MPE

Ministério Público Estadual

CURSO EXTENSIVO

Direito Administrativo
Organização administrativa

MATERIAL DE APOIO

coordenador:

Rogério Sanches Cunha

1. FORMA DO ESTADO BRASILEIRO

Desde a Carta Constitucional de 1891 (início do período Republicano), o Brasil passou a

adotar o regime de Federação como forma de Estado.

Nos tempos atuais, a forma de Estado Brasileiro é FEDERATIVO, de acordo com previsão
expressa do artigo 1º Caput da Constituição da República Federativa do Brasil.

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e
Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como
fundamentos: (...)

A adoção dessa forma de Estado implica na ideia de que, ao lado do poder central e
soberano, vicejam entidades políticas internas componentes do sistema, as quais tem competências
específicas atribuídas precipuamente pela Constituição Federal.

CELSO RIBEIRO BASTOS1 observa que a Federação, como forma de Estado, “foi a forma
mais imaginosa já inventada pelo homem para permitir a conjugação das vantagens da autonomia
política com aquelas outras defluentes da existência de um poder central". Ou seja, na Federação se
conjugam de um lado o poder central e soberano e de outro as partes componentes da capacidade 1
política derivada do processo de descentralização.

Destaque que a característica do Estado federativo é a descentralização política (poder

central convivendo harmonicamente como outros centros de poder). Além desta característica deve
ser destacado o sistema de repartição de competências, em que se dimensiona o poder político
de cada um dos entes federados, dividindo-se as matérias de acordo com a abrangência do interesse
(matérias de interesse nacional ficam a cargo da União, matérias de interesse regional a cargos dos
Estados e matéria de interesse local a cargo dos Municípios.)

Decorre dessa forma de Estado o princípio da autonomia de seus entes, que integram a
chamada organização político-administrativa do Estado. A autonomia é que atribui aos entes da
Federação os poderes de autoconstituição, autogoverno, autolegislação e autoadministração.

A autonomia está expressamente prevista na Constituição de 1988, no seu artigo 18:

Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil

compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos,
nos termos desta Constituição.

1 Comentários à Constituição do Brasil, v. I, p. 215

ATENÇÃO: não confundir SOBERANIA com AUTONOMIA. O Estado federado (união dos
membros integrantes da Federal) é dotado de soberania. Por sua vez, os integrantes da Federação
(no caso do Brasil, União, Estados, Municípios e Distrito Federal) são dotados de autonomia,
possuindo independência dentro dos parâmetros estritos previstos na Constituição.

Dentro dos poderes que decorrem da autonomia, por conta da sua pertinência com o tema
em estudo neste momento, destaca-se o poder de AUTOADMINISTRAÇÃO dos entes federados.

Este poder é definido como a capacidade que as unidades autônomas têm de organizar e
manter as suas próprias atividades estatais. Tal poder (ou capacidade), está prevista nos artigos 25
e seguintes do texto constitucional, garantido a possibilidade de que estes entes se estruturem da
forma que entenderem mais conveniente para a execução das suas atividades, desde que
respeitados os limites impostos pela Constituição Federal. É importante destacar, também, que os
entes autônomos, tendo em vista a sua capacidade de autoadministração, tem liberdade para definir
a sua organização, promovendo a desconcentração e a descentralização administrativa, criando
órgãos e pessoas jurídicas para melhor desenvolver as suas atividades, tendo sempre como
balizamento o previsto no texto constitucional.
2
2. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

O sentido da expressão “administração pública” não é unívoco, sendo consenso doutrinário

que a mesma expressa mais de um sentido. De acordo com JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO
FILHO2 “uma das razões para o fato é a extensa gama de tarefas e atividades que compõem o
objetivo do Estado. Outra é o próprio número de órgãos e agentes públicos incumbidos de sua
execução”.

Em razão disso, para que haja um ganho em precisão, é recomendável dividir a definição sob
duas óticas: dos executores da atividade e da própria atividade em si.

A expressão administração pública em sentido objetivo ou material, grafada com letras

minúsculas, coincide com a própria atividade de administrar executada pelo Estado, caracterizando
a função administrativa.

Lado outro, a Administração Pública em sentido subjetivo, formal ou orgânico, grafada

com as primeiras letras maiúsculas, significa o conjunto de agentes, órgãos e pessoas responsáveis
pela execução das atividades administrativas. O que se leva em consideração aqui é o sujeito da

2 Manual de Direito Administrativo, 2014, 27ª ed., Editora Atlas.

função administrativa, ou seja, aquele que tem a função de executar as atividades a cargo do Estado.,
independentemente do Poder a que pertença (Executivo, Legislativo ou Judiciário).

3. FORMAS DE PRESTAÇÃO DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA

A atividade administrativa pode ser prestada de diversas formas pelo Estado. Este pode
prestar por si mesmo as atividades administrativas que lhe cabem ou pode desempenhá-la por meio
de outros sujeitos, pessoas jurídicas que são criadas pelo Estado para executar atividades delegadas
por este.

Para o desempenho de suas atribuições o Estado adota duas formas básicas de organização
e atuação administrativa:

 ATUAÇÃO CENTRALIZADA (Centralização Administrativa)

 ATUAÇÃO DESCENTRALIZADA (Descentralização Administrativa)

3.1. CENTRALIZAÇÃO

A Atuação Centralizada do Estado (Centralização Administrativa) ocorre quando o ente 3

político executa as suas tarefas de forma direta, através dos seus órgãos e agentes integrantes da
denominada Administração Pública direta. Na centralização administrativa é o próprio estado quem
realiza as tarefas que compõem a atividade administrativa, sem delegar as funções para outras
pessoas.

É muito comum o uso do termo desconcentração para designar este fenômeno. Os grandes
exemplos são os Ministérios, órgãos da União que desenvolvem a atividade administrativa de forma
especializada.

Celso Antônio Bandeira de Mello assim diz sobre a atividade administrativa centralizada:

“Diz-se que a atividade administrativa é centralizada quando é exercida pelo próprio Estado,
ou seja, pelo conjunto orgânico que compõe a sua intimidade”.

Cabe frisar que algumas funções públicas, por conta de sua relevância, têm referência
constitucional determinando seu exercício de forma centralizada. Isso se vê no artigo 37, XXII da
CRFB, referente à administração tributária:

XXII - as administrações tributárias da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos

Municípios, atividades essenciais ao funcionamento do Estado, exercidas por servidores de
carreiras específicas, terão recursos prioritários para a realização de suas atividades e
 atuarão de forma integrada, inclusive com o compartilhamento de cadastros e de
informações fiscais, na forma da lei ou convênio.

3.2. DESCENTRALIZAÇÃO

Por sua vez, a Atuação Descentralizada do Estado (Descentralização Administrativa) se

verifica quando o Estado distribui competências materiais entre entidades administrativas dotadas
de personalidade jurídica distintas, integrantes da Administração Pública Indireta.

Importante: quando falamos em descentralização administrativa estamos diante de DUAS

PESSOAS DISTINTAS: o Estado e a pessoa jurídica que executará o serviço por ter recebido do
Estado essa atribuição. No caso de descentralização por outorga, estaremos diante da
Administração Indireta.

A descentralização administrativa pode ocorrer das seguintes formas:

 Por Outorga (Descentralização por Serviços, Funcional ou Técnica);

 Por Delegação (Descentralização por Colaboração);

 Territorial ou Geográfica. 4

ATENÇÃO: a terminologia aqui utilizada não é uniforme, mas é a adotada pela maioria da doutrina
nacional. Alguns utilizam “delegação legal” (outorga) e “delegação negocial” (delegação).

A. DESCENTRALIZAÇÃO POR OUTORGA

A descentralização será feita por outorga quando o Estado criar uma entidade administrativa
(pessoa jurídica) e a ela transferir determinado serviço público, sendo fundamental neste caso a
edição de uma lei que crie ou autorize a criação desse ente administrativo, sendo, em geral, seu
prazo indeterminado. Neste caso há a transferência da execução e da titularidade de determinado
serviço público.

É pacífico na doutrina que a titularidade dos serviços e atividades pública não pode ser
transferido pelo Estado, só podendo ser conferidos a pessoas da Administração Indireta
(descentralização administrativa). Neste ponto, há uma controvérsia sobre se a outorga pode ser
feita para todas as pessoas da Administração Indireta ou somente para as pessoas da Administração
Indireta sujeitas a regime de direito público. Predomina a segunda corrente.

Exemplo: quando o estado edita uma lei criando uma autarquia e transfere para esta pessoa
jurídica o exercício e a titularidade de um serviço público educacional. Ou, ainda, a criação, no
âmbito da União, do IBAMA, para tratar de questões ambientais que antes eram de
competência do Ministério do Meio Ambiente.

B. DESCENTRALIZAÇÃO POR DELEGAÇÃO

Por sua vez, a descentralização será feita por delegação quando o Estado transferir a
execução de determinado serviço público à pessoa jurídica de direito privado previamente existente.
O Estado conserva consigo a titularidade do serviço, podendo dispor sobre ele de acordo com o
interesse público.

Percebam a diferença: neste caso o Estado não cria uma entidade administrativa que vai
integrar a Administração Indireta, mas apenas transfere para o particular a execução de algum
serviço público.

No caso da delegação (Descentralização por Colaboração), esta se efetiva por meio de

contrato administrativo (concessão ou permissão de serviço público) ou ato administrativo
(autorização de serviço público).

É importante ressaltar que não existe qualquer forma de hierarquia na descentralização

administrativa. Na relação entre a Administração Direta e a Administração Indireta há vinculação,
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sendo exercido pela primeira o controle finalístico (tutela administrativa4 ou supervisão) sobre a
segunda.

C. DESCENTRALIZAÇÃO TERRITORIAL

A descentralização é territorial ou geográfica na hipótese em que a União cria uma pessoa

jurídica de direito público com limites territoriais determinados e competências administrativas
genéricas. A entidade de direito público criada é conhecida como Território Federal, também
chamada de autarquia territorial ou geográfica.

Os territórios têm previsão expressa na Constituição, no artigo 18, §2º:

Os Territórios Federais integram a União, e sua criação, transformação em Estado ou reintegração ao

Estado de origem serão reguladas em lei complementar.

Esta forma de descentralização, no Brasil, só desperta interesse acadêmico, dado que não
existe nenhum território criado nos moldes aqui estudados.

4 Que não se confunde com a autotutela, estudada no âmbito dos Poderes da Administração ou dos

Princípios do Direito Administrativo.

 Importante ressaltar algumas características relevantes dos Territórios: não integram a
Federação, não tem autonomia, são dotados de personalidade de direito público e geograficamente
delimitados.

