Entretanto, é interessante mencionar já algu-
ma distinção.
Policies são argumentos em favor de objetivos a serem atingidos, uma
melhora em algum aspecto da sociedade; princípios stricto sensu são ar-
gumentos em favor da proteção de direitos, a preservação de uma situa-

3
A tradução mais próxima possível do termo seria “políticas públicas”, mas, no contexto deste estudo, ela pode
parecer ambígua, tendo em vista que esta expressão em português refere-se mais a ações concretas do que
propriamente uma indicação de objetivo.

428 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001


ção porque é requerimento da justiça, da razoabilidade ou outra dimen-
são da moralidade4 .

4
Como para o entendimento da noção de princípios stricto sensu é necessário perceber o que Dworkin quer dizer com
moralidade faremos algumas considerações a este respeito. Trata-se de uma questão pouco trabalhada pelos
intérpretes de Dworkin. Este remete ao assunto em Dworkin 1991, capítulo 10, “Liberty and Moralism” . Pois
bem, ao examinar quais argumentos podem ser considerados como argumentos morais, o autor primeiro faz a
distinção entre moralidade no sentido antropológico e no sentido discriminatório. No sentido antropológico, a
moralidade é o conjunto das crenças de uma comunidade a respeito do que é correto ou não fazer do ponto de
vista da moral. No sentido discriminatório, a moralidade é um conjunto de critérios que usamos para saber se
consideraremos um argumento moral ou não, independente de concordar ou não com ele; por exemplo, se um
amigo nosso diz que não vai votar nestas eleições por considerar que o Brasil não é uma democracia, podemos
discordar dele mas não deixaremos de considerar sua posição como moral, se esta se enquadrar dentro de
determinados critérios. Dworkin está preocupado com a moralidade no sentido discriminatório, pois muitas
vezes o princípio que deve ser determinante para a decisão do juiz não é o que a maioria das pessoas acredita ser
o melhor, mas aquele que o magistrado considera ser o mais justo. Para que algum julgamento sobre a
moralidade ou não de alguém ou de uma instituição seja aceito como um julgamento moral, é preciso, em
primeiro lugar, que sejam oferecidas razões para este julgamento. Nós não aceitamos como morais opiniões de
alguém que não pode nos dar razões em favor destas. Voltando ao exemplo, se alguém nos diz que o Brasil não
é uma democracia, vamos querer saber o porquê. Se esta pessoa não nos informar que razões pode aduzir em favor
desta opinião, não respeitaremos sua posição nem ao menos como uma posição moral a respeito da realidade
brasileira. Mais do que isso, as razões oferecidas em favor de uma determinada posição moral devem ser de um
determinado tipo, ou, pelo menos, não ter determinadas características.
Não aceitamos como morais opiniões que têm por base um preconceito, um fato a respeito do qual as pessoas que
estão sendo moralmente avaliadas não têm escolha; ainda no exemplo, não aceitaríamos como um julgamento
moral, aquele que dissesse que o Brasil não é uma democracia por que latino-americanos, apenas em razão
de serem latino-americanos, não são capazes de viver numa democracia. Não aceitamos como morais
julgamentos que tenham por base uma mera reação emocional, sem argumentos, por exemplo quando um
cidadão brasileiro diz que o Brasil não é uma democracia apenas porque não se sente em uma democracia.
Trata-se de um sentimento irracional, que não admitimos em juízos a respeito do valor moral de uma pessoa
ou instituição. Precisamos que qualquer juízo moral tenha por base fatos comprováveis pela experiência e ou
pela ciência. Não nos serve uma opinião que diga que o Brasil não é uma democracia porque todas as eleições
são fraudadas. Não há comprovação deste fato. Portanto, se alguém o usasse como justificativa de uma
asserção moral, esta não seria aceita como tal. Quem defende uma postura moral deve estar racionalmente
convencido desta postura, não pode estar simplesmente repetindo aquilo que ouviu na rua, ou da boca do
vizinho: “o Brasil não é uma democracia porque meu vizinho disse isso outro dia”. Além disso, exigimos que
uma pessoa que faça juízos de valor moral, seja coerente nestes juízos. Não aceitamos que alguém que diga
que o Brasil não é uma democracia porque é o que a Bíblia diz (admitimos isto na hipótese), ignore outras de
suas mensagens, por exemplo, a mensagem que diz que devemos acreditar em Deus. Se isso acontecer
exigiremos, ao menos, que esta pessoa explique porque aceita a Bíblia em um sentido mas não em outro.
Não estamos tratando aqui de critérios inventados por Dworkin, mas de critérios que efetivamente usamos ao
analisar julgamentos de valor moral. A exigência de racionalidade é, na verdade, critério para todo e
qualquer argumento humano. A sua forma pode até variar, mas racionalidade é sempre exigida. Kelsen, em
sua “Teoria Pura do Direito” (1999), refere que os primitivos analisavam os fenômenos da natureza por uma
relação de imputação: se não está chovendo e não estamos tendo uma boa colheita é porque os deuses estão
insatisfeitos com os sacrifícios que lhes oferecemos. O homem sempre busca razões para os fatos da vida.
A importância destes critérios está em que estes reduzem, se não extinguem, as possibilidades de um
relativismo moral sem limites, embora não se queira com isso dizer que existem valores morais metafísicos
e preexistentes a tudo, nem que todo o direito está de acordo com a moral, já que os princípios são
manifestações da moral e fazem parte do sistema jurídico. A história da Humanidade apresenta exemplos
de sistemas jurídicos que podem ser classificados como injustos, como imorais: a moralidade no sentido
discriminatório é um critério que se refere a forma que deve assumir um argumento para ser considerado
um argumento moral; quanto a se o argumento moral vai ser bom ou ruim isto é outro problema.

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 429


Para provar a existência dos princípios, Dworkin (1991, pp.23-25) cita
alguns casos do Common Law nos quais eles são utilizados como argu-
mentos jurídicos. A percepção da juridicidade dos argumentos de princí-
pio é importante aqui pois é isto que vai mostrar o erro positivista, uma
vez que os juizes quando aplicam um princípio não estão aplicando re-
gras, mas não estão deixando de aplicar o direito.
Um dos casos citado é Riggs v. Palmer, julgado em Nova York em 1889.
Foi decidido neste caso se o assassino poderia receber a herança de sua
vítima. Esta matéria era regulada por statutes (o equivalente anglo-saxão
para as nossas leis) que não negavam esta possibilidade. O assassino, en-
tretanto, foi proibido pela corte de receber a herança em razão de uma
máxima da Common Law que dizia que ninguém poderia beneficiar-se de
sua própria torpeza (idem, p. 23).
Não foi citado nenhum precedente ou lei como origem daquela máxi-
ma, logo ela não poderia ter seu pedigree testado, mas ainda assim a corte
a considerou como jurídica pois fazia sentido com relação às práticas. O
direito não contém apenas regras com determinado pedigree, e os juízes
não decidem por argumentos não jurídicos quando não se utilizam delas
para justificar suas decisões, pelo menos não necessariamente.
Então, os princípios são normas jurídicas, sem uma origem determina-
da, embora de alguma forma decorrente de nossas práticas jurídicas, que
indicam uma conduta (preservação de objetivos ou direitos), embora sem
determinar uma conseqüência para o não cumprimento da norma.

Distinção entre princípios e regras


Cabe ver, agora, em que consiste esta diferença entre regras e princí-
pios, entre as regras que os juízes do caso mencionado poderiam, em tese,
ter utilizado, e os princípios que eles efetivamente aplicaram. Ao contrá-
rio do que pensam Hart5 e outros autores (Ávila, 1999; Carrió, 1990),
para Dworkin e Alexy6 a distinção entre princípios e regras é qualitativa
e não meramente de grau.

5
Hart (1996, p.322) diz que a diferença entre princípios e regras é meramente de proporção, sendo aqueles mais
e estes menos genéricos.
6
ALEXY. Teoria de los derechos...

430 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001


Para Hart (1996, p. 325), trata-se apenas de uma diferença no nível
de abstração, coisa que ele admite não ter percebido, mas que não preju-
dica o restante da teoria por ser plenamente adaptável. Pensa ele, inclu-
sive, que mesmo a sua regra de reconhecimento pode ser ampliada no
sentido de incluir fatores outros que não sejam o pedigree. Para Dworkin
(1991, p.44), a distinção é lógica e não há como ampliar a noção de reco-
nhecimento sem cair em um simplismo inútil de dizer que tudo que dize-
mos que é direito é direito, pois aquela regra iria ficar tão ampla que não
serviria para indicar características específicas do direito, que é o que
querem os positivistas7 .
Conforme Vigo (1991), as distinções dworkinianas entre estas espé-
cies de normas dividem-se em distinções quanto à validade, quanto às
exceções e quanto à lacuna e à antinomia. Além disso, diferem na forma
como são aplicadas e esta é, talvez, a distinção mais importante.
Examine-se cada uma destas distinções:

Quanto à Validade
As regras são válidas se criadas de acordo com a regra de conheci-
mento ou a norma fundamental. São válidas apenas se podem ser recon-
duzidas a esta regra de reconhecimento ou norma fundamental. Os prin-
cípios não podem ser reconduzidos a uma norma fundamental (Dworkin,
1991, p. 41), pois não é possível traçar sua origem a uma decisão determi-
nada, quanto mais saber se a autoridade que os criou é competente para
tanto. As regras ligam-se umas às outras na estrutura escalonada do or-
denamento jurídico a que se refere Kelsen (1999), enquanto que os prin-
cípios seguram-se uns aos outros, sem ser cada um deles dependente da
validade de um outro princípio superior.
Talvez este último critério não sirva para todos os princípios do nosso
ordenamento, vez que muitas vezes eles são explicitados em leis e na
constituição e, portanto, podem ter sua origem traçada até a norma fun-
damental. Mas o fato é que, quando se trata de princípios, mesmo não
sendo reconduzíveis a uma norma fundamental, eles ainda assim fazem

7
Este é um problema que se apresenta tanto em Kelsen como em Hart quando eles tratam de costume, pois este
pode ser capaz, inclusive, de revogar a Constituição sem ter um pedigree determinável, sem ser possível
determinar quando uma simples prática social passa a ser direito.

