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Sumário
1. Normas de regência. 2. Elementos consti-
tutivos da responsabilidade civil. 3. O advogado
como fornecedor de serviços na relação de
consumo. 4. Presunção da culpa e imputação
de responsabilidade ao advogado. 5. Inversão
do ônus da prova e as hipóteses de exclusão da
culpa do profissional. 6. Responsabilidade
objetiva por vício do serviço advogado. 7.
Superação da distinção entre obrigação de meios
e obrigação de resultado.
1. Normas de regência
O advogado responde civilmente pelos
danos que causar ao cliente1. A responsa-
bilidade é a contrapartida da liberdade e
da independência do advogado. O advoga-
do tem obrigação de prudência (obligation
de prudence). Incorre em responsabilidade
civil o advogado que, imprudentemente,
não segue as recomendações do seu cliente
nem lhe pede instruções para as seguir. Na
hipótese de consulta jurídica, o conselho
insuficiente deve ser equiparado à au -
sência de conselho, sendo também impu-
tável ao advogado a responsabilidade
civil2. O parecer não é apenas uma opinião,
mas uma direção técnica a ser seguida, e
quando é visivelmente colidente com a
legislação, a doutrina ou a jurisprudência,
acarreta danos ao cliente que o acompanha.
Questão ainda não respondida, inteiramen-
Paulo Luiz Netto Lôbo é Doutor em Direito, te, diz respeito à natureza e ao alcance
Professor da UFAL e da UFPE. dessa responsabilidade.
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No direito positivo brasileiro, são as que dependente de requisitos, qualificações
seguintes as normas gerais de regência da e controles previstos em lei, inserindo-se no
responsabilidade civil do advogado: conceito amplo de relação de consumo, pois
a) art. 133 da Constituição Federal, queo advogado é prestador de serviço profis-
estabelece a inviolabilidade do advogado sional. A atividade obriga e qualifica como
por seus atos e manifestações no exercício culposa a responsabilidade pelo dano
da profissão. É norma de exoneração de decorrente de qualquer de seus atos de
responsabilidade, não podendo os danos exercício.
daí decorrentes serem indenizados, salvo A culpa perdeu progressivamente o
no caso de calúnia ou desacato. Essa lugar privilegiado que ostentava, com o
peculiar imunidade é imprescindível ao crescimento das hipóteses de responsabili-
exercício da profissão, que lida com a dade objetiva. Contudo, no que respeita ao
contradição e os conflitos humanos; profissional liberal, ela ainda é elemento
fundamental, conquanto sempre presu-
b) art. 159 do Código Civil, regra básica
da responsabilidade civil subjetiva, que mida, como demonstraremos a seguir.
permanece aplicável aos profissionais O dolo, entendido como intenção mali-
liberais; ciosa de causar prejuízo a outrem, é espécie
do gênero culpa, no campo da responsabi-
c) art. 32 da Lei nº 8.906, de 4 de julho
de 1994 (Estatuto da Advocacia), que lidade civil. Aproxima-se da culpa grave,
responsabiliza o advogado pelos atos que, que o direito sempre repeliu. O dolo é
no exercício profissional, praticar com doloqualificado em caso de lide temerária,
ou culpa; quando o advogado estiver coligado com o
d) art. 14, § 4º, do Código do Consu- cliente para lesar a parte contrária. É
midor, que abre importante exceção ao gravíssima infração à ética profissional e,
sistema de responsabilidade objetiva, na também, acarretará responsabilidade
relação de consumo dos fornecedores de solidária, assim por dano material (emer-
serviço, ao determinar a verificação da gente e lucros cessantes) como por dano
culpa, no caso dos profissionais liberais. moral. Ao contrário da culpa, em que o
dano terá de ser indenizado na dimensão
exata do prejuízo causado pelo advogado,
2. Elementos constitutivos da
o dolo em lide temerária acarreta um plus
responsabilidade civil ao advogado, porque é obrigado solidário
Tendo em vista o desenvolvimento da juntamente com a parte contrária, inclusive
teoria da responsabilidade civil, nos últi- naquilo que apenas a este aproveitou
mos anos, a responsabilidade civil do ad- indevidamente.
