INADEQUAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA

INDIVIDUAL PARA DEFESA DE DIREITOS DIFUSOS

INADEQUAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL PARA DEFESA

DE DIREITOS DIFUSOS
Pareceres - Teresa Arruda Alvim Wambier | vol. 1 | p. 89 | Out / 2012DTR\2012\450964
Teresa Arruda Alvim Wambier
Livre-docente, Doutora e Mestre em Direito pela PUC-SP. Professora nos cursos de graduação,
especialização, mestrado e doutorado da mesma instituição. Professora no curso de mestrado da
Unipar. Presidente do IBDP.

Área do Direito: Geral

Resumo: Este parecer analizó la cabida de mandato de seguridad contra el acto de institución
efectiva del cargo de titular de registro de inmuebles, sin la previa realización de concurso de
provisión o de remoción.

Palavras-chave: Direito processual civil - Mandado de segurança individual - Direito difuso -

Inadequação.
Resumen: Este parecer analisou o cabimento de mandado de segurança contra o ato de efetivação
em cargo de titular de registro de imóveis, sem a prévia realização de concurso de provimento ou de
remoção.

Keywords: Derecho procesal civil - Mandato de seguridad individual - Derecho difuso -

Inadecuación.
Sumário:

- 1.Breve esboço do quadro fático subjacente - 2.Dos quesitos - 3.Respostas aos quesitos -
4.Conclusão

LEGISLAÇÃO E DISPOSITIVOS LEGAIS UTILIZADOS:

Constituição Federal (LGL\1988\3): art. 5.º, LXIX, LXX, LXXIII; Código Civil (LGL\2002\400) de 2002:
art. 1.210, parágrafo único; Lei 4.717/1965; Súmula 101 (MIX\2010\1826) do STF.

Consulta-nos Marise Pereira Vosgerau, por meio do seu ilustre advogado, Professor René Ariel Dotti,
a respeito do juízo de admissibilidade do Mandado de Segurança autuado sob 156.756-8, impetrado
por Waine Agostinho contra ato qualificado de ilegal e abusivo, do Senhor Desembargador
Presidente do TJPR, em que é ré.
1. Breve esboço do quadro fático subjacente

O ato, qualificado como ilegal pelo impetrante, praticado pelo desembargador Presidente do E.
TJPR, deferiu, por meio do Dec. Judiciário 86/2004, pedido de efetivação da consulente, como titular
do 1.º Ofício de Registro de Imóveis da Comarca de São José dos Pinhais.

A autoridade pública apontada como coatora, como se mencionou, foi o Senhor desembargador
Presidente do Tribunal local. A consulente, Sra. Marisa Pereira Vosgerau, foi citada como
litisconsorte.

Segundo o impetrante, seu direito líquido e certo estaria caracterizado, pois o art. 236, § 3.º, da
CF/1988 (LGL\1988\3), determina que o ingresso na atividade notarial e de registro depende de
concurso de provimento ou de remoção.

Por maioria de votos, o mandado de segurança foi extinto sem julgamento de mérito, nos termos do
art. 267, VI, do CPC (LGL\1973\5), pela falta de interesse de agir, reputando-se como inadequada a
via processual eleita.

No acórdão, lê-se:

“O impetrante busca com a presente impetração o reconhecimento da obrigatoriedade de concurso

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público para acesso ao cargo junto à serventia anteriormente mencionada, o que no seu entender
encontraria amparo na regra do inc. II do art. 37 da CF/1988 (LGL\1988\3) (…) Ora, o direito a que os
cargos e empregos públicos sejam preenchidos através de concursos públicos pertence à sociedade
como um todo, e não a uma determinada pessoa em particular. Essa modalidade de direito, se
desrespeitado ou ameaçado de lesão, possibilita o acesso à justiça mediante o manejo de
instrumentos processuais precisos, de índole coletiva, tais como a ação popular, a ação civil pública,
o mandado de segurança coletivo, dentre outros”.

Contra o acórdão, foi interposto recurso ordinário a que não se deu provimento.

A consulente solicita nossa opinião a respeito do acerto, ou não, do entendimento adotado pelo
acórdão, quanto à inadmissibilidade do mandado de segurança.
2. Dos quesitos

Os quesitos formulados são os seguintes:

1.º) Quais as condições da ação para impetração de mandado de segurança de índole individual?

