Curso autoinstrucional

Elaboração de Termo de Referência e Projeto Básico

Susana Gercwolf
Professora, advogada e pesquisadora. Mestre em Direito
Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana
Mackenzie. Especialista em Direito Público e formada em
Direito pela Universidade do Estado do Amazonas. E-mail:
susanagercwolf@gmail.com.

SUMÁRIO
1. Considerações introdutórias
2. Base legal
3. Conceitos
1. Considerações introdutórias

Sabemos que o procedimento licitatório é composto por várias etapas, que

englobam uma série de procedimentos e atos dispostos em sequência lógica. Embora
não haja menção na Lei n. 8666/93, na prática costumamos separar a licitação em duas
fases: uma interna e outra externa.
Para fins deste curso, interessa saber que a elaboração de projeto básico e termo
de referência inserem-se na fase interna ou preparatória da licitação. Neste momento,
dão-se os procedimentos que antecedem a contratação, tais como: a identificação da
necessidade do objeto, seguida da elaboração do projeto básico ou termo de referência
– a depender da modalidade licitatória –, a estimativa da contratação bem como o
estabelecimento de todas as condições do ato convocatório etc.
No decorrer do curso iremos abordar os principais aspectos e particularidades
referentes à elaboração desses dois importantes documentos que antecedem o
instrumento licitatório.

2. Base legal

A obrigatoriedade de elaboração de projeto básico decorre do disposto no art.

7º, da lei n. 8.666/93:

Art. 7o As licitações para a execução de obras e para a prestação

de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em
particular, à seguinte sequência:

I - projeto básico;
II - projeto executivo;
III - execução das obras e serviços.
(...)
 § 2o As obras e os serviços somente poderão ser licitados
quando:

I - houver projeto básico aprovado pela autoridade

competente e disponível para exame dos interessados em
participar do processo licitatório;

(...).

Referida obrigação legal também se verifica da leitura do art. 14, que dispõe:

Art. 14. Nenhuma compra será feita sem a adequada

caracterização de seu objeto e indicação dos recursos
orçamentários para seu pagamento, sob pena de nulidade do
ato e responsabilidade de quem lhe tiver dado causa.

Com relação ao termo de referência, sua obrigatoriedade vem estampada nos

arts. 9º e 30 do Decreto n. 5450/2005, responsável por regulamentar o pregão
eletrônico para aquisição de bens e serviços comuns:

Art. 9º Na fase preparatória do pregão, na forma eletrônica, será

observado o seguinte:

I - elaboração de termo de referência pelo órgão requisitante,

com indicação do objeto de forma precisa, suficiente e clara,
vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou
desnecessárias, limitem ou frustrem a competição ou sua
realização;

II - aprovação do termo de referência pela autoridade

competente;

(...)

Art. 30. O processo licitatório será instruído com os seguintes

documentos:

(...)

