Direito Comercial I

Pmaia.uc.pt – enviar e-mail. Assunto: DCOM MDJF

1.º S. - visão do sistema financeiro

VPN; SSRN

12.10.2021

 Funcionamento e funções dos Bancos

 I O sistema financeiro
 I.1 Funções do sistema financeiro
 I.2 O sistema financeiro e a economia
 I.3 Componentes do sistema financeiro: em particular, os Bancos

Funções da instituição bancária: recolher fundos (depósitos - AFORRO), e por conta

em risco (recebe 100 milhões de depósito, e pega nesses 100 milhões e empresta) , efetua
financiamento (para particulares). Então, a função do banco é a de canalizar o aforro
para investimento. Sem a existência de bancos existiria menos atividade produtiva,
menos rendimentos, e menos aforro, e assim, haveria menos atividade produtiva (ciclo).

É mais vantajoso para os bancos investir (transformar – rácio de transformação – o

valor do depósito em créditos concedidos). Ganham tanto mais quanto maior for a racio
de transformação.

Nota: preço do dinheiro – spreed (preço a que o Banco vende o dinheiro). Os

depositantes são credores do Banco (o banco assume uma obrigação certa). O Banco
pode-se tornar insolvente (por falta de capacidade daqueles a quem proporcionou o
financiamento).

O Fundo de Garantia de Depósitos garante que não sendo o crédito superior a 25.000
mil não corremos o risco (ou corremos, não com a instituição bancária, mas com o
FGD).

Câmara de compensação – os bancos, ao fim de cada dia, acertam contas (em virtude
de uma transferência bancária de X para Y).

O crédito que eu tinha no Banco cedi-o.

1
  Cartão de crédito – Sou devedora do Banco: fico em dívida com o montante
que usei ao Banco. Vantagem: não tem juros para o particular: quem paga é o
comercial. Se eu pagar 80 euros ao comerciante, este recebe 80 euros menos a comissão ao
banco. Não obstante, se não pagar o devido, até data limite, pagarei juros.
 Cartão de débito – todos os movimentos que se fazem têm de estar cobertos.

Os bancos escolhem os depositantes? A lei não permite recusar depósitos.

Liquidez dos bancos – aquilo que receberam e investiram. Os bancos são obrigados a
depositar aquilo que recebem a mais – há excesso de liquidez – ao BCE (banco central
europeu), cobrando 0,4 por cento. Mas escolhem se financiam ou não, e em que
condições (avaliam o risco).

Securitização – pegar nos créditos transformar em valores mobiliários e vendê-los.

Vender a carteira para voltar a emprestar.

Funções banco:

 Fazer pagamentos
 Emprestar
 Fiscalizar a execução dos projetos empresariais

Concorrente dos bancos no sistema financeiro: MERCADO DE CAPITAIS.

 Canalização de aforro para o mercado de capitais, p.e. investir em ações na EDP.

Faço um aumento de capital e as entradas dos sócios (a subscrição das ações), no valor de x,

estão cá (e não há pagamento de juros, nem há que reembolsar) – mercado primário IPO
(oferta pública inicial).
 Quem corre o risco é diretamente o investidor.
 São remunerados através de dividendos, ou através da mais-valia da ação.

Dá para haver prejuízo, mas as ações valorizarem porque os sistemas financeiros

incorporam no presente uma perspetiva de futuro.

Mercado secundário – transação de valores mobiliários entre quem compra e quem

vende. Relação entre o investidor e o desinvestidor. Faz depender a valorização ou não
das ações.

Empresa unicórnio – vale mais de 1000 milhões.

2
 o O que é a inflação

Uma função do mercado de capitais é fazer o fluxo dos investidores para os

investimentos. Não há alguém a decidir o que se financia ou não financia.

O mercado de capitais também fiscaliza a execução dos projetos empresariais: as

cotações estão frequentemente a variar devido à informação sobre os ativos – se os
mercados tiverem acesso à informação eles ajustam o preço.

O mercado não tem, apenas, a função de pagamento (em relação ao banco).

A liquidez no MC, significa que eu consigo vender um ativo num período curto de
tempo sem que a minha necessidade de render afete o preço.

 Ativo ilíquido – a minha necessidade de vender rápido afeta o preço.

O depósito bancário é um ativo liquido.

Marcers makers

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Os bancos, pelo regime legal, diminuíram o financiamento. Tem de haver ratio entre o
capital próprio dos bancos e o volume dos seus empréstimos.

Critério de majoração

19.10.2021

 Regulação e Supervisão
 Modalidades de Supervisão
 Arquitetura regulatória do sistema financeiro europeu
 A união bancária
 Objetivos da Supervisão
 Estratégias da regulação
 Funções de um Banco

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  II O sistema de regulação e de supervisão

 II.1 Regulação e supervisão: conceito e modalidades (regulação em sentido amplo,

supervisão prudencial e supervisão comportamental; micro supervisão e macro
supervisão)

 II.2 Funções da regulação

 II.3. Desafios e orientações da regulação

Rápido apanhado da aula anterior:

3 pilares do sistema financeiro: os bancos, os mercados de capitais e seguros. Cumprem funções

idênticas.

Bancos:

1. Existe para facilitar as trocar, serve como meio de pagamento, através de:
i. Esta função não existe no mercado de capitais
b. Cheque (emito um titulo de crédito sobre uma conta)
c. Sistema de pagamentos (quando eu utilizo um cartão de crédito, estou a servir-
me de um banco como sistema de pagamento)
2. Canalização de aforro para investimento (função não só dos bancos, mas também no
mercado de capitais (na bolsa)
a. Diferença do mercado de capitais para os bancos: nos bancos tenho de restituir
e pagar os juros. No mercado de capitais e recebo diretamente dos aforrados os
seus euros, porque eles vão subscrever ações, tornando-se meus acionistas
(correm o risco), mas não tenho de restituir como no banco.
3. Avaliação dos projetos (função que advém dos 2.)
a. Conceder empréstimos a quem melhor apresenta um projeto
4. Função de monitorização dos projetos que estão em curso
5. Função de gestão do risco
a. Os bancos gerem risco porque estes agregam risco

Importância da informação nos sistemas financeiros. Muito diferente na banca e nos mercados
de capitais. Neste último, necessita-se uma informação transparente, completa, verdadeira. A
função do regulador é garantir que o mercado sabe tudo o que devia saber, tempestivamente, e
de forma transparente. No banco, não é assim. Este precisa de muita informação, mas não é
transparente na informação que transmite, não explica a quem empresta dinheiro, nem em que
condições (o sigilo bancário proíbe).

4
 As perspetivas do direito financeiro

1. Os agentes de mercado
2. O mercado e seu funcionamento
3. Negócios que o Banco celebra com os particulares

Regulação e Supervisão

Regulação: inclui regulação em sentido estrito e supervisão – há uma tendência para

usar o termo no sentido amplo, incluindo estas 2 vertentes.

Noção ampla: BdP “regula, fiscaliza e sanciona a conduta das entidades

supervisionadas”

 Em sentido estrito, regulação significa criar normas para o exercício de uma

atividade. o banco está a ser regulador do setor quando cria normas jurídicas.

Supervisão: verificar se as normas jurídicas estão cumpridas.

Correspondem a 2 poderes/ funções diferentes. supervisão está mais próxima de um

poder jurisdicional e a regulação mais próxima de uma função legislativa. Consoante os
sistemas jurídicos, as funções estão atribuídas à mesma entidade. Vantagem de conhecer
bem o sistema – porque supervisiona e regula. O inconveniente é a falta de
imparcialidade, havendo enviesamento de interesses.

Sistema twinspix???

A separação das áreas do sistema financeiro, na regulação e supervisão, era um fator de

risco, porque a banca estava a tomar um banco brutal só que o regulador da banca não
tinha noção disso porque não estava no mercado de capitais.

Modalidades de Supervisão

1. Supervisão prudencial – supervisão prevencional. Verificar certos aspetos,

ajudando o banco a prevenir certas situações.
2. Supervisão comportamental – supervizionar se as entidades estão a cumprir, ou
não, os seus deveres. Inspeções, perguntas, etc.

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 3. Macro supervisão – surgiu com a crise financeira de 2007/2008 porque se
percebeu que há aqui 2 visões: de cada banco, individualmente, e o conjunto de
banco. Havendo 2 bancos, estamos perante um risco sistémico.
4. Micro supervisão – supervizionar cada banco, individualmente.

Arquitetura regulatória do sistema financeiro europeu

Regulamento 1093/2010 do PE e do CE, de 24 de novembro – cria o sistema europeu

de supervisão financeira.

Entidades do sistema:

o Sistema europeia de supervisão Financeira (SESF) (art. 2.º)

 Comité Europeu de Risco Sistémico – olha para a floresta toda.
 Autoridade Europeia de Supervisão (EBA)
 Autoridade Europeia de Supervisão (Autoridade Europeia dos
Seguros e Pensões Complementares de Reforma (EIOPA)
 Autoridade Europeia de Supervisão (Autoridade Europeia dos
Valores Mobiliários e dos Mercados (ESMA)
 Comité Conjunto das Autoridades Europeias de Supervisão (Comité
Conjunto) – coordenação dos diversos setores (?)
 Supervisores nacionais – o sistema europeu de regulação compõe-se
de entidades europeias (as infra), conjuntamente com as nacionais.

Entende-se que não é viável fazer-se boa e eficaz supervisão e regulação sem o
sistema europeu estiver de acordo com o nacional. Havendo diferentes regulações
podemos estar a criar risco acrescido.

A união bancária

3 pilares:

1. Mecanismo Único de Supervisão (MUS) – tem o BCE (o supervisor, em

sentido estrito, da banca), e todos os supervisores nacionais.
Têm funções diferentes:
 Para se ser admitido na área bancaria – BCE.
 Modificações na área da banca – BCE.

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 O sistema assenta numa divisão entre entidades mais
significativas e menos significativas – dimensão absoluta e
dimensão relativa.
 Caixa, novo banco, Santander – supervisão do BCE
 Os bancos menos significativos são da supervisão
nacionais (sem prejuízo do BCE ter influência)
2. Mecanismo único de Resolução (MUR) – os mecanismos de resolução são
as mesmas para todos.
a. Regulamento (UE) n.º 1024/2013 do Conselho de 15 de outubro de 2013
– confere ao BCE atribuições especificas no que diz respeito às politicas
relativas à supervisão prudencial das instituições de crédito
i. BCE – cabeça do sistema de regulação
ii. Autoridades nacionais dos Estados Membros
A sua articulação faz-se com base no Regulamento (UE) n.º 468/2014
3. Sistema Comum de Garantia de Depósitos – nós temos um FGD mas
ainda não temos um sistema comum de garantia de depósitos. Neste
momento, cada estado garante o sistema do respetivo estado.

Objetivos da Supervisão

1. Aumentar/ melhorar o funcionamento e o desempenho dos mercados

a. Quando dizemos que tem este objetivo, assumimos 2 coisas:

i. É bom que os mercados funcionem, com um bom funcionamento
ii. Assumimos que às vezes precisam de ajuda. Os mercados não
funcionam bem por si só.
Estas duas ideias não são inquestionáveis. Já houve defensores de
que o mercado é sempre eficiente -> quanto menos regulação
melhor (discurso liberal ou ultraliberal). Também não é
indiscutível a necessidade de ajuda – há quem defenda que, nao
queremos mercados a funcionar bem porque estes criam sistemas
capitalistas.

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 Quando foi o mercado foi desregulado, houve uma enorme
liquidez.

Os mercados são eficientes? Nem sempre… porque? Os economistas dizem que o

mercado funcionar eficientemente, significa criar mais riqueza. Se não funcionarem
eficientemente perde-se aforro. Para estes funcionarem eficientemente há certos
requisitos:

A. Haver uma informação, tempestiva, perfeita, dos agentes que estão a atuar.
No mercado de capitais, se comprar uma ação da EDP, saber tudo o que engloba a ação da
EDP, como todas as ações que estão no mercado.
a. Nem sempre é observável o seu mau funcionamento – falha de
mercado. O mercado, está de facto, a funcionar mal, mas o agente
não consegue compreender
i. Acontece quando há uma assimetria de informação – no
mercado haver sujeitos, e em regra, tipicamente, um comprador e um
vendedor, que não têm a mesma informação, não têm posse da
mesma. Tipicamente, o vendedor sabe mais do que o comprador.
1. Tem uma consequência: o chamado lemon effect – p.
ex. quando um automóvel sai do stand vale menos – mas é o
mesmo carro -> vale menos pela assimetria de informação.
Quando vendem o carro não sabem se o carro teve um acidente,

etc, como não sabem fazem um desconto. A consequência

lemon effect, significa que como todos vão ter um
desconto, há descontos injustos, e outros têm um
sobrecusto injusto. Vai ser preferível fazer comercio de
automóveis maus do que excelente. Preferência maior em preferir
os limões do que os frutos doces.

Diferentes bens:

a) Os que se testam/ conhecem antes (search goods)

b) Os que se conhecem com o consumo (experience goods)
c) Os que não se conhecem sequer com o consumo (credence goods) – produtos
financeiros (Seguradoras. Consumo na hora sem saber o comportamento da seguradora;
fazemos um depósito no banco. Não sabemos se o banco se vai tornar insolvente) -> confiança

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 do consumidor. Como os produtos são produtos de crença assentam na
confiança do consumidor.

2. Retificar falhas de mercado

a. Proteger “utilizadores” (clientes/ consumidores/ investidores).
b. Por forma a garantir a estabilidade do sistema financeiro (prevenir o
efeito dominó).
c. Identificar, neste ecossistema, quais são as peças do dominó que fazem
tombar todo o sistema -> peças com relevância sistémica – estas vão
ser mais supervisionadas, e não se pode aceitar o mesmo nível de risco
que se aceita nas outras peças.
1. Havendo uma regulação macro prudencial.

3. Concorrência (numa perspetiva europeia)

4. Prevenção do crime financeiro

a. Prevenir que não se praticam crimes no exercício das funções financeiras,
pelos agentes financeiros.
b. O sistema exige que o banco tenha meios que permita detetar ações
suspeitas, e que as investigue. Os supervisores andam atrás,
supervisionando se os bancos controlam os crimes financeiros.

Os diversos fins/ objetivos podem entrar em conflito entre si… para se ter um hoje um
sistema de prevenção, é preciso ter sistema diplomático (custam milhões de euros). Este
sistema avalia sistema de operações. O custo é igual tanto em bancos pequenos do que
os maiores. A regulação impõe custos de funcionamento que não são proporcionais à
dimensão. São proporcionalmente maiores para os mais pequenos. A regulação favorece
os maiores, e prejudica os mais pequenos -> a regulação é um fator que influencia a
concorrência. O problema de termos entidades demasiado grandes que não insuscetíveis
de resgate.