Não confundir os territórios (autarquias territoriais) com as autarquias propriamente ditas. A

principal diferença é que as autarquias possuem capacidade administrativa específica, ao passo que
os territórios têm capacidade administrativa genérica (excepcionam o princípio da especialização,
que justifica a criação de entidades da administração indireta).

4. ADMINISTRAÇÃO DIRETA E ADMINISTRAÇÃO INDIRETA

4.1. ADMINISTRAÇÃO DIRETA

A Administração Direta é o conjunto de órgãos que integram as pessoas políticas do Estado

(União, Estados, Distrito Federal e Municípios), aos quais foi atribuída a competência para o exercício
de forma centralizada das atividades administrativas do Estado.

O Decreto-Lei nº 200/67 dispõe sobre a Administração Direta, assim dizendo:

Art. 4° A Administração Federal compreende:

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I - A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura

administrativa da Presidência da República e dos Ministérios.

É interessante a orientação de Marçal Justen Filho:

“A expressão Administração Direta foi usada para referir os entes instituídos diretamente
pela Nação, por ocasião do exercício do poder constituinte originário. A sede jurídica desses
entes é a própria Constituição”.

Cabe ressaltar que os entes que compõe a Administração Pública Direta, por serem pessoas
jurídicas de direito público, estão sujeitos às prerrogativas e obrigações inerentes a esse regime, o
que é extensível às suas estruturas internas, isto é, aos seus órgãos.

A abrangência da Administração Direta é ampla. Dentro desta incluem-se desde os órgãos

subalternos e de baixa estatura no sistema hierárquico nacional, até os órgãos superiores,
autônomos e independentes.

Tendo em vista que o conceito de Administração Direta relaciona-se diretamente com o

conceito de órgão, seguem os conceitos de órgão de alguns doutrinadores nacionais:
Celso Antônio Bandeira de Mello: “Órgãos são unidades abstratas que sintetizam os vários círculos
de atribuições do Estado. Por se tratar, tal como o próprio Estado, de entidades reais, porém
abstratas (seres de razão), não têm nem vontade nem ação, no sentido de vida psíquica ou anímica
próprias, que, estas, só os seres biológicos podem possuí-la. De fato, os órgãos não passam de
simples repartições de atribuições, e nada mais”.

José dos Santos Carvalho Filho: “O compartimento da estrutura estatal a que são cometidas
funções determinadas, sendo integrado por agentes que, quando as executam, manifestam a própria
vontade do Estado”.

Hely Lopes Meireles: “Órgãos Públicos são centros de competência instituídos para o desempenho
de funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que
pertence”.

Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo: “Unidades integrantes da estrutura de uma mesma pessoa
jurídica nas quais são agrupadas competências a serem exercidas por meio de agentes públicos.
Como se vê os órgãos são conjuntos de competências, sem personalidade jurídica própria; são
resultado da técnica da organização administrativa conhecida como desconcentração”.
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Além dessa conceituação doutrinária, a Lei 9.784/99 (Processo Administrativo Federal) traz
um conceito legal de Órgão (Art. 1º, §2º, I):

Art. 1º, §2º, I - órgão - a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta
e da estrutura da Administração indireta”.

4.2. ADMINISTRAÇÃO INDIRETA

A Administração Pública Indireta é composta por entidades que possuem personalidade

jurídica própria (pessoas jurídicas) e são responsáveis pela execução de atividades administrativas
que necessitam ser desenvolvidas de forma descentralizadas. A Administração Indireta decorre da
descentralização administrativa (descentralização por outorga).

São entidades da Administração Indireta: Autarquias, Fundações, Empresas Públicas e

Sociedades de Economia Mista.

O Decreto-Lei nº 200/67 também dispõe sobre a Administração Indireta:

Art. 4° A Administração Federal compreende:

II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades,

dotadas de personalidade jurídica própria:
 a) Autarquias;

b) Emprêsas Públicas;

c) Sociedades de Economia Mista.

d) fundações públicas.

Parágrafo único. As entidades compreendidas na Administração Indireta vinculam-se ao

Ministério em cuja área de competência estiver enquadrada sua principal atividade.

Cabe salientar que, embora seja comum definir a Administração Indireta como um conjunto
de pessoas jurídicas às quais se atribui competência para o exercício descentralizado de funções
administrativas, a verdade é que também é possível a criação de Sociedades de Economia Mista ou
Empresas Públicas com a finalidade de exploração da atividade econômica e não a prestação de
serviços públicos, desde que preenchidos os requisitos previstos no artigo 173 da CRFB.

O objetivo da Administração Pública com a descentralização e a criação da Administração

Indireta é que algumas atividades do seu interesse sejam executadas por outras pessoas jurídicas.

A entidade da Administração indireta possui patrimônio próprio independente de sua

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origem, bem como capacidade de autoadministração e receita própria.

Para a criação dessas pessoas jurídicas é necessário que haja previsão legal, nos termos
do artigo 37, XIX da Constituição: “somente por lei específica poderá ser criada autarquia e
autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação,
cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação”.

Em relação à constituição de empresa pública e sociedade de economia mista, há regra

complementar estabelecida no § 1º do art. 2º da Lei n. 13.303/2016, que exige a indicação, de
forma clara, de relevante interesse coletivo ou imperativo de segurança nacional na lei que
autorize a sua criação.

A espécie legislativa é a lei ordinária. Perceba a diferença das autarquias (essa criada por
lei), para as demais (criação autorizada por lei). A diferença nesse caso é que a autarquia já existe
com a edição da lei e as demais pessoas jurídicas passam a existir com o registro dos atos
constitutivos no órgão competente (cartório ou junta comercial). Note também que a lei que dispuser
sobre essas entidades deve ser específica para isso não podendo tratar de outros temas, sob pena
de inconstitucionalidade deste ato legislativo.
 A lei específica que cria ou autoriza a criação, extinga ou autorize a extinção de uma entidade
da administração indireta vinculada ao poder executivo é de iniciativa do Chefe deste poder.

A previsão da reserva da iniciativa, para a esfera federal, está prevista no artigo 61, §1º, II, ‘e’
do texto constitucional:

Art. 61, § 1º - são de iniciativa privativa do presidente da república as leis que:

ii - disponham sobre:

e) criação e extinção de ministérios e órgãos da administração pública, observado o

disposto no art. 84, VI

Não obstante a CF só fale em ministério e órgãos, é preciso entender que o termo órgãos foi
usado em sentido amplo ou mesmo atécnico, estando englobada qualquer estrutura organizacional.
Assim entendeu o STF:

“Ação direta de inconstitucionalidade. Lei alagona 6.153, de 11-5-2000, que cria o programa
de leitura de jornais e periódicos em sala de aula, a ser cumprido pelas escolas da rede
oficial e particular do Estado de Alagoas. Iniciativa privativa do chefe do Poder Executivo
estadual para legislar sobre organização administrativa no âmbito do Estado. Lei de
iniciativa parlamentar que afronta o art. 61, § 1º, II, e, da CR, ao alterar a atribuição da 9
Secretaria de Educação do Estado de Alagoas. Princípio da simetria federativa de
competências. Iniciativa louvável do legislador alagoano que não retira o vício formal de
iniciativa legislativa.” (ADI 2.329, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 14-4-2010,
Plenário, DJE de 25-6-2010.)

Para a extinção da entidade da Administração Indireta, por paralelismo de formas com a sua
forma de criação, é exigido lei, seja para extinguir ou autorizar a extinção.

Essas pessoas jurídicas não podem ter fins lucrativos, visto que foram criadas para a
realização do interesse público, inclusive quando forem exploradoras da atividade econômica. Não
obstante a isso elas podem auferir lucro, mas não foram criadas com esse objetivo principal.

A criação dessas pessoas jurídicas ocorre para o desempenho de uma atividade específica,
prevista na lei que a criou ou autorizou a sua criação.

Essas entidades estão sujeitas a controle (não há subordinação), sendo este tanto interno
(realizado pela Administração Direta), quanto um controle externo (por pessoas estranhas a sua
estrutura), tendo como objetivo assegurar o cumprimento dos objetivos fixados nos atos de criação,
zelar pela eficiência administrativa e pela autonomia técnica, operacional, administrativa e financeira.

A. AUTARQUIAS
 As autarquias são pessoas jurídicas de direito público (entidades administrativas autônomas),
criadas por lei, dotadas de personalidade jurídica de direito público, patrimônio próprio, que
desenvolvem atividades administrativas típicas de Estado nos exatos limites que a lei que a criou
estipular.

Não são subordinadas a nenhum órgão da Administração Direta, estando a ela vinculadas ,
possuindo direitos e obrigações diversas das do Estado.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro traz um respeitável conceito de Autarquia:

“Autarquia é a Pessoa Jurídica de Direito Público, criada por lei, com capacidade de
autoadministração, para o desempenho de serviço público descentralizado, mediante
controle administrativo exercido nos limites da lei”.

A jurisprudência e a legislação infraconstitucional adotam o termo “autarquia” como um

gênero, que admite algumas formas e classificações que serão mais a frente expostas.

A1. PREVISÃO NORMATIVA

A Constituição Federal faz menção à Administração Indireta do Estado e também à

Autarquia, se valendo por vezes da expressão “entidades autárquicas” (Art. 37, XIX; 109, I e 144,
10
§1º, I).

O legislador ordinário, por sua vez, definiu o que vem a ser esta entidade jurídica, deixando
claro que ela faz parte da Administração Indireta do Estado e possui personalidade jurídica de direito
público.

Decreto-Lei 200/67:

“Art. 4° A Administração Federal compreende:

II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades,

dotadas de personalidade jurídica própria:

Autarquias”;

“Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se:

I - Autarquia - o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e
receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram,
para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada”.

Decreto-Lei 6.016/43:
 “Art. 2º Considera-se autarquia, para efeito dêste decreto-lei, o serviço estatal
descentralizado, com personalidade de direito público, explícita ou implicitamente
reconhecida por lei”.

A2. REGIME JURÍDICO

Criação e Extinção:

As autarquias somente são criadas por lei ordinária específica (art. 37, XIX da
Constituição). A lei que criar a autarquia deverá ser específica para este fim, sendo a mesma de
iniciativa privativa do Presidente da República (art. 61, §1º, II, ‘e’ da Constituição).

A extinção das autarquias deve ser feito de igual modo, ou seja, deve haver uma lei que
extinga a pessoa jurídica de direito público, em atenção à simetria das formas jurídicas.

Natureza Jurídica:

A Autarquia é uma pessoa jurídica de direito público (entidade administrativa), com

personalidade jurídica distinta do ente federado que a criou, titularizando direitos e obrigações em
nome próprio.
11
Essa qualificação como pessoa jurídica de direito público foi inclusive confirmada pela
expressa previsão no Código Civil de 2002 (art. 41, IV), que coloca expressamente a autarquia como
pessoa jurídica de direito público interno.

