PROFA.

LUCIANA SILVA REIS – TEORIA DO DIREITO – 25/02/2022

ALUNAS: ISABELA CUNHA FURLAN (12111DIR007)
LAHRA CANTARIN GONZAGA LOPES (12111DIR052)
PRICILA GRACIANO VASCONCELOS (12111DIR005)

ESQUEMA DE TEXTO – SEMINÁRIO 9

DWORKIN, Ronald; tradução Nelson Boeira. Levando os direitos a sério, Capítulo I e

Capítulo III, seção 1. São Paulo: Ed. Martins Fontes, 2002.

1. Teoria do direito
1.1. Os juristas se deparam com problemas técnicos quando argumentam a favor de uma causa,
aconselham clientes ou redigem projetos de lei com objetivos sociais específicos.
1.1.1. Os membros da profissão possuem um acordo geral quanto ao tipo de argumento ou
prova relevantes.
1.2. Mas, os juristas também lidam com problemas que não são técnicos nesse sentido, sobre os
quais não há consenso quanto ao modo de proceder.
1.2.1. Quando se perguntam se uma lei é equânime, e não se possui eficácia, há um problema
ético.
1.2.2. Quando tentam descrever a lei por meio de conceitos incertos, surgem perplexidades
conceituais.
1.2.2.1. Não é claro como resolver controvérsias conceituais.
1.2.2.2. As controvérsias excedem as técnicas costumeiras do direito.
1.3. Essas questões recalcitrantes são chamadas pelos juristas de “relativas à teoria do direito”.
1.3.1. Para os juristas, resolvê-las não é considerado importante.
1.3.2. Faculdades de direito se dedicam ao estudo de tais questões.
1.3.2.1. Entretanto, como não há acordo sobre as controvérsias e as técnicas de estudo
exigidas por elas, há aplicação de métodos variados.
1.3.2.1.1. A escolha de assuntos para o estudo é influenciada pelo método empregado, por
“modismos” intelectuais e temas de interesse público.
1.3.2.1.2. Por isso, um tema antes pouco mencionado, pode ganhar destaque e ocupar lugar
proeminente nos cursos de teoria legal em todo o país.
1.4. A abordagem dominante na teoria do direito da Inglaterra e dos Estados Unidos era a
profissional.
1.4.1. Os juristas consideravam que as questões relativas à disciplina eram problemáticas por não
poderem ser analisadas através de técnicas jurídicas comuns.
1.4.1.1. Para enfrentar a dificuldade, eles se propuseram a selecionar aspectos das questões
que podiam ser examinados por essas técnicas, enquanto ignoravam o resto.
1.4.2. Os juristas usam a combinação de três habilitações específicas quando lidam com
questões técnicas:
1.4.2.1. São treinados para analisar leis e decisões judiciais, extraindo uma doutrina jurídica
dessas fontes.
1.4.2.2. São treinados para analisar situações fatuais complexas, resumindo os fatos essenciais.
1.4.2.3. São treinados para pensar em termos táticos, conceber leis e instituições jurídicas com
objetivo de produzir mudanças sociais.
1.4.2.4. Assim, a abordagem profissional tentou reformular questões relativas à doutrina legal
para que uma ou mais dessas qualificações pudesse ser empregada.
 1.4.2.4.1. Contudo, essa abordagem gerou apenas a ilusão de progresso e deixou de lado
questões importantes de princípio existentes no direito.
1.4.2.4.1.1. Para sustentar esta acusação, descreve-se como era a teoria do direito da
época.
1.5. Na Inglaterra, alguns textos se dedicavam à “teoria analítica do direito” ao elaborar o
significado de termos fundamentais ao direito como “infração legal”, “propriedade” e “lei”.
1.5.1. Entretanto, esses conceitos são problemáticos.
1.5.1.1. São utilizados por juristas mesmo quando não há clareza sobre seus significados.
1.5.2. Os manuais ingleses não faziam esclarecimentos sobre os sentidos dos conceitos na
linguagem ordinária. Estudavam as proposições de juízes para extrair significados
especificamente jurídicos.
1.5.2.1. Assim, não relacionavam as regras com os juízos não-jurídicos que os leigos faziam
ao tratar de infração legal, posse, etc.
1.5.3. Ao se perguntar por que os juristas debatem sobre conceitos, é possível ver por que essa
ênfase na doutrina parece irrelevante.
1.5.3.1. Um jurista se preocupa com o conceito de infração legal não porque não sabe como
os tribunais utilizam o termo ou quais são as regras que determinam uma infração,
mas porque usa do conceito não-jurídico de infração para justificar ou criticar as leis.
1.5.3.1.1. Ele acredita que punir alguém por uma infração que não cometeu é moralmente
errado, mas deseja saber se a lei ofende esse princípio moral ao considerar um
empregador responsável por um ato de seu empregado, por exemplo.
1.5.3.1.2. Ele conhece os fatos da doutrina jurídica, mas não sabe se os fatos colidem com
o princípio moral ou não.
1.5.3.1.3. “O erro atribuído a um homem, quando cometido por alguém sob sua
responsabilidade, pode ser considerado uma lesão a um direito? E se o dano
resulta de seu ato em razão de circunstâncias que ele não poderia de modo algum
prever?”
1.5.3.1.4. As questões apresentadas pedem análise do conceito moral de infração,
justamente o qual a abordagem doutrinária da teoria do direito inglesa ignorou.
1.6. Nos Estados Unidos, os antecedentes da teoria do direito são mais complexos.
1.6.1. A teoria do direito norte-americana se dedicou a um tema negligenciado pela teoria
inglesa: “como os tribunais decidem as ações judiciais difíceis ou controversas?”
1.6.2. A Constituição transformou alguns problemas políticos em questões legais.
1.6.2.1. Com isso, os juristas foram mais pressionados para descrever e para justificar as
decisões tomadas pelos tribunais.
1.6.2.1.1. As pressões eram mais urgentes quando, em vez de apenas aplicar o direito
antigo, como exigia a doutrina ortodoxa, os tribunais pareciam estar criando
direitos, inclusive alguns politicamente controversos.
1.6.3. John Chipman Gray e Oliver Wendell Holmes publicaram apresentações céticas do
processo judicial, desmascarando a teoria ortodoxa segundo a qual competia aos juízes
apenas aplicar as regras existentes.
1.6.3.1. Essa abordagem cética se ampliou nos anos 20 e 30 e se transformou no movimento
intelectual chamado “realismo legal”.
1.6.3.1.1. Os líderes do movimento relacionam ao fracasso da teoria ortodoxa a abordagem
doutrinária da teoria do direito, que tentava descrever o que os juízes fazem se
concentrando apenas nas regras que mencionam em suas decisões.
1.6.3.1.2. Os realistas consideravam a abordagem doutrinária um erro. Na verdade, os
juízes tomam decisões de acordo com preferência políticas ou morais e então
escolhem uma regra jurídica apropriada como uma racionalização.
 1.6.3.1.3. Os realistas queriam uma abordagem “científica” que se concentrasse no que os
juízes fazem e não no que dizem, bem como no impacto real de suas decisões.
1.6.4. A teoria do direito norte-americana seguiu essa exigência do realismo e evitou a abordagem
doutrinária dos textos ingleses.
1.6.4.1. Enfatizou as outras duas habilitações: a capacidade dos juristas de reunir fatos