vogado assenta-se nos seguintes elementos: A lide temerária, no entanto, não se
a) o ato (ou omissão) de atividade presume, nem pode ser decretada de ofício
profissional; pelo juiz, na mesma ação. Tampouco basta
b) o dano material ou moral; a prova da temeridade, que pode ser
c) o nexo de causalidade entre o ato e o resultado da inexperiência ou da simples
dano; culpa do advogado. Deverá ser apurada em
d) a culpa presumida do advogado; ação própria, contra ele proposta pelo
e) a imputação da responsabilidade próprio cliente, incumbindo a este o ônus
civil ao advogado. da prova da existência do dano, da temeri-
O advogado exerce atividade, entendida dade da lide, e da coligação com a parte
como complexo de atos teleologicamente contrária.
ordenados, com caráter de permanência. A A imputação da responsabilidade é
atividade de advocacia não é livre, posto direta ao advogado, que praticou o ato de
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sua atividade causador do dano, não do profissional liberal. Em suma, a ele
podendo ser estendida à sociedade de aplicam-se todas as regras e princípios
advogados de que participe. incidentes à relação de consumo, exceto
Considera-se nula a cláusula de irres- quanto a não ser responsabilizado sem
ponsabilidade no contrato de prestação de ficar caracterizada sua culpa, afastando-
serviços de advocacia. Não se pode excluir se a responsabilidade objetiva que preva-
responsabilidade por atos próprios, sobre- lece contra os demais prestadores de
tudo em face do que dispõe o artigo 51 do serviços.
Código de Defesa do Consumidor.
4. Presunção da culpa e imputação de
3. O advogado como fornecedor de responsabilidade ao advogado
serviços na relação de consumo Presume-se que o advogado autônomo
Nas relações de consumo, o advogado é culpado pelo defeito do serviço, salvo
autônomo, quando exerce sua profissão, é prova em contrário, por ser a presunção
um fornecedor de serviços, sujeito à juris tantum. Não se pode cogitar, em
legislação de tutela do consumidor. hipótese de culpa presumida, de se atribuir
Quando exerce a profissão, em relação de o ônus da prova ao cliente, porque tornaria
emprego, não é fornecedor e não está ineficaz a presunção.
sujeito imediatamente à responsabilidade Cabe ao cliente provar a existência do
por fato do serviço, mas sim seu empre- serviço, ou seja, a relação negocial entre
gador, em virtude da atividade perma- ambos, e a existência do defeito de execu-
nente que exerce. ção, que lhe causou danos, sendo sufi-
A responsabilidade culposa tout court ciente a verossimilhança da imputabili-
dos profissionais liberais é incompatível dade. Cabe ao advogado provar, além das
com o sistema de proteção do consumidor, hipóteses comuns de exclusão de respon-
porque significaria sua exclusão das sabilidade, que não agiu com culpa (em
regras e princípios do Código do Consu- sentido amplo, inclui o dolo). Se o profis-
midor, o que não ocorreu. Também não sional liberal provar que não se houve com
seria hipótese de responsabilidade obje- imprudência, negligência, imperícia ou
tiva, porque a lei impõe a “verificação dolo, a responsabilidade não lhe poderá
da culpa”. ser imputada.
Para o Código do Consumidor, haven- Essa é a inteligência possível do § 4º do
do dano em virtude do fato do serviço, art. 14 do Código do Consumidor, que
imputável (responsável) é o fornecedor, impõe a verificação da culpa para respon-
sem consideração à culpa. Sendo profis- sabilizar o profissional liberal pelos
sional liberal, é o responsável presumido. defeitos do serviço que prestou.
Ressalte-se que o Código do Consu- A tendência mundial da legislação de
midor não excluiu o profissional liberal proteção do consumidor é da responsa-
das regras sobre responsabilidade do for- bilidade extranegocial do fornecedor,
necedor. Se assim fosse, tê-lo-ia retirado fazendo-se abstração do negócio jurídico
de seu campo de aplicação, no artigo 3º. que está subjacente a qualquer relação de
Também não o remeteu à responsabi- consumo. A mudança de rumo é aguda,
lidade negocial do direito comum das obri- com relação ao direito comum das obri-
gações; sua responsabilidade é extra- gações, pois neste seria enquadrada na
negocial, nas relações de consumo. Não responsabilidade negocial, originando-se
impôs ao consumidor o ônus de provar a indenização por perdas e danos do
a alegação do dano pelo fato do serviço inadimplemento culposo ou do adimple-
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mento incompleto ou defeituoso. O direito seguintes pontos: a) natureza da culpa;
do consumidor rompe o princípio da b) ônus da prova da culpa.