A personalidade jurídica da Autarquia inicia-se com a vigência da lei que a institui, sendo
dispensável qualquer ato posterior, tal qual o registro ou inscrição de atos constitutivos, sendo normal
que seja editado um ato infralegal (em regra Decreto) que disponha sobre a organização da
Autarquia.

Patrimônio:

O patrimônio inicial da autarquia é formado a partir da transferência de bens, móveis e

imóveis, do ente federado que a criou, passando tais bens a integrarem o patrimônio dessa nova
pessoa jurídica, sendo esses considerados bens públicos.

Extinta a autarquia, todo o seu patrimônio é reincorporado ao ativo da pessoa política a que
ela pertencia.

Atos e Contratos:
 Como são pessoas jurídicas de direito público, as suas relações jurídicas com terceiros têm
tratamento equivalente ao das entidades da Administração Direta.

No que tange aos seus atos praticados, esses são considerados atos administrativos.

Já os contratos celebrados pelas autarquias também são tidos como contratos

administrativos, sujeito ao mesmo regime aplicável à Administração Direta.

A3. ATIVIDADES DESENVOLVIDAS

De acordo com o Decreto-Lei 200, a Autarquia tem a finalidade de executar atividades típicas
da administração pública. A intenção do legislador foi a de entregar às Autarquias a prestação de
serviços públicos em sentido amplo com todas as prerrogativas públicas, fazendo-o de forma
especializada.

Prevalece na doutrina que o escopo do legislador ao criar as autarquias foi atribuir a elas
serviços públicos e atividades de natureza social, excluindo a realização de atividades de natureza
econômica.

São exemplos de Autarquias: INSS – Instituto Nacional do Seguro Social, BACEN – Banco 12
Central do Brasil e CVM – Comissão de Valores Mobiliários

A4. RESPONSABILIDADE CIVIL

Tendo em vista possuírem personalidade jurídica própria, as autarquias responderão pelos

danos que seus agentes, nesta qualidade, causarem a terceiros, sendo assegurado o direito de
regresso contra o responsável, se o mesmo tiver agido com dolo ou culpa, na forma prevista no artigo
37, §6º da Constituição.

Aplica-se às autarquias a responsabilidade civil objetiva, na modalidade do risco

administrativo, da mesma maneira aplicada à Administração Direta do Estado.

Em regra, o Estado não responde diretamente pelos atos das autarquias. Entretanto, admite-
se que o Estado responda de forma subsidiária caso a autarquia não tenha patrimônio suficiente para
responder pelos danos causados. Veja decisão do STJ:

I. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no sentido de

que, embora a autarquia seja responsável pela conservação e manutenção das rodovias,
deve ser reconhecida a responsabilidade subsidiária do Estado, pelos danos causados a
terceiros, em decorrência de sua má conservação, motivo pelo qual não há que se falar em
extinção do processo, sem resolução de mérito, por ilegitimidade passiva. Precedentes
(STJ, REsp 1.137.950/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJe de
 30/03/2010; STJ, AgRg no REsp 875.604/ES, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,
SEGUNDA TURMA, DJe de 25/06/2009).

II. O fundamento trazido nas razões de Agravo Regimental, referente à impossibilidade de

responsabilização subsidiária do Estado do Rio Grande do Sul, em razão da ausência da
autarquia como parte, na ação, não merece análise, por se tratar de inovação recursal, em
sede de Agravo Regimental, questão não abordada no acórdão recorrido e na petição do
Recurso Especial.

III. "Nos termos da jurisprudência sedimentada nesta e. Corte, é vedado, em sede de agravo
regimental, ampliar a quaestio trazida à baila no recurso, colacionando razões não
suscitadas anteriormente" (STJ, AgRg no RE nos EDcl no AgRg no REsp 660.800/AL, Rel.
Ministro FELIX FISCHER, CORTE ESPECIAL, DJe de 01/02/2011).

IV. Agravo Regimental improvido. (AgRg no AREsp 203785 / RS – 03/06/2014)

A5. REGIME DE PESSOAL

O regime de pessoal para aqueles que atuam em autarquias é o mesmo aplicável aos entes
da Administração Direta que os criou, sendo estes considerados agentes públicos na categoria de
servidores públicos.

A obrigatoriedade da similaridade de regime de pessoal decorre do texto da Constituição

Federal e sua exigência de regime jurídico único para os servidores integrantes da Administração
13
Direta e Indireta do Estado.

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua
competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da
administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.

Os agentes públicos integrantes das Autarquias, como todos servidores públicos, se sujeitam
a regras como: exigência de concurso público, proibição de acumulação, regime especial de
aposentadoria, teto remuneratório, entre outras situações.

A6. PRERROGATIVAS PROCESSUAIS

Tendo em vista que as autarquias desempenham funções públicas, próprias e típicas do

Estado e possuem personalidade jurídica de direito público, a estas entidades são deferidas ss
mesmas prerrogativas processuais outorgadas à Fazenda Pública.

- Prazos Diferenciados: prazo em dobro para se manifestar (art. 183 do CPC e art. 10 da
Lei 9.469/97);

- Dispensa da exibição do instrumento de mandato em juízo para a prática de atos

processuais (art. 9º da Lei 9.469/97);
 - Regra especial de execução quando é executada (arts. 534 e seguintes e 910 e
seguintes do CPC) e realização de execução para cobrança de seus créditos conforme
procedimento da lei de execução fiscal;

- Isenção de custas judiciais (Lei 9.289/96, art. 4º, I), não abrangendo o reembolso das
despesas judiciais feitas pela parte autora;

- Dispensa de depósito prévio para interposição de recurso (Lei 9.494/97, art. 1-A);

- Duplo grau de jurisdição obrigatório nos casos de sentença contrária ou que julgar
procedente os embargos à execução de dívida ativa da Fazenda Pública (art. 496, I, do CPC e Art.
2º, §1º da Lei 6.830)

- Pagamento de suas condenações judiciais por precatório (Art. 100 da CF)

A7. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA

No seu artigo 150, §2º a Constituição garantiu às autarquias a chamada imunidade tributária
recíproca, vedando a instituição de impostos sobre o seu patrimônio, a sua renda e os serviços que
elas prestarem, desde que os mesmos estejam vinculados a suas finalidades essenciais. 14
O STF tem jurisprudência que amplia a imunidade recíproca para alcançar também a
exploração de atividades estranhas aos fins da autarquia, desde que a renda que decorra desta
exploração seja revertida para a manutenção de atividades ligadas às finalidades essenciais do ente.

DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA DE PESSOA

JURÍDICA. IMUNIDADE. ART. 150, VI, A, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. EXTENSÃO
ÀS AUTARQUIAS. PRECEDENTES. 1. O Supremo Tribunal Federal entende que
a imunidade tributária recíproca dos entes políticos, prevista no art. 150, VI, a, da
Constituição Republicana, é extensiva às autarquias, no que se refere ao patrimônio, à
renda e aos serviços vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes. 2.
Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 475268 AgR / MG - MINAS GERAIS -
Julgamento: 22/02/2011)

Há entendimento no âmbito do STJ no sentido de que, em relação às autarquias e

fundações, para que um bem público possa ser alcançado pela imunidade tributária recíproca,
há a necessidade de afetação dos bens à sua finalidade institucional. Nesse sentido, veja-se o
seguinte julgado:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. IPTU. PATRIMÔNIO DA UNIÃO. IMUNIDADE

TRIBUTÁRIA RECÍPROCA INCONDICIONADA. DESNECESSIDADE DE
COMPROVAÇÃO. FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO RECORRIDO INATACADO. SÚMULA
283/STF. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO DO RECURSO. SÚMULA 284/STF.
 1. Controverte-se a respeito da imunidade recíproca em relação aos imóveis da União,
independentemente de sua destinação, bem como sobre o ônus da prova de não estarem
os imóveis vinculados às atividades essenciais daquela Autarquia.

2. O Tribunal de origem concluiu: "É inquestionável a imunidade (não-incidência

constitucional) em relação ao IPTU sobre os bens de propriedade da União, exata
hipótese aqui tratada. Assim, não há que se comprovar a afetação do patrimônio às
suas finalidades essenciais ou delas decorrentes, eis que tal exigência se destina às
autarquias e fundações instituídas pelo Poder Público, não aos entes federativos".

1. No Recurso Especial, o Município recorrente não impugnou o argumento do acórdão

recorrido de que, no presente caso, é desnecessário produzir prova da afetação dos bens
às finalidades essenciais, visto que tal exigência se destina às autarquias e fundações, e
não à União, que goza de imunidade tributária incondicionada. Limitou-se a alegar que o
acórdão impugnado contrariou os arts. 333, I e II, e 334, IV, do CPC, sustentando a tese de
que cabe à ora recorrida (União) o ônus de demonstrar a vinculação entre os imóveis e sua
finalidade institucional.

4. Assim sendo, seja por prescindir de fundamento não atacado (ensejando a aplicação
analógica da Súmula 283 do STF), seja porque os dispositivos apontados como violados
não contêm comando capaz de infirmar os fundamentos do acórdão recorrido (dando azo
à aplicação analógica da Súmula 284 do STF), não merece conhecimento o Recurso
Especial.

5. Recurso especial não conhecido.

15
(STJ - REsp 1360819/RJ - Relator(a) Ministro HERMAN BENJAMIN (1132) - Órgão
Julgador T2 - SEGUNDA TURMA - Data do Julgamento 19/02/2013)

Como se observa, é desnecessária a comprovação da afetação por parte da União, sendo a

titularidade dos bens suficiente à imunidade. Ainda, mesmo no que se refere a Autarquias e
Fundações Pública de Direito Público, compete ao ente tributante a comprovação da ausência
de afetação. Nesse sentido, veja-se o julgado seguinte:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. IPTU. PRESUNÇÃO DE

QUE O IMÓVEL SE DESTINA AOS FINS INSTITUCIONAIS DA PESSOA DE DIREITO
PÚBLICO TITULAR. PROVA EM CONTRÁRIO: ÔNUS DO TRIBUTANTE. PRECEDENTES
DO STJ E DO STF. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

(STJ - REsp 1204680/RJ - Relator(a) Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI - Órgão Julgador
PRIMEIRA TURMA - Data do Julgamento 19/05/2011)

B. EMPRESAS ESTATAIS

A expressão “empresas estatais” (ou “empresas governamentais”) é utilizada para designar

todas as sociedades, civis ou empresarias, de que o Estado tenha o controle acionário, abrangendo
as empresas públicas e as sociedades de economia mista, dentre outras.
 O estudo que aqui se propõe basear-se-á nessas duas últimas entidades mencionadas.
Ambas, da mesma forma que os demais entes da administração pública indireta, tem previsão no
Decreto-Lei 200/67 (art. 5º), cabendo reproduzi-lo:

II - Empresa Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com

patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a exploração de atividade
econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou de
conveniência administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em
direito.