essenciais e de elaborar táticas para produzir mudanças sociais.
1.6.4.1.1. A ênfase nos fatos se transformou na "teoria sociológica do direito", com o
estudo das instituições jurídicas enquanto processos sociais.
1.6.4.1.1.1. Nessa abordagem, o juiz é visto como alguém que responde a diferentes
tipos de estímulos sociais e pessoais, e não como um oráculo da doutrina.
1.6.4.1.1.2. Como os juristas não possuíam as condições necessárias para o estudo de
instituições complexas, a teoria se tornou domínio dos sociólogos.
1.6.4.1.2. A ênfase nas táticas teve um efeito mais duradouro nas faculdades de direito.
1.6.4.1.2.1. O direito foi considerado como um instrumento capaz de conduzir a
objetivos amplos.
1.6.4.2. A ênfase nos fatos e na estratégia distorceu os problemas de teoria do direito,
eliminando questões relacionadas com os princípios morais que a formam.
1.6.4.3. Esse fracasso se torna evidente com a questão: “os juízes sempre seguem regras,
mesmo em casos difíceis e controversos, ou algumas vezes eles criam novas regras e
as aplicam retroativamente?”
1.7. Os juristas não entendem claramente o que significa o conceito de seguir regras.
1.7.1. Nos casos fáceis, parece certo falar que o juiz aplica uma regra preexistente a um novo
caso.
1.7.2. “Mas podemos dizer isso quando a Suprema Corte derruba um precedente e ordena que
as escolas sejam dessegredadas ou declara ilegais procedimentos que, com a tolerância dos
tribunais, a polícia vinha adotando há décadas?”
1.7.2.1. Nesses casos dramáticos, a Suprema Corte não cita leis escritas, mas apela para
princípios de justiça e política pública.
1.7.2.1.1. “Isso significa que, em última instância, a Corte está seguindo regras, embora de
natureza mais geral e abstrata? Se for assim, de onde provêm essas regras
abstratas e o que as tornam válidas? Ou isto significa que a Corte está decidindo
o caso de acordo com suas próprias crenças morais e políticas?”
1.7.3. Os juristas e leigos que fazem perguntas sabem que os juízes possuem grande poder
político. Eles não acreditam necessariamente que os juízes que criam novas regras agem
de forma imprópria, mas querem saber se esse poder é justificado.
1.7.3.1. Querem saber até que ponto a justificativa para o poder dos juízes, disponível para os
casos fáceis (em que o juiz aplica normas já estabelecidas), se estende aos casos
difíceis.
1.7.3.1.1. E querem saber quanta justificação suplementar os casos difíceis exigem e qual é
o tipo dessa justificação.
1.7.4. A questão da justificação tem ramificações importantes.
1.7.4.1. Afeta não apenas a extensão judicial, mas também a extensão da obrigação moral e
política de obediência de um indivíduo às leis criadas por um juiz.
1.7.4.2. Afeta igualmente os fundamentos usados para se contestar uma decisão controversa.
1.7.4.3. Se faz sentido dizer que um juiz deve seguir padrões existentes nos casos difíceis, faz
sentido para um objetor de consciência argumentar que o juiz comete um erro jurídico
ao considerar constitucional o serviço militar obrigatório.
1.7.4.3.1. Entretanto, se os juízes somente podem criar novas leis nos casos difíceis, essa
alegação perde sentido.
 1.7.4.4. A questão de se os juízes seguem regras revela preocupações práticas, mesmo que
pareça ser linguística.
1.7.4.4.1. Há controvérsias relacionadas a princípios morais junto desse problema
aparentemente linguístico.
1.7.5. Os críticos do direito aceitam a ideia de que uma decisão judicial é mais equânime quando,
em vez de impor novos padrões, representa a aplicação de padrões já existentes.
1.7.5.1. Mas, para eles, não é claro o que conta como uma aplicação de padrões estabelecidos.
1.7.5.2. Por isso, os críticos se perguntam se os juízes realmente seguem regras, mesmo nos
casos inusitados.
1.7.5.2.1. Ainda que a teoria do direito deveria responder a essa preocupação, explorando
a argumentação moral para ver se a prática judicial satisfaz o princípio de
equidade pensado pelos críticos, a teoria norte-americana não o fez.
1.7.6. Os sociólogos não falaram do conceito de seguir regras, considerando-o muito vago e
sem consenso.
1.7.6.1. Assim, os sociólogos focaram em questões mais precisas, se perguntando, por
exemplo, se a origem social ou lealdades preexistentes determinam a decisão de um
juiz.
1.7.6.1.1. Se sim, isso sugere que o juiz não está seguindo regras.
1.7.6.1.2. Mas essa informação não esclarece os princípios que inspiraram a questão
original.
1.7.7. Os juristas não precisam de provas para mostrar que os juízes divergem e refletem suas
formações e temperamentos em suas decisões.
1.7.8. Estão confusos se os juízes divergem no que diz respeito à natureza dos princípios
fundamentais ou se isso demonstra a não existência desses princípios.
1.7.8.1. A primeira alternativa é um argumento a favor do fato de que os juízes tentam seguir
regras, da maneira como as encaram, e de que aqueles que discordam de suas decisões
podem estar certos a respeito da lei.
1.7.8.2. Já a segunda alternativa apresenta um argumento absurdo.
1.7.9. Os juristas também não sabem se a divergência deve, em qualquer das alternativas, ser
lamentada, aceita como inevitável ou aplaudida como dinâmica.
1.8. O pós-realismo reformulou a questão.
1.8.1. Henry Hart e Sachs colocaram o problema das questões conceituais a respeito de regras
de outra forma, a fim de contorná-lo: como deveriam os juízes chegar às suas decisões a
fim de atender da melhor maneira possível os objetivos do processo judicial?
1.8.1.1. Mas, demonstrou-se ser impossível estabelecer os objetivos do processo judicial sem
que esses problemas reaparecessem.
1.8.1.2. Se o objetivo do processo for formulado de forma vaga, afirmando que a lei deve
fazer justiça, por exemplo, surgirá a pergunta sobre se a justiça requer decisões de
acordo com regras preexistentes ou não.
1.8.1.3. Ao tentar formular um objetivo mais específico, como “o processo legal deve
aumentar o produto interno bruto”, o exercício perde sua razão, pois não é certo que
tal objetivo seja uma preocupação exclusiva do direito.
1.8.1.3.1. Pode-se argumentar que, caso os juízes sejam autorizados a pensar no impacto
econômico de suas ações, a lei será economicamente mais eficiente. Mas isso não
diz se é justo que eles ajam assim, se os critérios econômicos fazem parte do
direito existente ou se decisões que levam em conta o impacto econômico
possuem maior ou menor peso moral.
1.8.1.3.2. Não se pode decidir algumas questões por meio de uma análise que apenas
associe meios a fins.
1.9. Assim, as correntes da abordagem profissional da teoria do direito fracassaram ao ignorar que
seus problemas dizem respeito a princípios morais e não a estratégias ou fatos jurídicos.
1.9.1. Para ser bem-sucedida, a teoria do direito deve enfrentá-los como problemas de teoria
moral.