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 431


parte do direito e, por isso, poderia até se dizer que a lei ou a Constituição
apenas reconhecem os princípios, não os criam.
Por esta razão, os princípios não são avaliados em termos de validade,
mas em termos de peso, ou seja, em cada caso concreto, levando-se em
consideração os princípios que podem ser aplicados, os quais podem, in-
clusive, competir uns com os outros, deve determinar a decisão aquele
que for de maior peso naquela situação. No entanto, o operador do direi-
to é obrigado a aplicar o princípio de maior peso, argumentando em ter-
mos interpretativos neste sentido. Ele não é livre para decidir da forma
que quiser, independentemente de fundamentos: não há arbitrariedade.
Inexiste, contudo, entre os princípios, cadeia de validade.
O que pode se dizer é que há uma coerência normativa na qual, tal como
no romance em cadeia (Dworkin, 1999, pp. 275-279; Dworkin, 1986, pp. 228-
232), em quem um escritor escreve o primeiro capítulo e outro é chamado a
continuá-lo no capítulo seguinte, de modo a que um seja efetivamente a
melhor continuação possível do anterior, tentamos continuar nossa história
jurídica da forma mais coerente possível com suas justificativas8 .

Quanto às Exceções
As regras possuem exceções e estas são previstas expressamente
(Dworkin 1991, p. 25). É possível, quanto a uma determinada regra, pre-
vermos todas as exceções, e qualquer formulação da mesma que não in-
clua todas as suas exceções é considerada incompleta. O mesmo não ocorre
com os princípios: tais normas não sofrem exceções, apenas deixam de
determinar a decisão em razão de ter peso menor no caso concreto. Ain-
da, não se pensa que a formulação de um princípio será mais exata quan-
to mais casos nos quais ele não se aplica forem mencionados.
Quando uma regra sofre exceção, ela é simplesmente substituída; já
um princípio é sempre levado em consideração, ainda que ele não seja
determinante para a decisão no caso concreto.

Quanto às Lacunas e Antinomias


As regras deixam lacunas e, às vezes, contradizem-se de modo a gerar

8
Para explicação de como se dá este processo v. próxima seção.

432 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001


antinomias. No próprio exemplo citado- o caso Riggs v. Palmer-, temos
uma lacuna: não havia regra regulando o caso em que o herdeiro mata o
testador. Os princípios, ao contrário, devem oferecer respostas para as
todas as perguntas sobre qual o direito no caso concreto9 . Cada uma
destas respostas é uma construção, a partir de convicções a respeito do
corpo de normas existentes na comunidade, fornecendo a solução que
tem maior adequação a este corpo de normas, bem como justifica melhor
o mesmo.
As regras, muitas vezes, são antinômicas; isto acontece quando uma
regra ordena fazer algo e outra proíbe; quando uma regra ordena fazer
algo e outra permite que não se faça e, ainda, quando uma regra proíbe
fazer algo e outra permite que se faça (Bobbio, 1995, pp.88-89).
Estas antinomias podem ser resolvidas, por exemplo, pela invalidade
da regra anterior em razão da regra posterior que a contradiz; pela inva-
lidade da regra inferior em razão de ser contrária à regra superior e pela
invalidade da regra geral em razão de regra especial que dispõe de forma
contrária. Ainda, se nenhuma destas possibilidades servirem, é aplicável
a regra decorrente do princípio de maior peso (Dworkin, 1991, p.27).
Os princípios não são antinômicos uns com relação aos outros, apesar de
uns, às vezes, competirem com os outros no caso concreto. Quando dois
princípios competem, não é preciso declarar a invalidade de um deles, ape-
nas é aplicado aquele de maior peso ou importância. Aqui vale a mesma
advertência feita com relação às lacunas no que tange à incoerência.

Quanto à Forma de Aplicação


As regras aplicam-se em regime de tudo ou nada (1991, p.24): se uma
regra é aplicável ao caso concreto, a única razão para não aplicá-la é a
sua invalidade. Já os princípios, apenas indicam uma determinada deci-
são, são argumentos em favor de determinada decisão, mas não levam,
necessariamente, a esta decisão apenas por serem, em tese, aplicáveis ao

9
Diz-se “devem oferecer” porque às vezes o ordenamento é, em si incoerente, e não é possível uma continuação
na cadeia de direito. De todo modo, completude e coerência do sistema são objetivos a serem perseguidos
e os princípios são a forma que nossa prática encontrou para atingi-los. Quando estas incoerências
ocorrem, não se pode dizer que delas é possível extrair um princípio orientador de outras decisões; sua
influência será restrita a seu lugar na hierarquia normativa, não tendo o que Dworkin chama de “força
gravitacional”, geradora de princípios.

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 433


caso concreto. Daí que a não-aplicação de um princípio, em tese aplicá-
vel, ao caso não implica a sua invalidade.
Podem existir casos em que as regras sejam aplicadas mais como um
princípio (idem, p.27), quando nela incluem-se palavras como “razoá-
vel”, por exemplo, pois esta permite uma interpretação menos restrita,
mas também, de todo modo, já exclui determinadas interpretações con-
sideradas “irrazoáveis” no caso concreto. Exemplo: temos em nosso di-
reito um regra de direito do consumidor dizendo que os contratos abu-
sivos são nulos; trata-se de uma regra, nenhum contrato de consumo
pode ser abusivo (ou tudo ou nada), entretanto, a noção do que seja
abusivo permite uma interpretação ampla conforme o caso concreto.
Não se trata de uma regra ser transformada em princípio, mas de assu-
mir alguma das características deste tipo de norma, sem perder as que
lhe são próprias.

Conclusão
Fica claro que não se trata de uma diferença de grau, quando se refe-
re à diferença entre regras e princípios. Tratam-se de normas com um
caráter totalmente diferente, cuja aplicação é feita de modo completa-
mente diversa.
A aplicação dos princípios está muito ligada a um raciocínio preocu-
pado com as características do caso concreto. Mais do que isso, assim
como a racionalidade prática, não quer dar validade universal para suas
conclusões, por isso um princípio não aplicado não perde sua validade.
A aplicação de regras é feita em uma racionalidade abstrata, preocu-
pada com o método como critério de verdade, o que se exprime por seu
caráter de tudo ou nada. A regra não aplicada é inválida. A preocupação
com a justiça concreta na aplicação de regras é secundária, assim como a
correspondência entre asserção e realidade é secundária para a razão
abstrata. Em outros termos, assim como para a razão abstrata o método é o
critério de verdade, em detrimento da correspondência com a realidade,
quando se aplicam regras, o justo é o conforme a regra, independente da
justiça no caso concreto.
Mais do que isso, a diferença se percebe melhor quando se nota que o
direito não é um conjunto de regras e princípios, mas uma construção
interpretativa. Esta idéia é explicável através da “analogia da corda” de

434 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001


Wittgenstein, que Dworkin usa em outro momento (Dworkin, 1999, p.
85; 1986, p. 69), mas com fim semelhante: o direito “tem a continuidade
de uma corda constituída por inúmeros fios dos quais nenhum corre ao
longo de todo o seu cumprimento nem abarca toda a sua largura”. Não há
como falar em um direito igual por todo o tempo: as interpretações mu-
dam mesmo que o texto de uma lei, por exemplo, se mantenha. O que dá
unidade, o que faz com que a corda seja sempre a mesma, são os princípi-
os, embora quais sejam exatamente estes princípios também uma questão
de interpretação. As regras são como os fios: sozinhas elas não se susten-
tam, ou, pelo menos, não servem para dar unidade à corda.
Tanto isto é verdade, que, muitas vezes, é preciso referência a princípios
não constantes de legislação ou da Constituição para resolver problemas,
tal como a aplicação do princípio da boa-fé objetiva no direito civil.

SEGUNDA PARTE: PRINCÍPIO E JUSTIFICAÇÃO

Princípio e interpretação
Mas como é possível, no caso concreto, determinar quais os princípios
e dentre estes, qual aquele que vai, por fim, determinar a decisão? Mais:
como aplicar princípios com garantia de que o direito está sendo respeita-
do, sem que, ao fim e ao cabo, não se trate de arbítrio do juiz?
Segundo Dworkin, estas perguntas apenas surgem em razão daquilo
que ele chama de aguilhão ou ferrão semântico. Os positivistas (mas tam-
bém os jusnaturalistas e realistas) acham que existe um acordo sobre aquilo
que é direito, ainda que nem todos saibam explicá-lo. Acham que este
acordo tem mesma natureza do acordo que se tem, por exemplo, a respei-
to daqueles que são carecas. Sabemos dizer quem é careca e quem não é,
sabemos que Esperidião Amin é careca e que Fernando Henrique Cardo-
so não é. Podem surgir casos em que fique difícil de definir se alguém é
careca. Por exemplo: Antônio Carlos Magalhães é calvo ou não? Mas isto
não quer dizer que não saibamos o que é uma pessoa calva ou que o
conceito de calvície não é satisfatório, significa apenas que existem casos
limites para os quais a solução é mera questão de acordo, e nenhuma
posição está mais correta que a outra.

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 435


Entretanto, não é esta a natureza de acordo que temos a respeito do
direito. A verdade é que não temos acordo sobre aquilo que é o direito e
nossas discussões nos tribunais, principalmente nos casos difíceis, são, em
última análise, sobre esta questão. Para que se perceba isto, basta voltar ao
exemplo do assassino que pretendia receber a herança de sua vítima. Sua
alegação era de que o direito era aquilo que a lei (statute) expressamente
dizia, que ele só poderia ser impedido de receber sua herança pela lei. A
posição vencedora no tribunal foi de que o direito era mais do que a lei,
incluindo, também, os princípios que subjazem ao ordenamento jurídico.
O direito não é mera questão de fato, algo que aconteceu em deter-
minado momento na história, de modo que uma vez definida a existência
deste fato, qualquer desacordo seja apenas sobre o que o direito deve ser
e não sobre que direitos as partes efetivamente têm. O reconhecimento
da existência de uma norma (fato) não basta para saber o que ela exige.
Isto vai depender, segundo Dworkin, de como são interpretadas as justifi-
cativas que dão sentido à norma. O direito é uma prática social, que, no
decorrer do tempo, vai tendo variados sentidos, os quais devem ser inter-
pretados de acordo com sua melhor justificativa, e não de acordo com
alguma teoria semântica que tente fixar o seu significado.
Tentando decompor, para fins de análise, o processo de interpretação,
este pode se dividir em três etapas: 1) pré-interpretativa, quando se de-
terminam as práticas que todos, ou quase todos, consideram como direito
- aqui já temos uma certa interpretação, mas num nível muito incipiente
- 2) interpretativa, quando tentamos entender as justificativas destas prá-
ticas, e, por fim, 3) uma etapa pós-interpretativa, quando determinamos
o que nossas práticas exigem a partir do ponto de vista daquilo que me-
lhor as justificam.
Isto é possível porque o direito é uma prática institucional sobre os
quais as pessoas dividem algumas idéias. Dworkin cita como exemplo o
jogo de xadrez (1991, p.101). As decisões que um árbitro tomará em um
caso difícil sempre levarão em conta o fato de que entendemos tal jogo
como sendo um jogo de inteligência. Não é aceitável, nem o árbitro ofe-
receria, uma interpretação na qual o xadrez aparecesse como um jogo no
qual todos, inteligentes ou não, devam ter as mesmas chances de sucesso.
A mesma coisa ocorre com o direito; temos uma idéia, embora seja mais
complexa, sobre o que ele é e como se justifica (Dworkin, 1999, pp.112-
120; 1986, pp.90-96). Qualquer interpretação sobre o que ele requer vai
ter que levar isto em consideração. Aqui vale esclarecer as noções de