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 Estratégias da regulação

1. Ex ante:
a. Regulação/ supervisão da entrada
b. Regulação/ supervisão da conduta
c. Regulação/ supervisão da informação
d. Regulação/ supervisão da prudencial
e. Regulação/ supervisão da governance (supervisão dos administradores, etc.)

2. Ex post:
a. Garantias – o supervisor exige garantias (reforço de capital, programa interno
para resolução de problemas, etc.)
b. Resolução bancária

Funções de um Banco

1. Transformação de liquidez
a. Os ativos dos bancos (os créditos do banco – o investimento dos bancos)
não são líquidos, mas proporcionam liquidez. O passivo do banco é a
liquidez. Apesar dos bancos terem um ativo que não é liquidez, eles
proporcionam liquidez.
b. Fractional reserve banking -> confiança: permite que os bancos façam
empréstimos ou investimentos em valor muito superior ao valor dos
depósitos sob sua guarda, desde que mantenham como reserva uma
determinada fração do valor desses depósitos. A reserva fracionária é,
portanto, um valor correspondente à determinada fração dos depósitos
bancários que, por lei, o banco é obrigado a manter, em dinheiro ou na
forma de ativos facilmente liquidáveis. Tal reserva é mantida no próprio
banco ou depositada no banco central.
c. Com esta criação, o banco também cria moeda: a moeda bancária ou
moeda escritural (moeda escritural é o basicamente o banco, usado como
pagamento, mas não fisicamente, apenas a sua representação), através de:
i. Concessão de crédito

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 ii. Pagamentos: LGT – artigo 40.º, n. º1 (os impostos podem ser
pagos com moeda escritural); artigo 63.º-C e 63.º-E (proibição de
pagamentos em numerário +3000€ ou + 1000€)

2. Transformação de maturidade
a. Ativos de longo prazo – os créditos que o banco tem são de longo prazo
b. Ativos de curto prazo
c. A essencialidade confiança: os bancos dependem da confiança dos
depositantes
d. Transformam o curto prazo em longo prazo

3. Transformação de crédito
a. Através da diversificação – os bancos transformam o crédito por causa
da diversificação que fazem. Recebem um montante em depósito e estes,
na medida em que dão tudo o que têm, têm o seu risco concentrado. O
banco pega nos depósitos que tem e diversifica o risco, atribuindo
empréstimos a diversas pessoas.

02.11.2021

III Direito Bancário

III.1 Introdução

A) Noção de direito bancário: institucional e material. Razões da sua autonomia

B) Direito das instituições de crédito: especificidades e ratio da especialidade do seu

regime; enquadramento da evolução legislativa pós-crise financeira, da governance
bancária,

C) O Direito bancário material é direito privado especial. Estando marcado, na origem,

como um direito das empresas (direito comercial), é crescente a relevância do (e a
interpenetração com o) direito do consumidor (ou, mais amplamente, “direito do cliente”).
O direito bancário não é hoje um direito movido exclusivamente pela lógica da empresa
bancária.

D) O direito bancário e a pluralidade de fontes e a profusão de instrumentos normativos: a

impossibilidade de uma codificação.

E) Alguns princípios ou notas caraterizadoras do direito bancário material.

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III.2. Diversidade (especialidade) das operações financeiras da Banca:

A) autonomia privada

B) liberdade contratual (art. 405º CCiv):

a liberdade de não celebrar contrato (mas, atenção, sistema de acesso a serviços mínimos,
DL n.º 27-C/2000, de 10.03.2000); a liberdade de celebrar o contrato (mas também limites:
por exemplo no crédito à habitação, o mutuante tem o dever de não celebrar o contrato se
avaliação de solvabilidade - art. 16º, nº 2, DL 74-A/2017, de 23.06.2017)
liberdade de definir o conteúdo de contratos típicos, mas também a liberdade de celebrar
contratos atípicos ou inominados [mas excepções: por exemplo, no crédito à habitação
dever de apresentar sistema de prestações constantes, art. 7º, nº 2, DL 349/98]. Porém, os
contratos atípicos e os conteúdos atípicos de contratos podem ser levados à “categoria de
produtos financeiros complexos” (vide art. 2º do DL nº 211-A/2008), sobre que recaem
especiais limites. Isto é: o espaço de maior liberdade é um espaço de maior exigência para
a IC.

C) liberdade de forma

Pode dizer-se que, na sua origem, ao direito bancário se associava uma tendencial maior
liberdade de forma.

Exemplo 1, o mútuo:

(i) o mútuo civil, formal (art. 1143º CCiv): (+2500€) doc particular autenticado ou (+25.000€)
escritura pública;

(ii) Mútuo comercial (empréstimo): entre comerciantes qualquer meio de prova (art. 396º
CC0m);

(iii) Mútuo bancário (com comerciantes ou não comerciantes): escrito particular (artigo
único DL nº 32.765, de 29.04.1943)

Exemplo 2: o penhor

(i) Civil: exige entrega efetiva da coisa (art. 666º, nº 1, CCiv)

(ii) Comercial: entrega pode ser meramente simbólica (art 398º CCom)

(iii) Bancário: entrega dispensada (DL nº 29:833, de 17.08.1939)

a liberdade de forma (no que toca às declarações de vontade negociais), mas a

formalização das informações pré-contratuais e a regra prática e o uso inevitável (até em
função da legislação) de formalização do próprio negócio; a relevância do art. 77º RGICSF:
haverá mesmo um princípio geral de consensualidade plena no direito bancário? Com
certeza que não existe forma legal cuja ausência determine nulidade do negócio, mas daí
não pode retirar-se que a IC não tenha o dever de proceder à formalização, pelo menos, à
apresentação “em suporte duradouro” dos termos do contrato (que também incluem
informação) — o dever de o fazer e um interesse próprio em fazê-lo, para ficar a dispor de

12
um meio de prova de que cumpriu o dever de informar, uma vez que o ónus será seu [a
frequente inversão de ónus da prova: vide art. 36º DL 74-A/2017]: vide art. 77º, nº 2
(“informações adequadas em papel ou noutro suporte duradouro”), nº 5 (“os contratos
celebrados entre as ICs e os seus clientes devem conter toda a informação necessária e ser
redigidos de forma clara e concisa”), nº 6 (“…regras imperativas sobre o conteúdo dos
contratos…”). Dúvidas, portanto, acerca da alegada liberdade de forma, num certo sentido.

Vide ainda, por exemplo: DL nº 51/2007; ver sobretudo DL n.º 74-A/2017, de 23.06.2017,
sobre contratos de crédito com consumidores para imóveis destinados à habitação: v. limite
à liberdade de duração da proposta contratual (no mínimo 30 dias: art. 13º, nº 5), proibição
de aceitação imediata, para salvaguarda de período de reflexão ao consumidor (art. 13º, nº
5); não só existe dever de formalizar a informação, como existe o dever de formalizar
destacadamente parte da informação (art. 13º, nº 9).

E, de todo o modo, muitas excepções (continuará a ser um princípio?): o exemplo do

crédito ao consumo (art. 12º. Nº 1, DL 133/2009, de 02.06.2009) [mas acompanhado de
mecanismo de tutela do consumidor: v. art. 13º, nº 6]

III.3 A massificação de operações da Banca: contratação estandardizada e formalizada

III.4. Das cláusulas contratuais gerais aos contratos de adesão; da banca presencial à banca
electrónica

CCG – DL n.º 446/85, de 25 de outubro

O âmbito subjetivo e material: não se cinge a consumidores (versus Diretiva 93/13/CE), mas
importa notar que o regime é diferenciado (v. arts. 20º ss.); não exclui relações bancárias
(versus Alemanha e Itália);

Os requisitos: fixação prévia e unilateral; com generalidade e indeterminação; art. 1º, º 1,

CCG; também nos contratos individualizados, mas cujo conteúdo o destinatário não pôde
influenciar (art. 1º, nº 2, contratos de adesão)

A ratio: a situação fáctica de redução ou perda de liberdade contratual de uma parte

(induzida pela necessidade de contratar), exposta, portanto, a aceitar condições contratuais
desfavoráveis ou pouco equitativas. A liberdade de não contratar é a liberdade de não
satisfazer uma necessidade importante. Limita-se a liberdade contratual…. para proteger a
liberdade contratual.

A necessidade de protecção, porque

(i) No plano da formação do contrato, aumenta muito o risco de desconhecimento efectivo

do conteúdo contratual;

(ii) No plano material, aumenta o risco de cláusulas abusivas;

(iii) No plano processual, de desadequação dos meios processuais comuns a posteriori e

depende da actuação do lesado em concreto;

Os remédios:

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(i) O dever de comunicação e de informação (arts. 5º e 6º), em nome da tutela da
transparência e da publicidade; as consequências da violação do dever (invalidade parcial,
redução como faculdade do aderente, embora com limites; mas nulidade arts. 8º [das
cláusulas-surpresa] e 9º, 13º e 14º);

(ii) As regras de interpretação (art. 10º e 11º); o princípio do tratamento mais favorável ao
aderente;

(iii) A proibição absoluta (“listas negras”) e a proibição relativa (“listas cinzentas”)

Análise do art. 22º, nº 2 (isenção do setor financeiro…)

III.5. A “relação de clientela” ¾ relação obrigacional complexa de confiança mútua e

deveres de proteção dos legítimos interesses do cliente

As teorias do (i) contrato bancário geral; (ii) da relação de confiança (“relação obrigacional
legal sem deveres de prestação primários”); as implicações destas visões; a proeminência
do contrato bancário geral.

Bibliografia geral:

Cordeiro, António Menezes, Direito Bancário, 6.ª ed., Almedina, Coimbra, 2016,

Silva, João Calvão da, Direito bancário, Almedina, Coimbra, 2001,

Vasconcelos, L. Miguel Pestana de, Direito Bancário, 3ª ed., Almedina, Coimbra, 2021,

Direito bancário – Calvão da Silva

Menezes Cordeiro – Direito bancário

Miguel Castanha Vasconcelos

Contratos Comerciais – Engrácia Antunes

Orientações para a regulação

1. Requisitos de capital (a adequação de capital)

a. Os bancos são empresas extremamente alavancadas, os capitais próprios
de um banco são as pequenas frações daquilo que é o negocio do banco –

14
 essencialmente com depósitos dos clientes e os consequentes
empréstimos.
b. Quanto maior é a diferença entre capitais próprios do banco e o dinheiro
Core tiere que efetivamente empresta, maior é o risco. É necessário uma adequação
do capital – os bancos têm de ter capitais próprios (core tiere) e os
Core tiere 2
instrumentos financeiros (bastante estáveis (core tier 2).
c. Considerando a individualidade de cada banco, são as exigências do
banco.
d. Quando o banco tem o crédito concentrado há + risco
e. Risco reputacional – fuga de clientes

2. Requisitos de liquidez (ratio de liquidez)

a. A liquidez é a disponibilidade, em cada momento, para se transformar
um ativo não liquido num ativo liquido sem perda de valor. Quando se
fala de liquidez numa ação no mercado de capitais significa que tenho
ações e qualquer dia, onde há negociação, em que vendo ações, vender
pelo preço que está no mercado. Quanto mais liquido é o ativo, menor é a
diferença. Bancos terem liquidez significa que podem, a qualquer
momento, responder à transformação do crédito por um fundo monetário.
b. Passou a existir um mecanismo – uma ratio de liquidez. Tendo
capacidade, assim, para ter um plano de contingência para uma situação
de falta de liquidez.
c. O passivo dos bancos é, substancialmente, os depósitos dos clientes,
sendo os clientes credores do banco, e o banco, o credor. O banco recebe
liquidez e disponibiliza liquidez.
d. Securitização – consiste, essencialmente, na cessão de créditos. O banco
tem créditos, agarra numa carteira de créditos, e incorpora esses créditos
num valor mobiliários que representa a totalidade dos créditos. Passamos
a ter uma carteira representada pelos valores mobiliários.

3. A existência de mutuante de último recurso

a. O BCE empresta dinheiro aos bancos, com a exigência de requisitos,
nomeadamente, a ratio de capitais.

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b. Imparidade - redução do valor recuperável de ativos. As imparidades
são calculadas ao longo da linha de crédito
i. Diz-se que há imparidades quando o valor real de um ativo da
empresa é menor do que o valor que está registado na respetiva
contabilidade. Em resposta a essa diminuição do valor real,
devem ser registadas, na contabilidade, perdas por imparidade.
ii. O que são perdas por imparidade?
1. Quando um ativo perde valor, mas continua registado na
contabilidade com o valor que tinha antes dessa perda, a
contabilidade não espelha o verdadeiro valor da empresa.
Nessas situações, é necessário corrigir o valor do ativo na
contabilidade, reduzindo-o. As perdas por imparidade
consistem na redução do valor contabilístico de um ativo,
de modo a evidenciar uma perda, potencial ou efetiva, de
parte ou da totalidade do seu valor real.
iii. O que provoca imparidades e perdas por imparidade?
1. As imparidades e, consequentemente, as perdas por
imparidade, são provocadas por eventos internos ou
externos à empresa, que indiciam que determinado ativo
já perdeu ou irá perder o seu valor.
iv. Exemplos de imparidades
1. As perdas por imparidade podem incidir sobre dívidas a
receber, inventários, investimentos financeiros,
propriedades de investimento, ativos fixos tangíveis,
ativos intangíveis, investimentos em curso e ativos não
correntes detidos para venda.
v. Que perdas por imparidade são fiscalmente dedutíveis?
1. Mesmo quando previstas na contabilidade da empresa,
nem todas as perdas por imparidade são dedutíveis em
sede de IRC. Isto não significa que devam ser registadas
na contabilidade apenas as perdas por imparidade
fiscalmente aceites. Devem ser registadas todas as
imparidades, mesmo que não venham a ser dedutíveis.

16
 Nos artigos 28.º e seguintes do Código do IRC estão
elencadas as imparidades que são fiscalmente dedutíveis.

4. Garantia de fundos de depósito: a dupla função

a. Protege os depositantes e,
b. Estancar ou desincentivar corrida aos depósitos.
c. Para se tentar que os bancos sejam policias um dos outros, para que cada
um se sinta responsável das loucuras do mercado, o fundo é financiado
pelos bancos. O fundo de resolução é financiado pelos outros bancos. Os
price liders – regulam o valor do mercado.

1. Relação jurídica bancária

Entre o banqueiro e o seu cliente não ocorre, em regra, apenas um único

negócio jurídico. Pelo contrário, iniciada uma relação, ela tende a prolongar-
se no tempo com a prática de novos e mais complexos negócios jurídicos.

Têm surgidos diversas teorias explicativas desta relação bancária. De entre

elas, a mais marcante e clássica é a doutrina do “contrato bancário geral”:
ideia de basear a relação estabelecida entre o banqueiro e o cliente num
contrato unitário próprio, a tanto dirigida. O contrato bancário surgiria com
a aceitação pelo cliente, das cláusulas oferecidas pelo banqueiro, cláusula
que, assim, teriam natureza contratual. A relação bancária complexa
estabelecida – ou pretensamente estabelecida entre o cliente e o banqueiro
teria a virtualidade de provocar o aparecimento de novos contratos; daí o
considerar-se o invocado contrato bancário como um contrato de angariação
de negócio, um contrato promessa ou um contrato normativo.