1.9.2. Isso explica a importância e o sucesso do professor H. L. A. Hart, um filósofo moral, com
instinto para problemas de princípio e lucidez para expô-los.
1.9.3. Em seu primeiro livro “O conceito de direito”, Hart abordou a questão de se os juízes
seguem regras, de maneira que tornou clara a conexão entre esse problema e a questão
moral de se é próprio para um homem impor a outro uma obrigação.
1.9.3.1. Produziu e criticou argumentos sobre a obrigação moral e argumentou que os juízes
seguem quase as mesmas regras nos raciocínios sobre a obrigação jurídica, analisando
as regras convencionalmente utilizadas por uma comunidade.
1.9.4. Em outro livro “A causação no direito”, Hart e A. M. Honore, discutiram as perplexidades
conceituais relativas à infração legal, mas, ao contrário dos predecessores de Hart,
explicaram tanto os sentidos cotidianos como os jurídicos desse conceito.
1.9.4.1. Eles usaram o estudo da linguagem cotidiana para demonstrar de que modo os
membros de uma comunidade atribuem infrações e responsabilidades uns aos outros.
1.9.4.2. Além de utilizarem esses juízos convencionais para explicar, por exemplo, a regra
jurídica que considera plenamente responsabilizável um homem que fere um
hemofílico.
1.9.4.3. Hart e Honore salientaram que a linguagem comum faz uma distinção entre
circunstâncias incomuns existentes no momento em que um homem age e as
coincidências improváveis que surgem a partir daí.
1.9.4.3.1. Ela distingue, por exemplo, o caso de um motorista descuidado que fere
levemente um homem que morre porque é hemofílico, do caso de um motorista
descuidado que fere um homem que morre de septicemia decorrente de
negligência médica.
1.9.4.3.1.1. Muitos diriam que o motorista descuidado causou a morte no primeiro caso,
e que ela decorreu de sua negligência, mas não diriam isso no segundo caso.
1.9.4.3.1.2. Essa distinção reflete a concepção popular de causação: o homem comum
identifica um ato causalmente eficiente como um ato que opera sobre um
cenário já montado.
1.9.4.3.1.3. Circunstâncias já existentes, como a doença sanguínea, são parte do cenário
montado e não causas concorrentes. Mas eventos posteriores, como a
negligência do médico, são intervenções que interrompem a cadeia causal.
1.9.4.3.1.4. Desse modo, a regra jurídica é compreendida como uma extensão de teorias
populares sobre a moralidade e a causação.
1.9.5. Hart trata sobre os juízos morais do homem comum, mas não se contenta em explicar o
direito apenas a partir disso.
1.9.5.1. Pois considera esse tipo de análise como uma preliminar para a avaliação crítica tanto
do direito como da moralidade popular, para que então se possa criticá-lo de forma
inteligente.
1.9.5.2. É necessário saber com clareza quais juízos morais o direito reflete, a fim de ponderar
se eles são coerentes com os outros princípios do direito.
1.9.6. O último livro de Hart “Punição e responsabilidade”, é um exemplo desse processo
crítico.
1.9.6.1. Trata de questões de teoria jurídica relacionadas ao direito penal.
1.9.6.2. Trata de se um homem que comete um ato criminoso pode ser isento de
responsabilidade por causa de seu estado mental ou não.
 1.9.6.2.1. “Deve ser absolvido (ou ter sua pena reduzida) se seu ato foi acidental, se ele agiu
antes com negligência do que com deliberação ou se ele sofria de doença
mental?”
1.9.6.2.2. Alguns críticos argumentam que se uma lei isenta esse homem ou atenua sua
punição, age por política errônea.
1.9.6.2.3. Dizem que se o direito tem como objetivos a prevenção de danos adicionais pelo
criminoso e a dissuasão de outros através do exemplo, e não a vingança e a
reparação, as defesas com base no estado mental parecem contraproducente.
1.9.6.2.4. O poder dissuasório da lei seria maior se não fossem aceitas quaisquer desculpas
e se os criminosos em potencial não fossem encorajados com a possibilidade de
se fingirem de loucos quando capturados.
1.9.6.2.5. Com isso, os críticos argumentam que a lei deveria limitar essas linhas de defesa,
alegando o fato de que aumentam os custos dos julgamentos, de que são
empregadas de forma abusiva e de ter finalidade obscura em um sistema penal
esclarecido.
1.9.6.3. Hart discorda.
1.9.6.3.1. Considera errado dizer que o direito penal (ou outro) possui objetivos
dominantes, aqueles aos quais os aspectos do direito tentariam se ajustar
perfeitamente.
1.9.6.3.2. Mesmo se reduzisse a criminalidade, seria errado punir um homem inocente
tratando-o como um refém.
1.9.6.3.3. Mesmo que as defesas com base na saúde mental possam interferir com a
prevenção do crime, esse fato não deve ser usado como argumento conclusivo.
1.9.6.4. Há a questão de saber se as defesas com base no estado mental são justificadas ou se
devem ser alteradas.
1.9.6.4.1. Hart aborda o problema perguntando se esse tipo de defesa reflete alguma
tradição moral, objetivo ou política geral da comunidade.
1.10. Hart examina a sugestão de alguns especialistas os quais afirmam que a defesa com base
no estado mental assegura que a lei puna apenas homens moralmente condenáveis.
1.10.1. Ocasionalmente, não se acusa um indivíduo por um dano, se acredita que o mesmo
sofre de desordem mental, e tal atitude é transferida para o direito penal, em que os homens
não serão punidos nessas circunstâncias, mesmo que fosse mais eficiente.
1.10.2. Hart rejeita essa teoria, alegando que existem outros crimes, como o desrespeito ao
regulamento das ferrovias inglesas, os quais não são moralmente condenáveis.
1.10.2.1. Hart argumenta dizendo que a existência de tais crimes demonstra que o direito
não condena apenas atos moralmente censuráveis, e por isso, não pode ser o foco das
defesas com base no estado mental.
1.11. Hart confunde o porquê uma violação da lei pode ser errada moralmente, descartando
assim, a teoria da responsabilização moral.
1.11.1. A violação de uma lei pode ser errada pois o ato que ela condena é errado em si
mesmo (como matar), ou pode ser errado simplesmente pela lei proibir (como a legislação das
ferrovias).
1.11.2. Não se segue que uma pessoa seja sempre responsabilizada quando fizer algo que a
lei proíbe.
 1.11.2.1. A pessoa pode não ser responsabilizada pois a lei é tão injusta que deixou de
existir a obrigação moral de obedecer à lei, ou pode não ser responsável pois o ato praticado
foi acidental, ou porque possuía uma doença mental e não era responsável por tal conduta.
1.11.2.2 Hart rejeita o argumento do professor Hall de que as defesas com base no
estado mental objetivam evitar que nesses casos um homem seja punido.
1.12. Mesmo Hall estando certo, devemos nos questionar se as atitudes a respeito da
responsabilização e punição são relevantes para o direito.
1.12.1. Os duvidosos sobre defesas com base no estado mental argumentam que o objetivo