436 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001


conceito e concepção para Dworkin. Conceitos são interpretações da re-
alidade para a qual existe um consenso razoável, mas que explicam ape-
nas parcialmente esta realidade, deixando espaço para muita discussão a
respeito de qual é efetivamente a melhor explicação. É um expediente
que também foi muito usado por outro liberal, John Rawls, em A Theory
of Justice (cfe. Guest, 1991, p. 35) .
Neste processo interpretativo vamos poder chegar a um conceito de
direito, sobre o qual deve haver um acordo razoável, de modo que possa-
mos saber, inicialmente, sobre o que estamos discutindo e, ainda, con-
cepções de direito, que vão tentar esclarecer, se possível, este conceito,
ou, ao fim, propor um outro conceito que esteja mais de acordo com nos-
sas práticas10 .
Da mesma forma, na aplicação dos princípios, estes terão seu peso ava-
liado em uma interpretação daqueles que melhor se adaptam ao conjunto
de normas existentes (dimensão da adequação) e, entre os princípios que
melhor adaptarem-se à esta história institucional (se houver mais de um),
os que tenham por base uma teoria política que melhor justifique nossas
práticas (dimensão da justificação). (Dworkin, 1991, pp. 81 e 341)
Os princípios são resultado da interpretação, da melhor interpretação
possível, de nossas práticas jurídicas: sendo assim, devem ser sempre co-
erente com elas, não havendo em sua aplicação arbitrariedade do juiz.
Segundo Stavropoulos (1996, pp.3-6), entretanto, uma visão interpre-
tativa do direito, nos moldes propostos por Dworkin, não deixa de ser
uma visão semântica, uma teoria a respeito do significado dos conceitos
jurídicos, pois a teoria semântica a qual os positivistas aderem (e Dworkin
pressupõe), o “modelo dos critérios” (idem, p.2), não é a única, nem a
melhor teoria disponível para explicar a formação e o uso dos conceitos.
O autor propõe uma teoria semântica que ele chama de “semântica K-
P”, baseada nos estudos de Saul Kriepke, Hillary Putnam, Tyler Burge e
Donald Burke, a qual ele considera mais adequada para tratar do proble-
ma dos conceitos, seu sentido e alcance (idem, pp. 3-4).
Pois bem, o “modelo dos critérios”, utilizado pelos positivistas e rene-
gado por Dworkin, considera que para cada conceito existe um conjunto

10
Neste ponto fazemos uma interpretação mais coerente do próprio Dworkin, a partir das justificativas que ele
mesmo oferece para o processo interpretativo, apesar de o texto não ser concludente no sentido de que é
possível a elaboração de um novo conceito e não apenas de novas concepções.

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 437


de informações que é comum entre os falantes (idem, p.2). O conceito
será corretamente utilizado quando se referir a um objeto que correspon-
da a estas informações. Assim, norma jurídica é aquela norma formal-
mente decorrente de uma norma fundamental: a expressão “norma jurí-
dica” só será corretamente utilizada quando se referir a uma norma que
preencha estas condições.
De acordo com esta teoria semântica, não há espaço para desacordo
sobre o significado dos conceitos, pois estes são justamente decorrentes
de um acordo a respeito da necessidade da ocorrência de determinadas
propriedades para que determinado conceito seja corretamente aplicado.
O que a “semântica K-P” nos ensina é que os conceitos não são
independentes dos objetos a que se referem e são determinados não por
propriedades presentes na mente dos falantes, mas pelas características
que os objetos efetivamente possuem, conforme estas vão sendo desco-
bertas, permitindo o desenvolvimento de teorias a respeito do objeto
(Stavropoulos, 1996, p.98). Por exemplo, o conceito de ser humano pode
ser determinado por teorias teológicas (consideram o homem resultado
da criação divina) ou biológicas (consideram o homem um conjunto de
moléculas juntados ao acaso e que se relacionam em “processos vi-
tais”) 11 . Ambas teorias a respeito do conceito de “ser humano” se refe-
rem ao mesmo objeto, mas apresentam concepções diferenciadas a res-
peito do mesmo porque estão em desacordo substancial sobre a melhor
explicação do significado do conceito de ser humano. Segundo o “mo-
delo dos critérios”, cada uma das teorias teria de estar relacionada a
um conceito diferente que se ligaria a objetos diferentes, ou a nenhum
objeto (Stavropoulos, 1996, p.28).
Ainda, conforme a “semântica K-P”, a certeza de referência de um
conceito a um determinado objeto se dá pelo contexto de sua utilização
(idem, p. 28); a correção teórica de uma concepção se mede por sua
capacidade de explicar a prática de aplicação do conceito (idem, p. 29).
É possível, portanto, considerar o direito como uma prática interpreta-
tiva, que busca explicar práticas jurídicas, sem deixar de ter em conta
que a interpretação é sempre a respeito do significado de conceitos e suas
concepções e, portanto, deve sempre ser informada por uma teoria se-
mântica (idem, p. 160-162).

11
Embora nem sempre estas tenham de ser incompatíveis, admita-se que o sejam.

438 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001


Princípios como justificativa da coerção estatal
Os princípios, na concepção de Dworkin, adquirem um papel funda-
mental, pois o direito, para ele, é uma questão de princípio. Até agora,
apenas foi mostrado como os princípios se apresentam como parte do ma-
terial jurídico, enquanto podem servir de justificativas para manter ou
alterar nossas práticas. Seu papel, porém, é ainda mais importante: só
através deles podemos justificar nossas práticas jurídicas. Segundo Dworkin
(1999, pp.213-332; 1986, pp. 176-224), é assim que as coisas são, e é assim
que devem ser.
As coisas são assim porque vivemos em um mundo imperfeito, não
podendo confiar que apenas com justiça (resultados bons) e eqüidade
(igualdade de participação nas decisões políticas), seja possível solucio-
nar os nossos problemas (idem, p. 214; ibidem, pp.176-177). A eqüidade
não garante decisões justas, por exemplo, quando a maioria é juiz de seu
próprio caso e, ainda, nem sempre todos concordam a respeito do que é
justo e, ainda, nas questões de justiça não aceitamos decisões “concilia-
tórias”. Não aceitamos decisões políticas nas quais estas questões sejam
definidas de modo aleatório, ainda que através delas todas as posições
conseguissem pelo menos uma parte da justiça que desejam e tenham
sido eqüitativa. Exigimos que estes problemas sejam tratados como ques-
tão de princípio (idem, pp.220-223; ibidem, pp.182-184).
Não seria admissível, para nós, que a Constituição dissesse que mu-
lheres nascidas nos anos ímpares poderiam abortar. Mas, neste caso, todas
as partes participariam (eqüidade) e teriam um mínimo da justiça que
desejavam.
Por isso, ao lado dos ideais de justiça e eqüidade, pode-se dizer que
temos o ideal da integridade, que requer que a comunidade tome suas
decisões de forma coerente com os princípios que adotou nas decisões
anteriores e com as justificativas do ordenamento. Só assim é possível
evitar decisões conciliatórias e outros abusos.
Mais do que isso, segundo Dworkin, existem boas razões para que as
coisas devam ser assim: ele entende que se buscássemos um conceito para
a prática que chamamos de direito, este associaria o direito à justificativa
da coerção oficial (Dworkin 1999, p.231; 1986, pp.190). Mas porque aceita-
mos o direito como justificativa para coerção? Seria porque tacitamente
tomamos parte em um contrato social ou porque aceitamos alguns benefíci-

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 439


os por parte da sociedade, de forma que devemos aceitar os malefícios que
ela nos impõe ou, ainda, porque racionalmente aceitaríamos o dever de
respeitar as instituições que passem em um teste de justiça abstrata?
A hipótese do contrato social não pode ser usada como razão, porque
não há provas da existência deste contrato e, mesmo que admitíssemos
sua existência de forma tácita - o fato de não deixarmos o país ao comple-
tar a maioridade, por exemplo, este ainda não serviria de base para a
coerção, pois, em realidade, não temos muita liberdade na escolha de
não aderir a este hipotético contrato, e é determinante para que haja
contrato que exista vontade livre. Deste modo, não há como aceitar a
tese do contrato social, uma vez que ele se justifica pela idéia de autono-
mia da vontade, e isto não existe quando se trata de participação em um
ordenamento jurídico.
Da mesma forma, a idéia de que devemos aceitar as sanções que nos são
impostas pela sociedade porque aceitamos os benefícios, se baseia numa
visão voluntarista de mundo que não guarda correspondência com a reali-
dade. Não aceitamos sempre os benefícios que nos são oferecidos e mesmo
os que efetivamente recebemos. Dworkin (1999, p. 235; 1986, p.194) cita a
hipótese de um filósofo que sobe em um carro de som em uma praça e passa
a dar lições extremamente importantes. Ninguém nunca nos perguntou se
aceitamos ou não os benefícios da vida em uma sociedade civil, de modo
que isto justificaria o poder de coerção apenas em razão destes benefícios.
Além disso, quais são os benefícios que nós efetivamente temos?
A existência de um dever racional de respeitar as instituições justas
não explica o porquê de termos obrigações especiais com relação a uma
comunidade específica. Porque os brasileiros devem respeitar as institui-
ções brasileiras e não as de qualquer outro país?
É preciso, então, de um outro argumento para justificar a coerção.
Deve-se procurar situações em nossas vidas nas quais aceitamos ter direi-
tos e obrigações, ainda que não tenhamos feito efetivamente uma esco-
lha. Estas são as obrigações que Dworkin chama de associativas, das quais
são exemplos aquelas que temos em razão de pertencermos a um grupo
biológico ou social, como a família, os amigos ou a vizinhança. Aceitamos
que temos obrigações com determinadas pessoas, embora não tenhamos
escolhido nos relacionar com elas, mas exigimos delas reciprocidade no
cumprimento das suas, uma atitude que indique que cada um dos mem-
bros do grupo tenha um pelo outro mais ou menos o mesmo interesse.