III - Sociedade de Economia Mista - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito

privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade
anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade
da Administração Indireta.

O Decreto-Lei 200/67 somente menciona a criação dessas entidades para “exploração de

atividade econômica”. A Constituição também segue essa linha ao mencionar no artigo 173 apenas
a atividade de exploração da atividade econômica.

Não obstante a isso a doutrina amplamente majoritária (Celso Antônio Bandeira de Melo,
Geraldo Ataliba, Marcelo Alexandrino) e a jurisprudência atual (STF AI 651512 AgR-ED / RS e RE
605908 AgR / RJ) entendem que essas entidades podem dedicar-se à exploração de atividade 16
econômica em sentido estrito ou à prestação de serviços públicos.

Em recente inovação legislativa, a possibilidade de prestação de serviços públicos foi

expressamente ratificada, a teor do disposto no art. 1º da Lei n. 13.303/2016 (Lei das Estatais), que
prevê a aplicação dos termos da lei a toda e qualquer empresa pública e sociedade de economia
mista da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios que explore atividade econômica
de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, ainda que a atividade
econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da União ou seja de prestação de serviços públicos.

Desse panorama, resulta a conclusão de que há duas “famílias” de empresas públicas e

sociedades de economia mista:

As exploradoras de atividades econômicas (reguladas no art. 173 da Constituição), sendo a sua

atividade regida essencialmente pelo direito privado;

As prestadoras de serviço público (regidas pelo art. 175 da Constituição), sendo a sua atividade
regida essencialmente pelo direito público.

Exemplos de empresas públicas: Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT); Caixa

Econômica Federal (CEF).
 Exemplos de sociedade de economia mista: Banco do Brasil S/A e Petrobras S/A.

B1. CONCEITO

A Empresa Pública é a pessoa jurídica que depende de autorização legal para sua criação,
como instrumento de ação do Estado, dotada de personalidade de direito privado, mas submetida a
certas regras especiais decorrentes da finalidade pública que persegue. É formada sob qualquer
forma admitida em direito, com capital formado unicamente por recursos públicos, podendo prestar
serviços públicos ou explorar atividade econômica.

A Lei n. 13.303/2016 trouxe o conceito legal das empresas estatais, definindo as empresas
públicas em seu art. 3º:

Art. 3º Empresa pública é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado,

com criação autorizada por lei e com patrimônio próprio, cujo capital social é integralmente
detido pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios.

Parágrafo único. Desde que a maioria do capital votante permaneça em propriedade da

União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município, será admitida, no capital da empresa
pública, a participação de outras pessoas jurídicas de direito público interno, bem como de
entidades da administração indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios. 17
A citada lei inova e prevê expressamente o caráter público do capital integrante da empresa
pública, admitindo a participação de outras pessoas jurídicas de direito público interno, bem como de
entidades da administração indireta dos entes políticos, ressalvando a permanência da maioria do
capital votante na propriedade da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município.

Já a Sociedade de Economia Mista é pessoa jurídica também dependente de autorização

legal para sua criação. É um instrumento de ação estatal, dotado de personalidade de direito privado,
mas que se submete a certas regras especiais decorrentes de sua finalidade pública. Deve ser
constituída sob a forma de sociedade anônima (ações com direito a voto pertencem majoritariamente
ao Estado, admitindo-se o seu remanescente para particular). As suas finalidades também são
prestar serviço público ou explorar atividade econômica.

A Lei das Estatais (Lei n. 13.303/2016) também conceitua esta espécie de empresa pública.
Veja-se:

Art. 4º Sociedade de economia mista é a entidade dotada de personalidade jurídica de

direito privado, com criação autorizada por lei, sob a forma de sociedade anônima, cujas
ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União, aos Estados, ao Distrito
Federal, aos Municípios ou a entidade da administração indireta
B2. CRIAÇÃO E EXTINÇÃO

A criação da Sociedade de Economia Mista e da Empresa Pública depende de autorização

legislativa específica (art. 37, XIX da Constituição), não cabendo a edição de lei ordinária genérica
para essa finalidade.

Após esta autorização, o Poder Executivo pode elaborar atos concretos referentes a
implantação e funcionamento da empresa, além de providenciar a inscrição dos seus atos
constitutivos no competente registro público. A aquisição de personalidade jurídica pelas Empresas
Públicas e Sociedades de Economia Mista depende desta inscrição no órgão competente.

A criação de empresas públicas ou sociedades de economia mista não é livre. Essa ausência
de liberdade se dá porque, se o objeto dessas empresas for a exploração de atividade econômica,
devem ser observados as restrições previstas na Constituição Federal relativas à atuação do Estado
como agente econômico.

Ou seja, a atuação como Estado-Empresário é excepcional e só é possível nos casos

expressamente permitidos pelo texto constitucional. Em reforço a esta conclusão, a Lei n.
13.303/2016 estabeleceu a necessidade de se indicar, de forma clara, na lei que autoriza a criação 18
de empresas estatais, o relevante interesse coletivo ou imperativo de segurança nacional. Tal
previsão legal destaca a excepcionalidade da atuação direta do Estado no domínio econômico.

Além disso, para a atuação como prestadoras de serviços públicos, o seu objetivo,
teoricamente, só poderá ser um serviço que tenha natureza de atividade econômica em sentido
amplo (serviços públicos arrolados no art. 175 da Constituição).

Nos termos dos artigos 173 e 177 da Constituição a atuação do Estado-Empresário é

admissível para:

- Imperativo de Segurança Nacional;

- Relevante Interesse Coletivo;

- Atividades econômicas sujeitas ao regime de monopólio.

Por sua vez, a atuação das empresas públicas e sociedades de economia mista, quando
prestadoras de serviços públicos, é possível para aqueles serviços com natureza de atividade
econômica em sentido amplo (art. 175 da Constituição), ou seja, aqueles serviços que tem a
possibilidade de ser explorados segundo os princípios norteadores da atividade empresarial,
podendo ser delegados a particulares e explorados com intuito de lucro (ex.: energia elétrica,
transporte coletivo).

A extinção da empresa pública ou da sociedade de economia mista é feita pelo Poder

Executivo, mas dependerá de lei com autorização específica para tanto, em atenção ao princípio da
simetria das formas jurídicas.

Iniciativa para lei de criação/extinção:

Na esfera federal, a lei específica que autorize a criação ou a extinção de uma empresa
pública ou de uma sociedade de economia mista deve ser de iniciativa privativa do chefe do Poder
Executivo (art. 61, §1º, II, “e” da Constituição).

Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou
Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao
Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao
Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta
Constituição.

§ 1º - São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:

II - disponham sobre: 19
e) criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública, observado o
disposto no art. 84, VI;

Cabe ressaltar que, ao menos na teoria, é possível a criação dessas empresas nos demais
poderes da República, sendo nesse caso a lei de iniciativa dos respectivos chefes dos poderes.

Criação de subsidiárias:

A Constituição Federal é expressa no artigo 37, XX prevendo a possibilidade de criação de

empresas subsidiárias, dependendo de autorização legislativa para que isso se realize.

No mesmo passo, o § 2º do art. 2º da Lei n. 13.303/2016 traz disposição semelhante, assim

estabelecendo:

§ 2º Depende de autorização legislativa a criação de subsidiárias de empresa pública e de

sociedade de economia mista, assim como a participação de qualquer delas em empresa
privada, cujo objeto social deve estar relacionado ao da investidora, nos termos do inciso
XX do art. 37 da Constituição Federal.

O texto constitucional diz que é preciso autorização legislativa “em cada caso” para a criação
das empresas subsidiárias. Entretanto, a jurisprudência consolidada do STF (ADI 1.649/DF):
 EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 9478/97. AUTORIZAÇÃO
À PETROBRÁS PARA CONSTITUIR SUBSIDIÁRIAS. OFENSA AOS ARTIGOS 2º E 37,
XIX E XX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA. ALEGAÇÃO
IMPROCEDENTE. 1. A Lei 9478/97 não autorizou a instituição de empresa de economia
mista, mas sim a criação de subsidiárias distintas da sociedade-matriz, em consonância
com o inciso XX, e não com o XIX do artigo 37 da Constituição Federal. 2. É dispensável
a autorização legislativa para a criação de empresas subsidiárias, desde que haja
previsão para esse fim na própria lei que instituiu a empresa de economia mista
matriz, tendo em vista que a lei criadora é a própria medida autorizadora. Ação direta
de inconstitucionalidade julgada improcedente.

Assim, pelo entendimento do Supremo Tribunal Federal, não há necessidade de edição de

uma lei a cada vez que se pretenda criar uma subsidiária de empresa pública ou sociedade de
economia mista, sendo suficiente a existência de previsão genérica na lei que autorizou a criação da
entidade.

Ressalte-se que a orientação do STF foi fixada anteriormente à edição da Lei n. 13.303/2016,
que renova a necessidade de autorização legislativa já prevista constitucionalmente, assim como
para a sua participação em empresa privada, que deve ter objeto social relacionado ao da subsidiária
investidora. No entanto, acredita-se que o entendimento jurisprudencial exposto se mantém
inalterado, posto que novel dispositivo legal reitera os termos do inciso XX do art. 37 da CF/88, do
qual se originou a interpretação da Corte Suprema.
20

B3. OBJETO

Existem dois objetos que movem o Estado a criar uma empresa pública ou uma sociedade
de economia mista, quais sejam:

- exploração de atividade econômica

- prestação de serviços públicos.

Em regra, essas empresas são criadas para possibilitar o Estado atuar diretamente no
domínio econômico, indo além do seu papel de “agente normativo e regulador da atividade
econômica”, atuando diretamente na condição de agente econômico (Estado-Empresário).

Além desse objeto é possível a criação de empresa pública ou sociedade de economia mista
que tenha como objeto a prestação de serviços públicos. Os serviços públicos que poderão ser
prestados por essas entidades são aqueles serviços que podem ser delegados a particulares e que
tem o potencial de serem prestados com o intuito de lucro.

A lei que dispõe sobre o estatuto jurídico das empresas estatais impõe a observância de seus
termos por todas as pessoas enquadradas nessa situação jurídica, sem distinção quanto ao objeto,
seja de exploração de atividade econômica (como a Petrobrás e a Caixa Econômica Federal) ou de
prestação de serviços públicos (a exemplo dos Correios e da Infraero).