relatividade subjetiva das obrigações No estágio atual do direito, a culpa na
negociais, projetando uma transeficácia responsabilidade civil pode sofrer as
que alcança terceiros atingidos pelo dano seguintes gradações:
provocado pelo produto ou serviço, não a) é requisito, sem a qual não há ilícito
figurantes do negócio jurídico. nem se poderá imputar responsabilidade
Outra tendência do direito do consu- a alguém pelo dano: responsabilidade
midor, nessa área, é a franca adoção da culposa;
responsabilidade (extranegocial) objetiva. b) é requisito, mas presume-se exis-
A culpa esteve sempre no centro da tente, em determinadas situações: culpa
construção doutrinária liberal da respon- presumida;
sabilidade civil, tendendo à socialização c) nem sempre é requisito para quem
dos riscos, como preço a pagar por todos deu causa ao dano (por fato do homem,
para o desenvolvimento da livre inicia- porque evidentemente se exclui nas
tiva. O advento do direito do consumidor hipóteses de fato do animal ou de coisa),
revelou uma face do problema que se sendo dispensável para quem se imputa
desconsiderava: o consumidor não dispõe a responsabilidade: responsabilidade
das mesmas condições de defesa do for- transubjetiva;
necedor, no mercado de consumo. Uma d) não é requisito, sendo dispensável a
das características do consumidor (o verificação de sua existência, bastando o
cliente do advogado o é) diz respeito à dano para imputação da responsabi-
vulnerabilidade jurídica, que o direito lidade: responsabilidade objetiva.
presume, independente de ser o fornecedor A responsabilidade culposa tout court
de serviços uma macroempresa ou um dos profissionais liberais é incompatível
prestador isolado. De qualquer forma, a com o sistema de proteção do consumidor,
responsabilidade objetiva, na relação de porque significaria sua exclusão das
consumo, não é absoluta ou integral, uma regras e princípios do Código, o que, como
vez que admite exonerações, em benefício já acima demonstramos, não ocorreu.
do fornecedor de serviços, tais como a Também não seria hipótese de responsa-
culpa exclusiva da vítima, a prova de não bilidade objetiva, porque a lei impõe a
prestação do serviço, a prova da inexis- “verificação da culpa”. Não é hipótese de
tência do defeito do serviço que teria responsabilidade transubjetiva, pois a
causado o dano, o caso fortuito e a força imputação de responsabilidade recai dire-
maior e, conquanto muitos não admitam, tamente sobre o fornecedor de serviços e
o risco do desenvolvimento (o Código do não sobre outrem. Assim, a hipótese “b” é
Consumidor refere a “adoção de novas a mais razoável e adequada.
técnicas”). Assim, surpreende que o A culpa presumida constitui um avan-
Código do Consumidor brasileiro tenha ço na tendência evolutiva que aponta para
excepcionado os profissionais liberais a necessidade de não se deixar o dano sem
dessa linha de tendência, ao exigir a reparação, interessando menos a culpa de
verificação da culpa. quem o causou e mais a imputar a alguém
Todavia, a interpretação da regra legal a responsabilidade pela indenização. Por
deve ser feita de modo a dar cumprimento isso, cresceram as hipóteses em que a lei
ao princípio constitucional de proteção ao ou a jurisprudência consideram que a
consumidor (artigo 170, V, da Constituição culpa é presumida, cabendo ao imputável
Federal), ou seja, no sentido mais favorável contraditá-la. Para o Código do Consu-
ao consumidor, particularmente nos midor, havendo dano em virtude do fato
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do serviço, imputável (responsável) é o ções do consumidor. Porém, deixa de
fornecedor, sem consideração à culpa. depender do convencimento do juiz,
Sendo profissional liberal, é o responsável tornando-se obrigatório, quando resultar
presumido. de responsabilidade por culpa presumida
Pontes de Miranda3 ressalta a conexão ou de responsabilidade objetiva.
entre culpa presumida e inversão do ônus No caso do fornecedor de serviços, em
da prova, ao comentar o inciso III: geral, cabe-lhe o ônus da contraprova, em
“Os que são apontados como hipóteses que a lei delimita em numerus
devedores de reparação, no artigo clausus:
1.521, III, têm o ônus da prova de a) não houve defeito no serviço, e,
não-culpa; os que o apontaram têm portanto, dano ao consumidor;
de dar prova de que havia o vínculo b) a culpa pelo defeito foi exclusi-
contratual entre o agente e o respon- vamente do consumidor;
sável e o dano derivasse de ato c) o dano foi pré-excluído, uma vez que
previsto no artigo 1.251, III”. o suposto defeito decorreu da adoção de
novas técnicas.