440 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001


Partindo desta idéia de obrigações associativas, Dworkin (1999, pp.
237, 242-243; 1986, pp.196, 199-201) apresenta quatro condições para
que os membros de um grupo sintam-se responsáveis por suas obrigações
com relação aos outros membros:
a) especialidade: as obrigações devem ser de um caráter es-
pecial, interno ao grupo, e não um dever geral que se
estenda da mesma forma a pessoas que não fazem parte
dele;
b) pessoalidade: temos obrigações diretamente com cada um
dos membros do grupo e não com o grupo como um todo,
com o Estado, por exemplo;
c) interesse: nossas obrigações devem ser decorrentes do in-
teresse que temos pelo bem-estar dos outros membros do
grupo;
d) igualdade: o interesse que temos pelos membros do grupo
deve ser igual, esta igualdade admite, inclusive, noções
de hierarquia, como no exército, desde que a preocupa-
ção com a vida da cada um seja a mesma.
Fazendo uma distinção entre comunidade básica e comunidade ver-
dadeira, sendo a primeira a que tem condições geográficas, sociais, ou
históricas necessárias ao surgimento da segunda, a qual preenche as qua-
tro condições supracitadas, Dworkin passa então a analisar alguns tipos
de comunidade, para saber qual é mais adequada às condições referidas
(idem, pp.243, 251-259; ibidem, pp.201, 208-215).
Na comunidade de fato, as pessoas se encontram reunidas por uma
situação de fato geográfico, ou histórico, e, necessariamente, utilizam as
outras pessoas como meio para determinados fins, podendo ser um fim
individualista ou coletivista. Se as pessoas entram em uma comunidade
por mero acidente, sem sentirem-se de alguma forma ligadas umas às
outras, não há como formar uma comunidade verdadeira.
Na comunidade de regras, as pessoas que integram uma comunidade
o fazem apenas e nos limites estabelecidos por regras criadas de determi-
nada forma. Fora destas regras, não se sentem obrigadas a nada. Conside-
ram que as regras são criadas por partes com pontos de vista antagônicos,
como um contrato, no qual os contratantes procuram ceder o menos pos-

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 441


sível, de modo a obter para si os melhores resultados, independentemente
dos outros. Aqui, apesar de haver um vínculo específico entre as partes,
elas não têm interesse no bem-estar do outro, pelo menos não o suficiente
para servir de base para todas as obrigações que não decorram explicita-
mente das convenções.
Ademais, estes dois modelos de comunidade não explicam porque nós
não aceitamos soluções de compromisso em algumas situações. Não expli-
cam porque não seria admissível em nossa sociedade permitir o aborto de
fetos concebidos nos anos ímpares e não nos anos pares. Isto não é aceitá-
vel porque não estaríamos agindo com princípio, com coerência, e levan-
do em igual consideração todas as pessoas. Preferimos que se permita, ou
não, o aborto, porque se trata de decisão de princípio, que é como quere-
mos que o Estado nos trate, como se este fosse apenas uma pessoa agindo
sempre de forma coerente com princípios que diz valorizar.
Por isso Dworkin defende uma comunidade de princípios, que assume
a idéia presente na comunidade de regras, pela qual somos obrigados
pelas decisões tomadas no passado, mas também considera que a comuni-
dade se une em razão de princípios comuns e que estes são a base das
discussões políticas a respeito de justiça, eqüidade e devido processo ju-
rídico 12 , bem como da determinação dos direitos e deveres de cada um
para além das regras estabelecidas especificamente por determinadas ins-
tituições.
Neste sentido, os princípios têm uma função primordial que é justificar
o direito e a sua obediência como um todo, pois só eles permitem a forma-
ção de uma verdadeira comunidade política, na qual o Estado age coeren-
temente e com igual respeito e consideração por todos os membros.
Este agir com igual respeito e consideração por todos os membros da
comunidade inclui demonstrar, com ações, que todas as parcelas da po-
pulação e, principalmente, aquelas de quem se exige um sacrifício, vão
concretamente poder participar da vida da comunidade e ter condições
de se desenvolver e crescer como pessoas. Isto é justamente o que não
acontece quando se exige de uma parcela da população sempre os sacri-
fícios, sem que ela possa efetivamente auferir, mesmo a longo prazo, um
ganho relevante.

12
Devido processo jurídico pois a expressão em inglês é “due process of law”, sendo que “law” significa, nesta
expressão, direito e não lei.

442 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001


Existem críticas a respeito desta posição de Dworkin, que estaria re-
duzindo demais o patamar de comunidade existente nas sociedades hu-
manas, dizendo que tudo o que temos em comum é o direito e que só ele
é o meio de solucionar nossas controvérsias (Christodolius, 1994). Apesar
de as teses de Dworkin serem de um imperialismo jurídico não disfarça-
do (basta ver o nome de sua obra fundamental “O Império do Direito”),
elas não podem ser consideradas reducionistas, pois percebem que no-
ções morais e políticas são por demais influentes sobre o Direito. Aliás,
este é talvez o maior valor de sua obra. O que a teoria de Dworkin fez, foi
tornar tais influências controláveis, permitindo que se tornem evidentes
dentro da própria construção do direito, vez que sempre a afetarão.
De todo modo, não se pode esquecer que, nos dias de hoje, as comu-
nidades têm cada vez menos laços de natureza cultural13 e mais laços
jurídicos. Cada vez mais valorizamos nossas especificidades culturais e
gostamos de nos perceber diferentes. O que garante a comunidade é con-
cordar com determinados princípios que nos unam a todos e que estão
protegidos pela ordem jurídica. Não se nega aqui que haja discordância,
podemos divergir a respeito da melhor interpretação deles, mas apenas
que há alguns conceitos nos quais o acordo é grande o bastante para
manter a comunidade, e que estes são conceitos jurídicos.

CONCLUSÃO
Para Dworkin, a idéia da existência de princípios em um ordenamento
jurídico é conseqüência de uma outra, mais complexa, segundo a qual o
direito é uma prática interpretativa e só desta forma pode ser efetivamen-
te compreendido. Ele é, por esta razão, um crítico feroz das outras teorias
a respeito do direito, que segundo pensa, não entendem esta natureza
interpretativa e tentam tratar o conceito de direito da mesma forma que
se trata os conceitos referentes a objetos físicos, sobre os quais temos cer-
tezas absolutas.
Dworkin está correto. É só por meio da idéia de que o direito é uma
prática interpretativa que podemos explicar a existência dos princípios,

13
Usa-se “cultural” aqui num sentido muito específico, de influências não jurídicas, sem pretensão de precisão
terminológica.

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 443


que é inegável em nossa realidade (basta ler a Constituição Federal para
vermos princípios), a não ser que os operadores jurídicos vivam mentin-
do. Esta visão hipócrita das práticas jurídicas é, ao fim e ao cabo, a visão
dos positivistas. Isto fica claro quando, ao estudar Kelsen, se aprende que
ele pensa que a norma fundamental, em última análise, permite aos juí-
zes, principalmente os de última instância, decidirem da forma que bem
entenderem, pois não prevê recurso para sua decisão. Quer dizer, no fim
das contas, não existem direitos e tudo o que os advogados, juízes e
demais operadores dizem é mentira.
Por isso as teses de Dworkin são extremamente atrativas, mais do que
como uma visão do que o direito deveria ser, como uma interpretação, a
melhor, sobre o que o direito é enquanto prática social, se o consideramos
como um todo coerente.
De acordo com a “semântica K-P”, entretanto, é possível trabalhar
com conceitos e suas concepções a partir de uma teoria semântica
diferenciada, sensível ao papel que as práticas e contextos têm na
determinação do sentido e da extensão dos conceitos. A doutrina de
Dworkin, desta forma, tem uma base semântica a qual ele mesmo ha-
via considerado impossível através de uma crítica ao “modelo dos cri-
térios” de semântica, o qual era pressuposto tanto pelo autor quanto
pelo positivistas.
Assim, ao aplicar os princípios, os juízes não estão sendo arbitrários,
nem usurpando o poder legislativo, mas sim fazendo o que se requer de-
les: a melhor interpretação possível de nossas instituições e do que (tudo
levado em consideração) é exigido por elas de modo a sermos fiéis às suas
razões de existir, suas justificativas.
Ao justificar nossas práticas, os princípios, em seu sentido mais am-
plo, acabam sendo a razão final da coerção estatal, sua principal justi-
ficativa, pois é só por meio deles que podemos efetivamente tratar
todos com igual respeito e consideração. As regras, por serem limita-
das, não são suficientes para isso, porque restringem a amplitude de
nossa comunidade.
Por aí, já se percebe que a distinção entre princípios e regras não é,
como querem alguns, uma questão apenas de abstração/concretude,
mas sim, uma diferenciação lógica que leva a uma série de caracterís-
ticas diferentes. A principal delas é que os princípios são ou não são

444 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001


definidores de uma decisão no caso concreto em razão de seu peso; as
regras, em razão de sua validade. Assim, os princípios apenas indicam
uma decisão para o caso, as regras determinam, pois são aplicadas em
um sistema de “tudo ou nada”. Isto torna a racionalidade dos princípi-
os uma racionalidade prática, enquanto que a racionalidade das re-
gras é teórica.
Ao fim de uma análise da teoria “dworkiniana” dos princípios jurídi-
cos, se pode ter certeza de que o positivismo não responde mais, se é
que algum dia respondeu, aos questionamentos sobre o que é o direito e
sobre o que deve ser levado em consideração quando queremos saber o
que ele requer. A própria idéia de norma fundamental fica prejudicada
quando se aceita a idéia de princípios, uma vez que estes não têm um
pedigree identificável. A separação entre direito e moral, tão cara aos
positivistas, também perde o seu sentido, quando percebemos que os
princípios são, ao mesmo tempo, norma jurídica e exigência da moral.
Não se trata de meros pontos de inserção como queria Hart, mas uma
quase confusão.
Estas noções devem influir em todo o ensino do direito, e as próprias
disciplinas dogmáticas têm de ser percebidas como momentos nos quais
se constrói o direito por meio da interpretação. Não se trata aqui de uma
volta do direito dos juristas, mas de uma compreensão efetiva das deci-
sões políticas do passado, de modo a entendê-las como um todo coerente,
e tendo igual respeito e consideração por cada um de nós, não importan-
do raça, sexo ou classe social.
Esta pode até ser uma manifestação política ( não se nega), mas é uma
manifestação política no “fórum de princípios”, o local mais adequado
para que as visões políticas sejam externadas e tenham sua coerência
com as posições políticas já tomadas pela maioria demonstrada.
As interpretações sobre o que é o direito, de uma forma ou de outra,
sempre envolvem noções de política: não existem pessoas politicamente
neutras, e, sendo os juristas pessoas, não se pode esperar que sejam neu-
tros. As idéias do direito como atividade interpretativa de questões de
princípio são a melhor maneira de publicizar e controlar a influência que
as posições políticas de cada um têm em sua opinião sobre o que o direito
requer de cada um de nós em um caso concreto.