Mau grado alguma imprecisão, o contrato bancário geral permitiria

juridificar uma relação de confiança mútua entre as partes. Dessa relação
adviriam, para o banqueiro, deveres. Além disso, o contrato bancário
adstringiria o banqueiro a uma situação de disponibilidade para futuras
intenções negociais do seu cliente.

Mais complicada parecia a articulação entre o contrato bancário geral e os

diversos contratos bancários singulares que, depois, fossem concluídos.
Numa versão mais radical, os contratos singulares não seriam, sequer,

17
 verdadeiros contratos: eles assumiriam a natureza de simples instruções
dadas pelo cliente, ao abrigo do contrato geral. Em versões mais modernas,
o contrato geral bancário, para além dos deveres apontados ao banqueiro,
apenas daria lugar a um quadro no qual se iriam, depois, concretizar os
diversos contratos singulares.

A relação banco/”cliente”

 Embora possa afigurar-se estranho, não está regulado, nem legalmente previsto,
um contrato que corresponda à relação geral do banco com o seu cliente.
 O RGIC tem uma vocação de “disciplinador” da atividade bancaria e centra-se
nas instituições e na relação destas com o regulador/supervisor.
 Poucas normas respeitantes à relação banco/cliente: artigos 74.º, 75.º e sobretudo
artigos 77.º e ss.
 Não existe duvida de que o banco celebra contratos (de diferentes tipos e
natureza) com os seus clientes!
 A questão é se existe, para lá desses (múltiplos) contratos, uma “relação
bancária” e se sim, então qual a sua natureza. Respostas:
o A relação bancária existe e tem natureza contratual. (1)
o A relação bancária não é (ou pode não ser) um contrato (pode haver
relação bancária sem contrato). Há relação bancária, mas pode não ser
um contrato. (2)

A perspetiva contratual (1): entre os autores que entendem que a relação bancaria tem
(sempre) natureza contratual, há diferentes posições:

 A relação bancária é um contrato-quadro, que se guia e conexiona a

multiplicidade de contratos que podem vir a ser celebrados
Neste caso, fala-se de um “contrato bancário” ou “contrato bancário
geral”
o Este contrato, poderá considerar-se um contrato duradouro (que
existe antes e persiste para lá dos pontuais contratos a celebrar
entre o banco e o cliente)
 Contratos pontuais: câmbio, cheque visado

o Este contrato regula outros contratos

18
Apresentação da dogmática geral do contrato-quadro:

 O contrato-quadro não tem de criar obrigações para ambas as partes

(apenas uma é obrigada, p.e. a expedir, a aceitar ou a prestar). (apenas
uma obrigada, por exemplo, a expedir, a aceitar ou a prestar …).
 O contrato quadro não tem de ser autónomo (não tem de ser um contrato
separado): não tem de preceder um contrato singular (por exemplo, a
abertura de conta).
 O contrato quadro pode ser expresso, mas também pode ser um contrato
tácito.
 Primeira nota é a de que o contrato quadro é um contrato que regula
outros contratos. Deste contrato emerge para o banco o dever de tratar a
sua relação de negócio com o cliente como uma relação de confiança: o
banco tem o dever de proteger os interesses do cliente, desde que
sejam compatíveis com os interesses do banco – estamos perante um
“contrato de proteção de interesses”.
 É um contrato de prestação de serviços, em que o banco se obriga a
estar disponível para facultar ao cliente a celebração de negócios
bancários (atenção: não se trata de um contrato promessa: banco não fica
vinculado a celebrar os negócios)
 A validade e a eficácia são independentes: por exemplo, a invalidade
do contrato singular não afeta o contrato geral bancário e vice-versa (a
relevância no que respeita à forma: a forma não afeta a validade dos
outros contratos)
 O conteúdo dos contratos é diferente e não se sobrepõe.
 A duração não coincide: o contrato quadro bancário é duradouro; já os
contratos singulares podem ser de execução instantânea ou periódica
 As perturbações do cumprimento (incumprimento) só atingem o
contrato singular, apenas se estendo ao contrato quadro com fundamento
especial (em casos específicos pode entender-se que o incumprimento
possa afetar o contrato bancário geral).
 A extinção do contrato bancário geral não determina (por si) a extinção
dos contratos singulares.

19
  É um contrato sem deveres primários de prestação: este gera obrigações,
mas apenas gera deveres acessórios – não respeita às obrigações
principais.

Do contrato geral bancário derivam deveres para o banco:

o Dever de sigilo; 354

 Incide sobre tudo: o objeto é global (matérias patrimoniais e pessoais)
 Incide sobre tudo o que o banco conhece no exercício da sua atividade
negocial (quer a informação provenha do cliente, quer não).
 Incide também sobre o que não contratou: uma proposta não aceite pelo
banco ou pelo cliente
 O dever de sigilo cessa com a autorização do cliente (esta pode ser tácita,
mas é evidente que esta tem dificuldades de prova)
 E pode emergir o dever de o banco revelar a terceiros os dados (se o
cliente o ordenar: open banking)
 O dever de sigilo não se resume a não facultar ativamente a informação a
terceiro, inclui o dever de guarda da informação (questão dos ataques
informáticos a que um banco está sujeito). Também pode constituir a
violação do dever de sigilo quando não existe necessidade de facultar a
informação, e o façam.
 O dever de sigilo pode introduzir o banco num conflito de deveres
(conflito com o dever de proteger outro cliente – 2 clientes contratam entre
si).
 Dever de sigilo e acesso indiscriminado a informações dentro do banco
(“segredo interno”)
 Dever contratual de sigilo vs. o dever legal de segredo (artigo 76.º ss
RGIC)
 Dever legal de segredo (artigo 78.º ss RGIC)
o Quem está obrigado o universo subjetivo dos obrigados
(artigo 78.º, n.º 1 RGIC)
o O titular do direito é a IC (não, diretamente, o cliente): a IC
não é aqui o sujeito obrigado (vs. dever contratual de
segredo)

20
 o O universo objetivo (estão abrangidas apenas informações
que derivam “exclusivamente do exercício das suas
funções…”) (vs. dever contratual de segredo
o O universo objetivo (estão abrangidas tanto informações
respeitantes à “relação com os clientes”, onde se incluem
também informações sobre os clientes, como “à vida da
instituição”).
o O universo objetivo (o elenco do artigo 78.º, n.º 2 é
exemplificativo)
o As informações relativas ao cliente podem ser sempre
reveladas a terceiros mediante autorização do cliente (artigo
79.º, n.º 1 RGIC)
o Quanto às informações “respeitantes à vida da instituição”,
parece que compete a esta decidir o levantamento do segredo.
o E podem (sem consentimento) ser reveladas a determinadas
entidades (elenco taxativo: BdP, CMVM, FGD, autoridades
judiciarias, AT, mas tem de se acrescentar ao elenco a ordem
judicial, mesmo foram do processo penal (?))

o Dever geral de informação (v. artigos 77º e seguintes RGIC);

o Dever de aconselhar/dever de assistir (sempre que um banco identifica um
comportamento que possa levar a futuro incumprimento, o banco tem o dever de
atempadamente avisar);
o Dever de não atuar em conflito de interesses (na verdade o banco é uma
contraparte, e como contraparte que é, muitas vezes, tem um interesse contrário
ao cliente; a questão de não atuar em conflito de interesses é algo diferente disto,
significa o dever de não estar a procurar vender ao cliente, produtos que são
vantajosos para o banco mas sabendo que são desvantajosos para os interesses
do cliente).

Do CGB não deriva para o banco um dever geral de contratar, mas um dever de
celebrar negócios neutros  negócios sem risco especifico (fundamento: boa fé). Há
quem entenda que exista um dever de igualdade de tratamento nas operações neutras.

21
 O banco só pode recusar a celebração destes negócios com fundamento
especifico.

O banco é livre de não querer o serviço, mas nesse caso tem de cessar a relação
(respeitando o aviso prévio, porque é um contrato duradouro).

Também emergem (do contrato geral) deveres pós contratuais para o banco?

Existem um conjunto de deveres que se mantém para além da cessação do

contrato: dever de sigilo, de manter organizada e arquivada a documentação, deveres
relativos ao RGPD; há aqui algo discutível: existe um dever de receber fundos
destinados ao cliente? Depois de cessada a relação o banco não tem o dever de receber
os fundos, mas tem o dever de informar, baseado naquela relação de confiança.

Também emergem deveres para o cliente (pois estamos perante um contrato

bilateral):

Nota prévia, o cliente não tem o dever de celebrar contrato, nem de, celebrando,
o fazer com o banco – ou seja, em regra, não há um dever de exclusividade. Contudo
existem certos deveres:

 Tem o dever de prestar informações verdadeiras1;

 Dever de evitar o uso indevido ou ilegal da conta (relevante em casos,
por exemplo, de phishing);
 Dever de facultar, em devido tempo, documentos;
 Dever de dar instruções claras;
 Dever de conferir o extrato? E em geral os documentos remetidos pelo
banco;
 Existe um dever geral de cumprir os deveres legais? Violação destes é
também violação do contrato?

A relação bancária não é (ou pode não ser) um contrato (pode haver relação
bancária sem contrato). Há relação bancária, mas pode não ser um contrato: (2)

2. A doutrina da relação legal e de confiança-

1
Cliente pode recusar prestar algum tipo de informações; contudo, se prestar informações, tem o dever de
prestar informações verdadeiras

22
A construção da relação bancária geral era frágil. Impunha-se a questão
fulcral de saber se o contrato bancário geral preenchia os requisitos de um
verdadeiro contrato. Também aqui a resposta era negativa. Salvo ficção, em
nenhum momento do percurso bancário seria possível apontar uma vontade
das partes – ou de alguma delas – a tanto dirigida. O contrato bancário geral
entrou, assim, em desgraça, vindo a ser criticado pela doutrina.

Em sua substituição, surgiu a doutrina da relação legal, base de

responsabilidade pela confiança. Em traços gerais, podemos dizer que, nesta
leitura, pactuada uma obrigação comum, as partes assumem, uma perante a
outra, determinadas prestações – as prestações primárias. Mas para além
disso, a regra da boa-fé implica que elas fiquem adstritas a certos deveres de
cuidado e de proteção, de modo que não sejam provocados danos nas
respetivas esferas. Tais deveres são claros na pendência contratual; a
jurisprudência e a doutrina permitem também apurá-los in contrahendo e
post pactum finitum, bem como em situações caraterizadas pela nulidade do
contrato de base. Desenvolvidos sectorialmente, os deveres de cuidado e
proteção, vieram a apresentar regimes diferentes, consoante ocorressem na
fase pré contratual, na vigência do contrato, na sua nulidade, ou depois do
seu cumprimento. A situação foi ultrapassada com a teorização geral do
fenómeno, proposta por CANARIS e que tem merecido acolhimento global:
em situações de proximidade negocial – e, portanto, com contrato ou sem
ele – as partes podem prejudicar-se mutuamente; surge, assim, um dever
legal de não o fazer. CANARIS fala em dever legal de proteção, baseado na
confiança.

A aplicação, ao relacionamento bancário, da doutrina da relação legal,

permitiria, segundo os seus seguidores, resolver múltiplos problemas.

 MENEZES CORDEIRO: rejeitou em tempo esta construção, à luz

do Direito português. A doutrina dos deveres de proteção unitários destinar-
se-ia a suprir as insuficiências estruturais do sistema alemão de
responsabilidade aquiliana. Tais insuficiências, na opinião do Professor
Menezes Cordeiro, não afetariam o Direito português, tornando dispensável

23
a congeminação de especificas obrigações legais. O Professor já removeu
esta posição.
Uma relação obrigacional corresponde a uma ligação social entre duas
pessoas e que assume relevo jurídico. A figura mais comum de obrigação,
da qual historicamente veio a decorrer todo o edifício subsequente, é,
efetivamente, a do vínculo pelo qual uma pessoa deve efetuar, a outra, uma
prestação: tal a noção do art. 397º CC.
Pode, porém, surgir relações obrigacionais que não tenham esse conteúdo:
antes se limitem a juridificar uma ligação na qual os intervenientes devam
trocam informações, abstendo-se de deslealdades e, sendo o caso,
assegurando uma mútua segurança.
Assim, o Professor admite, que a relação bancária complexa possa,
efetivamente, analisar-se numa relação obrigacional sem dever de prestar
principal. Simplesmente: (i) isso não nos diz que não tenha base contratual;
(ii) enquanto a ausência de dever de prestar principal teria, sempre, de ser
estabelecida perante o seu regime.

3. Desenvolvimentos subsequentes. Desde o momento em que o cliente e

o banqueiro concluam um primeiro negócio significativo – normalmente, a
abertura de conta – estabelece-se, entre eles, uma relação social e
económica. Essa relação tenderá a ter continuidade. Ambas as partes terão
deveres de conduta, derivados da boa fé, dos usos ou de acordos parcelares
que venham a concluir.

Todos esses deveres surgem num conjunto que tem uma unidade económica
e social e evidente: há uma relação bancária contínua, suscetível de ser
preenchida com os mais diversos negócios. Entre nós, há que reconhecer,
ainda que não seja percetível, uma unidade da relação bancária.

Antes de prosseguir, devemos assinalar que, no final do século XX,

renasceu um apelo ao contrato bancário geral, numa opção tomada pela
jurisprudência. Na verdade veremos que ele não é despropositado, desde que
reconduzido a proporções mais adequadas: afinal, quer o banqueiro, quer o
seu cliente encontram-se numa relação duradoura voluntária.

24
Os autores alemães da época recusavam a teoria do contrato bancário geral
com base nos seguintes argumentos:

 que os deveres presentes não necessitariam de qualquer contrato;

 que, do pretenso contrato bancário geral não resultaria nem mesmo o dever
de celebrar contratos neutros
 que a ligação especial existente se explicaria por contratos sociais.

Segundo o Professor MC, o grande problema que tolhe os estudiosos do

Direito bancário é o de lidarem com conceções não atualizadas dos
fenómenos contratuais e de deixarem de lado a dogmática das relações
duradouras.

4. Relação bancária duradoura.

A relação bancária geral, como relação de negócios, é uma clara obrigação

duradoura. Tem assim interesse dogmático recordar essa categoria
obrigacional. A distinção das obrigações em instantâneas e duradouras
remonta a SAVIGNY: nas primeiras, o cumprimento se efetivar num lapso
juridicamente irrelevante; pelo contrário, nas segundas, o cumprimento
prolongar-se-ia no tempo. Todavia, seria necessário aguardar, pelos
princípios do século XX para que a doutrina viesse ocupar-se das obrigações
duradouras.