5. Inversão do ônus da prova e as hipóteses Além delas, devemos cogitar de outras
hipóteses de pré-exclusão de contrarie-
de exclusão da culpa do profissional
dade a direito, previstas no direito obri-
O princípio da inversão do ônus da gacional comum, também aplicáveis ao
prova é um dos esteios do sistema jurídico fornecedor de serviços, supletivamente,
de proteção do consumidor. Sem ele, a como o caso fortuito e a força maior, a
efetividade do sistema fica comprometida. legítima defesa e o estado de necessidade.
Não foi por acaso que se transformou em As hipóteses a) e c) são de natureza
um dos principais alvos dos adversários objetiva, não envolvendo culpa em sentido
do Código do Consumidor, quando o estrito. Poderiam ser enquadradas no
projeto de lei tramitava no Congresso âmbito da responsabilidade sem culpa. Na
Nacional. hipótese a), cuida-se de comprovar a
O princípio transfere ao responsável inexistência do defeito alegado pelo
pelo dano o ônus de provar que não foi consumidor; não se questiona se houve
culpado por ele, ou que não houve dano, culpa ou não do fornecedor pelo possível
ou que o culpado foi exclusivamente a defeito ou evento danoso. Na hipótese c),
vítima, ou que houve fato que pré-excluiu o defeito é desconsiderado (pré-excluído
a contrariedade a direito. Não é novidade pela lei) porque se comprova que corres-
no direito brasileiro, como já se demons- ponde, em exata dimensão, à utilização de
trou à outrance, tendo o próprio Código novas técnicas, segundo o estágio dos
Civil, ao início deste século, rendido-se a avanços tecnológicos na área específica de
sua evidência, em determinadas situações serviços, que não podem ser obstados por
de responsabilidade civil. argumentos desse jaez; a culpa não desem-
O Código do Consumidor, no artigo 6º, penha qualquer papel.
VIII, elevou a inversão do ônus da prova A culpa aparece apenas na hipótese b),
a direito básico do consumidor, positi- mas não em relação ao fornecedor. O
vando o princípio em regra geral e estru- defeito e o dano existem, não são objeto de
turante, a que se subordina qualquer controvérsia, mas o fornecedor inverte a
operação hermenêutica. De um modo imputação ao consumidor, comprovando
geral, o juiz poderá determiná-lo, mesmo que foi ele que os provocou, ou terceiro,
quando não seja exigível, sempre que se por negligência, imprudência ou impe-
convencer da verossimilhança das alega- rícia. A culpa exclusiva do consumidor, no
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caso dos serviços, é sempre mais difícil que liberal é culpado pelo defeito do serviço,
no caso de produtos, máxime em se salvo prova em contrário, por ser a
tratando de advocacia; todavia ocorre, presunção juris tantum. Não se pode
como nos seguintes exemplos: o depoi- cogitar, em culpa presumida, de se atribuir
mento pessoal do cliente, que contradiz a o ônus da prova ao consumidor, porque
linha de defesa do advogado; a falta de tornaria ineficaz a presunção.
entrega de documento, imprescindível Não somente por essas razões do
para o caso; a falta de adiantamento para regime jurídico, mas de inteligência dos
pagamento do preparo do recurso; o pre- termos empregados pelo § 4º do artigo 14
juízo decorrente de negociação direta- do Código do Consumidor, chega-se a essa
mente feita pelo cliente com a parte adver- conclusão. Quando se diz “verificação de
sária, sem conhecimento do advogado. culpa” não se diz que deve ser provada
A correta inteligência do § 4º do art. 14 por quem alega o defeito do serviço. Diz-
do Código do Consumidor, como parte de se que não poderá ser responsabilizado se
todo um regime legal e jurídico específico, a culpa não for “verificada” em juízo,
não pode conduzir a outro resultado, porque o profissional conseguiu contra-
porque senão teria dito que o profissional prová-la. Repita-se: é inquestionável a
liberal dele estaria inteiramente excluído, compatibilidade desse preceito com o ar-
permanecendo sob a égide do regime tigo 6º, VIII, que impõe o direito básico do
comum do Código Civil, e da responsabi- consumidor à inversão do ônus da prova.