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 445


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448 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001
Situações subjetivas e processo

Subjective Situations and Process

JOSÉ MARIA ROSA TESHEINER


Professor de Processo Civil na PUC-RS

RESUMO
O autor expõe sua concepção de situações ou estados jurídicos fundamentais ,
explicando a dinâmica das relações jurídicas, em especial, a da relação jurídica
processual. Incidentemente, mostra a identidade essencial dos conceitos de ônus
e de direito formativo.
Palavras-chave: Situações jurídicas, estados jurídicos, processos legais.

ABSTRACT
The author presents his conception of fundamental juridical situations or states
of affairs, explaining the dynamics of juridical relations, especially the legal
proceedings one. Eventually, he shows the essential identity between the concepts
of onus and of formative right.
Key words: Juridical situations, juridical states of affairs, legal proceedings.

INTRODUÇÃO
O Direito regula o convívio. Regula relações interpessoais, ordenan-
do, proibindo ou permitindo. Daí a relevância jurídica dos atos humanos
devidos (ordenados ou proibidos) ou permitidos. Ordenam-se, proibem-

Direito e Democracia Canoas vol.2, n.2 2º sem. 2001 p.449-456


vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 449
se ou permitem-se atos a benefício da comunidade, de grupos, ou de
indivíduos determinados ou indeterminados. Chamam-se relações jurídi-
cas as relações interpessoais reguladas pelo Direito.
Situações subjetivas são momentos de uma relação jurídica. São frações
temporais de uma relação interpessoal regulada pelo Direito. Supõem-se
um ato, devido ou permitido, e dois sujeitos, um dito ativo e outro, passi-
vo. Sujeito ativo não é necessariamente aquele que pratica o ato, mas
aquele que, na situação jurídica, encontra-se na posição subordinante.
Simetricamente, sujeito passivo é aquele que se encontra na posição su-
bordinada, em relação ao ato considerado. A subordinação é estabeleci-
da pelo Direito a benefício de quem pratica o ato, a benefício de terceiro
ou da comunidade.
Eis aí as premissas para a apresentação das situações jurídicas funda-
mentais.

SITUAÇÃO DE CRÉDITO E DÉBITO


Preferimos falar em situações subjetivas de crédito, e não em direitos sub-
jetivos de crédito, por causa da dinâmica das relações jurídicas. Costuma-
se dizer, por exemplo, que o comodato compreende apenas uma obrigação,
a cargo do comodatário, que deve devolver a coisa emprestada. Isso não é
inteiramente verdadeiro, porque, apresentando-se o comodatário ao co-
modante, para devolver a coisa emprestada, surge para o comodante o de-
ver de recebê-la. A aceitação constitui, aí, ato devido pelo comodante.
Supõem-se, na situação subjetiva de crédito, duas pessoas, um credor
e um devedor, e um ato (positivo ou negativo) imposto ao devedor. O
credor é o sujeito ativo dessa relação, porque é seu o interesse que é
tutelado pela norma que impõe a prática (ou omissão) do ato. É a essa
situação que se refere a doutrina que vê no direito subjetivo um interesse
juridicamente protegido (Jhering, 1943, pp. 219-220).
Há outra situação subjetiva, a de poder e sujeição, quando se define o
sujeito ativo, não como beneficiado, mas como titular do poder de exigir.
Essa é a situação visualizada pela doutrina que conceitua o direito subje-
tivo nos termos da chamada teoria da vontade (Windscheid, 1902, pp.
169-171; Savigny, s/d, p. 258) .

450 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001


SITUAÇÃO DE PODER E SUJEIÇÃO
Supõem-se, na situação poder e sujeição, duas pessoas e um ato. Su-
jeito ativo, no caso, é a pessoa que pode (ou deve) praticar o ato; sujeito
passivo, aquele que sofre os efeitos do ato. O ato é praticado a benefício
da comunidade, de um grupo de indivíduos, de pessoa determinada ou
indeterminada, ou do próprio titular do poder.
No caso de poder-dever, há duas situações subjetivas relativas ao mes-
mo ato, uma de crédito, correspondente ao dever, em relação ao benefici-
ado pelo ato; a outra, de poder, em relação ao que sofre os efeitos do ato.
O que caracteriza a posição do sujeito passivo é a circunstância de
sofrer os efeitos do ato, nada importando que seja por ele prejudicado ou
beneficiado.
Os direitos formativos constituem espécie de poder e sujeição. Defi-
ne-se direito formativo como o poder de influir, mediante declaração de
vontade, sobre a condição jurídica de outro, sem o concurso da vontade
deste (Chiovenda, 1965, pp. 15-16). Não coincidem os conceitos, porque
o ato, a que se refere a situação de poder e sujeição, pode ser um ato de
força. É o caso, por exemplo, do hospedeiro ou do locador, que aprende
bens do hóspede ou do locatário, para a constituição de penhor legal
(Código Civil, art. 776; Novo Código Civil, art. 1.469).

COMPARATIVO DAS DUAS SITUAÇÕES


Na situação de crédito e débito, considera-se a relação existente en-
tre aquele que deve praticar o ato (devedor) e aquele que é beneficiado
pelo ato (credor). Na situação de poder e sujeição, considera-se a rela-
ção existente entre aquele que pratica e aquele que sofre os efeitos do
ato, desconsiderando-se o beneficiado, que tanto pode ser o titular do
poder, quanto um terceiro ou até mesmo aquele que sofre os efeitos do
ato. Quando um pai castiga (moderamente) seu filho, este sofre os efeitos
do ato, ainda que seja castigado “para seu bem”.
Já se observou que, no caso de poder-dever, há duas situações subjeti-
vas, relativas ao mesmo ato: uma, de poder e sujeição; a outra, de crédito
e débito.

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 451


Um ato único pode envolver três sujeitos: aquele que o pratica, o que
lhe sofre os efeitos e o beneficiado. Em consequência, há três relações a
considerar: a que se estabelece entre o que pratica e o que sofre os efeitos
do ato; a relação entre o que pratica o ato e o beneficiado e, finalmente,
a relação entre o que sofre os efeitos do ato e o beneficiado. Desconside-
ramos esta última relação, porque ela é simples reflexo de uma das ante-
riores. Não se trata, pois, de uma situação fundamental, mas de uma
situação derivada ou reflexa.

O ZERO COMO SITUAÇÃO JURÍDICA


Para completar o quadro das situações jurídicas fundamentais, é pre-
ciso acrescentar, ainda, o zero, ou seja, a situação ou estado de liberdade.
Ocorre quando entre dois sujeitos não há relação jurídica, porque ela
ainda não surgiu ou porque se extinguiu, não se cogitando de ato que
possa ou deva ser praticado por qualquer deles. Precisamos desse concei-
to para explicar a dinâmica das situações subjetivas.

DINÂMICA DAS SITUAÇÕES SUBJETIVAS


Melhor do que os conceitos de direito subjetivo e de direito formativo
é o de situações subjetivas, porque explicam a dinâmica das relações ju-
rídicas. Tome-se novamente, como exemplo, a hipótese de comodato.
Temos, inicialmente, o zero, ou seja, a inexistência de relação jurídica
entre as partes. Emprestada a coisa, surge para o comodatário o dever de
devolvê-la (situação de crédito e débito). O comodante tem o poder de
denunciar o contrato (situação de poder e sujeição). Exercido esse direi-
to formativo, surge para o comodatário a obrigação de devolver a coisa
(situação de crédito e débito). Oferecendo o comodatário a coisa ao co-
modante, tem este o dever de recebê-la (situação de crédito e débito).
Recebida a coisa em devolução, extingue-se o contrato (situação zero:
estado ou situação de liberdade).
Outro exemplo, este do Direito Administrativo: transcorrido o tempo
exigido para a aposentadoria voluntária, o funcionário adquire o direito à
aposentadoria, podendo requerê-la a qualquer tempo (direito formativo,

452 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001


estado de poder e sujeição). Feito o requerimento, surge para o Estado o
dever de aposentar o servidor (situação de débito e crédito).