O mérito recaiu sobre OTTO VON GIERKE. Este autor chama a atenção
para o seguinte fenómeno: nas obrigações instantâneas, o cumprimento
surge como causa de extinção; nas duradouras, o cumprimento processa-se
em termos constantes, não as extinguindo. As obrigações duradouras
implicariam, designadamente, abstenções; mas poderiam redundar, também
em prestações positivas. Um dos aspetos significativos das regras próprias
das obrigações duradouras estaria nas formas da sua cessação, VON
GIERKE distingue:

(i) a determinação inicial da sua duração, seja pela aposição de um termo

certo, seja pela de um termo incerto

25
(ii) a indeterminação inicial, podendo, então, sobrevir a denúncia, prevista
na lei ou no contrato; a denúncia poderia operar com um prazo (pré-aviso)
ou ser de efeitos imediatos;

(iii) a impossibilidade superveniente.

Outros aspetos atinentes às relações duradouras foram aprofundados por

WIESE. Este autor sublinha que também as relações duradouras são
sensíveis ao cumprimento. Nelas, todavia, a execução da prestação
prolonga-se no tempo, o qual constitui um estádio inerente a cada uma.

4.1. Dogmática geral.

As obrigações duradouras têm sido abordas na doutrina portuguesa. À

partida, a obrigação duradoura não se carateriza pela multiplicidade de atos
de cumprimento. Nas obrigações duradouras – ao contrário das instantâneas
– o cumprimento vai-se realizando num lapso de tempo alongado, em
termos de relevância jurídica.

Nestas podemos ainda encontrar duas situações_ (i) ou a prestação

permanente é contínua, exigindo uma atividade sem interrupção: (ii) ou essa
prestação é sucessiva, quando implique condutas distintas, em momentos
diversos.

As obrigações duradouras apresentam algumas regras ditadas pela natureza

das coisas. Desde logo, elas não se extinguem por nenhum ato singular de
cumprimento. Tao pouca elas podem dar lugar à repetição na hipótese de ser
anulado ou declarado nulo o contrato em que assentem; ou se restitui o valor
(289º/1 CC) ou não há quaisquer restituições.

4.2. A denúncia; a longa duração

As obrigações duradouras, são, ainda sensíveis à denúncia. Uma vez que

elas não se extinguem pelo cumprimento, há que prever outra forma de
extinção, diversa da resolução e da revogação, e aqui ocorre a figura da
denúncia.

26
Põe-se o problema de saber o que sucede perante obrigações duradouras de
duração indeterminada, quando as partes nada tenham dito sobre a denúncia
e quando elas não possam ser reconhecidas a nenhum tipo contratual que
preveja essa figura.

Ocorre, por vezes, a afirmação de que não poderia haver obrigações

perpétuas, por contrariarem os valores indisponíveis no ordenamento
(ordem pública). A proibição de relações perpétuas – que justificaria sempre
a denúncia – surge apoiada na regra constitucional da liberdade de atuação.
Naturalmente, isso possibilitaria a livre denunciabilidade de relações
duradouras de duração indeterminada, o que poderia atentar contra legitimas
expectativas de continuação e de estabilidade e contra a regra do respeito
pelos contratos. A solução teria de ser compatibilizada à luz da boa-fé, numa
ponderação a realizar no caso concreto.

O problema da excessiva restrição à liberdade individual, por força da

existência de relações duradouras indeterminadas, põe-se a propósito da
prestação de serviço; daí a proibição napoleónica (proibição de relações
perpétuas). Fora dessas situações e para mais num Direito que, como o
português, perpetua, na prática, situações como os contratos de trabalho e de
arrendamento, a afirmação de não perpetuidade, embora soe bem, terá de ser
verificada e comprovada. De resto, o artigo 18º/f) LCCG veio proibir
obrigações perpétuas, quando derivadas de cláusulas contratuais gerais: a
contrario, elas pareceriam possíveis quando estivessem outra origem.

O problema tem conhecido uma abordagem recente diversa, graças à

doutrina dos contratos de longa duração. As partes podem, ao abrigo da sua
autonomia privada, concluir contratos que durem ilimitadamente: basta que
fixem uma associação de interesses que tenham essa aspiração.

Nessa eventualidade, o facto de elas não terem previsto uma cláusula de

denúncia, ainda que com um pré-aviso alongado, poderia significar: ou que
houve um erro ou um esquecimento; ou que há uma lacuna contratual, a
integrar pela interpretação complementadora.

Não se verificando nenhum dessas hipóteses – quando as partes excluam

expressamente a denúncia ou equivalente – quedará o recurso à alteração

27
 das circunstâncias. Fecha-se o circulo: no limite, a existência de relações
perpétuas poderá, in concreto, defrontar os valores fundamentais do
ordenamento, veiculados pela ideia de boa-fé. O Direito português,
justamente através do instituto da alteração das circunstâncias, tem meios
para intervir.

4.3. A relação bancária personalizada.

O desenvolvimento anterior tem uma clara aplicação à relação bancária

complexa – ou, se se quiser, ao contrato de abertura de conta de que ela
promane.

A relação bancária não se extingue pelo cumprimento, antes se vai

reforçando com ele. Uma vez concluída, ela subsiste indefinidamente.
Podemos até adiantar que é tendencialmente perpétua (as pessoas acabam
por conservar, ao longo da sua vida, o primeiro banqueiro de que tornaram
clientes).

Com o decurso do tempo, o banqueiro irá ficar com um conhecimento

alargado da vida patrimonial e pessoal do seu cliente. Resulta, daí, toda uma
confiança, que as partes devem respeitar.

A área “pessoal” da relação bancária complexa não deve ser “invalidade”

pelo Direito. A este compete, todavia, acompanhar o fenómeno, atuando nos
casos de abuso manifesto da confiança assim criada. E isto pode suceder a
favor de qualquer das partes.

09.11.2021

III.6. O dever de sigilo bancário; o dever de segredo

Bibliografia

28
CORDEIRO, ANTÓNIO MENEZES, "Sigilo bancário: fica a saudade?", in Cadernos O Direito
n.º 8 - Temas De Direito Bancário I, Almedina, Coimbra, 2014, pp. 11-58

CORDEIRO, ANTÓNIO MENEZES, "Direito bancário e alteração de circunstâncias", in I

Congresso de Direito Bancário, Almedina, Coimbra, 2020, pp. 354-368

MENDES, PAULO DE SOUSA, "A orientação da investigação para a descoberta dos

beneficiários económicos e o sigilo bancário", in Estudo em homenagem ao Professor Doutor
Carlos Ferreira de Almeida, vol. I, Almedina, 2011, pp. 399-412

 jurisprudência sobre relação bancária (p. próxima aula)

Noção de direito bancário

É essencialmente uma matéria com natureza pública.

O direito bancário material está relacionado com os negócios que os bancos celebram.
Negócios de créditos, de financiamento. Há quem indiferencie estes 2 negócios. Não
diferenciando: é de crédito quando resulta para o banco uma posição de credor. Quando
empresta dinheiro, o banco fica na posição de credor. De financiamento, facilita ao
cliente, o acesso ao credito, mas o banco não se torna credor. Isto acontece quando
empresta uma garantia de crédito

Razões da autonomia do direito bancário

O direito das instituições de crédito tem especificidades. A questão é a de saber qual é

a razão para termos um direito especial para estas pessoas. Não falamos da relação dos
bancos com os seus clientes (direito bancário material), não falamos da regulação e
supervisão, falamos da vida do banco, como ele próprio. Como o regime de
funcionamento do banco é diferente, especifico. Porque múltiplos aspetos da vida da
sociedade é diferente. Tem haver com a evolução legislativa pós-crise financeira, da
governance bancaria. Quando se refletia sobre os modos adequados para o
funcionamento da sociedade, não se tomava os bancos como algo de especial. Com a
crise financeira, houve uma imensa discussão doutrinal. Colocou-se em questão a
governance bancaria, perguntou-se se os bancos são especiais, e sim, e por isso,
precisam de um regime especial interno. Começou por haver regulação no modo de
funcionamento dos bancos. Chegou-se à conclusão que os bancos têm uma grande
diferença em relação às outras sociedades:

29
 1. Os bancos são, por natureza, empresas extremamente alavancadas: a
atividade que ela exerce é financiada, essencialmente, por crédito de
terceiros. Não ser alavancada significa que é financiada por capitais
próprios. Quanto é a alavancagem maior é o risco. Constatou-se que os
bancos que a rácio de capitais próprios dos bancos é muito inferior ao
crédito proveniente de terceiros. Isto tem um problema de governance, que é
estrutural: o risco associado. Quando gerimos capital próprio há aversão ao
risco: todos nós preferimos uma coisa certa a uma coisa incerta, dependendo
prémio de risco: há uma linha exponencial. Esta curva não existe quando
gerimos capitais alheios. Neste caso, a situação quase se inverte, ou é pelo
menos é proporcional: se tenho uma taxa de lucro de 2%, se conseguir que o
banco empreste 10 milhões em vez de 10 mil, vou ganhar
proporcionalmente mais. Isto é a especificidade dos bancos. São empresas
alavancadas, vivem de capitais alheios (capitais dos depositantes) e como
tal, os acionistas suportam uma pequena parte das perdas se correr mal, mas
ficam com 100% do banco se correr bem.
2. É uma empresa com grande alavancagem, sendo essencial, então, medir o
risco que ela tem: a opacidade da sua atividade: opacidade, que em parte, é
de origem legal (sabemos quantos automóveis a autoeuropa faz, e qual o preço que faz).
Os bancos são um passivo de um lado, a divida dos bancos, os depósitos, e
do outro lado há o ativo dos bancos, os créditos dos bancos às entidades a
quem o banco concedeu bancos. O que interessa é quanto desses créditos
vão ser pagos, e isso, é muito mais difícil de saber. O ativo dos bancos é
extremamente opaco, não é um bem tangível.

Isto fez com que se assumisse que os bancos são especiais, precisam de regras de
governação que correspondessem a isto.

Os acionistas são acionistas, mas não mandam, de maneira nenhuma, na governação.

Em princípio, os sócios não podem ser administradores. A administração tem de ser

independente.

Quando lemos o CSC diz-se que o interesse social de uma sociedade é o interesse dos
sócios (artigo 64.º). Quando vamos ao RGIC não estão lá os interesses dos sócios, está o
interesse na estabilidade financeira, e dos depositantes. Há esta especificidade.

30
As competências do órgão de fiscalização, para tutelar terceiros, tem, hoje, muitas mais
competências.

Dentro do banco, abaixo da administração criou-se um conjunto de caixinhas, que têm

uma relativa independência mesmo em relação à administração do banco. Uma
sociedade comum tem uma administração, com um diretor, este toma as decisões, etc,
mas se o administrador quiser impor uma coisa diferente, impõe uma coisa diferente.
Nos bancos, se tudo estivesse no poder dos administradores, havia o risco de estes
serem captados por todos os acionistas. Então as caixinhas são linhas de defesa do
banco. Há uma primeira linha de defesa dos bancos, são as pessoas que estão a trabalhar
nos balcões, e estes recebem notas da administração

Há uma segunda linha, e nesta encontra-se o risco e o compliance, e aqui começa a

independência. A matéria do risco, se não tiver segregada, o funcionário da agência
concede empréstimos, sem filtros. Para isso não acontecer tem de existir a linha do
risco, que aprecia o risco, e que diz que não -> é independente da administração. Esta
pode, depois, tomar uma decisão contraria, mas assume a responsabilidade. Em relação
ao compliance: o compliance é uma prática que cabe tanto na esfera pública como
privada, que visa alinhar as práticas de uma organização às leis, regras e normas
existentes. O objetivo de seguir o compliance é gerar valor para o negócio. Por
imposição da lei, na sociedade, há um levantamento, independente da administração da
sociedade, que responde diretamente ao regulador, ao supervisor, sobre o cumprimento
das regras e das normas bancárias dentro do banco. Muitas vezes, a compliance,
sobrepõe-se às regras dos administradores, de forma a prevenir os conflitos de
interesses.

Criou-se estruturas independentes, independentes dos acionistas, e que são longa manus
do supervisor.

Há uma terceira linha de defesa, a auditoria, que fiscaliza, em ultima instancia, a

atividade de todos. É também independente da administração. O regulador tem uma
palavra a dizer.

Significa que, ao contrário do que acontece na generalidade das sociedades, no sistema

de controlo interno, onde esta a auditoria, gestão de risco e compliance, não é uma
opção de gestão da administração. Se são necessários e têm existido, e se têm
competências próprias, se as decisões que tomam não podem ser revertidas, questiona-

31
se se não deveriam ser órgãos da sociedade, porque têm uma esfera de poder autónomo
dentro da sociedade.

Direito bancário material

O direito bancário material é direito privado especial. Estando marcado, na origem,

como um direito das empresas (direito comercial), é crescente a relevância do (e a
interpenetração com o) direito do consumidor (ou, mais amplamente, “direito do
cliente”). O direito bancário não é hoje um direito movido exclusivamente pela lógica
da empresa bancária.

Pluralidade de fontes

O direito bancário e a pluralidade de fontes e a profusão de instrumentos normativos: as

dificuldades imanentes a uma codificação.

Além de existir uma pluralidade nacionais e internacionais, temos uma pluralidade de

instrumentos normativos. Os tratados, as normativas, os regulamentos, etc, mas agora
começou a existir diretivas delegadas. O legislador para tornar mais ágil o domínio da
atividade bancaria, criou, a nível europeu, as guidelines (com grande relevância – não
são dirigidas aos bancos, mas são supervisores nacionais, ao banco de Portugal – se não
as quiser, tem de explicar (ver antes), se quiser, tem mesmo de seguir). As guidelines
são soft law na origem que se torna hard law no destino.

Isto torna difícil a codificação de um direito bancário. Há um paradoxo: por um lado, no

que toca a tutela dos consumidores, queremos que estes sejam informas, mas por outro,
as fontes são tantas que se torna difícil cumprir.