2.º) No caso sob análise, está-se postulando em defesa de direito subjetivo individual?

3.º) Tendo em vista a natureza do direito cuja tutela se postula, a via processual de que se valeu o
impetrante mostra-se adequada?

4.º) É possível, no caso, cogitar-se a respeito da incidência do princípio da fungibilidade?

3. Respostas aos quesitos

1.º) Quais as condições da ação para impetração de mandado de segurança de índole individual?

Nosso direito positivo refere-se explícita e expressamente a três condições da ação: a possibilidade
jurídica do pedido, a legitimidade para a causa e o interesse de agir.

Já tivemos oportunidade: de nos manifestar no sentido de que a possibilidade jurídica do pedido

liga-se à possibilidade de que se admita juridicamente, in abstracto, o que se está pleiteando,
concretamente.

A legitimidade consiste em conceito de natureza relacional, que liga um sujeito a um objeto.1 Tem
legitimidade aquele que se apresenta como titular do direito que será objeto de decisão de mérito,
sendo, portanto, atingido (beneficiado ou prejudicado) diretamente pelo teor da sentença e pela coisa
julgada.

O interesse de agir, a seu turno, manifesta-se no binômio necessidade e utilidade. Ou seja, o autor
deve ter necessidade de vir a juízo, sob pena de o direito perecer ou não poder ser exercido, e o
provimento jurisdicional que requer lhe deve ser útil, no sentido de lhe permitir alcançar [sob o
aspecto prático] o resultado que pretende. Na ideia de utilidade está embutida a de adequação, pois
se a via escolhida pela parte é inadequada, por conseguinte, é inútil. Só a via adequada há de ser útil
para que, teoricamente (= se fundado o pedido), possam ser atingidos os objetivos colimados.2

Essas condições também têm de ser preenchidas quando se trata de mandado de segurança. Mas,
além delas, a Constituição Federal (LGL\1988\3) [pois o mandado de segurança é uma ação que,
nas palavras de Sérgio Ferraz, “desfruta de berço constitucional”]3 estabelece, ainda, outra condição:
o direito líquido e certo.

Cassio Scarpinella Bueno afirma, com razão, que o direito líquido e certo “é, ao lado das tradicionais
condições da ação: interesse para agir, legitimidade para a causa e possibilidade jurídica do pedido,
uma condição específica para que possa o mandado de segurança ser julgado no, seu mérito,
atendendo ou rejeitando o pedido do impetrante”.4

O conceito de direito liquido e certo, enquanto situação que deve ser demonstrada de plano, sob
forma de direito comprovável imediatamente, por meio de prova de natureza exclusivamente
documental, é puramente processual. Significa que, no mandado de segurança, os fatos deverão
estar cabalmente provados mediante prova documental, apresentada com a petição inicial e a

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juridicidade ostensiva do pedido convincentemente demonstrada. Segundo Sérgio Ferraz,5 “líquido

será o direito que se apresenta com alto grau, em tese, de plausibilidade; e certo, aquele que se
oferece configurado preferencialmente de plano, documentalmente sempre, sem recurso a dilações
probatórias”.6

Sabe-se que, a partir da Constituição Federal de 1988, passou a ser possível, por meio do mandado
de segurança, veicular-se pretensão de proteção a direito além de individual, também coletivo.7
Quanto ao mandado de segurança de índole coletiva, porém, a Constituição Federal (LGL\1988\3)
restringe a legitimidade ativa às entidades indicadas no inc. LXX, art. 5.º da CF/1988 (LGL\1988\3).

E o que é direito individual líquido e certo? Hely Lopes Meirelles é quem responde, com precisão:

“Direito individual, para fins de mandado de segurança, é que pertence a quem o invoca e não
apenas à sua categoria, corporação ou associação de classe. É o direito próprio do impetrante. (…)
Direito líquido e certo é que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e
apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser
amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os
requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua
extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda
indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa defendido por outros meios judiciais”8
(destaques nossos).