do direito penal é dissuadir, e por isso as defesas devem ser descartadas, propondo a troca da
palavra “punição” por “tratamento”.
1.12.1.2. Eles argumentam que a forma de tratar um homem que cometeu um crime
(punir, hospitalizar ou libertar) deveria estar relacionado com a ação que preveniria sua
repetição.
1.12.1.2.1. Tal abordagem dificulta saber se o indivíduo era moralmente responsável
em seu ato, e o tratamento seria desnecessário, e por isso, deve-se perguntar se defesas
com base no estado mental são relevantes para a noção revisada de direito penal.
1.13. Hart em seu ensaio (“Responsabilidade legal e escusas”) afirma que defesas com base no
estado mental aumenta o controle do homem sobre seu destino, e se tais defesas fossem rechaçadas
qualquer acidente seria motivo para prisão ou um processo longo.
1.13.1. Devido a tais defesas somente haverá processo por atos conscientes, e os que forem
punidos terão a satisfação de tomar a decisão de infringir a lei e a posto em prática.
1.13.2. Esse argumento é frágil, pois o aumento da segurança pessoal propiciada por esse tipo
de defesa é mínimo, visto que na comunidade são aceitas decisões perigosas, como
(competição no comércio ou empreender guerras), e essas decisões aumentam a
probabilidade de que alguns homens sofram danos que não podem prever, e que não
ocorreram de seus atos deliberados.
1.13.2.1. A sociedade aceita esses riscos visando objetivo de eficiência, política nacional ou
lucro.
1.13.2.1. Se a eliminação da defesa com base em estados mentais aumentasse a prevenção do
crime com a eficiência do direito penal, aumentaria também a segurança pessoal dos
indivíduos e, compensaria o risco de ser responsabilizado por um ato acidental.
1.14. Hart em seu ensaio (Punição e eliminação da responsabilidade) é mais bem-sucedido, pois
oferece a explicação de que as pessoas interpretam os movimentos um dos outros como
manifestações de intenções (e não que por ser s vezes nocivos devem ser evitados), e Hart
também afirma que se o direito abandonasse esse tipo de defesa, estaria tratando as pessoas
como meios e não como fins.
1.14.1. Essas afirmações indicam que o governo deve tratar os cidadãos com o mesmo respeito
e dignidade que os membros da comunidade tem entre si.
1.14.2. O governo deve coibir um homem apenas por base em seu comportamento, visando o
seu bem e o bem geral, julgando tal comportamento a partir de suas intenções, motivos e
capacidades.
1.14.3. Na maioria os indivíduos sentem que escolheram como agir, porém, tal sentimento não
é compartilhado em situações específicas como acidentes, compulsão, coerção ou doença.
1.14.3.1. Cada indivíduo faz tal distinção com relação a si mesmo, e com aqueles que possuem
respeito, pois, Segundo Holmes, até um cachorro sabe quando alguém o chuta ou
tropeça.
1.15.O direito penal seria mais eficiente se desconsiderasse tal distinção e forçasse os homens a
aceitar tratamentos, caso houvesse a probabilidade da redução de crimes.
1.15.1. Segundo Hart, tal ação sugeriria tratar o próximo apenas como um recurso para o
benefício de outros, o que se qualificaria em um grande insulto.
1.15.2. Quando se acredita que um homem não possui controle de sua conduta o submetemos à
tratamento, e faz-se isso baseado em leis, ou após uma absolvição de um crime com base na
insanidade.
1.15.2.1. Essa política implica compromissos.
1.15.2.2. Um homem só deve ser tratado contra a sua vontade quando ele representar um
crime real, e não sempre que a adoção de tratamentos supostamente reduzir a
ocorrência de crimes.
1.16. Essa argumentação levanta muitos problemas.
1.16.1. Para a psicologia contemporânea a distinção entre fenômenos de escolha e compulsão é
desprovida de sentido, pois todo comportamento humano seria determinado por fatores
que fogem do controle dos indivíduos, e que os sentimentos associados à livre escolha não
passariam de uma ilusão.
1.16.1.2. A aceitação de tal ideia, deveria abandonar o fato de que os indivíduos possuem
direitos os quais seus governos são obrigados a respeitar?
1.16.1.3. O abandono as defesas com base no estado mental em nome da ciência, não seria
incoerente? Ou a se houvesse a admissão de que elas se baseiam em escolher ou não
escolher fazer algo, como ficaria casos problemáticos como os de psicopatas? Eles
possuiriam controle de si mesmos, ou seriam uma situação intermediária?
1.16.2. A abordagem da teoria do direito não pode apenas mostrar ligações entre práticas
jurídicas e sociais, mas deve continuar a examinar a prática social a partir de padrões
independentes de coerência e sentido.
1.17. As defesas com base no estado mental são um dos aspectos controversos do direito penal,
que podem proteger um criminoso à eficiência policial
1.18. Um liberal argumentaria que um dos objetivos do direito penal seria a proteção à liberdade
individual e a prevenção do crime, sugerindo a necessidade de alcançar um equilíbrio entre os
dois objetivos.
1.18.1. Questiona-se por que aqueles que respeitam as leis não buscam um equilíbrio que penda
mais para o lado da sua própria proteção.
1.18.1.2. O liberal poderia replicar que valoriza mais a liberdade dos demais do que a
ampliação de sua própria segurança, mas os argumentos são uma posição minoritária,
ou estão equivocados.
1.19. O direito penal é uma maior ameaça para o dependente de drogas negro, do que para o branco
de classe média, e interrogar o primeiro sem a presença do advogado, ou mantê-lo preso
enquanto o mesmo aguarda por julgamento, não afetará a liberdade do segundo.
1.20. Para Hart os argumentos em favor da posição liberal deveriam enfatizar princípios morais, e
concentra-se em doutrinas jurídicas – como a de que ninguém pode ser forçado a auto-
incriminar-se e que todo homem deve ser considerado inocente até que se prove o contrário.
1.20.1. Apoiar-se-ia, dessa forma, a alegação de que não é permitido interrogar alguém sem a
presença de um advogado, e que um suspeito que possui uma acusação tem o direito de
ficar livre até seu julgamento, não importando se beneficia ou não a maioria.
1.21. Aqueles que possuem diferentes pontos de vista, e visam aumentar a eficiência policial,
aceitam tais doutrinas, mas negam que que elas garantam os direitos reivindicados por liberais.
1.21.1. Argumenta-se que tal privilégio protege um indivíduo contra uma tortura que visa uma
confissão, mas não oferece o mesmo direito de voltar atrás em uma confissão voluntária,
a qual fora feita de forma inadequada.
 1.22. O uso de confissões inadequadas e prisões preventivas vai contra os princípios morais das
doutrinas aceitas, cabendo à teoria do direito construir pontes entre a teoria jurídica e a teoria
moral.
1.23. O princípio de Hart – de que o governo deve mostrar respeito até pelos criminosos e trata-