Princípios ou notas caraterizadoras do direito bancário material 451 - 475

1. Autonomia privada
2. Liberdade contratual (Artigo 405.º Código Civil)
a. Liberdade de não celebrar contrato (mas, atenção, sistema de acesso a
serviços mínimos, DL n.º 27-C/2000, de 10.03.2000);
b. Liberdade de celebrar o contrato (mas também limites: por exemplo, no
credito à habitação, o mutuante tem o dever de não celebrar o contrato se
houver avaliação de solvabilidade, e esta determinar que ele tem um
risco de não ser capaz de cumprir – artigo 16.º, n.º 2, DL 74-A/2017, de
23.06.2017)
32
 c. Liberdade de definir o conteúdo de contratos típicos, mas também a
liberdade de celebrar contratos atípicos ou inominados (mas exceções:
por exemplo, no credito à habitação há o dever de apresentar o sistema
de prestações constantes do artigo 7.º, n.º 2 DL 349/98. Porém os
contratos atípicos e os conteúdos atípicos de contratos podem ser levados
à categoria de “produtos financeiros complexos” (vide art. 2 do DL n.º
211-A/2008), sobre que recaem especiais limites, isto é, o espaço de
maior liberdade é um espaço de maior exigência para a IC.
3. Liberdade de forma
a. Pode dizer-se que, na sua origem, ao direito bancário se associava uma
tendencial maior liberdade de forma
b. Exemplo: 1. O mútuo:
i. Mútuo civil é formal (artigo 1143.º CC): +2500€ documento particular ou
autenticado ou +25000 escritura publica
ii. Mútuo comercial (empréstimos): entre comerciantes pode ser qualquer meio
de prova (artigo 396.º Ccom)
iii. Mútuo bancário (com comerciais ou não comerciais): escrito particular (artigo
único DL n.º 32.765, de 29.04.1943
c. Exemplo 2: O penhor
i. Civil: exige a entrega efetiva da coisa (artigo 666.º, n.º 1 CC)
ii. Comercial: entrega pode ser meramente simbólica (artigo 398.º Ccom)
iii. Bancário: entrega dispensada (DL n.º 29,833 de 17.08.1939)
d. Há liberdade de forma (no que toca às declarações de vontade negocial),
mas a formalização das informações pré-contratuais e a regra prática e o
uso inevitável (até em função da legislação) de formalização do próprio
negocio-
e. O artigo 77.º RGICSF: haverá mesmo um princípio geral de
consensualidade plena no direito bancário? Na verdade, o legislador
criou uma serie de obrigações para os bancos. Com certeza que não
existe forma legal cuja ausência determine nulidade do negócio, mas dai
não se pode retirar que a IC não tenha o dever de proceder à
formalização, pelo menos, à apresentação “em suporte duradouro” dos
termos do contrato (que também incluem informação).
f. No que toca à forma o banco tem o dever de o fazer e um interesse
próprio em fazê-lo para ficar a dispor de um meio de prova de que

33
 cumpriu o dever de informar, uma vez que o ónus será seu (a frequente
inversão do ónus da prova, vide artigo 36.º DL 74-A/2017); vide artigo
77.º, n.º 2 (“informações adequadas em papel ou noutro suporte
duradouro”), n.º 5 (“os contratos celebrados entre as ICs e os seus
clientes devem conter toda a informação necessária e ser redigidos de
forma clara e concisa”, n.º 6 (“… regras imperativas sobre o conteúdo
dos contratos…”).
g. Vide ainda, por exemplo: DL n.º 51/2007: ver sobretudo DL n.º
74-A/2017, de 23.06.2017, sobre contratos de credito com consumidores
para imoveis destinados à habitação: v. limite à liberdade de duração da
proposta contratual (no mínimo 30 dias: artigo 13.º, n.º 5), proibição de
aceitação imediata, para salvaguarda de período de reflexão ao
consumidor (artigo 13.º, n.º 5); não só existe dever de formalização a
informação, como existe o dever de formalizar destacadamente parte da
informação (artigo 13.º, n.º 9).
i. Há, assim, duvidas, acerca da alegada liberdade de forma, num
certo sentido
 Assistimos a uma massificação das operações da banca: há uma contratação
estandardizada e formalizada. Podemos falar numa contratação automatizada.
 Regime das CCG

16.11.2021

III.7. Contratos bancários

               III.7.1 O contrato de conta

a)      Terminologia

b)      Regime: aplicação (limitada) do regime do mandato

c)      A pluralidade de contas e relação bancária geral

d)      A pluralidade de sujeitos no contrato de conta (contas plurais coletivas): contas

conjuntas, mistas e solidárias

34
e)      A conta bancária fiduciária

f)       A conta escrow

g)      Os deveres do banco

1. Dever de registar de forma precisa, ordenada, rigorosa e pontual os movimentos a

crédito a e débito
2. Dever de receber depósitos (mas limites atinentes ao dever de abstenção no âmbito
da PBCFT)
3. Dever de realizar transferências
4. Dever de prestar informações
5. Dever de efetuar comunicações

h)      Os deveres do cliente

1. Dever de remunerar a prestação de serviços bancários (ao abrigo do preçário em

vigor)
2. Dever de não gerar voluntariamente saldo negativo na conta, se não estiver
contratado
3. Dever de nãos se servir da conta para branqueamento de capitais

i)       Regime jurídico do contrato de conta

1. Prestação de serviço? Mandato? Contrato complexo com diferentes elementos?

2. Em particular o regime do extrato (Aviso n.º 4/2009 do BdP: obrigatoriedade,
conteúdo mínimo, periodicidade, ónus da prova, efeitos jurídicos) e a extinção(?)
por morte do titular da conta e a resolução pelo banco

j)       As regras de movimentação da conta (DL n.º 18/2007 e DL n.º 91/2018) (depósito de
cheques)

k)      A compensação de créditos

1. As questões em torno das contas solidárias (v. AUJ n.º 2/2016 do STJ)
2. As questões em torno da possibilidade de compensação entre saldos de contas á
ordem e de contas a prazo)

Bibliografia

SILVA, JOÃO CALVÃO DA, Direito bancário, Almedina, Coimbra, 2001, pp. 342-349

ALMEIDA, CARLOS FERREIRA DE, Contratos II, 4.ª ed., Almedina, Coimbra, 2016, pp. 143-
148; 173-175

ANTUNES, JOSÉ ENGRÁCIA, "Os contratos bancários", in Estudo em homenagem ao

Professor Doutor Carlos Ferreira de Almeida, vol. II, Almedina, 2011, pp. 84-95

35
CORDEIRO, ANTÓNIO MENEZES, "Direito bancário e alteração de circunstâncias", in I
Congresso de Direito Bancário, Almedina, Coimbra, 2020, pp. 539-577

CUNHA, PAULO OLAVO, Direito Comercial e do Mercado, Almedina, Coimbra, 2021, pp. 372-
375

CUNHA, PAULO OLAVO, Direito Comercial e do Mercado, Almedina, Coimbra, 2021, pp. 483-
490

GOMES, M. JANUÁRIO DA COSTA, Contratos Comerciais, Almedina, Coimbra, 2013, pp. 108-

150; 159-163

VASCONCELOS, L. MIGUEL PESTANA DE, Direito Bancário, 3.ª ed., Almedina, Coimbra, 2021,
pp. 97-112; 116-123

O dever (legal) de segredo banco

 As informações relativas ao cliente podem ser sempre reveladas a terceiros

mediante autorização do cliente (Art. 79 nº1 RGIC).
 Quanto às informações “respeitantes à vida da instituição” parece que compete a
esta decidir o levantamento do segredo.
 E podem (sem consentimento) ser revelados a determinadas entidades (elenco
taxativo: BdP, CMVM, FGD, autoridades judiciarias, AT, mas tem de se
acrescentar ao elenco a ordem judicial, mesmo fora do processo penal.

O enquadramento alternativo: a relação “quase contratual típica”

 A relação bancária não como contrato, mas como uma relação da vida, ou seja,
uma relação de facto com relevância jurídica, então não é uma relação
contratual, mas projeta-se juridicamente.
 E desta relação emergem deveres para o banco independentemente da celebração
de um contrato, residindo a sua fonte na lei e na confiança.
 Para esta posição isto é assim, mas importa saber que mesmo que já haja
contratos continua a ser assim.
 Nesta relação corrente de negócio fundam-se os deveres de informação, de
esclarecimento, de conselho que impedem sobre o banco, a ainda um conjunto

36
 de deveres de consideração e de cuidado para com o cliente e dirigidos à tutela
dos seus interesses.
 Estes mesmos deveres podem ser enquadrados e fundados, não em deveres pré-
contratuais, mas com base na “relação de facto”.
 Nesta conceção a relação bancária é uma relação de proteção e não de prestação,
isto é, emergem para o banco deveres de proteção.

Breve confronto:

Numa visão contratual, uma vez que os deveres não emergem do contrato, mas
da vontade das partes, o seu conteúdo e extensão não são moldáveis por este, não estão
na disponibilidade das partes.

Ao invés o contrato bancário geral permite.se essa modulação (sem prejuízo dos
limites específicos das CCG, dos contratos de adesão, dos limites da boa-fé...).

Talvez se possa dizer que nem existe CBG, mas não pode negar-se às partes a
possibilidade de perspetivarem num contrato inicial a sua relação futura.

Não se pode excluir ou impedir-se às partes a sua vontade de moldar o contrato.

Se for assim, então é essencialmente uma questão de interpretação dos negócios

saber se as partes regulam aí ou não a sua relação futura, se lhe atribuíram a natureza de
CBG.

Parece que o enquadramento típico que as partes dão é um enquadramento

contratual, mas talvez possamos dizer que em regra é contratual, pois o que vai decorrer
da relação contratual é que eles quiseram regular contratualmente o conjunto das
relações contratuais, não as automatizando, nem deixando espaços vazios, mas
envolvendo por um conjunto só.

Se não for contratual, então a violação de tal relação bancaria dá origem a

indeminização apenas pelo dano contratual negativo.

No dano contratual negativo, colocamos o sujeito na situação em que estaria se

não tivesse celebrado o contrato. Quando há uma indeminização pelo dano positivo,
colocamos o sujeito na posição que ele estaria se tivesse celebrado o contrato.

Há uma discussão que é de saber se a indemnização de deveres pré-contratuais,

há quem entenda que só gera responsabilidade contratual negativa, mas há quem

37
defenda que é dano contratual positivo, ou seja coloca-se o sujeito na posição que
estaria se tivesse cumprido o contrato.

O conteúdo dos deveres emerge da lei (e da confiança) e, portanto, não é

moldável pela vontade das partes, sendo um conteúdo então pré-determinado.

A vontade das partes nesse caso não releva, nem tem de ser demonstrada, para a
fixação de poderes e para a respetiva violação, ou seja, é irrelevante mostrar que o
cliente não contava com uma certa ação do banco, isto porque a vontade das partes não
tem de ser demonstrada.

Mesmo que aquele cliente não confiasse no banco, a fonte destes deveres não é
contratual.

Ele tem direito ao cumprimento de todos os deveres como se ele confiasse.

O legislador toma posição?

A Lei nº 83/2017 LPBCFT – acolhe a definição de relação de negócio, sem

associar a uma relação contratual.

Isto constituirá uma consagração legal desta posição?

Não parece, essencialmente porque a LPBCFT corresponde à transposição de

uma diretiva comunitária de 2015.

As diretivas comunitárias quase invariavelmente tentam fugir a qualquer

terminologia que seja do ponto de vista teórico, o legislador tende sempre a escapar a
conceitos, na medida do possível.

O legislador tende a usar uma expressão tendencialmente neutra, não se

comprometendo.

Assim como a LPBCFT consagra um conjunto de deveres que não se enquadram

numa relação de confiança, e de tutela dos interesses do cliente.

Exemplo: Há um conjunto de deveres da entidade bancaria que são uma facada nas costas do cliente, que
não são próprios de uma relação e confiança, porque eu banco recebo lá a Doutora Inês, a fazer um
deposito em numerário, recebo-a sorridentemente e quando ela sai ligo à polícia para tentar averiguar se
esta senhora está a fazer branqueamento de capitais, não sendo assim uma relação de confiança.

Que deveres são esses?

38
 1. O dever de comunicação de operações suspeitas, Art 43º;
2. Abstenção, ou seja, não executar ordens do cliente ou em benefícios deste, Art
47º;
3. De recusa de contratar, o banco recusa iniciar uma relação de negócio, Art 50º;
4. Dever de pôr termo à relação de negócio, Art 50 nº2 e 3,
5. Não divulgação de informação ao cliente, o que seria patentemente do seu
interesse, Art 54º, de prestar a terceiros informação, Art. 56º

O banco é uma espécie de confessor, mas ao invés do padre o banco vai comunicar o
que ouve na comunicação.

O contrato de conta

Não vamos encontrar sempre o mesmo nome para referir a mesma coisa, assim este
assume também o nome de contrato de abertura de conta, contrato de conta, e há quem
se referia de contrato bancário.

5. O Direito Português: a Abertura de Conta.

Os elementos obtidos, designadamente, no domínio dos deveres mitigados e

da relação bancária duradoura, irão permitir aprofundar a relação bancária
geral, em ordem à sua reconstrução.

Quando se inicie um relacionamento bancário – normalmente pela abertura

de conta – ambas as partes têm uma clara intenção de prosseguir. O
banqueiro existe, justamente, para desenvolver a sua atividade e, por isso,
tem uma vontade explicita de celebrar novos negócios bancários, enquanto o
cliente, estando satisfeito, pretende precisamente obter do banqueiro os
inúmeros produtos de tipo bancário que hoje se mostram imprescindíveis.

Pois se ambas as partes já concluíram um negócio, com uma relação

duradoura dele subsequente e com vontade comum de completar essa
relação com outros negócios, há uma clara fenomenologia contratual.

É certo que desta relação, não resulta, para nenhuma das partes, o dever de
celebrar novos contratos. E isso num duplo sentido:

39
1. observados os limites contratuais ou ex bona fide, qualquer das partes
pode, a todo o tempo, pôr cobro à relação;

2. o novo negócio que uma das partes proponha à outra parte pode ser
objeto de livre rejeição – dentro, naturalmente, de certos limites.

Mas daqui não se impõe o afastamento dogmático do contrato bancário

geral; apenas se recusam, no naipe dos seus efeitos, deveres de contratar.

Umas das características da moderna contratação é a de admitir deveres de

diligência, de acompanhamento, de disponibilidade para negociar e mesmo
de negociação sem que, por este último, se entenda a obrigação de concluir
qualquer contrato. Estes deveres podem ter natureza contratual, surgindo
como obrigações mitigadas.

Além deste aspeto, os diversos negócios são acompanhados de deveres

acessórios, isto é, de deveres cominados pela boa-fé e que adstringem as
partes a regras de segurança, de informação e de lealdade e que resultam
genericamente do artigo 762º/2 CC. No Direito bancário, qualquer contrato
vai propiciar uma concretização “bancária” da boa-fé.

Finalmente, um contrato comercial – e, para mais, bancário – é sempre

complementado pelas cláusulas contratuais gerais e pelos usos. Ora a
continuação do relacionamento bancário tem – no mínimo – apoio nos usos,
quando não nas próprias cláusulas contratuais gerais.

Com os apontados elementos, parece-nos possível indicar uma orientação e

traçar uma construção para a relação bancária geral. Dois pontos básicos
podem ser demonstrados pela observação: tal relação existe e ela tem
origem contratual, embora seja complementada pela lei e pelos usos.

A relação existe: consumado um contrato duradouro entre o banqueiro e o

cliente há, entre ambos, deveres de lealdade, com especial incidência sobre
o profissional. A relação tem origem contratual. Tudo se inicia porque as
partes o quiseram e exteriorizavam vontades livre e válidas nesse sentido.