Cabe frisar, ainda, que as empresas públicas e as sociedades de economia mista têm
personalidade jurídica de direito privado, independentemente de qual seja o seu objeto.

B4. CONTROLE

Essas empresas, como integrantes da Administração Indireta do Estado, estão sujeitas a

controle interno e externo da mesma maneira que os outros entes: controle pelo Tribunal de Contas,
supervisão ministerial, além da possibilidade de manejo de ação popular e demais mecanismos de
controle conferidos ao cidadão.

Não há hierarquia entre a entidade e a pessoa política que a criou, sendo a relação entre elas
de vinculação administrativa (e não subordinação). Por este motivo o controle finalístico (ou
supervisão ministerial) pressupõe expressa previsão em lei que defina os limites e os instrumentos
de controle.

Há a possibilidade de, sem prejuízo do controle finalístico previsto em lei, as empresas

públicas e sociedades de economia mista ampliarem a sua autonomia gerencial, orçamentária e
21
financeira a partir da celebração de um contrato de gestão com o Poder Público, na forma do artigo
37, §8º, da Constituição.

Especificamente no que toca a fiscalização pelo Tribunal de Contas, inicialmente o STF não
admitia este tipo de controle sobre as sociedades de economia mista (dado que, segundo o Tribunal,
os seus bens e seus direitos não eram reconhecidos como bens públicos, mas sim como bens
privados, inconfundíveis com os do Estado, logo sem incidência do artigo 71, II da Constituição). Mas
esse posicionamento foi revisto e atualmente admite-se esse controle. A ressalva que existe é pela
impossibilidade de o Tribunal de Contas interferir na política de administração da empresa.

B5. SUJEIÇÃO A DUPLO REGIME: DIREITO PÚBLICO E DIREITO PRIVADO

As empresas públicas e as sociedades de economia mista são entidades de natureza híbrida,

visto que formalmente são pessoas jurídicas de direito privado, mas que sofrem diversas
derrogações do direito público.

O que vai determinar qual o regime jurídico que será aplicado para essas pessoas será, em
larga medida, a natureza do objeto de suas atividades-fim.
 Para boa visualização da questão é relevante separar os dois objetos que essas entidades
podem desenvolver:

Exploração de Atividade Econômica (Art. 173 da CF)  embora integrantes da Administração

Pública, mais se aproximam das pessoas privadas. Somente se submetem a preceitos de direito
público expressos na Constituição Federal ou em leis administrativas derivadas de normas
constitucionais (Ex: controle do TCU – art. 70, II da CF)

Prestadoras de Serviços Públicos (Art. 175 da CF)  embora sejam pessoas jurídicas de direito
privado, estão sujeitas a diversas regras e princípios de direito público, especialmente as decorrentes
do princípio da continuidade do serviço público.

É importante ressaltar que, independentemente do regime jurídico predominante sobre a

entidade, em ambos os casos elas se submetem ao mesmo sistema de controle, uma vez que
integram a administração pública brasileira.

B6. LICITAÇÃO

Anteriormente à edição da Lei n. 13.303/2016, entendia-se que, para a definição sobre a 22

exigência de licitação e as regras aplicáveis aos contratos, devia-se distinguir a empresa pública e a
sociedade de economia mista prestadoras de serviços públicos ou exploradoras da atividade
econômica.

Nesse passo, quando fossem prestadoras de serviços públicos, aplicar-se-ia normalmente

o arcabouço normativo inerente às licitações (Lei 8.666/93 e Lei 10.520/02) cumprindo-se o previsto
no artigo 37, XXI da Constituição Federal.

Entretanto, quando exploradoras de atividade econômica, a situação modificava-se, dada

a possibilidade de regime especial, mediante estatuto jurídico próprio, conforme previsão do artigo
173, §1º, III, da Carta Magna.

Art. 173 § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de

economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou
comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:

III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os

princípios da administração pública.

No entanto, com a promulgação do estatuto jurídico das empresas estatais (Lei n.

13.303/2016), o legislador ordinário estabeleceu a observância compulsória de seus termos pelas
empresas públicas e sociedades de economia mista, de qualquer ente da Federação, inclusive no
tocante às regras relativas às licitações.

Em suma, a Lei das Estatais passou a disciplinar a realização de licitações e a normatização

dos contratos daí decorrentes no âmbito das empresas públicas e sociedades de economia mista,
independentemente da natureza da atividade desempenhada, uma vez que seus comandos se
aplicam às estatais exploradoras de atividade econômica, inclusive sob o regime de monopólio da
União, e às prestadoras de serviço público.

Consectariamente, a Lei n. 8.666/93 somente continua aplicável nos casos expressamente

descritos no estatuto jurídico próprio das empresas estatais, dada a edição de normas específicas
para estas últimas.

Em vez da Lei Geral de Licitações e Contratos, a lei que rege o procedimento do pregão (Lei
n. 10.520/2002) será preferencialmente adotada para aquisição de bens e serviços comuns pelas
empresas públicas e sociedades de economia mista, na forma do art. 32, inciso IV, da Lei n.
13.303/2016.

A novidade legislativa já citada estabeleceu ainda hipóteses específicas de licitação 23

dispensada, dispensável e inexigível, nos artigos 28, § 3º, 29 e 30, respectivamente.

Desta feita, as empresas públicas e sociedades de economia mista ficam expressamente

dispensadas de realizar licitação para comercialização, prestação ou execução, de forma direta, de
produtos, serviços ou obras especificamente relacionados com seus respectivos objetos sociais.

Mesmo antes desta previsão, entendia-se que era aplicável às empresas públicas e as
sociedades de economia mista a hipótese de inexigibilidade de licitação, por impossibilidade de
competição, aos contratos que estivessem diretamente relacionados à atividade-fim/econômica
da entidade, visto que o oposto inviabilizaria que essas pessoas desenvolvessem bem as finalidades
para as quais foram criadas (razão de segurança nacional ou relevante interesse coletivo) e atingiria
o interesse público. O destaque é que o legislador enquadrou tal situação como caso de licitação
dispensada.

Por fim, ao disciplinar inteiramente o tema relacionado às licitações e contratações, a Lei n.

13.303/2016 sepulta qualquer discussão acerca da possibilidade de adoção de regime simplificado
pelas empresas públicas e sociedades de economia mista. Inclusive, norma de idêntico conteúdo,
que dispunha sobre o regime simplificado a ser adotado pela Petrobrás, foi revogada pelo estatuto
jurídico sobredito.
B7. REGIME TRIBUTÁRIO

O regime tributário das empresas públicas e das sociedades de economia mista vai depender
do seu objeto: explorar a atividade econômica ou prestar serviços públicos.

O artigo 173, §2º da Constituição Federal assim dispõe:

§ 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de

privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.

Sem dúvida o dispositivo acima citado tem como fundamento o princípio da livre
concorrência. Não obstante o dispositivo não faça qualquer referência, o entendimento amplamente
majoritário é no sentido de que a vedação alcança apenas essas empresas que atuem na exploração
da atividade econômica. Isso se dá tendo em vista a localização do dispositivo na Constituição
(dentro do artigo 173, que trata da atuação do Estado no domínio econômico) e porque somente
quando atuam em um ambiente de livre concorrência é que eventuais benefícios para as empresas
estatais afetarão o setor privado.

Neste ponto, é necessário destacar inovação legislativa introduzida pela Lei n. 13.303/2016
relacionada à transparência de eventuais condições distintas ostentadas em detrimento de qualquer 24
outra empresa do setor privado em que atuem, demonstrando afinidade com o raciocínio
desenvolvido acima. Assim, segundo o art. 8º, § 2º, do referido estatuto (grifos acrescidos):

Art. 8º As empresas públicas e sociedades de economia mista deverão observar, no

mínimo, os seguintes requisitos de transparência:

(...)

§ 2o Quaisquer obrigações e responsabilidades que a empresa pública e a sociedade

de economia mista que explorem atividade econômica assumam em condições
distintas às de qualquer outra empresa do setor privado em que atuam deverão:

I - estar claramente definidas em lei ou regulamento, bem como previstas em contrato,

convênio ou ajuste celebrado com o ente público competente para estabelecê-las,
observada a ampla publicidade desses instrumentos;

II - ter seu custo e suas receitas discriminados e divulgados de forma transparente,

inclusive no plano contábil.

Outro ponto importante diz respeito à IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA, prevista no

artigo 150, VI, “a” da Constituição. O STF tem entendimento definido no sentido de que este instituto
é aplicável às empresas públicas e as sociedades de economia mista prestadoras de serviços
públicos.
 IMUNIDADE RECÍPROCA – INFRAERO – PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO –
ARTIGO 150, INCISO VI, ALÍNEA “A, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. O Tribunal reafirmou
o entendimento jurisprudencial e concluiu pela possibilidade de extensão
da imunidade tributária recíproca à Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária –
INFRAERO, na qualidade de empresa pública prestadora de serviço público. (AI 797034
AgR – 21/05/2013 – Min. Marco Aurélio).

Todavia, a aplicação da imunidade tributária recíproca às estatais prestadoras de serviço

público não é desmedida, mas deve observar 3 critérios, segundo o STF:

“(...) Imunidade tributária recíproca. Art. 150, inciso VI, a, da Constituição Federal.
Sociedade de economia mista. Companhia Catarinense de Águas e Saneamento (CASAN).
Não preenchimento dos parâmetros traçados por esta Corte para a extensão da imunidade
tributária recíproca. Precedente. Agravo não provido. 1. Não há error in procedendo ou
violação da ampla defesa por alegada afronta ao Regimento Interno do STF, em seus arts.
250 (que prevê julgamento colegiado para as ações cíveis originárias) e 251 (que dispõe
sobre a concessão de palavra às partes e ao PGR na sessão de julgamento), uma vez que
esta Corte admite a possibilidade de o relator decidir, monocraticamente, pretensão sobre
a qual a jurisprudência da Corte já tenha se posicionado, nos termos do art. 21, § 1.º, do
RISTF. Precedentes. 2. A Corte já firmou o entendimento de que é possível a extensão
da imunidade tributária recíproca às sociedades de economia mista prestadoras de
serviço público, observados os seguintes parâmetros: a) a imunidade tributária
recíproca se aplica apenas à propriedade, bens e serviços utilizados na satisfação
dos objetivos institucionais imanentes do ente federado; b) atividades de exploração
econômica, destinadas primordialmente a aumentar o patrimônio do Estado ou de
particulares, devem ser submetidas à tributação, por apresentarem-se como 25
manifestações de riqueza e deixarem a salvo a autonomia política; e c) a desoneração
não deve ter como efeito colateral relevante a quebra dos princípios da livre-
concorrência e do livre exercício de atividade profissional ou econômica lícita”.
Precedentes: RE n.º 253.472/SP, Tribunal Pleno. Relator para o acórdão: Min. Joaquim
Barbosa, DJe de 1.º/2/11 e ACO 2243/DF, decisão monocrática, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe
de 25/10/13.