los como seres humanos, ao invés de oportunidades – ajuda a enxergar uma contradição.
1.23.1. A doutrina de que um indivíduo é inocente até que se prove o contrário explica por que
é errado o cárcere de um homem à espera do julgamento baseando-se na suposição de que
o mesmo poderia cometer crimes caso fosse liberto sob fiança.
1.23.1.2. As suposições devem ser atuariais - como a de uma companhia de seguros ao fazer
a probabilidade de um adolescente sofrer um acidente automobilístico – Porém, é
injusto prender alguém baseando-se em um juízo com desrespeito à uma classe, pois
negaria seu direito de ser tratado com respeito.
3.0 Modelo de Regras II
3.0.1. No segundo capítulo argumentou-se sobre a teoria denominada de positivismo e que essa
estava equivocada, destacando o quão errado é supor que em todo sistema jurídico exista um
teste fundamental, para determinar quais padrões contam ou não como direito.
3.0.1.2. Em sistemas jurídicos complexos como o dos Estados Unidos ou da Grã - Bretanha
não se encontra tal teste fundamental.
3.0.2. Resume-se a argumentação afirmando que é possível existir algum teste para o direito, se
consideradas apenas regras jurídicas simples (como as que aparecem nas leis ou em negrito nos
manuais de direito).
3.0.2.1. Juristas e juízes ao decidirem sobre ações judiciais não invocam somente tais regras, mas
também outros padrões “jurídicos” (como o de que nenhum homem pode beneficiar-se
de seus próprios delitos).
3.0.2.1.1. Um positivista poderá afirmar que quando os juízes invocam tais princípios estariam
apenas exercendo seu poder discricionário, ou que um teste aceito identificará o que
faz ou não parte do direito.
3.0.2.1.1.1. Nenhuma das duas é bem-sucedida.
3.0.3. Os principais pontos contra o referido argumento são os de que não é claro afirmar se a tese
envolve algo mais do que retificação do positivismo, além que de fato, alguns princípios
contam como direito e outros não, havendo assim um teste para o direito – teoria a qual fora
refutada anteriormente.
3.0.3.1. Os juízes identificariam princípios tomando como referência o papel anteriormente
desempenhado por eles em argumentos jurídicos.
3.0.3.2. O anterior argumento de que os juízes não possuiriam poder discricionário, ignora que
eles podem ser forçados a tal atitude, e a distinção entre regras e princípios é na realidade
insustentável.
3.0.3.3. Uma objeção sem resposta é a de que (“law”) direito, pode ser usado de forma que torne
a tese positivista verdadeira, sendo usado de forma que só seja reconhecido como padrões
“jurídicos” os que forem citados por juízes e juristas.
3.0.4. A respeito do generalizado conceito de direito trata-se de padrões que estipulam o que o
governo deve reconhecer e fazer cumprir, através de instituições como os tribunais e a polícia.
3.0.5. Uma objeção geral depende da tese defendida por Hart em (“O conceito do direito”),
afirmando que o direito é uma questão de direitos e deveres e não apenas exercício do poder
discricionário, havendo, portanto, um teste para o direito, estando talvez, o argumento anterior
equivocado.
3.1. Regras sociais
3.1.1. Quando discutimos os comportamentos humanos e consideramos, em geral,
todos os aspectos de uma situação, é preciso realizar uma distinção
 entre dois dos vários tipos de conceitos, ou seja, existem dois tipos
de juízos.
3.1.1.1. O primeiro juízo se refere quando dizemos que alguém deve ou não deve fazer algo. Por
exemplo, que esse alguém deve contribuir para uma instituição de caridade, ou dizer para
ele que este não deve tomar bebidas alcoólicas ou fumar maconha.
3.1.1.2. Já o segundo juízo,é quando dizemos que alguém tem uma “obrigação”, um “dever” de
fazer algo ou que “não tem o direito” de fazer algo. Por exemplo, dizer que esse
determinado ser tem o dever de fazer caridade, ou que ele não tem o direito de fumar
maconha.
3.1.1.3. Juízos de dever são em geral mais fortes do os juízos que nos recomendam o que fazer.
3.1.1.4. Podemos exigir uma obediência a uma obrigação ou a um dever, ou propor uma sanção
por falta de obediência.
3.1.1.4.1. Todavia, quando se trata de uma questão do que devemos fazer, as exigências, e
as sanções são adequadas.
3.1.1.5. É uma questão da filosofia moral, saber quais as alegações de obrigação ou de dever usar
adequadamente, bem como em casos particulares tudo depende das alegações que
sentimos como realmente justificáveis.
3.1.2. O Direito:
3.1.2.1. Tanto, enuncia ao cidadão particular o que deve ou não fazer.
3.1.2.2. Quanto, aconselha os juízes e outras autoridades sobre as decisões que devem ser
tomadas, assim como determina que eles têm o dever de reconhecer e fazer vigorar certos
padrões.
3.1.2.2.1. Em alguns casos o juiz pode não ter o dever de decidir de um modo ou de outro,
assim ele deve fazer, isso significa implicitamente que o juiz tem o “poder
discricionário”.
3.1.2.2.2. Entretanto, a maioria filósofos do direito, supõe que em, pelo menos, um caso o
juiz tem um dever de decidir especificamente, pois o direito exige tal decisão.
3.1.2.3. Para a Teoria jurídica é difícil explicar por que os juízes possuem deveres.
3.1.2.3.1. Por exemplo, perante uma lei que diz que o patrimônio de um homem será
herdado por um parente mais próximo quando não há um testamento, um juiz tem o
dever de ordenar que o patrimônio seja distribuído conforme essa lei.
3.1.2.3.2. Portanto, os juízes estão vinculados a uma regra geral, ao passo que devem fazer
o que está dito em uma legislação. Todavia, não é claro a origem dessa regra.
3.1.2.3.3. Assim, o Poder Legislativo não é, em si mesmo, fonte de regra a qual os juízes
devem fazer o que a legislação estabelece.
3.1.2.3.4. Ademais, por mais que a Constituição seja um documento jurídico básico que
estabelece, de maneira explícita e implícita, como o juiz deve agir, ainda não podemos
dizer que a Constituição impõe dever aos juízes sem incorrer em petição de princípio.
3.1.2.3.5. Em outras palavras, dizer que os juízes devem seguir a legislação ou a
Constituição, ou seja, que eles têm um dever de seguir o Poder Legislativo, por mais
que diminua a dificuldade de explicação, ela ainda é uma maneira limitada de justificar
o que impõe aos juízes esse dever.
 3.1.2.3.6. É necessário que se encontre as razões pelos quais os juízes deveriam proceder
com o dever de seguir a legislação, bem como os fundamentos para afirmar a
existência desse dever.
3.1.3. Em que circunstâncias surgem os deveres e as obrigações?
3.1.3.1. Resposta de Hart: os deveres existem quando as regras sociais existem, ou seja, quando
os membros de uma comunidade se comportam de uma maneira, as quais possuem a
função de determinar deveres.
3.1.3.1.1. A condição de o comportamento coletivo constituir uma regra e impor deveres é
satisfeito, pela suposição de um grupo de igrejeiros possuírem a prática de tirar o