5.1. A abertura de conta.

40
Restam 3 questões: quando surge o tal contrato bancário geral, qual a sua
extensão e que regime lhe aplicar?

No Direito português faltam cláusulas contratuais gerais que deem corpo à

globalidade da relação bancário. Vamos assentar que a relação bancária
geral surge com o contrato de abertura de conta. Ou noutros termos: o
contrato de abertura de conta, tipicamente bancário embora sem
desenvolvimento legal, compreende, entre os seus efeitos, o surgimento de
uma relação bancária duradoura. Esta, para além do que as partes
exprimam, tem, pelo menos, o conteúdo que lhe advém dos usos e das
cláusulas contratuais gerais.

A abertura de conta deriva da adesão a determinadas cláusulas ou

“condições” contratuais gerais preconizadas ou utilizadas pelo banqueiro.
As “condições gerais” definem-se como aplicáveis à abertura, à
movimentação e ao encerramento de contas de depósito junto do banco, não
obstante elas reportam-se a um contrato que denominavam “contrato de
abertura de conta”. Elas admitem estipulações em contrário, acordadas por
escrito, entre as partes. E no omisso, elas remetem para os usos bancários, e
para a legislação bancária: é o que inferimos do estudo de cláusulas
contratuais gerais em uso nos bancos mais significativos.

O contrato de abertura de conta conclui-se pelo preenchimento de uma

ficha, com assinatura e pela aposição da assinatura num local bem
demarcado. Trata-se de um ponto importante, uma vez que essa assinatura
passará a ser válida para todas as comunicações dirigidas ao banqueiro e
para todas as ordens inerentes.

As cláusulas contratuais gerais regulam o envio de correspondência: para o

local indicado pelo cliente, considerando-se recebida com o seu envio. O
banqueiro pode alterar as cláusulas contratuais gerais, remetendo as
alterações ao cliente. Não havendo oposição do cliente, dentro de
determinado prazo, a alteração tem-se por aceite.

A abertura de conta prevê um quadro para a constituição de depósitos

bancários que o banqueiro se obriga, desde logo, a receber, regula a conta
corrente bancária. Prevê regras sobre os seus movimentos; poderá prever

41
débitos que o banqueiro poderá debitar que o banqueiro possa levar à conta;
nalguns casos, as cláusulas gerais sobre abertura de conta obrigam o
beneficiário a manter um saldo médio mínimo; a compensação de crédito
pode também estar prevista. De notar que, nalgumas cláusulas contratuais
gerais, a própria celebração do contrato de abertura de conta depende de um
depósito inicial, enquanto, noutras, isso não sucede.

As cláusulas contratuais gerais atinentes à abertura de conta preveem, ainda,

3 negócios subsequentes: (i) convenção de cheque; (ii) emissão de cartões;
(iii) concessão de crédito por descobertos em conta.

Cabe, por fim, sublinhar que a primazia do contrato de abertura de conta

como fonte da relação bancária geral subjacente foi recentemente acolhida
no ordenamento bancário português. O Aviso do Banco Portugal nº
11/2005, de 21 de julho, afirma no preambulo que ela: “(…) que constitui
uma operação bancária central pela qual se inicia, com frequência, uma
relação de negócio entre o cliente e a instituição de crédito (…)”. Este aviso
foi alterado pelo Aviso do Banco de Portugal nº 2/2007, de 2 de fevereiro.

6. O ato nuclear: a abertura de conta

Esta é um contrato celebrado entre o banqueiro e o seu cliente, pelo qual

ambos assumem deveres recíprocos relativos a diversas práticas bancárias.
Trata-se do contrato que marca o inicio de uma relação bancária complexa e
duradoura, fixando as margens fundamentais em que ela se irá desenrolar.
Opera como um ato nuclear cujo conteúdo constitui, na prática, o tronco
comum dos atos bancários subsequentes.

Uma abertura de conta não dispõe de qualquer regime legal explicito. Ela
assenta, no essencial, nas cláusulas contratuais gerais dos bancos e nos usos
bancários. Impõe-se, por isso, avançar algumas noções jurídicas que
condicionam o seu entendimento.

6.1. Conteúdo necessário

42
A abertura de conta é, como já foi referido: o negócio bancário nuclear.
Impõe-se, pois, verificar qual o seu conteúdo, isto é: qual o regime que,
dela, deriva para as partes.

A análise subsequente assenta nas cláusulas contratuais gerais de bancos

representativos dos principais grupos bancários nacionais.

As “condições gerais” definem-se como aplicáveis à abertura, à

movimentação, à manutenção e ao encerramento de contas de depósito junto
do banco; não obstante elas reportam-se a um contrato que denominam
“contrato de abertura de conta”, expressão corrente e consagrada que aqui
vamos adotar. Elas admitem estipulações em contrário, acordadas por
escrito, entre as partes. E no omisso, elas remetem para os usos bancários e
para a legislação bancária.

O contrato de abertura de conta conclui-se pelo preenchimento de uma

ficha, com assinatura e pela aposição da mesma, num local bem demarcado.
Essa assinatura passará a ser válida para todas as comunicações e para todos
as ordens inerentes.

As cláusulas contratuais gerais regulam o envio de correspondência. Como

já foi referido, o banqueiro pode alterar as cláusulas contratuais gerais,
remetendo as alterações ao cliente. Não havendo oposição deste, dento de
determinado prazo, a alteração tem-se por aceite.

A abertura de conta prevê um quadro para a constituição de depósitos

bancários que o banqueiro se obriga, desde logo, a receber. Além disso, ela
regula dois aspetos da maior importância prática:

(1) a conta corrente bancária: quanto a esta, ficam assentes termos em que
a conta, em termos de crédito e de débito, é movimentada.

(2) o giro bancário: ela prevê regras sobre os seus movimentos, incluindo
juros, comissões e despesas que o banqueiro poderá debitar e sobre os
extratos.

Implicitamente, temos aqui uma assunção, pelo banqueiro, de todo o

serviço de caixa, relacionado com a conta aberta. De notar que, nalgumas

43
cláusulas contratuais gerais, a própria celebração do contrato de abertura de
conta depende de um depósito inicial, enquanto noutras, isso não sucede.

6.2. Conteúdo eventual

As cláusulas contratuais gerais atinentes à abertura de conta podem prever,

ainda, 3 negócios subsequentes: (1) convenção de cheque; (2) emissão de
cartões; (3) concessão de crédito por descobertos em conta.

A convenção de cheque fica na disponibilidade do banqueiro: todas as

“condições” reservam, a este, o direito de não emitir cheques. De todo o
modo, os aspetos essenciais relativos à convenção de cheque constam, logo,
das cláusulas relativas à abertura de conta. A emissão de cartões fica
dependente de um acordo ulterior, com a intervenção de novas cláusulas
contratuais gerais. a concessão de crédito por descobertos em conta depende
de uma decisão a tomar pelo banqueiro, na altura devia.

6.3. Terminologia e natureza

O contrato de abertura de conta corresponde a um claro tipo social. Bem

moldado por cláusulas contratuais gerais e totalmente assimilado pela
prática jurídica da banca. Quanto à sua essência última: é a de uma
prestação de serviço. Em última instancia, ela deverá ser colmatada com
recurso ao regime do mandato, nos termos do artigo 1156º CC.

6.4. Celebração da abertura de conta e modalidades

A abertura de conta é um contrato de fácil celebração. Não obstante, ele

postula algumas formalidades. Assim, o banqueiro é obrigado a identificar
devidamente o seu cliente, quando se estabeleçam relações de negócio e,
portanto: quando se celebre uma abertura de conta: artigo 7º/1/a) Lei nº
25/2008. Tratando-se de pessoas coletivas, essas mesmas operações são
devidamente adaptadas: cartão de identificação de pessoa coletiva ou de

44
certidão de registo comercial ou, não sendo residentes, de documento
equivalente – 7º/3/b) Lei nº 25/2008.

6.4.1. Modalidades. As contas cuja abertura se trate são suscetíveis de

diversas classificações. Desde logo, temos: (i) contas de pessoas singulares
e contas de pessoas coletivas. Perante sociedades em formação, associações
não reconhecidas, sociedades civis, comissões, condomínios ou similares,
surge-nos, na prática bancária, a figura da “entidade equiparada a pessoa
coletiva”: as contas são abertas com referencia a essa situação; exige-se,
então, que fique bem expresso quais as pessoas autorizadas a movimentar a
conta e como se procederá à sua substituição.

Há, ainda, que observar as competentes regras de representação, na hipótese

de contas de menores e de maiores acompanhados. As contas dos cônjuges
gozam, ainda, do regime especial do artigo 1680º CC.

Quanto à titularidade, a conta pode ser individual ou coletiva, consoante

seja aberta em nome de uma única ou de várias pessoas: neste última caso,
pode falar-se em contitularidade da conta. Na referida hipótese, a conta pode
ser, solidária, conjunta ou mista, nos seguintes termos:

a. conta solidária: qualquer dos titulares pode movimentar sozinho

livremente a conta; o banqueiro exonera-se, no limite, entregando a
totalidade do depósito a um único dos titulares:

b. conta conjunta: só pode ser movimentada por todos os seus titulares, em

simultâneo;

c. conta mista: alguns dos titulares só podem movimentar a conta em

conjunto com outros.

As contas são, ainda, suscetíveis de diversas classificações, consoante o tipo

de depósito que abriguem: uma situação a examinar aquando do depósito.

A conta coletiva suscita problemas quanto à atribuição do seu saldo.

Tecnicamente, é deste que se trata e não da “titularidade dos depósitos”. No

45
entanto, quer a doutrina quer a jurisprudência reportam-se a “depósitos”
pretendendo traduzir os saldos das contas.

Perante uma conta solidária, pode ter sido estipulado entre os titulares qual a
quota-parte ideal que a cada um compita. Nada se dizendo ou sabendo sobre
o tema, funciona a presunção do artigo 516º CC: presume-se que todos os
titulares têm idênticas percentagens sobre o saldo (podendo esta presunção
ser ilidida pelos interessados).

Temos ainda a categoria das contas fiduciárias, isto é, daquelas que são
abertas em nome de uma pessoa, mas por conta e no interesse de outra. A
fiduciária, aqui, só releva se for do conhecimento do banqueiro (sendo
oculta, tudo se passa como se houvesse, apenas, um título formal,
equivalente ao substancial).

Questão suplementar põe-se quanto a entregas fiduciárias para conta

bancária alheia: uma pessoa entrega a outra uma quantia em dinheiro para
depósito na conta da segunda e com o encargo de a restituir quando
solicitado. Pois bem: feito o depósito, a propriedade do dinheiro transfere-se
para o banqueiro, tendo o titular da conta um mero crédito ao saldo. Esse
crédito é fiduciário: postula um acordo entre o titular da conta e o “dono”
dos fundos, pelo qual receberá o saldo em causa. O acordo fiduciário não é,
em princípio, oponível ao banqueiro. As entregas fiduciárias representam,
pois, um risco para quem as faça.

Outras modalidades de contas serão referidas a propósito do depósito

bancário.

6.5. Regime da Abertura de Conta.

6.5.1. Contrato misto socialmente típico. Como foi visto, a abertura de

conta traduz um contrato a se, misto, socialmente típico e com uma função
nuclearmente bancária. Descendo mais profundamente nos elementos que
condicionam o seu regime temos:

1. preceitos legais injuntivos

46
2. cláusulas contratuais gerais (eventualmente expurgadas de
cláusulas proibidas, por força da LCCG)
3. disposições legais supletivas

As regras da supervisão – designadamente o Aviso nº 5/2013 do Banco de

Portugal – aplicam-se ao contrato na medida em que deem corpo a normas
legais imperativas ou quando inseridas nas cláusulas contratuais gerais.

As disposições legais supletivas exigem que se determine a composição

típica da abertura de conta. Ela envolve: (1) elementos da conta corrente
comercial (artigos 344º e seguintes CCom.); (2) elementos do giro bancário
(Decreto-Lei nº 317/2009 e outros elementos); (3) eventualmente, elementos
do depósito (1185º e seguintes CC), da convenção de cheque (4º Lei
Uniforme do Cheque) e do cartão bancário; (5) elementos de prestação de
serviço, aplicando-se-lhes o mandato (1157º e seguintes CC).

Pois bem: consoante a área concretamente em causa, assim haverá que

apelar aos respetivos elementos legais supletivos. Digamos que, na abertura
de conta, dominará a teoria da combinação. De todo o modo: a ser
necessário precisar um “centro de gravidade”, ele deverá ser localizado no
contrato de prestação de serviços, pois como vimos, o grande sentido global
da abertura de conta é a prestação, ao cliente, de um serviço bancário que
apenas pode ser disponibilizado pelo banqueiro. O regime de mandato será
sempre a última instancia a que podemos, aqui, pedir normas supletivas. A
partir daí: (i) ou há uma lacuna no contrato; (ii) ou há lacuna da lei.

Seguir-se-ão, conforme os casos, os regimes dos artigos 239º ou 10º, ambos

do Código Civil.

6.6. Direito à conta? Os serviços mínimos bancários.

Na falta de lei expressa o Professor Menezes Cordeiro entende, que

ninguém é obrigado a abrir conta bancária. Questão diversa e bastante
curiosa é a de saber se o banqueiro é obrigado a abrir conta a qualquer
pessoa que se lhe dirija. Ponto assente é a não obrigatoriedade de conceder
crédito, cartão de crédito e, até cheques. E quanto a contas simples? Há que

47
reconhecer a liberdade do banqueiro. Este pode, legitimamente, não querer
ter entre os seus clientes pessoas indesejáveis ou não recomendáveis. Em
Portugal, não conhecemos nenhuma regra que obrigue o banqueiro a
contratar; este poderá recusar a abertura de quaisquer contas.

Movido por preocupações de tutela do consumidor e, mais latamente, de

tutela social, o legislador decidiu intervir: através do Decreto-Lei nº
27-C/2000, relativo a serviços mínimos bancários. Este diploma foi alterado
pela Lei nº 19/2001 e, de novo, pelo Decreto-Lei nº 225/2012. Esta última
versão foi alterada pela Lei nº 66/2015; uma permanente instabilidade
legislativa, que dificulta o estudo e a aplicação do Direito.

7. Elementos necessários da abertura de conta

7.1. A conta corrente bancária. Na abertura de conta inclui-se, como

primeiro elemento necessário, um conjunto de regras atinentes a uma conta
corrente: a conta corrente bancária.