Importante ressaltar que, em relação aos Correios, o STF entende que a imunidade alcança
todas suas atividades, ainda que relacionadas a serviços não-exclusivos:

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE

DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM AÇÃO CIVIL ORIGINÁRIA.
COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
RECONHECIMENTO DA IMUNIDADE RECÍPROCA À EMPRESA BRASILEIRA DE
CORREIOS E TELÉGRAFOS. 1. Não há contradição ou omissão no acórdão questionado,
o que afasta os pressupostos de embargabilidade explicitados no art. 1.022 do Código de
Processo Civil vigente. 2. A decisão embargada enfrentou expressamente a preliminar
suscitada pelo MPF, de incompetência da Corte para julgar, como conflito federativo (art.
102, I, f, CF/88), lide envolvendo a possibilidade de o Distrito Federal cobrar da ECT tributo
inserido na competência municipal. 1. No mérito, a jurisprudência da Casa já assentou
o entendimento de que a imunidade recíproca prevista no art. 150, VI, “a”, e §§ 2º e
3º, da Constituição Federal é extensível à ECT, prestadora de serviços públicos
essenciais, obrigatórios e exclusivos do Estado, quais sejam, o serviço postal e o
correio aéreo nacional (art. art. 21, X, da CF/88). Esta imunidade subsiste em relação
a todas as suas atividades, incluídos os serviços não exclusivos, dispensados em
regime concorrencial, os quais se prestam, via subsídio cruzado, ao financiamento
do serviço postal deficitário. 4. Embargos de declaração rejeitados.
 (ACO 811 AgR-segundo-ED, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em
09/12/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-268 DIVULG 16-12-2016 PUBLIC 19-12-2016)

B8. RESPONSABILIDADE CIVIL

Novamente é necessário separar as entidades tendo em vista o seu objeto. Se forem

exploradoras de atividade econômica (sujeitas ao regime próprio das empresas privadas) elas não
estão sujeitas ao artigo 37, § 6º da Constituição Federal, dado que este dispositivo é bem claro ao
dizer que a sua incidência se limita as pessoas jurídicas de direito público e para as pessoas jurídicas
de direito privado prestadoras de serviço público.

§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de

serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade,
causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de
dolo ou culpa.

Ressalte-se que a jurisprudência do STF se consolidou no sentido de que, em relação

às pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público, a responsabilidade
objetiva do estado alcança igualmente usuários e não usuários do serviço.

B9. REGIME DE PESSOAL 26

O regime de pessoal aplicável às entidades administrativas de direito privado é o regime de

emprego público, caracterizado pela existência de um vínculo funcional de natureza contratual,
regido pela CLT.

Entretanto, pelo fato de as empresas públicas e sociedades de economia mista integraram

formalmente a Administração Pública, na relação formada entre elas e o seu pessoal aplica-se
algumas normas do regime de direito público derivadas diretamente da Constituição.

Em primeiro lugar cabe citar a necessidade de concurso público para que haja a contratação
dos seus empregados, pacificamente reconhecida na jurisprudência por força do artigo 37, II da CF.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 282 DO STF. ADMINISTRATIVO.
INVESTIDURA EM CARGO OU EMPREGO PÚBLICO NA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. SUBMISSÃO À REGRA CONSTITUCIONAL
DO CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO QUE PASSA A FIGURAR DENTRO DO
NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS.
DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

(...)
 II – A jurisprudência deste Tribunal é pacífica no sentido de que, para a investidura em
cargo ou emprego público, as empresas públicas e as sociedades de economia mista
se submetem à regra constitucional do concurso público, prevista no art. 37, II, da Lei
Maior. Precedentes. (STF - ARE 790897 AgR / RJ – 25/02/2014)

Isso não significa que os empregados públicos dessas entidades jurídicas adquiriram a
estabilidade de que trata o artigo 41 da Constituição. O STF tem jurisprudência firmada neste sentido.
Entretanto, este mesmo Tribunal entende que não é cabível a dispensa imotivada dos empregados
de empresa pública e sociedade de economia mista, uma vez que violaria os princípios da
impessoalidade e isonomia.

EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS – ECT. DEMISSÃO

IMOTIVADA DE SEUS EMPREGADOS. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE
MOTIVAÇÃO DA DISPENSA. RE PARCIALEMENTE PROVIDO. I - Os empregados
públicos não fazem jus à estabilidade prevista no art. 41 da CF, salvo aqueles admitidos
em período anterior ao advento da EC nº 19/1998. Precedentes. II - Em atenção, no entanto,
aos princípios da impessoalidade e isonomia, que regem a admissão por concurso publico,
a dispensa do empregado de empresas públicas e sociedades de economia mista que
prestam serviços públicos deve ser motivada, assegurando-se, assim, que tais
princípios, observados no momento daquela admissão, sejam também respeitados por
ocasião da dispensa. III – A motivação do ato de dispensa, assim, visa a resguardar o
empregado de uma possível quebra do postulado da impessoalidade por parte do agente
estatal investido do poder de demitir. IV - Recurso extraordinário parcialmente provido para
afastar a aplicação, ao caso, do art. 41 da CF, exigindo-se, entretanto, a motivação para 27
legitimar a rescisão unilateral do contrato de trabalho. (STF – RE 589.998/PI – 20/03/2013)

Não obstante a ementa do julgado só fale em dispensa motivada para as entidades

administrativas que prestem serviço público, é possível, pelos fundamentos adotados na decisão
(princípios da isonomia e impessoalidade), aplicar o mugado para as que explorem atividade
econômica.

Outra aplicação do direito público para essas entidades é a vedação de acumulação

remunerada de seu emprego público com cargos, funções ou outros empregos públicos, ressalvada
as situações autorizadas pela própria Constituição (Art. 37, XVII).

Além disso, a remuneração que é paga por essas entidades está sujeita ao teto
constitucional, na hipótese das empresas públicas, sociedades de economia mista ou suas
subsidiárias receberem recursos das pessoas políticas para o pagamento de despesas com pessoal
ou custeio geral (Art. 37, §9º).

O foro judicial competente para dirimir controvérsias que se formem entre os empregados
públicos e a sociedade de economia mista ou empresa pública é a justiça do trabalho (Art. 114 da
Constituição).
 Os empregados dessas entidades são equiparados a funcionários públicos para fins
penais (art., 327, §1º do Código Penal) e os seus atos podem sem enquadrados como ato de
improbidade administrativa.

B10. REGIME DE BENS

O regime dos bens das sociedades de economia mista e empresas públicas é tema permeado
de polêmicas.

A orientação doutrinária dominante (Celso Antônio Bandeira de Mello, Fernanda Marinela,

Marcelo Alexandrino) é no sentido de que os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito
privado são considerados bens privados. Todavia, aqueles bens que pertençam às empresas
públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos e que estiverem
diretamente ligado à prestação dos serviços estarão sujeitos ao regime público. Isto se dá em
atenção ao princípio da continuidade do serviço público.

B11. DIFERENÇAS ENTRE AS ENTIDADES

Até agora foi estudado tudo que tem aplicação comum para as empresas públicas e
28
sociedades de economia mista. Acontece que existem algumas diferenças entre tais entidades
administrativas.

Essas diferenças são basicamente três: i) forma jurídica (forma de organização); ii)
composição do Capital Social; iii) competência para o Julgamento de suas Ações.

Forma Jurídica:

A Sociedade de Economia Mista deve ter a forma de sociedade anônima (S/A), sendo
regulada, basicamente, pela Lei das Sociedades por Ações (Lei 6.404/76), conforme previsto no
artigo 5º, III do Decreto-Lei 200/67 e ratificado pelo art. 5º da Lei n. 13.303/2016.

Tendo em vista a sua forma jurídica, as sociedades de economia mista sempre terão natureza
comercial, seja qual for o seu objeto (Art. 2º da LSA) e são inscritas na Junta Comercial.

A Empresa Pública por sua vez pode ser revestir de qualquer forma admitida no
ordenamento jurídico brasileiro. Podem, inclusive, ser instituídas sob forma jurídica sui generis, não
prevista no direito privado, desde que a lei que autorize a sua criação assim disponha.

Seus atos constitutivos são inscritos no registro público de empresas mercantis ou no registro
civil de pessoas jurídicas, conforme for o caso.
 Composição do Capital:

O capital das sociedades de economia mista é obrigatoriamente formado pela conjugação

de capital público e capital privado (art. 4º da Lei n. 13.303/2016). Ou seja, deve haver ações de
propriedade do Estado e ações de propriedade de particulares. É necessário, porém, que a maioria
das ações com direito a voto pertença a pessoa política instituidora ou a entidade de sua
Administração Indireta.

Por outro lado, o capital das empresas públicas é integralmente público, isto é, oriundo de
pessoas integrantes da Administração Pública, não havendo a possibilidade de participação de entes
privados neste capital. Mas é possível que a maioria do capital votante desta entidade seja da
titularidade do ente instituidor, mas que haja participação de outras pessoas políticas ou de entidade
da Administração Indireta. Tal possibilidade foi confirmada pelo parágrafo único do art. 3º da Lei n.
13.303/2016.

Foro Processual:

Para as causas em que as empresas públicas federais forem interessadas na condição de

autoras/rés/assistentes/opoentes, exceto as de falências, acidentes de trabalho e sujeitas a justiça 29
eleitoral e justiça do trabalho, serão processadas pela Justiça Federal (Art. 109, I da Constituição).

Já as sociedades de economia mista, diferentemente, terão as suas causas julgadas pela

justiça estadual (Súmula 556 do STF).

C. FUNDAÇÕES PÚBLICAS

A fundação, como pessoa jurídica oriunda do direito privado, se caracteriza pela

circunstância de atribuição de personalidade jurídica a um patrimônio com preordenação para um
determinado fim social.

Podemos destacar as características básicas das fundações:

- a figura do instituidor, que afeta parte livre de seu patrimônio;

- o fim social da entidade;

- a ausência de fins lucrativos.

Foi com base nessa ideia oriunda do direito civil que nasceram as fundações públicas, sem
alterações, incluindo os citados elementos acima. A mudança se dá na figura do instituidor, que agora
passou a ser o Estado.
 Ou seja, isso permite que façamos uma separação entre as fundações: de um lado temos as
fundações privadas, instituídas por pessoas da iniciativa privada, e de outro temos as fundações
públicas, quando o Estado tiver sido o instituidor.