chapéu antes de entrar na igreja, dessa forma, quando indagados do porquê desse
comportamento, eles referem à uma regra que exige esse proceder, por isso, caso
alguém não realize tal ação, é criticado.
3.1.3.1.2. Isso significa que a comunidade tem a regra social que estabelece que os homens
não devem usar chapéu na igreja, e tal regramento impõe um dever de não utilizar
esse acessório neste ambiente.
3.1.3.1.3. Por isso, essa regra cria um dever, não existindo mais uma questão relativa sobre
o uso do chapéu na igreja, logo, não existe mais uma discussão sobre o que é
recomendável. Sendo assim, a existência de uma regra social é a existência de um
dever, ou seja, é uma questão factual.
3.1.3.2. Sobre a questão do dever judicial, segundo Hart, o comportamento dos juízes, em
todo sistema legal as condições práticas são satisfeitas. Isso porque o regramento impõe
um dever de identificar e aplicar certos padrões como sendo expressão do direito.
3.1.3.2.1. Em uma comunidade existe uma regra social que determina que os juízes devem
seguir o Legislativo, por exemplo, os funcionários jurídicos aplicam, regularmente,
regras legislativas em suas decisões, tal como justificam essa prática utilizando da
mesma, o que, censuram qualquer autoridade que não realiza tal regramento.
3.1.3.2.1.1. Por esse motivo, os juízes possuem o um dever de proceder de determinada
maneira.
3.1.3.2.2. Por que os juízes têm um dever de seguir as regras sociais?
3.1.3.2.2.1. De acordo com Hart, essa pergunta é errada, já que os deveres devem ser
criados pelas regras sociais.
3.1.3.2.2.1.1. Nessa perspectiva, quando uma comunidade particular tem ou segue uma
regra específica, como a de não usar chapéu na igreja, há uma descrição do
comportamento de uma sociedade, o que, conforme Hart, isso apenas fala
que os membros dessa comunidade possuem esse dever.
3.1.3.2.2.1.2. Todavia, quando a regra é utilizada com o intuito de criticar o
comportamento de um indivíduo, então se tem, tanto uma descrição de um
comportamento social, quanto uma avaliação da prática comportamental.
Portanto, os integrantes desse coletivo, além de terem tal dever, eles também
acreditam que possuem certo dever.
3.1.3.2.2.2. Distinção de duas assertivas sobre o conceito de regra.
 3.1.3.2.2.2.1. De um lado, o sociólogo afirma a presença de uma regra social, quando um
certo estado das coisas factuais ocorre, ou melhor, caso a comunidade se
comporte criticando o comportamento do outro.
3.1.3.2.2.2.2. Por outro lado, o posicionamento do igrejeiro, que é a mesma de um juiz
(este julga um processo) ratifica uma regra normativa, se os indivíduos
possuírem determinado dever.
3.1.3.2.2.3. Dessa forma, o juiz realmente possui o dever de seguir o que foi
estabelecido pelo legislativo, bem como sua decisão é justificada a partir desse
dever. À vista disso, a regra social não pode ser a fonte do dever.
3.1.3.2.3. Objeção de Hart: à princípio, ele afirma essa diferenciação entre regra social e
normativa, porém distingue existência e aceitação à regra.
3.1.3.2.3.1. Primeiramente, a existência de uma regra social ocorre, se o sociólogo
afirmar a existência de uma regra social, ou seja, só declara que as condições
práticas para o emprego desse regramento foram atendidas.
3.1.3.2.3.2. Segundamente, a aceitação de uma regra social por cada membro da
comunidade acontece, quando o igrejeiro afirma a existência de uma regra social,
alegando que tais condições práticas foram atendidas, mas, além disso, ele
manifesta a sua aceitação frente ao regramento como um padrão guiador de sua
própria conduta, tal como, sua forma de julgar a conduta da alteridade. Em outras
palavras, ele identifica uma prática social e indica sua disposição de ajustar seu
comportamento a ela, consequentemente, a regra é construída pela prática social.
3.1.3.2.3.3. Por isso, a objeção realizada por Hart expressa que a diferenciação entre
regra social e regra normativa não estabelece uma diferença relativa ao tipo de
regra afirmada por cada uma das declarações, mas sim em uma separação da
atitude diante da regra social afirmada pela declaração.
3.1.3.2.3.3.1. A partir disso, um juiz ao invocar uma regra, a qual tudo que o Legislativo
promulga é considerado parte do direito, ele está assumindo um ponto de
vista interno diante de uma regra social, indo além do simples fato de alegar
que assim ocorre, já que ele assinala a sua disposição de considerar a prática
social como uma justificativa para a sua conformidade com a regra.
3.1.3.2.3.4. Dessa forma, Hart aponta que os conceitos de obrigação e dever se aplicam
ao dever dos juízes de aplicar a lei de maneira específica.
3.1.3.3. Crítica à Teoria da regra social.
3.1.3.3.1. Versão forte: Se existe um dever, existe e é aceita uma prática social, ele está
descrito por uma regra social.
3.1.3.3.1.1. Exemplificando, se os homens têm o dever de não mentir, logo existe uma
regra social nesse sentido, uma vez que caso não haja esse princípio, essa assertiva
será falsa.
3.1.3.3.2. Versão fraca: a existência de um dever pode ser que exista uma regra social, a qual
estipule um dever.
3.1.3.3.2.1. Um igrejeiro ao dizer que os homens devem tirar o chapéu ao entrarem na
igreja simboliza um dever relacionado a uma regra social.
 3.1.3.3.2.2. Entretanto, o dever de não mentir, embora se afirme como dever,
ele não depende da existência de uma regra social.
3.1.3.3.3. Teoria Geral relacionada ao problema do dever judicial.
3.1.3.3.3.1. Se a versão forte for levada em consideração relacionada à questão judicial,
os juízes que falam sobre um dever fundamental, de tratar os ditames do
Legislativo como direito, devem pressupor a existência de regra nessa
perspectiva.
3.1.3.3.3.2. Agora, caso a versão fraca for válida, pode ocorrer de não existir uma regra
social e de que seja necessária uma argumentação adicional para mostrar que de
fato é assim que acontece.
3.1.3.3.3.3. A versão forte está incorreta, caso se aplique nos casos nos quais as pessoas
invocam deveres ou regras como fonte de deveres. Isso expressa que há algumas
asserções sobre uma regra normativa que não podem ser explicadas, como uma
invocação de uma regra social, pela razão de que não existe uma regra
correspondente.
3.1.3.3.3.3.1. Exemplo: um vegetariano, baseado regra moral (a qual é sempre errado
eliminar qualquer vida) pode dizer que não temos o direito de matar animais
para a nossa alimentação. Não obstante, não existe uma regra social nesse
sentido, sendo poucos homens que seguem essa regra moral.
3.1.3.3.3.3.2. Em contrapartida, existe um ponto de vista que vislumbra, como expresso
por esse exemplo, que esse fato é uma peculiaridade do uso do termo de
regra social.
3.1.3.3.3.3.2.1. Deve ser entendido, que o vegetariano está dizendo, não que os