A esse propósito, merece ser mencionado e parcialmente transcrito acórdão que, em nosso
entender, adotou tese acertada:

“I. Os impetrantes alegam direito individual respaldados no fato de que poderiam integrar o processo
para a formação de lista objetivando o preenchimento de vaga no Tribunal de Contas, acaso fosse
declarada nula a nomeação do recorrido, efetivada de forma livre pelo executivo. II. A pretensão dos
impetrantes está voltada para toda categoria, está sim diretamente interessada na imposição
perseguida. Para tal desiderato, em tese, a via adequada seria o mandado de segurança coletivo ou
mesmo a ação popular ou a ação civil pública, nunca o mandamus individual, visto não vislumbrada
ofensa a direito líquido e certo, máxime, na esfera individual. Resta clarividente que o direito
invocado, qual seja, concorrer à vaga reservada para o Ministério Público, demandaria uma fase
preliminar onde se analisariam as condições pessoais de todos os que se inscreveram, para depois,
então, ser formada a mencionada lista visando ao preenchimento da vaga. Nesta senda não há
como se falar em direito líquido e certo individual, exsurgindo, assim, a falta de interesse processual”.
9

No mesmo sentido:

“Mandado de segurança com vistas a anular ato ministerial de alteração definitiva de itinerário de
linha de transporte rodoviário. Falta de legitimidade ativa ad causam para impetração. O mandado de
segurança visa a proteger direito subjetivo próprio, líquido e certo, e não a interesses difusos.
Mandado de segurança julgado extinto sem julgamento do mérito (art. 267, VI, do CPC
(LGL\1973\5))”.10

“O mandado de segurança individual visa à proteção da pessoa física ou jurídica contra ato de
autoridade que cause lesão individualizadamente, a direito subjetivo (CF (LGL\1988\3), art. 5.º,
LXIX). Interesses difusos e coletivos, a seu turno, são protegidos pelo mandado de segurança
coletivo (CF (LGL\1988\3), art. 5.º, LXX), pela ação popular (CF (LGL\1988\3), art. 5.º, LXXIII) e pela
ação civil pública (Lei 7.347/1985)”.11

Fazendo a distinção entre mandado de segurança e ação popular, o STF assim se pronunciou em
precedente à edição da Súmula 101, segundo a qual “o mandado de segurança não substitui a ação
popular”, que, embora editada na década de 60, continua atual:

“A jurisprudência, concordante com a doutrina, exige para o exercício do mandado de segurança,

requisito elementar, por parte do impetrante, de um direito subjetivo, que haja sido violado, ao passo
que o objeto da ação popular, visa, não a proteger um direito subjetivo, pessoal, do autor, mas, como
ensina Castro Nunes, envolve o interesse do cidadão em preservar o interesse público que é
também um direito subjetivo, de caráter público, exercido uti civis”.12

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O mandado de segurança de índole individual volta-se, portanto, à tutela de direito [líquido e certo]
cujo caráter direto e pessoal torna-o afetado exclusivamente a um titular. Trata-se de um direito
atribuível somente a um portador determinado e que, uma vez integrado ao seu patrimônio,
permite-lhe “se beneficiar de uma tutela especial do Estado (sobretudo através da ação judicial, de
atos de conservação e de formalização perante órgãos públicos, e, às vezes até de certa permissão
para a autotutela, como ocorre em matéria de proteção possessória - CC, art. 1.210 e parágrafo
único)”.13

Ou seja, é um direito que se exerce pelo e para o indivíduo.

Em síntese, o mandado de segurança de índole individual é a via adequada para tutelar esses
direitos pessoais ditos diretos, porque a sentença de mérito a ser proferida nesta ação dirá respeito
direta e exclusivamente à esfera do impetrante, e a legitimidade ativa para impetrá-lo cabe àquele
que se afirma titular exclusivo desse direito, e que, caso procedente o pedido, deve obter benefício
direto desse resultado.

2.º) No caso sob exame, está-se postulando em defesa de direito subjetivo individual?

Absolutamente, não.

O impetrante, por meio do mandado de segurança sob exame, pretende o reconhecimento da

obrigatoriedade de realização de concurso público para acesso ao cargo de titular do 1.º Ofício de
Registro de Imóveis de São José dos Pinhais.

Tal como afirmado no voto condutor do acórdão que extinguiu a ação sem análise do mérito, o direito
a que os cargos e empregos públicos sejam preenchidos por meio de concurso público diz respeito à
sociedade como um todo e não a uma pessoa em particular, exclusivamente.

Trata-se, em verdade, de um direito difuso.