SITUAÇÕES SUBJETIVAS PROCESSUAIS


A chamada teoria do direito abstrato de agir concebe a ação como um
direito subjetivo contra o Estado, apresentado como devedor da presta-
ção jurisdicional. Trata-se, pois, de uma situação de crédito e débito. Na
bela conceituação de Pontes de Miranda (que não coincide com a do
Código de Processo Civil) sentença é ato de entrega da prestação jurisdi-
cional. Nessa linha de pensamento, a sentença não é necessariamente
um ato de natureza declarativa. Pode ter outra natureza, como ocorre
quando o juiz satisfaz o crédito do autor, adimplindo em lugar do devedor,
mediante atos de execução.
A ação como direito à prestação jurisdicional do Estado vincula-se à
ideologia liberal. Mas não é preciso filiação à ideologia totalitária para
reconhecer que a relação entre o autor e o juiz não é apenas a de um
credor em face de seu devedor. É também uma relação de poder e sujei-
ção. Provocando o exercício da jurisdição, o autor submete-se ao poder
jurisdicional. Vai buscar lã e pode sair tosquiado.
Talvez com maior coerência, a teoria chiovendiana do direito concreto de
agir (Chiovenda, 1965, pp. 20-24) concebe a ação como direito, não con-
tra o Estado, mas contra o réu, direito, porém, cuja existência somente é
reconhecida se acolhido o pedido do autor. Terminando o processo por
sentença meramente processual ou com rejeição do pedido, terá havido
processo sem ação. É absurdo condenar-se as teorias concretas, com a
observação de que não explicam a ação improcedente. Como se Wach
(1889/1962, pp.39-63) e Chiovenda não soubessem que o autor pode ser
vencido! Esses autores não buscaram explicar o direito ao processo, mas o
dever do Estado de tutelar situação substancial do autor (direito a sen-
tença de acolhimento do pedido).
Na concepção de Chiovenda, a ação é um direito formativo do autor
contra o réu, portanto, uma situação de poder e sujeição. O autor, que
tenha razão, tem o poder de, mediante declaração de vontade (exercício
da ação), obter a atuação da vontade da lei. De regra, o Estado não se
preocupa com a violação de direitos ou interesses individuais. Mas o pre-

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 453


judicado, querendo, pode provocar a atuação da vontade da lei: o deve-
dor é condenado e executado e assim se satisfaz, através do processo, o
crédito do autor, existente no plano do direito material.
Essa concepção de Chiovenda pode ser ampliada, para compreender,
não apenas os casos de acolhimento do pedido, mas também os casos de
rejeição. Observe-se que o autor, tendo ou não razão, tem o poder de
submeter o réu ao processo. Isso foi bem destacado por Moreira Alves
(1987), definindo ação como “a faculdade que tem alguém de provocar o
Estado para que este venha prestar jurisdição e de submeter a pessoa do
réu, para receber também, essa jurisdição”.
Essa concepção tem a vantagem de mostrar que existe relação proces-
sual, não somente nas linhas autor-juiz, juiz-réu (teoria angular da rela-
ção processual), mas também na linha autor-réu (teoria triangular da
relação processual). Nega-se a realidade, quando se afirma não existir
relação processual entre o autor e o réu, porque os atos de cada parte
inegavelmente projetam-se sobre a esfera jurídica da outra, prejudican-
do-a ou beneficiando-a.
O processo é uma relação dinâmica, mais claramente do que as relações
de direito material. Sucedem-se, em seu curso, situações de crédito e de
poder, até que ele se extingue, com desvinculação das partes, que assim
retornam ao estado zero, ou estado de liberdade. Mais do que no direito
material, o processo comporta a existência de ônus, correspondente às situ-
ações em que a omissão de um ato prejudica o onerado. Há não apenas o
ônus de provar, mas também o de alegar, o de impulsionar o processo, de
preparar o recurso, de exibir documento, de comparecer à audiência, etc.
Direitos formativos e ônus são ambos espécies da categoria mais ampla
das situações subjetivas de poder e sujeição. Na verdade, direito formativo
e ônus são conceitos substancialmente idênticos. Apenas a formulação é
diferente: positiva, no caso do direito afirmativo; negativa, no caso de ônus.
“Podes praticar o ato x, que te beneficia”, eis a fórmula do direito formati-
vo. “Se não praticares o ato y, serás prejudicado”, eis a fórmula do ônus.
A utilidade do conceito de situação subjetiva de poder e sujeição,
mais amplo que o de direito formativo, revela-se quando se observa a
existência, no processo, de atos, menos comuns no direito material, que
constituem exercício de poder, mas não mediante declaração de vonta-
de. É o que ocorre, por exemplo, na penhora, mediante apreensão de bens

454 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001


do devedor. Prescinde-se da vontade do executado, que pode até mesmo
ignorar a existência do ato. A busca e apreensão de menor constitui exer-
cício de poder. É ato voluntário, mas não tem a natureza de declaração de
vontade. De igual forma, a execução de um despejo ou o cumprimento de
um mandado de reintegração de posse.
O processo não se limita a atuar no mundo jurídico. Atua no mundo
fático, por vezes de forma dramática, destruindo bens e enjaulando indi-
víduos.

CONCEPÇÃO DE GOLDSCHMIDT
As idéias aqui expostas não coincidem a concepção de Goldschmidt,
que vê o processo, não como relação jurídica, mas como uma situação
jurídica.
Segundo esse autor, as normas processuais têm por destinatário o juiz,
não constituindo para as partes senão avisos de que ele observará deter-
minada conduta e, a final, pronunciará uma sentença com determinado
conteúdo. Os vínculos que daí decorrem para as partes não são propria-
mente “relações jurídicas” (consideração “estática” do Direito), isto é,
não constituem direitos nem deveres, mas “situações jurídicas” (conside-
ração “dinâmica” do Direito), quer dizer, situações de expectativa da con-
duta do juiz, e, em última análise, do futuro julgamento; em uma palavra:
expectativas, possibilidades e ônus. Os direitos processuais não são senão
expectativas. O próprio direito à tutela jurídica (ação processual) não é,
nessa perspectiva, mais do que uma expectativa juridicamente fundada.
Por sua vez, os ônus, “imperativos do próprio interesse”, ocupam no pro-
cesso o lugar das obrigações. A situação jurídica diferencia-se da relação
juríica não só por seu conteúdo, mas também porque ligada, não à exis-
tência, mas à prova de seus pressupostos. Trata-se de um conceito espe-
cificamente de direito processual ( Goldschmidt, 1936, pp. 7-9).

CONCLUSÃO
As situações subjetivas de que falamos têm seu lugar na Teoria Geral

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 455


do Direito. Não excluem a idéia de relação jurídica, pois dela são mo-
mentos. Comportam direitos e deveres, tanto quanto expectativas e ônus.
O que há de comum entre as duas concepções é o caráter dinâmico dos
fenômenos a que se referem.

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456 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001


Documento histórico
CARTA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
DA UNIÃO EUROPEIA

PT 18.12.2000 Jornal Oficial das Comunidades


Européias C 364/1.

PROCLAMAÇÃO SOLENE

O Parlamento Europeu, o Conselho e a Comissão proclamam solene-


mente, enquanto Carta dos Direitos Fundamentais da União Européia, o
texto a seguir transcrito.
Feito em Nice, em sete de Dezembro de dois mil.
Pelo Parlamento Europeu
Pelo Conselho da União Européia
Pela Comissão Européia

PREÂMBULO
Os povos da Europa, estabelecendo entre si uma união cada vez mais
estreita, decidiram partilhar um futuro de paz, assente em valores co-
muns.
Consciente do seu patrimônio espiritual e moral, a União baseia-se
nos valores indivisíveis e universais da dignidade do ser humano, da li-
berdade, da igualdade e da solidariedade; assenta nos princípios da de-
mocracia e do Estado de direito. Ao instituir a cidadania da União e ao
criar um espaço de liberdade, de segurança e de justiça, coloca o ser
humano no cerne da sua ação.

Direito e Democracia Canoas vol.2, n.2 2º sem. 2001 p.457-475


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A União contribui para a preservação e o desenvolvimento destes va-
lores comuns, no respeito pela diversidade das culturas e das tradições
dos povos da Europa, bem como da identidade nacional dos Estados-Mem-
bros e da organização dos seus poderes públicos aos níveis nacional, regi-
onal e local; procura promover um desenvolvimento equilibrado e dura-
douro e assegura a livre circulação das pessoas, dos bens, dos serviços e
dos capitais, bem como a liberdade de estabelecimento.
Para o efeito, é necessário, conferindo-lhes maior visibilidade por meio
de uma Carta, reforçar a proteção dos direitos fundamentais, à luz da
evolução da sociedade, do progresso social e da evolução científica e
tecnológica.
A presente Carta reafirma, no respeito pelas atribuições e competên-
cias da Comunidade e da União e na observância do princípio da subsidi-
ariedade, os direitos que decorrem, nomeadamente, das tradições consti-
tucionais e das obrigações internacionais comuns aos Estados-Membros,
do Tratado da União Européia e dos Tratados comunitários, da Conven-
ção européia para a proteção dos direitos do Homem e das liberdades
fundamentais, das Cartas Sociais aprovadas pela Comunidade e pelo Con-
selho da Europa, bem como da jurisprudência do Tribunal de Justiça das
Comunidades Européias e do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem.
O gozo destes direitos implica responsabilidades e deveres, tanto para
com as outras pessoas individualmente consideradas, como para com a
comunidade humana e as gerações futuras.
Assim sendo, a União reconhece os direitos, liberdades e princípios a
seguir enunciados.

CAPÍTULO I

DIGNIDADE

Artigo 1º
Dignidade do ser humano

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A dignidade do ser humano é inviolável. Deve ser respeitada e prote-
gida.

Artigo 2º
Direito à vida
1. Todas as pessoas têm direito à vida.
2. Ninguém pode ser condenado à pena de morte, nem executado.

Artigo 3º
Direito à integridade do ser humano
1. Todas as pessoas têm direito ao respeito pela sua integridade
física e mental.
2. No domínio da medicina e da biologia, devem ser respeitados,
designadamente:
- o consentimento livre e esclarecido da pessoa, nos termos
da lei,
- a proibição das práticas eugênicas, nomeadamente das que
têm por finalidade a seleção das pessoas,
- a proibição de transformar o corpo humano ou as suas par-
tes, enquanto tais, numa fonte de lucro,
- a proibição da clonagem reprodutiva dos seres humanos.

Artigo 4º
Proibição da tortura e dos tratos ou penas desumanos ou degradantes
Ninguém pode ser submetido a tortura, nem a tratos ou penas desu-
manos ou degradantes.

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Artigo 5º
Proibição da escravidão e do trabalho forçado
1. Ninguém pode ser sujeito a escravidão nem a servidão.
2. Ninguém pode ser constrangido a realizar trabalho forçado ou
obrigatório.
3. É proibido o tráfico de seres humanos.

CAPÍTULO II

LIBERDADES

Artigo 6º
Direito à liberdade e à segurança
Todas as pessoas têm direito à liberdade e à segurança.

Artigo 7º
Respeito pela vida privada e familiar
Todas as pessoas têm direito ao respeito pela sua vida privada e famili-
ar, pelo seu domicílio e pelas suas comunicações.

Artigo 8º
Proteção de dados pessoais
1. Todas as pessoas têm direito à proteção dos dados de caráter
pessoal que lhes digam respeito.
2. Esses dados devem ser objeto de um tratamento leal, para fins
específicos e com o consentimento da pessoa interessada ou com
outro fundamento legítimo previsto por lei. Todas as pessoas têm

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o direito de aceder aos dados coligidos que lhes digam respeito
e de obter a respectiva retificação.
3. O cumprimento destas regras fica sujeito a fiscalização por parte
de uma autoridade independente.

Artigo 9º
Direito de contrair casamento e de constituir família
O direito de contrair casamento e o direito de constituir família são
garantidos pelas legislações nacionais que regem o respectivo exercício.