homens têm o dever de não eliminar vidas, mas sim que não é
recomendável tirar a vivência animal, assim devemos supor que existe
uma regra social nesse sentido.
3.1.3.3.3.3.2.2. Posto isso, o apelo à regra pode sugerir que alguma regra, como as

vinculadas à moral, já existe. Contudo, essa sugestão é uma tentativa

capturar a força imperativa das regras sociais e estender o imperativo
para justificar esse tipo específico de regramento.
3.1.3.3.3.3.2.3. Essa expressão de que o caso vegetarianismo é um imperativo, por mais

que tente justificar sua força, acaba desqualificando as suas razões. Isso
porque, o vegetariano quer dizer que é desejável que a sociedade
rearranje institucionalmente para que não retire mais qualquer vida,
bem como implícita que ninguém possui esse direito.
3.1.3.3.3.3.2.4. Isto é, ele defende a existência de um dever moral de respeitar a vida

como razão para que isso seja um regramento social. Contudo a versão
forte não lhe permite apresentar esse argumento.
3.1.3.3.3.4. A Teoria da Regra Social deve procurar explicar a invocação ao dever e a
asserção de uma regra normativa de dever, a partir da concordância social de que
algum dever existe.
3.1.3.3.3.4.1. Assim, a teoria não se aplicaria no caso do vegetariano, mas sim no caso do

igrejeiro.
 3.1.3.3.3.4.2. A teoria aplicada ao problema do dever judicial diria que os juízes realmente
parecem seguir as mesmas regras, quando decidem, o que reconhecer como
o direito, que são obrigados a fazer cumprir.
3.1.3.3.4. A Teoria é incapaz de reconhecer a distinção entre dois tipos de moralidade
social.
3.1.3.3.4.1. Moralidade Concorrente: é quando seus membros estão de acordo sobre a
existência de uma regra normativa ou similar a ela, mas não necessariamente esse
acordo é uma razão essencial para se afirmar sobre a existência de um regramento
3.1.3.3.4.1.1. Exemplo: uma comunidade acredita que todo homem tem o dever de não
mentir e que teria esse dever, mesmo se não fosse seguido pela maioria dos
homens.
3.1.3.3.4.2. Moralidade Convencional: é quando uma comunidade leva em conta o
acordo.
3.1.3.3.4.2.1. Os igrejeiros ao acreditarem que todo homem tem o dever de tirar seu

chapéu na igreja, mas não teriam tal dever, caso não houvesse uma prática
social que determinasse essa característica.
3.1.3.3.4.3. A Teoria da regra social, no caso concorrente, deve ser atenuada para que
possa ser aceita.
3.1.3.3.4.3.1. A moralidade concorrente é condição aceita para a formulação de Hart, pois

as pessoas não mentem e citam essa regra como justificativa tanto para
justificar seu comportamento, quanto para condenar o da alteridade, o que
um sociólogo afirmaria que a comunidade tem essa regra de não mentir.
3.1.3.3.4.3.2. Não obstante, a alegação de que os membros de uma sociedade possuem o

dever de não mentir, ficaria distorcida se supuséssemos que eles estão

invocando certa regra social, ou que eles consideram a existência dessa regra
como indispensável para sustentar tal ponderação.
3.1.3.3.4.3.3. Enquanto, a moralidade concorrente, não ocorre nenhuma dessas objeções.

Assim, essa teoria deve ficar confinada à moralidade convencional.

3.1.3.3.4.4. Já a moralidade relacionada à questão judicial, é possível que, ao menos uma
parte daquilo que os juízes acreditam que devem fazer, represente antes a
moralidade concorrente do que a moralidade convencional.
3.1.3.3.4.4.1. Muitos juízes, por exemplo, podem acreditar que têm o dever de fazer
cumprir as decisões de um Legislativo, com base em princípios políticos,
acreditando serem dotados de mérito, os quais eles aceitam, e não,
simplesmente, porque outros juízes e autoridades assim aceitam.
3.1.3.3.4.4.2. Por outro lado, nos sistemas jurídicos típicos, a maioria dos juízes
consideraria alguma prática judicial geral como uma parte essencial do
argumento em favor de seus deveres judiciais.
3.1.3.3.4.5. A Teoria da regra social não é um exemplo adequado da moralidade
convencional, uma vez que mesmo quando as pessoas consideram uma prática
social, como uma razão necessária para se afirmar a existência de um dever, ainda
assim, elas podem divergir quanto à abrangência desse dever.
 3.1.3.3.4.5.1. Exemplo: caso os membros da comunidade possuam a regra de que os
homens não devem usar chapéu na igreja, e estejam divididos se essa regra
se aplica aos bebês que usam gorro, claro, que cada lado apresentaria sua
concepção, e acreditaria ser a correta.
3.1.3.3.4.5.2. Apesar disso, nenhuma concepção pode ser representada como se fosse
baseada em uma regra social, afinal, não há nenhuma regra que se aplique a
esse caso.
3.1.3.3.5. Descrição de Hart para a prática das regras sociais.
3.1.3.3.5.1. De acordo com Hart, um comportamento majoritário em conformidade
com a regra é aquele que é exigido mesmo que certo caso não tenha ocorrido.
3.1.3.3.5.1.1. Exemplificando, embora não tivesse nenhum ruivo na comunidade, a regra
do chapéu na igreja ainda o abrangeria.
3.1.3.3.5.2. Entretanto caso a comunidade esteja dividida e não estejam de acordo, isso
não constituirá uma regra social, pois não existe uma regra especifica que
estabeleça esse dever, logo, a regra não é incerta, mas sim não existe.
3.1.3.3.5.3. Uma regra social não é incerta quando todos os fatos do comportamento
são conhecidos, pois isso violaria a tese de que as regras sociais são formuladas
pelo comportamento.
3.1.3.3.5.4. Uma regra será incerta à medida que os fatos ainda não foram reunidos ou
que determinada questão ainda não fosse levantada, tal como não se sabe se a
maioria tem a mesma opinião.
3.1.3.3.5.5. Assim, as regras normativas, mesmo nos casos de moralidade convencional,
diferem acerca de seu alcance e sobre seus detalhes. No entanto, caso duas
pessoas divirjam sobre um regramento, ou não existe regra ou não estão
invocando a mesma regra.
3.1.3.3.5.6. Se um dever é controverso não é um dever, logo, a Teoria não se aplica aos
deveres judiciais. Assim, Teoria da regra social precisa ser atenuada de uma forma
inaceitável para sobreviver.
3.1.3.3.5.6.1. A fim de evitar tal conclusão é preciso que, em casos controversos, a

invocação de uma regra deva ser compreendida em duas perspectivas:

3.1.3.3.5.6.1.1. A primeira é a identificação da regra social como um acordo dentro da

comunidade, por exemplo, os adultos não devem usar chapéus na igreja

3.1.3.3.5.6.1.2. A segunda é que a regra estenda a sua obrigatoriedade a outros casos

controversos, exemplificando, os bebês na igreja.