Qualquer discussão sobre a natureza do contrato de conta corrente deve ser

precedida pela fixação das suas funções e do seu regime. Em traços largos
podemos ajustar 3 funções para a conta corrente:

1. uma função de simplificação e de unificação: o contrato de conta

corrente implica uma obrigação assumida pelas partes, de manter uma
determinada relação de negócios sob a forma contabilística de uma conta
corrente.
2. Uma função de segurança: a conta corrente tem a virtualidade de
consignar determinados valores à satisfação de certos débitos. Em termos
práticos, resulta daqui que o credor de parcelas incluídas em conta corrente,
pelo maquinismo da compensação, vai ser preferencialmente satisfeito pelo
desaparecimento dos seus próprios débitos para com o devedor: em relação
a elas, não há concurso de credores.
3. Uma função de crédito: as partes poderão ficar, reciprocamente, na
situação de credor e devedor.

48
 A conta corrente bancária é uma espécie de conta corrente comum que se
integra, com outros elementos, num contrato de abertura de conta. Contudo,
carece de base legal. Temos de distinguir:

 Abertura de conta: é um contrato nuclear do Direito bancário; dá

azo à relação bancária duradoura e complexa e integra diversos elementos,
eventuais – como o depósito bancário – ou necessários – como a conta
corrente.
 Conta corrente bancária: trata-se de regras próprias do contrato de
conta corrente, celebrado com um banqueiro, e como determinadas
especificidades
 Depósitos bancário: é um depósito especial, celebrado com um
banqueiro e sujeito a regras próprias e que, em geral, se inclui na execução
de um contrato de abertura de conta.

Feita esta precisão, ficaremos com a noção estrita de conta corrente

bancária: é uma conta corrente no sentido do artigo 344º CC, mas
celebrada entre o banqueiro e o seu cliente e incluída num negócio mais
vasto: a abertura de conta. Ela é essencial para o andamento das relações
bancárias. Como especialidades, há que notar:

 Reporta-se, apenas, a movimentos em dinheiro;

 Inclui-se num negócio mais vasto
 Postula uma emissão contínua de saldos
 O cliente pode dispor permanentemente do seu saldo
 Pressupõe um dever a cargo do banqueiro, de a organizar e
apresentar
 Dá lugar a extratos, a emitir pelo banqueiro e cuja aprovação
pelo cliente, em regra tácita, consolida os movimentos dele constantes.

Em que consiste uma conta?

 Num registo organizado pela base pessoa, individualizada, numa base

cronológica, há então uma sequência por ordem temporal de movimento. É
também sistemático das operações de entrega para o cliente e reembolso de

49
 fundos, bem como aqueles que são constitutivos, modificativos ou extintivos do
crédito unitário de reembolso.
 O saldo é o valor do crédito unitário ao reembolso.
 Em geral a legislação refere-se a “conta” e não a “contrato de conta”.
 O que está subjacente à conta é o contrato de conta.

É ou não um contrato autónomo?

 Esta é uma questão que se relaciona com a anterior. Para quem entende que pode
haver um contrato geral então este contrato é autónomo, porque posso ter com o
meu banco um contrato geral, mas posso ter duas ou três contas, assim é
autónomo relativamente ao contrato geral.
 Este é um contrato socialmente típico, isto é, está definido na lei, tem regime
legal, como o contrato de sociedade, de compra e venda.
 Relembrando: o legislador pode ter ficado um passo atras disso, ou seja, pode ter
mencionado, nomeado, o contrato, mas não o definiu nem fixou um regime, isso
acontece muito no contrato de swap, isso é um contrato nominado.
 Depois há os contratos atípicos, como o contrato de agência.
 No domínio bancário, temos o lising que é um contrato típico, mas depois foram
se inventando coisas como o aluguer operacional que são típicos, mas não estão
previstos na lei.
 As operações na conta são efetuadas pelo banco enquanto mandatário, Art.
1161º a) CC.
 O banco cumpre as nossas ordens, nós dizemos transfira 10 mil euros para x e
ele faz isso, pedimos 50 euros em numerário e ele dá.
 Mas ele faz isso com base num mandato, porém alguns atos que ele pratica não
são como mandatário, como quando nos debita a anuidade do cartão de crédito.
 O banco tem os deveres inerentes de prestação de contas, Art. 1161º b) do CC.
Este enquadramento não é inquestionável, usamos o regime do mandato, mas há
alguns autores que não enquadram assim.
 Isto parece ser assim quanto às operações “declarativas”, mas não quanto às
“constitutivas”.
 As operações declarativas são aquelas em que o banco é um alheio ao
movimento, está como mandatário a cumprir instruções do cliente.

50
  As outras são as constitutivas, porque o banco está a mexer na conta por ser
contraparte. O banco não age enquanto mandatário, e, portanto, o dever que tem
de nos informar acerca desses movimentos não é um dever que decorra do
regime do mandato, pois está a agir por conta dele e não num interesse do
cliente.

Discute-se se a abertura de conta se distingue do chamado contrato de giro ou conta

corrente ou se é um contrato misto que inclui a conta-corrente, a convenção de cheque e
o giro bancário.

8. O giro bancário

É o conjunto das operações escriturais de transferência de fundos, realizadas

por um banqueiro, a pedido do seu cliente ou a favor dele. O giro bancário
deriva de um contrato de abertura de conta, cujo conteúdo integra, como
elemento necessário.

O contrato de giro bancário pressupõe a prévia celebração de uma abertura

de conta, com uma inerente conta corrente bancária. A partir daí, ela faculta,
ou pode facultar, as operações seguintes: transferência bancárias simples;
transferências bancárias internacionais; pagamentos por conta bancária;
cobranças por conta bancária; outras operações de transferência de fundos.

 Para este contrato em que há milhões de contas abertas não tem um regime legal,
daí que haja esta discussão.
 A exclusão legal da responsabilidade do banco que os atos praticados de boa-fé
em execução da LPBCFT, Art. 50 nº7, de recusa de conta ou de operações ou de
cessação de relações.
 Se fosse um contrato de mandato o banco cumpria as ordens, quando muito
poderia recusar-se livremente a cumprir algumas ordens, mas neste caso o banco
não incorre em responsabilidade
 E o inverso? Prática de atos com violação do dever de recusa pode fazer o banco
incorrer em responsabilidade mesmo estando de boa-fé?

51
  O banco deveria ter recusado, mas não recusou a prática do ato, assim sendo ele
pode causar danos a um terceiro. O legislador exonera a responsabilidade
quando o banco está a cumprir deveres, mas quando é o inverso, não identificou
e devia ter identificado não acontece assim.

Pluralidade de contas

 Para o legislador cada conta é uma conta.

 Exemplo: tenho duas contas no banco, atualizei uma, mas o banco não atualizou
a outra. Para efeitos legais, o banco não pode abrir uma conta à Doutora Raquel
e depois a conta Raquel abre outra e como o banco já tem uma em seu nome,
apesar disto ela tem de fazer tudo de novo.
 Para quem associa ao contrato de conta o CBG, emerge a questão: temos tantos
CBG quantas contas? Ou apenas um CBG?
 A ideia de CBG é uma certa ideia de reunião, mas parece que o CBG será um
apenas com as implicações praticas relevantes (numa nova conta projetam-se
deveres consolidados numa relação antiga com o cliente).
 O banco à luz da nova conta se entender que tem um CBG que vem da relação
originaria, então mesmo nesta nova conta projetam-se deveres.
 A conta é nova, mas o cliente não é, e o CBG é que tem esse cliente.

Pluralidade de sujeitos de conta

 Em vez de termos um sujeito para várias contas, temos uma conta para vários
sujeitos.
 Podemos ter aquilo que se chama de solidariedade ativa, ou seja contas
solidárias.

Exemplo: A e B são titulares de uma conta, se for uma conta solidaria ativa qualquer um deles pode
movimentar a totalidade dos fundos disponíveis na conta.

 Não estou a dizer ao banco que estes fundos são meus ou da Inês, apenas estou a
dizer que aqueles fundos e a movimentação tanto se faz por mim ou pela Inês.

52
  O regime da solidariedade respeita ao regime de movimento da conta e não
quanto à titularidade de fundo, tem que ver com a relação com o banco, não com
a relação entre os titulares entre si.
 Isto leva em muitas situações a discussões, como no caso de divorcio, dos filhos
que entram na conta de um dos pais, pois qualquer dos gerentes pode usar os
fundos.
 Porém isto não significa solidariedade por dividas.

Exemplo: o problema aqui é que eu tenho a mesma conta, mas ela está com o saldo negativo, os titulares
da conta devem 100 mil euros ao banco.

 Quando estamos nesta situação o banco pode exigir a totalidade da divida quer a
mim quer a Inês ou para efeitos de solidariedade passiva (nós a devermos ao
banco) apenas a um?
 O regime da solidariedade para movimentação não implica a solidariedade
passiva, uma coisa não implica a outra.
 As contas são também conjuntas.
 E podemos ter um regime misto, ou seja, A e B podem movimentar sozinhos,
mas o C só pode movimentar com A.
 Há contas bancarias ditas fiduciárias, onde um só titular, mas fruto de relação
interna, obriga-se a geri-la ou a detê-la por conta de terceiro.
 Nos casos de idosos isto acontece muito
 Mas atenção ao disposto no Art 29 nº3 LPBCFT
 Quando isto acontece é suposto o banco saber que aquela conta é fiduciária, e
com base nisso o banco vai exercer os seus deveres, de identificação e analise
aos movimentos justamente com base nisso.
 Exemplo: muitas vezes o banco recusa o pagamento porque está fora do
objetivo.
 Como uma situação que foi criada para um idoso, e um filho usou para ir a um
restaurante super caro.
 Estas contas assim são legitimas, mas não confundir com as chamadas contas de
barriga de aluguer, que são contas para branqueamento de capitais, isto é,
determinadas pessoas que fazem branquimento de capitais. Como este está
associado a valores altos uma das estratégias para não ser detetado é fracionar.

53
 Mas quando o Joaquim fraciona muitos movimentos, mas passa tudo pela sua
conta o banco como é obvio tem atenção a isto.
 Conta escrow
 A Beatriz está a comprar um imóvel por 10 milhões de euros, mas não confia em
Ana, receia entregar dinheiro e depois que uma serie de garantias na realidade
não se verifiquem e que Ana não faça o que prometeu.
 Então prometeu pagar depois de fazer o que prometeu.
 Ana não está disposta a entregar o imóvel sem receber o dinheiro.
 O que fazer?
 Podemos abrir uma conta no banco em que o banco presta um serviço, que
consiste em nós provisionarmos a conta com x dinheiro, e facultamos ao banco o
contrato, no fundo damos ao banco o dever de movimentar a débito a conta
mediante a verificação, pelo banco, das condições que nós estabelecemos
antecipadamente.
 Estes 10 milhões vai ser levantados a favor de Ana, mas apenas quando forem
cumpridas certas condições: o chão for arranjado, a casa tiver sido pintada.
 Isto vai se atestar com o relatório de um perito que nos previamente definimos.
 Então quando a empresa aparecer lá com um relatório a dizer que cumpriu, o
banco pode transferir dinheiro para a conta de Ana.
 Esta conta é uma segurança para as partes, visto que estas contratam com um
terceiro idóneo.

Requisitos de abertura de conta, Art. 20º ss nº2/2018

 Trata-se de saber quando se fala destes requisitos o que eles fazem

juridicamente.
 Se eles são forma, se são a não observância da forma determinaria a invalidade
do negócio do contrato de conta ou se é uma mera formalidade, mas neste pode
tornar ineficaz a conta.
 E isto é uma questão juridicamente conta, se for formalidade a consequência
própria é a ineficácia da conta, é válida, mas não produz efeitos, então faltando
os elementos existe conta, mas não é utilizável.

54
  Em termos técnicos, parece que da violação não decorrem os efeitos próprios do
vicio de forma ou da inobservância de formalidades.
 O banco até ter cumpridas essas formalidades não ativa a conta.

Deveres que emergem para o banco

A conta é uma conta-bancária, portanto o banco tem os seguintes deveres:

1. Dever de registar de forma precisa, ordenada, rigorosa e pontual e atual os

movimentos a crédito e a débito
2. Dever de receber depósitos, mas o banco tem casos em que tem dever de recusar
operações ou de as comunicar.
3. Isto não é comum em todos os ordenamentos.
4. Dever de realizar transferências
5. Dever de prestar informações
a. O extrato bancário é uma projeção deste dever
6. Dever de efetuar certas comunicações ao cliente, até porque há uma relação de
confiança

Deveres que emergem para o cliente

1. Dever de remunerar o pagamento, de acordo com o precário de serviços

(comissões)
2. Dever de não gerar voluntariamente saldo negativo na conta, se este não estiver
contratado
 O saldo negativo na conta pode decorrer de eu ter um contrato com o
banco que permite isso, ou seja, posso movimentar a conta até 5 mil
euros de débito.
 Há casos em que a conta bancária fica negativa porque o banco também
quis, eu não tinha lá saldo apareceu uma conta para pagar e o banco
pagou, porém podia ter recusado.
 Mas aqui o caso é quando não tenho contratado nada com o banco.
 Eu não tenho contratado com o banco nada que me permita ter a conta a
debito, e isto está a acontecer sem que o banco queira, e há casos desses,
não são comuns.

55
  O primeiro caso são os cheques, porque até um certo montante o banco é
obrigado a pagá-los.
 Os bancos fazem batota, pois muitas vezes quando aparecem lá cheques e
não há lá saldo a assinatura não é igual, assim o banco não confere e
cancela os cheques.
 Segunda hipótese, há certos movimentos dos nossos cartões de debito
que são feitos mesmo que o sistema esteja offline e quando isto é assim o
sistema não confere a provisão da conta para o movimento e o cartão
comporta-se como um cartão de crédito, apesar de ser um cartão de
debito, e isso pode acontecer em vários movimentos, como uma conta
que tem o cartão associado à via verde.
3. Dever de não se servir da conta para branqueamento de capitais
 O que acontece quando se serve uma conta para branqueamento de
capitais?
 O cliente tem de se responsabilizar para com o banco porque violou um
dos seus deveres, atingindo o banco.
 Assim quando se serve, se causar danos ao banco, o banco tem o dever
de agir contra ele.

Regime jurídico do contrato de conta

Este é um contrato que é dos mais celebrados no ordenamento jurídico, mas não
se sabe grande coisa acerca do seu regime.

 Há quem entenda que é um contrato de prestação de serviço, artigo 1154.º CC,

outros que é um mandato, artigo 1156.º

A generalidade da doutrina defende que em parte pode ser um regime de

mandato, mas concluem que há certas disposições do regime de mandato que não se
aplicam. Assim aplica-se o artigo 1158º CC, o mandato presume-se oneroso, e isto tem
uma importância pois as comissões que o banco cobra estão dentro da presunção de que
decorre o próprio regime.

-> Inexecução do mandato ou inobservância de instruções, artigo 1162º do CC,

isto é duvidoso

56
Exemplo: eu tenho uma conta, está lá o debito direto para pagamento da água, da luz e da sporttv. O
banco recebe o debito direto da sporttv antes do pagamento da água e da luz. Para cumprir o seu mandato
o banco paga a sporttv e depois já não há saldo para pagar a luz. Será que o banco pode dizer que não ao
pagamento da sporttv?