lidade subjetiva ou culposa. Não contemplaria o mandamento legal
Diz o § 4º que o profissional liberal de “facilitação da defesa de seus direitos”
sujeita-se ao regime do Código do Consu- se ao consumidor se impusesse o ônus de
midor e ao princípio constitucional de provar a culpa do profissional pelo defeito
proteção, mas que sua responsabilidade
do serviço, que existe e não é objeto de
pessoal será apurada mediante verifica-
discussão, máxime em questões de ele-
ção de culpa. Em outras palavras, acres-
vada especialização e complexidade
centa-se, para ele, mais uma hipótese de
técnica, em desprezo ao princípio da
exclusão de responsabilidade: quando
presunção de culpa. O STJ 5 já firmou
provar que não lhe cabe culpa pelo defeito
jurisprudência, no mesmo sentido de faci-
ou dano, na prestação do serviço.
litação da defesa, que a ação de responsa-
Nessa hipótese, o dano irressarcido
significa exceção ao princípio da repara- bilidade por dano decorrente da prestação
ção integral ou de reposição da vítima à de serviços médicos pode ser proposta no
situação anterior4 . Não está abrangida foro do domicílio do autor, apesar dos
pela hipótese b), porque nesta o fornecedor termos do art. 14, § 4º, do Código do
não procura liberar-se de culpa, mas sim Consumidor.
imputá-la ao consumidor ou a terceiro. Cabe ao consumidor de serviço, do
Demonstramos acima que a situação profissional liberal, provar a existência do
específica do profissional liberal corres- serviço, ou seja, a relação de consumo
pondia à responsabilidade por culpa entre ambos, e a existência do defeito de
presumida. A culpa presumida tem por execução, que lhe causou danos, sendo
efeito prático justamente a inversão do suficiente a verossimilhança da imputa-
ônus da prova. É assim em todas as bilidade. Cabe ao profissional liberal
hipóteses consagradas no direito comum, provar, além das hipóteses comuns de
desde quando a legislação brasileira exclusão de responsabilidade dos demais
passou a presumir a culpa do transpor- fornecedores de serviços, que não agiu
tador. Presume-se que o profissional com culpa.
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6. Responsabilidade objetiva por vício do Como regra geral, a doutrina domi-
serviço advogado nante diz que o profissional liberal assume
obrigação de meios, sendo excepcionais as
A responsabilidade com culpa presu-
obrigações de resultado. Na obrigação de
mida, referida no Código do Consumidor,
meios, a contrariedade a direito reside na
é relacionada exclusivamente ao fato do
falta de diligência que se impõe ao profis-
serviço, ou seja, quando o serviço causar
sional, considerado o estado da arte da
dano à pessoa ou ao patrimônio do consu- técnica e da ciência, no momento da
midor. A responsabilidade por vício do prestação do serviço (exemplo: o advoga-
serviço (defeito de inadequação, oculto ou do que comete inépcia profissional, cau-
aparente) do advogado ou de qualquer sando prejuízo a seu cliente). O profis-
profissional liberal é idêntica à dos demais sional não prometeria resultado, mas a
fornecedores de serviços, sem qualquer utilização, com a máxima diligência
restrição. A regra de exceção, prevista no possível, dos meios técnicos e científicos
§ 4º do artigo 14 do Código do Consumidor, que são esperados de sua qualificação.
não alcança as hipóteses de vícios do A farta jurisprudência dos tribunais
serviço, previstas nos artigos 18 e se- brasileiros utiliza essa dicotomia como
guintes, em prejuízo do consumidor. pré-requisito para imputar a responsa-
Compreende-se que, em se tratando de bilidade ou não do profissional liberal.
dano, impõe-se a verificação da culpa. Em Se o profissional se houve com dili-
casos tais, o dano é conseqüência da má gência, pouco importa o resultado obtido,
execução ou da inexecução culposa do excluindo-se sua responsabilidade, limi-
serviço devido. Contudo, o vício (salvo narmente. Essa orientação dominante
quando também provocar dano) não é resultou em dificuldades quase intrans-
conseqüência, mas característica da poníveis para as vítimas de prejuízos
própria execução defeituosa. A responsa- causados pelos profissionais liberais,
bilidade por vício é objetiva, não envolve quando não conseguem provar que a
necessariamente indenização por dano obrigação por eles contraída é de resultado.
nem verificação de culpa. No caso dos advogados, a configuração de
O princípio de defesa do consumidor sua obrigação como de resultado era e é
estaria seriamente comprometido se, para quase impossível. Assim, restam os danos
exercer as alternativas em caso de vício do sem indenização, na contramão da evo-
serviço (reexecução do serviço, restituição lução da responsabilidade civil, no sentido
da quantia paga ou abatimento propor- da plena reparação. Já sustentamos essa
cional do preço), dependesse de verifica- tese, sem reflexão mais aprofundada .
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