Os direitos difusos são aqueles cujos titulares não são determinados, nem determináveis. A sua
relevância social fez com que o ordenamento jurídico estabelecesse relação de pertinência com toda
a coletividade, sendo, portanto, indivisíveis.

Irrepreensível, a nosso ver, não só o acórdão que extinguiu o mandado de segurança objeto deste
parecer, mas também o acórdão que lhe serviu de paradigma, da lavra da eminente Des. Regina
Afonso Fortes, do TJPR, proferido no MS 136.607-4. Neste último, se lê:

“Como se observa, do pedido expresso, a impetrante busca a segurança para o fito de que seja
declarada a ilegalidade do ato, pois postula a sua nulidade e, como consequência, o direito de
inscrever-se no certame público, o que não encerra direito individual, próprio e subjetivo. Segundo
Hugo de Brito Machado o impetrante há de ser o titular do direito líquido e certo violado ou
ameaçado por ato ilegal ou abusivo de autoridade (…) e das lições de Sílvio Dobrowolski a
Constituição indica como objeto do mandado de segurança um mandado, uma ordem, para proteger
direito líquido e certo violado por: eventual resultado positivo do mandado de segurança não
reverteria em qualquer benefício direto ao impetrante, pois nada garante que seria o impetrante o
vitorioso no certame cuja realização viesse a ser determinada”.

3.º) Tendo em vista a natureza do direito cuja tutela se postula, a via processual de que se valeu o
impetrante mostra-se adequada?

No caso em análise, utilizou-se mandado de segurança individual para tutela de direito difuso, o que,
evidentemente, consistiu na escolha da via absolutamente inadequada.

De um lado, porque o mandado de segurança individual é a via adequada para tutelar direito
atribuível exclusivamente a um titular determinado e o direito difuso, conforme já se fez ver,
caracteriza-se pela indeterminação do seu titular (indivíduo + sociedade).

De outro, como observamos há pouco, o indivíduo não tem legitimidade para postular, em seu nome,
a tutela de direito que não é só seu, mas diz respeito a toda coletividade. Para a tutela desse tipo de
direito, a ordem jurídica conferiu expressa e explicitamente, usando a técnica dos numerus clausus,
legitimidade a alguns entes, como o Ministério Público e as associações. Também o indivíduo, na

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condição de cidadão, visando à “tutela do direito a uma gestão eficiente e proba da coisa pública
[patrimônio público, meio ambiente, moralidade administrativa]”,14 está legitimado a propor ação
popular, nos termos da Lei 4.717/1965, mas não mandado de segurança. Na ação popular, o
indivíduo atua como substituto processual, pois não está defendendo direito exclusivamente seu em
juízo e, sim, da comunidade que integra.

De fato, a ação popular é, nas palavras de Hely Lopes Meirelles, “um instrumento de defesa dos
interesses da coletividade, utilizável por qualquer de seus membros. Por ela não se amparam direitos
individuais próprios, mas sim interesses da comunidade. O beneficiário direto e imediato desta ação
não é o autor; é o povo, titular do direito subjetivo ao governo honesto. O cidadão a promove em
nome da coletividade, no uso de uma prerrogativa cívica que a Constituição da República
(LGL\1988\3) lhe outorga”.15

4.º) É possível, no caso, cogitar-se a respeito da incidência do princípio da fungibilidade?

Já tivemos oportunidade de expressar nossa opinião no sentido de que, em situações que

identificamos como sendo zonas de penumbra, possa se admitir a existência de dois caminhos
processuais para se levar a um mesmo resultado.

Assim, por exemplo, já afirmamos que se pode obter o efeito suspensivo de um recurso de apelação
por meio de uma simples petição, dirigida ao próprio juiz prolator da sentença ou por meio de uma
medida cautelar intentada junto ao Tribunal. Em face da urgência na obtenção da medida, e porque
não há previsão expressa a respeito do tipo de providência que cabe à parte, no intervalo de tempo
que há entre o momento da interposição do recurso e o momento em que este chega nas mãos do
relator, para conseguir o efeito suspensivo, sustentamos que qualquer que seja o meio de que se
valha a parte para pleitear tal efeito, estando presentes os pressupostos para que deva ser
concedido, deve sê-lo.16

As zonas de penumbra, portanto, seriam aquelas situações, em regra não reguladas com a devida
clareza pela lei, em que se constata haver, na doutrina e jurisprudência, dúvida objetiva a respeito do
meio processual adequado para se obter o resultado que se pretende.