Artigo 10º
Liberdade de pensamento, de consciência e de religião
1. Todas as pessoas têm direito à liberdade de pensamento, de cons-
ciência e de religião. Este direito implica a liberdade de mudar
de religião ou de convicção, bem como a liberdade de manifes-
tar a sua religião ou a sua convicção, individual ou coletiva-
mente, em público ou em privado, através do culto, do ensino,
de práticas e da celebração de ritos.
2. O direito à objeção de consciência é reconhecido pelas legisla-
ções nacionais que regem o respectivo exercício.

Artigo 11º
Liberdade de expressão e de informação
1. Todas as pessoas têm direito à liberdade de expressão. Este direi-
to compreende a liberdade de opinião e a liberdade de receber
e de transmitir informações ou idéias, sem que possa haver in-
gerência de quaisquer poderes públicos e sem consideração de
fronteiras.
2. São respeitados a liberdade e o pluralismo dos meios de comuni-
cação social.

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 461


Artigo 12º
Liberdade de reunião e de associação
1. Todas as pessoas têm direito à liberdade de reunião pacífica e à
liberdade de associação a todos os níveis, nomeadamente nos
domínios político, sindical e cívico, o que implica o direito de,
com outrem, fundarem sindicatos e de neles se filiarem para a
defesa dos seus interesses.
2. Os partidos políticos ao nível da União contribuem para a ex-
pressão da vontade política dos cidadãos da União.

Artigo 13º
Liberdade das artes e das ciências
As artes e a investigação científica são livres. É respeitada a liberdade
acadêmica.

Artigo 14º
Direito à educação
1. Todas as pessoas têm direito à educação, bem como ao acesso à
formação profissional e contínua.
2. Este direito inclui a possibilidade de freqüentar gratuitamente o
ensino obrigatório.
3. São respeitados, segundo as legislações nacionais que regem o
respectivo exercício, a liberdade de criação de estabelecimentos
de ensino, no respeito pelos princípios democráticos, e o direito
dos pais de assegurarem a educação e o ensino dos filhos de acor-
do com as suas convicções religiosas, filosóficas e pedagógicas.

Artigo 15º
Liberdade profissional e direito de trabalhar
1. Todas as pessoas têm o direito de trabalhar e de exercer uma
profissão livremente escolhida ou aceite.

462 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001


2. Todos os cidadãos da União têm a liberdade de procurar empre-
go, de trabalhar, de se estabelecer ou de prestar serviços em
qualquer Estado-Membro.
3. Os nacionais de países terceiros que sejam autorizados a traba-
lhar no território dos Estados-Membros têm direito a condições
de trabalho equivalentes àquelas de que beneficiam os cida-
dãos da União.

Artigo 16º
Liberdade de empresa
É reconhecida a liberdade de empresa, de acordo com o direito comu-
nitário e as legislações e práticas nacionais.

Artigo 17º
Direito de propriedade
1. Todas as pessoas têm o direito de fruir da propriedade dos seus
bens legalmente adquiridos, de os utilizar, de dispor deles e de
os transmitir em vida ou por morte. Ninguém pode ser privado
da sua propriedade, exceto por razões de utilidade pública, nos
casos e condições previstos por lei e mediante justa indenização
pela respectiva perda, em tempo útil. A utilização dos bens pode
ser regulamentada por lei na medida do necessário ao interesse
geral.
2. É protegida a propriedade intelectual.

Artigo 18º
Direito de asilo
É garantido o direito de asilo, no quadro da Convenção de Genebra
de 28 de Julho de 1951 e do Protocolo de 31 de Janeiro de 1967, relativos
ao estatuto dos refugiados, e nos termos do Tratado que institui a Comu-
nidade Européia.

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Artigo 19º
Proteção em caso de afastamento, expulsão ou extradição
1. São proibidas as expulsões coletivas.
2. Ninguém pode ser afastado, expulso ou extraditado para um Es-
tado onde corra sério risco de ser sujeito a pena de morte, a
tortura ou a outros tratos ou penas desumanos ou degradantes.

CAPÍTULO III

IGUALDADE

Artigo 20º
Igualdade perante a lei
Todas as pessoas são iguais perante a lei.

Artigo 21º
Não discriminação
1. É proibida a discriminação em razão, designadamente, do sexo,
raça, cor ou origem étnica ou social, características genéticas,
língua, religião ou convicções, opiniões políticas ou outras, per-
tença a uma minoria nacional, riqueza, nascimento, deficiên-
cia, idade ou orientação sexual.
2. No âmbito de aplicação do Tratado que institui a Comunidade
Européia e do Tratado da União Européia, e sem prejuízo das
disposições especiais destes Tratados, é proibida toda a discri-
minação em razão da nacionalidade.

464 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001


Artigo 22º
Diversidade cultural, religiosa e lingüística
A União respeita a diversidade cultural, religiosa e lingüística.

Artigo 23º
Igualdade entre homens e mulheres
Deve ser garantida a igualdade entre homens e mulheres em todos os
domínios, incluindo em matéria de emprego, trabalho e remuneração.
O princípio da igualdade não obsta a que se mantenham ou adotem
medidas que prevejam regalias específicas a favor do sexo sub-represen-
tado.

Artigo 24º
Direitos das crianças
1. As crianças têm direito à proteção e aos cuidados necessários ao
seu bem-estar. Podem exprimir livremente a sua opinião, que
será tomada em consideração nos assuntos que lhes digam res-
peito, em função da sua idade e maturidade.
2. Todos os atos relativos às crianças, quer praticados por entidades
públicas, quer por instituições privadas, terão primacialmente
em conta o interesse superior da criança.
3. Todas as crianças têm o direito de manter regularmente relações
pessoais e contatos diretos com ambos os progenitores, exceto se
isso for contrário aos seus interesses.

Artigo 25º
Direitos das pessoas idosas
A União reconhece e respeita o direito das pessoas idosas a uma exis-
tência condigna e independente e à sua participação na vida social e
cultural.

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 465


Artigo 26º
Integração das pessoas com deficiência
A União reconhece e respeita o direito das pessoas com deficiência a
beneficiarem de medidas destinadas a assegurar a sua autonomia, a sua inte-
gração social e profissional e a sua participação na vida da comunidade.

CAPÍTULO IV

SOLIDARIEDADE

Artigo 27º
Direito à informação e à consulta dos trabalhadores na empresa
Deve ser garantida aos níveis apropriados, aos trabalhadores ou aos
seus representantes, a informação e consulta, em tempo útil, nos casos e
nas condições previstos pelo direito comunitário e pelas legislações e prá-
ticas nacionais.

Artigo 28º
Direito de negociação e de ação coletiva
Os trabalhadores e as entidades patronais, ou as respectivas organiza-
ções, têm, de acordo com o direito comunitário e as legislações e práticas
nacionais, o direito de negociar e de celebrar convenções coletivas, aos
níveis apropriados, bem como de recorrer, em caso de conflito de interes-
ses, a ações coletivas para a defesa dos seus interesses, incluindo a greve.

Artigo 29º
Direito de acesso aos serviços de emprego
Todas as pessoas têm direito de acesso gratuito a um serviço de emprego.

466 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001


Artigo 30º
Proteção em caso de despedimento sem justa causa
Todos os trabalhadores têm direito a proteção contra os despedimen-
tos sem justa causa, de acordo com o direito comunitário e as legislações
e práticas nacionais.

Artigo 31º
Condições de trabalho justas e eqüitativas
1. Todos os trabalhadores têm direito a condições de trabalho sau-
dáveis, seguras e dignas.
2. Todos os trabalhadores têm direito a uma limitação da duração
máxima do trabalho e a períodos de descanso diário e semanal,
bem como a um período anual de férias pagas.

Artigo 32º
Proibição do trabalho infantil e proteção dos jovens no trabalho
É proibido o trabalho infantil. A idade mínima de admissão ao traba-
lho não pode ser inferior à idade em que cessa a escolaridade obrigatória,
sem prejuízo de disposições mais favoráveis aos jovens e salvo derrogações
bem delimitadas.
Os jovens admitidos ao trabalho devem beneficiar de condições de
trabalho adaptadas à sua idade e de uma proteção contra a exploração
econômica e contra todas as atividades susceptíveis de prejudicar a sua
segurança, saúde ou desenvolvimento físico, mental, moral ou social, ou
ainda de pôr em causa a sua educação.

Artigo 33º
Vida familiar e vida profissional
1. É assegurada a proteção da família nos planos jurídico, econômi-
co e social.
2. A fim de poderem conciliar a vida familiar e a vida profissional,

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 467


todas as pessoas têm direito a proteção contra o despedimento
por motivos ligados à maternidade, bem como a uma licença por
maternidade paga e a uma licença parental pelo nascimento ou
adoção de um filho.

Artigo 34º
Segurança social e assistência social
1. A União reconhece e respeita o direito de acesso às prestações
de segurança social e aos serviços sociais que concedem prote-
ção em casos como a maternidade, doença, acidentes de traba-
lho, dependência ou velhice, bem como em caso de perda de
emprego, de acordo com o direito comunitário e as legislações e
práticas nacionais.
2. Todas as pessoas que residam e que se desloquem legalmente no
interior da União têm direito às prestações de segurança social
e às regalias sociais nos termos do direito comunitário e das
legislações e práticas nacionais.
3. A fim de lutar contra a exclusão social e a pobreza, a União
reconhece e respeita o direito a uma assistência social e a uma
ajuda à habitação destinadas a assegurar uma existência con-
digna a todos aqueles que não disponham de recursos suficien-
tes, de acordo com o direito comunitário e as legislações e prá-
ticas nacionais.

Artigo 35º
Proteção da saúde
Todas as pessoas têm o direito de aceder à prevenção em matéria de
saúde e de beneficiar de cuidados médicos, de acordo com as legislações e
práticas nacionais. Na definição e execução de todas as políticas e ações da
União, será assegurado um elevado nível de proteção da saúde humana.

468 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001


Artigo 36º
Acesso a serviços de interesse econômico geral
A União reconhece e respeita o acesso a serviços de interesse econô-
mico geral tal como previsto nas legislações e práticas nacionais, de acor-
do com o Tratado que institui a Comunidade Européia, a fim de promover
a coesão social e territorial da União.

Artigo 37º
Proteção do ambiente
Todas as políticas da União devem integrar um elevado nível de pro-
teção do ambiente e a melhoria da sua qualidade, e assegurá-los de acor-
do com o princípio do desenvolvimento sustentável.