3.1.3.3.5.6.1.3. Em outras palavras, a teoria pode adotar a mesma linha com relação a

todas as invocações controversas de regras.

3.1.3.3.5.6.1.4. Portanto, a invocação de padrões morais, em circunstâncias
controvérsias, significa que o padrão realmente se aplica, e que as
pessoas de fato têm deveres e responsabilidades como a regra diz.
3.1.3.3.5.6.1.5. No entanto, se a teoria sustentar, que todas essas alegações são usos

especiais sua aplicação ficará limitada ao trivial.

3.1.3.3.6. A Teoria da Regra Social e a mudança do conceito de regra social, levando-
se em conta os casos de moralidade convencional (formulações padronizadas).
 3.1.3.3.6.1. De acordo com o conceito revisado, a existência de uma regra social se
relaciona com a aceitação de uma determinada formulação verbal de seus
deveres, por parte da comunidade, como diretriz para a conduta e sua crítica.
3.1.3.3.6.1.1. A comunidade pode divergir quanto à uma formulação padrão, desde que
os casos controversos sejam decididos conforme o dito nesse princípio.
3.1.3.3.6.2. Sem embargo, essa revisão do conceito fornece um peso excessivo, pois,
por mais que os igrejeiros expressam as suas divergências, isso não significa que
todos o farão.
3.1.3.3.6.2.1. A formulação verbal da regra pode ser diferente mesmo se os fatos sociais
subjacentes não forem, assim a divergência tem que ser expressa se existe
uma formulação correta da regra normativa.
3.1.3.3.6.2.2. Posto isso, caso a teoria for revisada deste jeito, ela perderá a maior parte de
seu poder explicativo original, uma vez que ela capturava que a prática social
desempenha uma justificação fundamental acerca da responsabilidade ou do
dever individual.
3.1.3.3.6.2.2.1. Ressalta-se que os fatos de uma prática consistente moral não são

exercícios de interpretação das leis.

3.1.3.3.6.2.2.2. Posto isso, a teoria da regra social pode conservar a definição original

de regra social hartiana, isto é, uma prática uniforme, mas, para reduzir
as perdas, pode renunciar à alegação de que as regras sociais sempre
estabelecem o limite dos deveres de um homem.
3.1.3.3.6.3. Ademais, as regras sociais, na moralidade, distinguem os deveres, no
sentido conceitual de que, quando existe um consenso social, se têm deveres
adotados, embora eles possam desonrar esses deveres.
3.1.3.3.6.3.1. Entretanto, a regra social não é aplicável em certos casos, pois a regra

ultrapassa o apelo à prática se a teoria da regra social. Assim, se for revista

afirmando que a existência de um dever deve apoiar-se em argumentos que
ultrapassam um apelo à prática, essa revisão não mais sustentará a tese
original de Hart sobre uma regra social de reconhecimento.
3.1.3.3.6.3.2. Não existe nenhuma regra social imponha a prática de que os juízes têm o
dever de decidir em um caso de maneira específica. Isso exprime que a teoria
revisada ainda mantém uma certa fragilidade, porque não ajusta à nossa
prática moral, dizer que uma regra social estipula o nível mínimo de direitos
e deveres.
3.1.3.3.6.4. É uma característica da moralidade convencional que as práticas sociais não têm
proposito e que não impõem deveres, embora quando uma regra social exista
apenas uma minoria pensara desse jeito.
3.1.3.3.7. A Teoria vinculada ao caso da moralidade convencional possibilita a
compreensão da conexão entre prática social e juízos normativos, que é melhor do
que o proporcionado por teoria padrão.
3.1.3.3.7.1. Os juízos normativos frequentemente supõem, como argumento essencial
a seu favor, uma prática social (símbolo da moralidade convencional).
3.1.3.3.7.2. No entanto, a teoria da regra social concebe equivocadamente essa
conexão, pois ela define que prática social constitui uma regra que o juízo
normativo aceita. O que, na verdade, a prática social ajuda a justificar uma regra
que é expressa pelo juízo normativo.
3.1.3.3.7.2.1. Uma prática não é descrita pelo juízo normativo, mas sim, a prática fornece
razões para sustentar a existência do dever de tirar o chapéu na igreja, ou
sustentar a existência de uma regra normativa que afirme esse dever.
3.1.3.3.7.2.2. Isso expressa que a teoria da regra social fracassa porque a prática não deve
ter o mesmo conteúdo que a regra. Contudo, uma prática pode justificar uma
regra, que estando justificada, pode ou não ter o mesmo conteúdo que a
prática.
3.1.3.3.7.2.3. Se uma prática social for considerada sem sentido, alguém dirá que ela não
é justificativa para afirmar a existência de deveres ou regras de conduta, nesse
caso, a regra impõe nenhum dever.
3.1.3.3.7.3. Além disso, em uma prática particular comunitária é provável que os seus
membros sustentem diferentes normativas justificada por essa prática.
3.1.3.3.7.4. Então, os membros sociais ao discordarem, alguns podem pensar que a
prática justifica a afirmação do dever, enquanto outros podem discordar por
diversas razões.
3.1.3.3.7.4.1. Dessa maneira, a discordância social é sobre as exigências da "regra" relativa
de um dever, mas a referência não será à regra que é constituída pelo
comportamento comum, isto é, uma regra social é justificada pelo
comportamento comum (uma regra normativa).
3.1.3.3.7.5. É possível que o dever judicial seja um caso de moralidade convencional,
porque uma regra social não estabelece o limite, tampouco um limiar do dever
judicial.
3.1.3.3.7.5.1. Por exemplo, quando os juízes citam a regra que eles devem seguir as

determinações do Legislativo. Eles podem estar invocando uma regra

normativa que é justificada por alguma prática. Ou podem discordar quanto
ao conteúdo preciso dessa regra normativa, de uma maneira que não
representa apenas um desacordo sobre os fatos relativos ao comportamento
de outros juízes
3.1.3.3.7.5.2. O positivista talvez tenha razão, mas deve argumentar em favor de sua
posição sem recorrer ao atalho que a teoria da regra social tenta criar.