C1. CONCEITO

As fundações públicas podem ser conceituadas como a entidade da Administração

Indireta, instituída pelo poder público mediante a personificação de um patrimônio público, que,
dependendo da forma de criação, adquire personalidade jurídica de direito público ou de direito
privado, à qual a lei atribui competências administrativas específicas, observadas as áreas de
atuação a serem definidas em lei complementar (a vocação teórica das fundações públicas são
atividades de interesse social).

Há um conceito legal de Fundação Pública, previsto no Decreto-Lei 200/67, em seu artigo 5º,
IV, sendo conceito extremamente polêmico (polêmica será apresentada em tópico próprio):

IV - Fundação Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado,

sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de
atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com
autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e
funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes.
30

C2. NATUREZA JURÍDICA

A definição da natureza jurídica das Fundações Públicas é tema que há muito provoca
imensa polêmica na doutrina.

A princípio, o Decreto-Lei 200/67, como visto acima, conceituou a fundação pública como
uma entidade de direito privado. Posteriormente, operou-se uma modificação no diploma legal,
mantendo-se a personalidade jurídica de direito privado, mas determinando que essas entidades não
se submeteriam ao Código Civil. Essa divergência foi sanada com a publicação da Constituição de
1988, que definiu fundação pública como uma pessoa jurídica de direito público, dando-lhe o mesmo
tratamento da autarquia.

Com a Emenda Constitucional nº 19/98 o artigo 37, XIX da Constituição foi alterado e deu a
fundação a mesma forma de criação das empresas estatais, entidades com personalidade jurídica
de direito privado, retornando a discussão.

Fundação pública como pessoa jurídica de direito público:

 Para Celso Antônio Bandeira de Mello, fundação pública não pode ser de direito privado,
apesar de o Estado poder criar pessoas jurídicas de direito privado. De acordo com o autor, foram
criadas inúmeras pessoas jurídicas designadas de fundações, mas que possuem atribuições
nitidamente públicas e que, sob esse aspecto, não se diferem das autarquias.

O STJ entende da seguinte maneira, citando o autor supramencionado:

“É absolutamente incorreta a afirmação normativa de que as fundações públicas são

pessoas de direito privado. Na verdade, são pessoas de direito público, consoante, aliás,
universal entendimento, que só no Brasil foi contendido. Saber-se se uma pessoa criada
pelo Estado é de Direito Privado ou de Direito Público é meramente uma questão de
examinar o regime jurídico estabelecido na lei que a criou. Se lhe atribuiu a titularidade de
poderes públicos, e não meramente o exercício deles, e disciplinou-a de maneira a que
suas relações sejam regidas pelo Direito Público, a pessoa será de Direito Público, ainda
que se lhe atribua outra qualificação. Na situação inversa, a pessoa será de Direito Privado,
mesmo inadequadamente denominada”. (Resp 480632/RS – 28/10/2003)

Então, para Celso Antônio Bandeira de Mello as fundações públicas são pessoas jurídicas de
direito público, sendo pura e simplesmente autarquias.

Fundação pública como pessoa jurídica de direito privado

Hely Lopes Meirelles explica que, antes da Constituição, a fundação, mesmo quando criada
31
e mantida pelo Estado, tinha natureza de direito privado. Com o advento da Constituição o autor
modificou o seu posicionamento dizendo que o texto magno transformou essas fundações em
entidades de direito público. Posteriormente, com o advento da EC 19/98, alterando o art. 37, XIX da
Constituição, a doutrina admite a posição anterior do autor, ou seja, as fundações públicas têm
natureza de direito privado.

Fundação pública: possibilidade de adoção de ambos os regimes jurídicos

Para essa corrente, capitaneada por Maria Silvia Di Pietro, o Poder Público pode criar
fundações de direito público (serão denominadas apenas de Fundação Pública ou autarquia
fundacional) ou pode instituir uma fundação de direito privado (serão denominadas de Fundação
Pública de Direito Privado ou fundação governamental).

Cabe ressaltar que em qualquer caso a sua natureza jurídica deve ser extraída das
disposições constantes da lei instituidora, conforme bem frisado pelo Supremo Tribunal Federal, no
julgamento da ADI 191- 07/03/2008:

1.A distinção entre fundações públicas e privadas decorre da forma como foram criadas, da
opção legal pelo regime jurídico a que se submetem, da titularidade de poderes e também
da natureza dos serviços por elas prestados. 2. A norma questionada aponta para a
possibilidade de serem equiparados os servidores de toda e qualquer fundação privada,
 instituída ou mantida pelo Estado, aos das fundações públicas. 3. Sendo diversos os
regimes jurídicos, diferentes são os direitos e os deveres que se combinam e formam os
fundamentos da relação empregatícia firmada. A equiparação de regime, inclusive o
remuneratório, que se aperfeiçoa pela equiparação de vencimentos, é prática vedada pelo
art. 37, inc. XIII, da Constituição brasileira e contrária à Súmula 339 do Supremo Tribunal
Federal. Precedentes. 4. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente.

C3. FUNDAÇÃO PÚBLICA DE DIREITO PÚBLICO

Como já foi dito, a Fundação Pública de Direito Público é uma espécie do gênero autarquia,
motivo pelo qual seu regime jurídico é o mesmo e já foi estudado em tópico anterior. Neste momento
serão abarcadas apenas as diferenças e temas dignos de nota,

Sobre a equiparação da fundação pública de direito público à autarquia, no caso, para definir
a competência da justiça federal para julgamento, segue pronunciamento do STJ,:

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO ORDINÁRIA. CESPE/UNB. ÓRGÃO

INTEGRANTE DA FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE DE BRASÍLIA-FUB. EQUIPARAÇÃO
COM AUTARQUIA FEDERAL. JUSTIÇA FEDERAL. COMPETÊNCIA TERRITORIAL.
MODIFICAÇÃO DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA PERPETUATIO
JURISDICTIONIS.

4. O Cespe/Unb é um órgão integrante da Fundação Universidade de Brasília-FUB, 32

fundação pública federal, criada pela Lei nº 3.998, de 15.12.61, participante da
administração federal indireta, nos termos da Lei nº 7.596, de 10.04.87, que alterou
dispositivos do Decreto-lei nº 200, de 25.02.67.

5. É assente nesta Corte que a fundação pública federal, que atende à previsão do
art. 5º, IV, do Decreto-lei nº 200/67, equipara-se às autarquias federais para efeito da
competência da Justiça Federal (CF, art. 109, I).

Seguindo a lógica da identidade com o regime jurídico das autarquias, a criação das
fundações públicas de direito público é feita por meio de lei, sendo dispensável o registro dos atos
constitutivos no Registro Civil de Pessoas Jurídicas.

Contudo, há polêmica na doutrina e alguns doutrinadores como Diógenes Gasparini

defendem que mesmo nessa hipótese (equiparação com autarquias) a interpretação da Constituição
determina que a lei cria a autarquia, e autoriza a criação das demais entidades, entre elas a fundação
(sem dizer qual delas), fato que traria a necessidade da inscrição dos seus atos constitutivos no
Registro Civil de Pessoas Jurídicas.

C4. FUNDAÇÃO PÚBLICA DE DIREITO PRIVADO

Trata-se de pessoa jurídica instituída e mantida pelo Poder Público, mas com personalidade
jurídica de direito privado, denominada doutrinariamente de “fundação governamental”.
 Para essas pessoas, não obstante a sua personalidade jurídica de direito privado, o seu
regime jurídico sofre influência de norma de direito público e, à semelhança das Empresas Estatais,
sujeitam-se a um regime jurídico híbrido (estão sujeitas a fiscalização financeira e orçamentária,
controle externo e interno, entre outros).

Criação

Para a criação desta pessoa jurídica aplica-se a literalidade do disposto no artigo 37, XIX da
Constituição, que exige lei específica para autorizar a sua criação, ficando para a Lei Complementar
definir as suas finalidades.

Controle:

Diferentemente das fundações privadas, essa entidade não se sujeita ao controle do

Ministério Público. A fiscalização não é necessária pelo fato de estarem sujeitas a controle mais
rigorosos via supervisão ministerial e do Tribunal de Contas.

Receita e bens:

Essas entidades podem receber dotações orçamentárias para a sua manutenção e os seus 33
bens podem ter regime especial, desde que fundamentais para a prestação do serviço.

Não gozam de prerrogativas processuais e estão sujeitas às regras do artigo 37, § 6º

da Constituição Federal (responsabilidade objetiva), desde que prestem serviços públicos.

D. CONSÓRCIOS PÚBLICOS

A Lei 11.107/05 introduziu em nosso sistema jurídico uma nova modalidade de pessoa
jurídica denominada de consórcio público.

A título introdutório é importante frisar que esses consórcios podem ser constituídos como
pessoas jurídicas de direito público (integrantes da Administração Indireta) ou como pessoas
jurídicas de direito privado.

D1. BASE CONSTITUCIONAL

O artigo 241 da Constituição Federal estabelece que:

Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de
lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados,
autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou
parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços
transferidos.
 O texto constitucional atribuiu a cada ente federado competência para disciplinar, por meio
de lei própria, os temas (i) consórcios públicos, (ii) convênios de cooperação e (iii) gestão associada
de serviços públicos.

Não obstante a isso, a Lei 11.107/05 é uma lei de normas gerais de caráter nacional, aplicável
a todos os entes da federação, conforme o seu artigo 1º dispõe:

Percebe-se que a estratégia adotada pelo constituinte para compatibilizar com a Constituição
uma lei de caráter nacional que regule consórcios públicos foi atribuir a eles natureza contratual,
atraindo a incidência do artigo 22, XXVII da Carta Republicana.

D2. BASE LEGAL

Como dito, a base legal para os consórcios públicos é a Lei 11.107/05, regulamentada pelo
Decreto 6.017/07. A Lei 11.107/05 não conceitua o consórcio público, apenas diz que os mesmos
constituirão uma associação pública ou uma pessoa jurídica de direito privado. Já o decreto trouxe
algumas definições importantes e que aclararam o instituto do consórcio público.

Pela definição do Decreto 6.017/07, consórcio público pode ser definido como:
34
“Art. 2o Para os fins deste Decreto, consideram-se:

I - consórcio público: pessoa jurídica formada exclusivamente por entes da Federação, na

forma da Lei no 11.107, de 2005, para estabelecer relações de cooperação federativa,
inclusive a realização de objetivos de interesse comum, constituída como associação
pública, com personalidade jurídica de direito público e natureza autárquica, ou como
pessoa jurídica de direito privado sem fins econômicos”.