Artigo 38º
Defesa dos consumidores
As políticas da União devem assegurar um elevado nível de defesa dos
consumidores.

CAPÍTULO V

CIDADANIA

Artigo 39º
Direito de eleger e de ser eleito nas eleições para o Parlamento Europeu
1. Todos os cidadãos da União gozam do direito de eleger e de ser
eleitos para o Parlamento Europeu no Estado-Membro de resi-
dência, nas mesmas condições que os nacionais desse Estado.

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2. Os membros do Parlamento Europeu são eleitos por sufrágio uni-
versal direto, livre e secreto.

Artigo 40º
Direito de eleger e de ser eleito nas eleições municipais
Todos os cidadãos da União gozam do direito de eleger e de ser eleitos
nas eleições municipais do Estado-Membro de residência, nas mesmas
condições que os nacionais desse Estado.

Artigo 41º
Direito a uma boa administração
1. Todas as pessoas têm direito a que os seus assuntos sejam trata-
dos pelas instituições e órgãos da União de forma imparcial,
eqüitativa e num prazo razoável.
2. Este direito compreende, nomeadamente:
- o direito de qualquer pessoa a ser ouvida antes de a seu
respeito ser tomada qualquer medida individual que a afete
desfavoravelmente,
- o direito de qualquer pessoa a ter acesso aos processos que
se lhe refiram, no respeito dos legítimos interesses da
confidencialidade e do segredo profissional e comercial,
- a obrigação, por parte da administração, de fundamentar as
suas decisões.
3. Todas as pessoas têm direito à reparação, por parte da Comuni-
dade, dos danos causados pelas suas instituições ou pelos seus
agentes no exercício das respectivas funções, de acordo com os
princípios gerais comuns às legislações dos Estados-Membros.
4. Todas as pessoas têm a possibilidade de se dirigir às instituições
da União numa das línguas oficiais dos Tratados, devendo obter
uma resposta na mesma língua.

470 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001


Artigo 42º
Direito de acesso aos documentos
Qualquer cidadão da União, bem como qualquer pessoa singular ou
coletiva com residência ou sede social num Estado-Membro, tem direito
de acesso aos documentos do Parlamento Europeu, do Conselho e da
Comissão.

Artigo 43º
Provedor de Justiça
Qualquer cidadão da União, bem como qualquer pessoa singular ou
coletiva com residência ou sede social num Estado-Membro, tem o direi-
to de apresentar petições ao Provedor de Justiça da União, respeitantes a
casos de má administração na atuação das instituições ou órgãos comuni-
tários, com excepção do Tribunal de Justiça e do Tribunal de Primeira
Instância no exercício das respectivas funções jurisdicionais.

Artigo 44º
Direito de petição
Qualquer cidadão da União, bem como qualquer pessoa singular ou
coletiva com residência ou sede social num Estado-Membro, goza do di-
reito de petição ao Parlamento Europeu.

Artigo 45º
Liberdade de circulação e de permanência
1. Qualquer cidadão da União goza do direito de circular e perma-
necer livremente no território dos Estados-Membros.
2. Pode ser concedida a liberdade de circulação e de permanência,
de acordo com as disposições do Tratado que institui a Comuni-
dade Européia, aos nacionais de países terceiros que residam
legalmente no território de um Estado-Membro.

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 471


Artigo 46º
Proteção diplomática e consular
Todos os cidadãos da União beneficiam, no território de países tercei-
ros em que o Estado-Membro de que são nacionais não se encontre re-
presentado, de proteção por parte das autoridades diplomáticas e consu-
lares de qualquer Estado-Membro, nas mesmas condições que os nacio-
nais desse Estado.

CAPÍTULO VI

JUSTIÇA

Artigo 47º
Direito à ação e a um tribunal imparcial
Toda a pessoa cujos direitos e liberdades garantidos pelo direito da
União tenham sido violados tem direito a uma ação perante um tribunal.
Toda a pessoa tem direito a que a sua causa seja julgada de forma eqüita-
tiva, publicamente e num prazo razoável, por um tribunal independente e
imparcial, previamente estabelecido por lei. Toda a pessoa tem a possibi-
lidade de se fazer aconselhar, defender e representar em juízo.
É concedida assistência judiciária a quem não disponha de recursos
suficientes, na medida em que essa assistência seja necessária para ga-
rantir a efetividade do acesso à justiça.

Artigo 48º
Presunção de inocência e direitos de defesa
1. Todo o argüido se presume inocente enquanto não tiver sido
legalmente provada a sua culpa.
2. É garantido a todo o argüido o respeito dos direitos de defesa.

472 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001


Artigo 49º
Princípios da legalidade e da proporcionalidade dos delitos e das penas
1. Ninguém pode ser condenado por uma ação ou por uma omissão
que no momento da sua prática não constituía infração perante
o direito nacional ou o direito internacional. Do mesmo modo,
não pode ser imposta uma pena mais grave do que a aplicável
no momento em que a infração foi praticada. Se, posteriormen-
te à infração, a lei previr uma pena mais leve, deve ser essa a
pena aplicada.
2. O presente artigo não prejudica a sentença ou a pena a que
tenha sido condenada uma pessoa por uma ação ou por uma
omissão que no momento da sua prática constituía crime segun-
do os princípios gerais reconhecidos por todas as nações.
3. As penas não devem ser desproporcionadas em relação à infração.

Artigo 50º
Direito a não ser julgado ou punido penalmente mais do que uma vez
pelo mesmo delito
Ninguém pode ser julgado ou punido penalmente por um delito do
qual já tenha sido absolvido ou pelo qual já tenha sido condenado na
União por sentença transitada em julgado, nos termos da lei.

CAPÍTULO VII

DISPOSIÇÕES GERAIS

Artigo 51º
Âmbito de aplicação
1. As disposições da presente Carta têm por destinatários as insti-
tuições e órgãos da União, na observância do princípio da sub-

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 473


sidiariedade, bem como os Estados-Membros, apenas quando
apliquem o direito da União. Assim sendo, devem respeitar os
direitos, observar os princípios e promover a sua aplicação, de
acordo com as respectivas competências.
2. A presente Carta não cria quaisquer novas atribuições ou com-
petências para a Comunidade ou para a União, nem modifica as
atribuições e competências definidas nos Tratados.

Artigo 52º
Âmbito dos direitos garantidos
1. Qualquer restrição ao exercício dos direitos e liberdades reco-
nhecidos pela presente Carta deve ser prevista por lei e respei-
tar o conteúdo essencial desses direitos e liberdades. Na obser-
vância do princípio da proporcionalidade, essas restrições só
podem ser introduzidas se forem necessárias e corresponderem
efetivamente a objetivos de interesse geral reconhecidos pela
União, ou à necessidade de proteção dos direitos e liberdades
de terceiros.
2. Os direitos reconhecidos pela presente Carta, que se baseiem
nos Tratados comunitários ou no Tratado da União Européia,
são exercidos de acordo com as condições e limites por estes
definidos.
3. Na medida em que a presente Carta contenha direitos correspon-
dentes aos direitos garantidos pela Convenção européia para a
proteção dos direitos do Homem e das liberdades fundamentais,
o sentido e o âmbito desses direitos são iguais aos conferidos por
essa convenção, a não ser que a presente Carta garanta uma pro-
teção mais extensa ou mais ampla. Esta disposição não obsta a
que o direito da União confira uma proteção mais ampla.

Artigo 53º
Nível de proteção
Nenhuma disposição da presente Carta deve ser interpretada no sen-
tido de restringir ou lesar os direitos do Homem e as liberdades funda-

474 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001


mentais reconhecidos, nos respectivos âmbitos de aplicação, pelo direito
da União, o direito internacional e as convenções internacionais em que
são partes a União, a Comunidade ou todos os Estados-Membros, nomea-
damente a Convenção européia para a proteção dos direitos do Homem e
das liberdades fundamentais, bem como pelas Constituições dos Estados-
Membros.

Artigo 54º
Proibição do abuso de direito
Nenhuma disposição da presente Carta deve ser interpretada no sen-
tido de implicar qualquer direito de exercer atividades ou praticar atos
que visem a destruição dos direitos ou liberdades por ela reconhecidos,
ou restrições maiores desses direitos e liberdades que as previstas na pre-
sente Carta.

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 475


476 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001
Normas Editoriais

I. APRESENTAÇÃO DOS ORIGINAIS


1. Os artigos devem ser apresentados em disquete, preferencial-
mente em Windows Word 6.0 ou superior, acompanhados de
uma cópia impressa.
2. O texto dos artigos deverá ter de 10 a 20 laudas, em média.
3. Um resumo de seis a dez linhas, em língua inglesa e em língua
portuguesa, deverá introduzir o artigo, juntamente com pala-
vras-chave indicativas de seu conteúdo.
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tulo; subtítulo ( se houver); nome do(s) autor(es); maior
titulação acadêmica ou outra, cargo atual e instituição onde
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5. As citações, referências bibliográficas e notas de rodapé deve-
rão seguir, obrigatoriamente, as normas da ABNT. As citações,
no texto, deverão ser feitas em língua portuguesa, reservando-
se as citações em língua estrangeira para as notas de rodapé, se
for o caso. Excepcionalmente, a critério do Conselho Editorial e
dos editores, serão aceitos artigos em espanhol ou citações, no
texto, nesta língua, por ser ela comum aos países do Mercosul.
6. Artigos em outra língua estrangeira poderão ser aceitos, a juízo
do Conselho Editorial e dos editores, se o autor for estrangeiro e
sua contribuição de indiscutível valor científico.

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II. PUBLICAÇÃO
1. Os trabalhos remetidos para publicação serão submetidos à apre-
ciação do Conselho Editorial ou de outros consultores por este
designados, de acordo com as especificidades do tema.
2. O Conselho Editorial não se responsabiliza pela devolução dos
originais.
3. Havendo necessidade de alteração quanto ao conteúdo do tex-
to, será sugerido ao autor que as faça, para posterior publicação.
Adeqüação lingüística e copidescagem ficam a cargo dos edito-
res, ressalvada a alteração de conteúdo.
4. Os autores, cujos trabalhos forem publicados, receberão dois
exemplares da Revista e cinco separatas.
5. Os trabalhos devem ser encaminhados para:

Prof. Dr. Plauto Faraco de Azevedo, Editor


Revista Direito e Democracia
Universidade Luterana do Brasil
Curso de Direito
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