A existência de dúvida “objetiva”, a ensejar a incidência do princípio da fungibilidade, é demonstrável

pela indicação de acórdãos divergentes quanto ao meio para obtenção de determinado fim, no
processo. Assim, por exemplo, diverge a jurisprudência quanto ao cabimento de agravo ou de outro
mandado de segurança para impugnar-se a liminar do próprio mandado de segurança. Ainda
passível de ser demonstrada tal hesitação quando autores não estão de acordo quanto a qual seria a
via realmente adequada para a obtenção de um efeito, para a formulação de um pedido, para a
impugnação de um ato.

O campo de incidência do princípio da fungibilidade vai, portanto, para muito além do contexto dos
recursos. Mas, indubitavelmente, não incide no caso dos autos, a respeito do qual realmente não
existe hesitação nem no plano da doutrina, nem no da jurisprudência.
4. Conclusão

Diante do exposto, concluímos que o acórdão que extinguiu, sem julgamento de mérito, o mandado
de segurança em que a consulente é litisconsorte passiva, não merece qualquer tipo de reparo
porque, à luz da ordem jurídica vigente, o impetrante, ao se utilizar do mandado de segurança
individual para tutelar direito difuso, lançou mão da via processual irremediavelmente inadequada.

Esta inadequação é fruto de equívoco que não deve ser relevado pelo Poder Judiciário, já que não
estão presentes requisitos para incidência do princípio da fungibilidade.

É o parecer.

Curitiba, 11 de outubro de 2005.

1 ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa. Nulidades do processo e da sentença. 5. ed. São Paulo: Ed.
RT, 2004. p. 55, item 1.2.2.2.

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2 Conforme já tivemos oportunidade de nos posicionar em nossa obra citada na nota anterior, p. 47.

3 Mandado de segurança (individual e coletivo): aspectos polêmicos. 3. ed. São Paulo: Malheiros,
1996. p. 24.

4 BUENO, Cassio Scarpinella. Coisa julgada e sentença denegatória em mandado de segurança.

Revista de Processo. vol. 80. p. 228. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 1995.

5 Op. cit., p. 25.

6 Claro está que esta expressão assume sentido diverso quando utilizada em decisão de mérito, que
julga procedente o mandado de segurança, e em que se afirma que o impetrante “tem direito líquido
e certo”. Desta substancial diferença, de natureza não qualitativa, mas ligada à intensidade do
fenômeno, cuja certeza já impregna a convicção judicial, agora exauriente, decorre a possibilidade
técnica de que esta decisão transite em julgado.

7 Há quem pretira a expressão interesse coletivo. Na doutrina e jurisprudência, ainda, discute-se

sobre o sentido em que foi utilizada a expressão coletivo no art. 5.º, LXX, da CF/1988 (LGL\1988\3).
Há quem entenda que a Constituição Federal (LGL\1988\3) está se referindo aos direitos coletivos
em sentido estrito; outros, a direitos coletivos em sentido amplo (incluindo os difusos) e, ainda, os
individuais homogêneos.

8 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança: ação popular, ação civil pública, mandado de
injunção, habeas data. 21. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 35.

9 STJ, RMS 178.221/RJ, 1.ª T., j. 01.03.2005, rel. Min. Francisco Falcão (destaques nossos).

10 STJ, MS 2.201-2/DF, 1.ª Seção, j. 31.08.1993, rel. Min. José de Jesus Filho.

11 STJ, AgRg no MS 266/DF, 1.ª Seção, rel. Min. Carlos Velloso, DJ 19.02.1990.

12 MS 4.503/SP, j. 09.09.1957, rel. Min. Ribeiro Costa.

13 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação popular: proteção do erário; do patrimônio público, da

modalidade administrativa; e do meio ambiente. 5. ed. São Paulo: Ed. RT, 2003. p. 19.

14 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Op. cit., p. 155.

15 Idem, p. 114.

16 Fungibilidade de “meios”: uma outra dimensão do princípio da fungibilidade. In: ARRUDA ALVIM
WAMBIER, Teresa; NERY JR., Nelson (coords.). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e
de outras formas de impugnação às decisões judiciais. São Paulo: Ed. RT, 2001. série 4. p.
1114-1119.

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