II - termo de referência;
3. Conceitos

A Lei n. 8.666/93, em seu artigo 6º, inciso IX, conceitua projeto básico da
seguinte forma: conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão
adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto
da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que
assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do
empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos
métodos e do prazo de execução.
Termo de referência, segundo disposto pelo artigo 9º, §2º do Decreto nº
5450/2005 é o documento que deverá conter elementos capazes de propiciar avaliação
do custo pela administração diante de orçamento detalhado, definição dos métodos,
estratégia de suprimento, valor estimado em planilhas de acordo com o preço de
mercado, cronograma físico-financeiro, se for o caso, critério de aceitação do objeto,
deveres do contratado e do contratante, procedimentos de fiscalização e
gerenciamento do contrato, prazo de execução e sanções, de forma clara, concisa e
objetiva.
Vemos, assim, que os dois documentos são bastante similares.
A utilização de projeto básico e de termo de referência na instrução de processos
de contratação (bens e serviços) é obrigatória, tendo em vista serem documentos
imprescindíveis à caracterização do objeto. O termo de referência é exigido
obrigatoriamente nas contratações mediante a modalidade pregão, enquanto o projeto
básico é exigido nas demais modalidades licitatórias.
Assim, ambos antecedem o procedimento licitatório e se destinam à finalidade
de definição e descrição do objeto da licitação, de maneira clara e precisa. O termo de
referência, no entanto, é mais simples em função da natureza comum que reveste o
objeto a ser contratado via pregão.
 Com relação ao responsável pela elaboração do projeto básico/termo de
referência, a lei estabelece que compete à autoridade competente a responsabilidade
pela aprovação de termos de referência/projetos básicos nos processos licitatórios (art.
7º, §§1º e 2º, I da Lei n. 8.666/93 e art. 9º, II do Decreto n. 5.450/05). Mas quem seria
então essa autoridade competente?
Ela pode variar conforme o órgão. Em alguns casos, o ordenador de despesas
assume essa responsabilidade e, em outros, ela é repassada à autoridade máxima da
unidade demandante da aquisição/serviço, visto que estas possuem
atribuições/responsabilidades vinculadas às suas áreas. Geralmente, a aprovação
compete a quem autorizou a realização do procedimento licitatório.

Nesse sentido são as lições de Joel de Menezes Niebuhr:

A autoridade competente é a responsável pela licitação púbica

e pela celebração do futuro contrato, conduzindo diretamente
a fase interna, decidindo os pedidos de impugnação ao edital,
os recursos contra atos da comissão de licitação ou do
pregoeiro, bem como sobre a homologação final do processo. A
autoridade competente costuma ser o agente que reúne
competência para assinar o contrato, isto é, representar a
entidade administrativa perante terceiros. Os órgãos e
entidades administrativas gozam de liberdade para disporem
de regras para distribuir internamente as suas funções, por
imperativo de racionalidade administrativa, desde que sem
contrariar dispositivos legais, definindo os agentes responsáveis
pelos atos produzidos no transcurso de processo de licitação
pública, dentre os quais os de titularidade da autoridade
competente, expressão utilizada pelo legislador na Lei nº
8.666/93 e na Lei nº 10.520/02. Nem sempre a autoridade
competente, para efeito de licitação pública, será o presidente
do órgão ou da entidade ou sua autoridade máxima. As
normas internas de competência dos órgãos e entidades da
Administração Pública, que estabelecem os organogramas e os
processos internos, muitas vezes atribuem as funções a um
diretor, gerente ou equivalente. Por vezes, tais regras de
distribuição de competência variam de acordo com a
complexidade e com os valores envolvidos nas licitações. Por
exemplo, é comum encontrar regras com o seguinte teor: para
licitações cujos valores estimados não ultrapassam R$
 1.000.000,00, a autoridade competente é o Gerente de
Materiais; para as licitações com valores acima de R$
1.000.000,00, a autoridade competente é o Diretor
Administrativo; para as licitações que ultrapassem R$
10.000.000,00, daí a autoridade competente é o Presidente do
órgão. Ou seja, dentro do mesmo órgão ou entidade, nem
sempre a autoridade competente para efeito de licitação
pública é a mesma. Deve-se avaliar as regras de distribuição
interna de competência dos órgãos e das entidades
administrativas. (NIEBUHR, 2013, p. 317.)

Importante mencionar que, ainda que não haja uma predeterminação sobre a
posição dessa autoridade competente, existem limites ao exercício dessa competência.
Uma delas consiste na impossibilidade de delegação a terceiros (particulares). Nesse
sentido, leia-se o Acórdão nº 1.667/2011 do Tribunal de Contas da União: “Os atos de
aprovação de projetos básicos, à luz do art. 7º, § 1º, da Lei 8.666/1993, é atribuição das
autoridades administrativas do órgão contratante, não sendo passível de delegação a
terceiros, estranhos à Administração Pública”.
Em suma, uma licitação bem-sucedida vai depender de um projeto básico/termo
de referência muito bem elaborado, o que por sua vez requer o planejamento
adequado. A seguir veremos como elaborar esses documentos.