D3. ENTES PARTICIPANTES

Os consórcios públicos serão celebrados entre entes federados de mesma espécie ou de

espécies diversas (Ex: Estado e Município). Entretanto há vedação a consórcio público constituído
unicamente entre a União e municípios (art. 1º, §2º), bem como não é admitido consórcio entre um
Estado e o município de outro Estado.

Cabe atentar que é permita a celebração de convênios entre o Distrito Federal e Municípios.

D4. FORMA DE CONSTITUIÇÃO

O consórcio público será constituído do contrato, cuja celebração dependerá da prévia subscrição
do protocolo de intenções., que deve ser ratificado mediante lei, e, com essa ratificação, o consórcio
público é efetivamente celebrado.
 É possível a ratificação com reservas, desde que os demais entes aceitem. Nessa hipótese
ter-se-á o consorciamento parcial ou condicional do ente federado.

D5. PROTOCOLO DE INTENÇÕES

Protocolo de intenções é o instrumento pelo qual os participantes de consórcios públicos

fixam regras que deverão ser seguidas no decorrer do consórcio, disciplinando a finalidade, o prazo,
a sede do consórcio, as partes, os administradores (assembleia geral) e todas as regras para a
formação de uma pessoa jurídica. Também por meio do protocolo de intenções se definirá o número
de votos de cada ente consorciado na assembleia.

O Decreto 6.017/2007 define este Protocolo de Intenções da seguinte forma:

“Art. 2º, III - protocolo de intenções: contrato preliminar que, ratificado pelos entes da
Federação interessados, converte-se em contrato de consórcio público”.

D6. EXTINÇÃO E ALTERAÇÃO DO CONTRATO DE CONSÓRCIO

A alteração ou a extinção de contrato de consórcio público OBRIGATORIAMENTE depende

de um instrumento aprovado pela assembleia geral (instância máxima do consórcio) devendo este 35
instrumento ser ratificado, também mediante lei, por todos os consorciados.

Além dessa forma de extinção do consórcio público, o Decreto 6.017/2007 prevê como forma
de extinção a RETIRADA de um dos membros (no caso de consórcio público formado por dois
membros apenas).

D7. PERSONALIDADE JURÍDICA

O Consórcio Público sempre terá personalidade jurídica, conforme previsto n art. 6º da Lei
11.107/05, sendo sujeito de direitos e obrigações próprios. Este é é o elemento fundamental para a
distinção entre consórcios públicos e convênios de cooperação (ambos constantes do artigo 241 da
Constituição): os consórcios detêm personalidade, os convênios não.

O consórcio público poderá ser uma pessoa jurídica de direito público ou uma pessoa
jurídica de direito privado. Quando é uma pessoa jurídica de direito público, ele assume a forma
de associação pública e integra a Administração Pública Indireta de todos os entes da federação que
dele participam (adquire personalidade jurídica com a vigência das leis de ratificação do protocolo de
intenções).
 Sendo pessoa jurídica de direito privado, assumirá a forma de associação civil e a sua
constituição deverá ser efetivada na forma da legislação civilista (aquisição de personalidade jurídica
ocorrerá com a inscrição dos atos constitutivos no registro civil de pessoas jurídicas). Neste caso,
estarão sujeitos a um regime híbrido, dado que estão sujeitos a determinadas normas de direito
público (Ex: licitação, celebração de contratos, prestação de contas e admissão de pessoal).

Há discussão doutrinária se os consórcios públicos com personalidade jurídica de direito

privado integram a Administração Pública. A doutrina majoritária entende que não há como uma
pessoa política instituir pessoa jurídica administrativa para desempenhar atividades próprias do ente
instituidor e deixa-la de fora do âmbito de atuação do Estado, como se tivesse sido instituída pela
iniciativa privada. Os entes criados pelo poder público, para o desempenho de funções
administrativas tem que integrar a Administração Pública (direta ou indireta).

D8. CONTRATO DE RATEIO

Trata-se de um tipo específico de contrato, expressamente previsto na Lei 11.107/05 e no

Decreto 6.017/2007, sendo o único instrumento idôneo para viabilizar a entrega de recursos pelo
ente consorciado ao consórcio. A lei que regulamento os consórcios públicos traz expressamente
essa limitação, estabelecendo, em seu artigo 8º, que “Os entes consorciados somente entregarão
36
recursos ao consórcio público mediante contrato de rateio”.

O Decreto, por sua vez, traz a definição deste contrato:

Art. 2º, VII - Contrato de rateio: contrato por meio do qual os entes consorciados
comprometem-se a fornecer recursos financeiros para a realização das despesas do
consórcio público

É proibida a aplicação de recursos financeiros entregues por meio de contrato de rateio para
o atendimento das despesas ordinárias ou genéricas, sendo estas as despesas cuja execução
orçamentária se faz com modalidade de aplicação definida.

Cabe ressaltar, ainda, que, nos termos do artigo 8º, §3°, o consórcio público, bem como os
entes consorciados, em conjunto ou separadamente, são partes legítimas para exigirem o
cumprimento das obrigações previstas no contrato de rateio.

Por último, cabe frisar uma exceção prevista na Lei 11.107/05. O contrato de rateio deve ser
formalizado em cada exercício financeiro e o seu prazo de vigência não será superior ao das
dotações orçamentárias que o suportam, exceto (art. 8º, §1º):
 - contratos que tenham por objeto exclusivamente projetos consistentes em programas e
ações contemplados no plano plurianual;

- gestão associada de serviços públicos custeados por tarifas ou outros preços públicos.

D9. CONTRATO DE PROGRAMA

Trata-se de avença obrigatória quando um determinado ente da Federação se incumbe da

prestação de serviços públicos conjuntamente com outro ente da Federação (prestação mediante
cooperação federativa), diretamente ou por meio de entidades de suas Administrações Indiretas,
tenham ou não esses entes celebrado um Convênio de Cooperação ou constituído um Consórcio
Público.

O Decreto 6.017/07 define este contrato da seguinte forma:

Art. 2º, XVI - contrato de programa: instrumento pelo qual devem ser constituídas e
reguladas as obrigações que um ente da Federação, inclusive sua administração indireta,
tenha para com outro ente da Federação, ou para com consórcio público, no âmbito da
prestação de serviços públicos por meio de cooperação federativa.

O contrato de programa, prevê o art. 34 da Lei 11.107/05, continuará vigente mesmo quando 37
extinto o consórcio público ou convênio de cooperação que autorizou a gestão associada de serviços
públicos.

Outra regra relevante em relação ao contrato de programa é que a Lei 11.107/05 incluiu na
Lei 8666/93 mais uma situação na qual a licitação é dispensável, estando assim previsto no texto da
lei geral de licitações:

Art. 24. É dispensável a licitação:

XXVI – na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade

de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada
nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de
cooperação.

D10. PRINCÍPIO DA INTRANSCENDÊNCIA SUBJETIVA DAS SANÇÕES

É importante destacar que tanto o STJ quanto o STF têm reconhecido a impossibilidade
de que sanções aplicadas aos entes consorciantes possam repercutir como penalidade ao
consórcio. Trata-se do princípio da intranscendência das sanções. Assim, apesar de um ente
integrante do consórcio contar com restrição para o repasse de verbas, tal circunstância não impede
o repasse ao consórcio do qual o ente inadimplente faz parte.
DIREITO ADMINISTRATIVO. PRINCÍPIO DA INTRANSCENDÊNCIA DAS SANÇÕES E ENTIDADE
INTEGRANTE DE CONSÓRCIO PÚBLICO COM PENDÊNCIA NO CAUC.

O fato de ente integrante de consórcio público possuir pendência no Serviço Auxiliar de Informações
para Transferências Voluntárias (CAUC) não impede que o consórcio faça jus, após a celebração de
convênio, à transferência voluntária a que se refere o art. 25 da LC n. 101/2000. Nos moldes da Lei n.
11.107/2005, é possível conceituar consórcio público como o contrato administrativo multilateral,
firmado entre entidades federativas, para persecução de objetivos comuns, resultando na criação de
uma nova pessoa jurídica. A grande novidade dos consórcios públicos regidos por essa lei é que,
atualmente, a celebração do contrato resulta na instituição de uma nova pessoa jurídica, com
personalidade distinta da personalidade das entidades consorciadas (art. 1º, § 1º, da Lei n.
11.107/2005). Nota-se, por oportuno, que o instrumento não modifica a natureza dos entes federativos
que dele participam. Nesse passo, segundo o princípio da intranscendência das sanções, não podem
as penalidades e as restrições de ordem jurídica superar a dimensão estritamente pessoal do infrator,
não podendo prejudicar os outros entes, sob pena de violação desse preceito normativo, consoante
entendimento já consolidado no STJ (AgRg no REsp 1.087.465-SC, Segunda Turma, DJe 16/9/2009)
e no STF (ACO 1.631-GO AgR, Tribunal Pleno, DJe 1º/7/2015; e ACO-MA 1.848 AgR, Tribunal Pleno,
DJe 6/2/2015). Em relação aos consórcios públicos, se não adotada a tese da intranscendência, estar-
se-á afirmando que a irregularidade de uma pessoa jurídica de direito público, integrante da
administração pública direta, seria capaz de alcançar outra pessoa jurídica, integrante da administração
indireta (no caso, o consórcio público de Direito Público). Ressalte-se, ainda, que os consórcios
públicos possuem autonomia administrativa, financeira e orçamentária, não havendo falar em exceção
ao princípio da intranscendência, cujo escopo é o de impedir que sanções e restrições de ordem jurídica
superem a dimensão estritamente pessoal do infrator e atinjam outro ente federativo. A personalidade
jurídica própria dos consórcios permite razoável segurança jurídica em relação ao cumprimento de
suas obrigações. Além disso, não prevalece a tese de que o respeito à autonomia dos consórcios
públicos incentivaria a inadimplência dos entes consorciados, fraudando o sistema de normas que rege
as transferências voluntárias, uma vez que, na elaboração dos contratos de Direito Público (assim
38
como nos de Direito Comum), a boa-fé é presumida, enquanto que a má-fé necessita ser provada.
Ademais, a escolha das propostas e a celebração do contrato de repasse são decisões discricionárias
do órgão do Poder Executivo competente, havendo um procedimento de aprovação de plano de
trabalho e de seleção da proposta vencedora antes da formalização do contrato de repasse. Se a
administração pública decidisse por não selecionar a proposta em razão da inadimplência de um dos
entes consorciados, não haveria óbice algum. No entanto, se aprovado o plano de trabalho do
consórcio público e selecionada a sua proposta, não há que se falar, em razão da pendência de alguns
dos entes consorciados, em irregularidade por parte do consórcio público para firmar convênio, visto
que possui personalidade jurídica própria e relações jurídicas próprias.

(REsp 1.463.921-PR, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 10/11/2015, DJe 15/2/2016)