É duvidoso, mas parece que sim, ou seja, o banco se achar que o cliente preferia
o pagamento da luz pode pagar a luz e recusar o pagamento da sportv.

E a situação inversa, isto é, sem instruções, pode o banco agir? Pode o banco
sem instruções extinguir a compra do deposito em situações que o cliente está ausente,
nas restantes deve sempre comunicar.

O papel do extrato, artigo 1163.º CC. Deve aplicar-se o dever de comunicação

imediata da execução do mandato, Art 240º CCom?

 Não, devendo entender-se que o regime dos extratos e os seus prazos prevalece.
 Parece que o regime do extrato dispensa o banco de fazer esta comunicação
imediata.

Aplica-se o disposto no Art 241º CCom, obrigação de pagar juros ao mandante?

 Parece que não tem de pagar juros, mas é uma questão discutível.
 Eu enquanto credor deu uma ordem e o banco só a vai executar depois de
amanhã, fica a dever juros? Parece que não.

A renuncia e a revogação do mandato não justificadas são causa a indeminização, Art

245º CCom?

 Não, mas se o exercício for abusivo talvez possa gerar responsabilidade do lado
do cliente.
 Um cliente que tenha 2 mil milhões se não avisar que vai resgatar esse valor
pode criar um problema na tesouraria do banco.

Aplica-se o Art. 1171º CC relativo à revogação tacita do mandato?

 Não porque se se aplicasse se eu tivesse uma conta aberta quando fosse abrir
outra estaria a revogar esta primeira.

Casos de caducidade por acompanhamento de maior, Art 1174º CC? Não.

A morte do cliente extingue a conta? Bloqueio e extinção?

57
  É duvidoso. A é titular de uma conta e morreu. E agora? Esta continua a existir
ou não? Não devíamos ter dúvidas acerca disto porque podem estar lá milhões.
Mas no direito português discute-se, há quem entenda que não há extinção, mas
bloqueio de forma que não pode ser movimentada até o herdeiro estar a par.
 Temos autores que dizem que o contrato de conta é um contrato intuitu
personae, ou seja, é celebrado com aquela pessoa e não com os seus sucessores.
Mas há quem entenda que apesar de ser um contrato intuitu personae, parte do
contrato deve extinguir-se outra não necessariamente. Há serviços que cessam
com a morte do cliente, outros ligados a serviços essenciais não, isto é, a parte
que não tem carater intuitu personae.

23.11.2021

Cont. na lição anterior

Questão para a próxima aula: qual é o âmbito admissível de clausulas contratuais que
regulam a repartição dos ónus de prova, e eventual, responsabilidade. Se o banco
celebra um contrato e fica acordado que é da exclusiva responsabilidade do cliente
guardar os dados necessários para o acesso ao home banking, etc. prima da
construção dos deveres de cada uma das partes e quais as clausulas de exclusão da
responsabilidade.

Continuação do regime jurídico do contrato de conta:

Pode o banco agir sem instruções do cliente (como gestor de negócios) (artigo 1162.º
CC)? “pode…” mas não deve (embora os deveres de atuação organizada do banco
podem colidir com dever de proteção dos interesses do cliente…

A conta pode excluir-se por:

1. Denúncia (do cliente)

i. Não pode haver penalizações pelo encerramento da conta dentro
do prazo
ii. Coisa diferente são as contas integradas, o banco prestando x,
exige certo prazo certo para a validade de um contrato
2. Acordo das partes
3. Resolução

58
 i. Sem dúvida desde logo em casos de BCFT (artigo 50.º, n.º 3,
alínea b da lei 83/2017 de 18 de agosto)
ii. Questão diferente é a dos efeitos retroativos (comuns) da
resolução, que aqui serão de afastar

O extrato (aviso do BdP n.º 4/2009)

 É obrigatório (artigo 1.º e 7.º)

o Excluem-se nas contas indexadas e duais, e contas a prazo de uma
semana. Veja-se artigo 1.º.
 Têm um conteúdo mínimo (artigo 7.º)
o Data de inicio e final do período
o Datas dos movimentos
o Data (em que a repercussão económica do movimento efetivado surge na
conta) e valor do movimento
o Descrição que permite a definição da operação (muitas das vezes não é
ilegível pelo titular da conta)
o Montante (débito ou crédito)
o Saldo contabilístico
o No caso de depósitos à ordem, o saldo disponível final
 Periodicidade mínima (artigo 8.º)
o Depósito a prazo
 Se + de 1 ano: anual (recebemos o extrato anualmente)
 Se – de 1 ano: mensal (recebemos o extrato mensalmente)
o Depósitos à ordem
 (“nos restantes depósitos”) mensal

 Não havendo movimentos na conta, a periodicidade é, no

mínimo, anual. A cada ciclo de 12 meses vou ter um extrato.
 Ónus da prova (artigo 9.º, n.º 3)
o Os bancos não enviando o extrato por carta registada, ficam com uma
prova de que expediam para o correio os extratos, mas não ficam com a
prova de que os correios entregaram ao cliente o extrato.

59
 Efeitos jurídicos. E depois? Eu recebi o extrato e depois? Se houver um erro,
uma vez terminado o prazo, considera-se aprovado o extrato? O banco tirou-me
5 euros, duplicou uma comissão, fez um movimento sem ordem, etc. Recebi o
extrato e nada fiz, e agora?
o Tem efeitos jurídicos. Há quem entenda que decorrido o prazo há
aprovação, sustentando esta posição com base nos artigos 1156.º, 1161.º,
alínea d) e 1663 CC -> aprovação tática da exatidão do extrato.
o Há quem entende que dependa.
 Uma vez que o movimento é casual, produz efeito de aprovação
(tácita), da existência da causa do movimento (um cheque, uma
ordem de transferência…).
 Mas já não produz efeitos de aprovação quanto ao valor, uma vez
que a conta corrente só impõe determinação do saldo a final
(artigo 349.º Ccomercial). Até chegarmos ao final do contrato,
posso reclamar tudo o que está para trás. Posso discutir o
montante, mas não posso discutir a causa do movimento.
o Mais entendimentos: as inscrições na conta podem ser “declarativas” ou
“constitutivas”.
 São declarativas quando o banco está como terceiro, isto é, o
banco está a levar a conta a consequência de uma ordem, de uma
instrução, que recebeu do cliente ou em beneficio de um cliente.
 Quando são declarativas deve produzir o efeito de acordo,
salvo erro a respeito do montante.
 Nas constitutivas o banco é contraparte do cliente, o banco vai à
conta debitar as suas comissões, ou a prestação do crédito à
habitação, etc.
 Quando são constitutivas, o banco não age como
mandatário, mas como contraparte no contrato de
prestação de serviços. Nesta parte não cai sanação.
Durante a pendencia do contrato, há lugar para
reclamação.
 No que respeita a débitos em aplicação de preçário,
existem razoes acrescidas para que o extrato não possa ter

60
 o efeito de acordo, atenta a proibição de comissão fora do
preçário (artigo 6.º, n.º 4 do Aviso 8/2009)

Regras de movimentação da conta

DL n.º 18/2007 (agora também o DL n.º 91/2018)

 Depósitos de cheques (artigo 5.º)

 DL 91/2008 – definições – artigo 2.º, alínea l)

A compensação de créditos

9. A compensação no direito bancário

9.1. A compensação bancária em geral. A compensação é um instituto

geral, previsto no artigo 847º/1 CC: quando duas pessoas sejam,
reciprocamente, credor e devedor, qualquer delas pode livrar-se da sua
obrigação, através da compensação com a obrigação do seu credor,
verificados certos requisitos.

9.2. Ambiência e custos do crédito. A compensação no Direito bancário

ocorre no âmbito de uma relação bancária geral. E igualmente: ninguém,
que deva certas importâncias, se poderá considerar credor do seu credor sem
as abater daquilo a que tenha direito.

9.3. A compensação convencional. O primeiro problema deriva da

aplicabilidade, no campo bancário, da compensação convencional. Essa
aplicabilidade não levanta dúvidas e é total. O banqueiro pode, livremente,
ajustar com o seu cliente a realização de operações de compensação, com
ressalva, todavia, das regras imperativas que possam ocorrer.

Esse tipo de convenção pode ser implícito: emerge, muitas vezes, de regras
de funcionamento da conta corrente, resultantes de cláusulas contratuais
gerais, seja da própria abertura de conta, seja de outros negócios que possam
ser celebrados.

61
A LCCG – artigo 18º/h) – impede o afastamento da compensação (legal).
Devemos ter presente que à partida, a compensação é uma vantagem para
ambas as partes.

A compensação convencional, previamente acordada em abertura de conta,

em abertura de crédito ou em quaisquer outros negócios de onde possam
resultar créditos, para o banqueiro, sobre o seu cliente, é a solução mais
indicada e mais desejável. Previne litígios e, sendo acompanhada das
competentes informações, protege totalmente os particulares.

9.4. A compensação em conta corrente. Como vimos, a conta corrente é

um elemento estrutural do contrato de abertura de conta, ele próprio um
fator nuclear de toda a relação bancária complexa.

Um dos elementos básicos da conta corrente é, precisamente, o fluxo

continuo de compensações anómalas que permite, em cada momento,
disponibilizar um saldo. O próprio Código Comercial, no seu 346º/3, refere
a compensação como um dos efeitos da conta corrente comum.

Temos de entender que a compensação, enquanto efeito natural (e legal) da

conta corrente e, daí, da própria abertura de conta, não tem restrições: tudo o
que seja levado à conta pode ser compensado. Em particular, não é oponível
ao banqueiro qualquer relação subjacente ao depósito. Se este for fiduciário,
essa situação é inoponivel ao banqueiro.

9.5. A compensação nos diversos tipos de contas bancárias.

a) Contas diferentes do mesmo titular: o primeiro problema põe-se

perante a existência, junto de um mesmo banqueiro e de um mesmo titular,
de contas diferentes. Pode haver compensações entre elas? De acordo com
as regras próprias da abertura de conta, o cliente do banqueiro pode dispor,
em permanência, do saldo. Ele estará sempre em condições de efetuar as
compensações que entender, desde que dê as ordens correspondentes à
declaração de compensação.
No que tange ao banqueiro, cumpre distinguir: o banqueiro só poderá operar
as compensações próprias da conta corrente desde que efetue movimentos
de uma conta para a outra. Saber se o pode fazer é questão de interpretação

62
do contrato de abertura de conta – o ideal, para prevenir litígios, seria que os
contratos de abertura de conta especificassem claramente em que condições
os banqueiros poderiam efetuar movimentos “inter-contas”. Isto significa
que, na falta de outra convenção, o banqueiro não pode operar movimentos
entre contas, de modo a fazer funcionar a compensação automática própria
da conta corrente.
Mas esse tipo de compensação anómala não se confunde com a
compensação civil (regulada nos artigos 847º e seguintes CC). Uma abertura
de conta, só por si, não envolve qualquer renúncia à compensação comum.
Tal renúncia seria sempre, de resto, nula, por via do 18º/h) LCCG.
O banqueiro é devedor do saldo (positivo) que o seu cliente apresente numa
sua conta. Tal débito poder-lhe-á, a todo o tempo, ser exigido. Quando isso
sucede pode o banqueiro livrar-se do seu débito invocando a compensação
quando, a qualquer outro título, detenha um crédito sobre o seu credor. A
homogeneidade das prestações pecuniárias não é perturbada pelo facto de
elas resultarem de fontes diversas. Para operar tal compensação, banqueiro
teria, todavia, de dirigir uma declaração autónoma ao seu cliente, feita nos
termos do 848º do mesmo Código.
b) Débitos avulsos do titular de conta. As considerações acima
expendidas podem ser transportas para a hipótese de compensação entre o
saldo do cliente (débito do banqueiro) e um crédito avulso do banqueiro
sobre esse mesmo cliente, isto é, crédito que não se inserisse, ab initio,
numa conta corrente bancária. Reunidas as condições da compensação
(civil), nada o impede.
Queda interpretar o contrato de abertura de conta, para saber se o banqueiro
pode, pura e simplesmente, debitar na conta corrente o crédito que quer
compensar ou se deve, primeiro (ou em simultâneo) proceder à declaração
do 848º CC.
No silêncio do contrato, o Professor Menezes Cordeiro defende esta última
hipótese. O cliente do banqueiro deve, aliás, ser informado da existência do
seu débito, da sua origem e do tipo de cálculo que foi realizado.
c) Depósitos com regimes diferenciados; depósitos a prazo. Este
problema coloca-se perante depósitos em regime diferenciado: poderá o
banqueiro compensar débitos de depósitos sujeitos a regimes diferenciados

63
que detenha sobre clientes seus? Em tese, a solução é a seguinte: quando se
esteja em face de um depósito sujeito a um regime diferenciado, faltará, em
regra, o requisito de homogeneidade previsto no artigo 847º/1/b) CC: a
compensação não é possível, por essa via.
No chamado depósito a prazo, a solução favorável à compensação resulta
diretamente da lei. Parte da doutrina vê, nele, um verdadeiro mútuo. Da
parte do Professor Menezes Cordeiro, estamos perante um “depósito
bancário”, no qual, todavia, haverá que aplicar as regras do mútuo e na
medida do possível – artigo 1206º CC.
Podemos concluir que, no tocante a depósitos a prazo, o banqueiro pode
usar o correspondente crédito para efeitos de compensação: (i) sem
condicionalismo, logo que o prazo tenha vencido; (ii) pagando
antecipadamente os juros, antes do vencimento, por via dos artigos 1147º e
1206º CC.
d) Contas solidárias. As contas serão solidárias quando qualquer dos
titulares possa movimentar sozinho e livremente a conta, exonerando-se o
banqueiro pela entrega da totalidade do saldo a quem o pedir; serão
conjuntas quando os movimentos exijam a intervenção simultânea de todos
os seus titulares.
Aqui a solidariedade não corresponde, de modo linear, à solidariedade das
obrigações, antes traduzindo o regime da movimentação e dos débitos em
conta, livremente adotado pelas partes aquando da celebração do contrato de
abertura de conta.
O problema da compensação põe-se nestes termos: quando o banqueiro seja
credor de apenas um dos titulares, poderá ele operar a compensação com o
saldo de uma conta coletiva? A jurisprudência é, aparentemente, algo
restritiva. Nalguns casos, parece responder pela negativa; noutros casos, a
jurisprudência assume uma posição intermédia: a compensação seria
possível, mas apenas nos limites do depósito que couberem ao devedor do
banqueiro; noutros, finalmente, a jurisprudência aceita a compensação de
débitos de um cliente em conta solidária, sem restrições.
Seguindo o Professor Menezes Cordeiro: as contas bancárias solidárias têm
um regime que resulta das respetivas aberturas de conta. Como ponto de
partida, importa refutar a ideia de que a solidariedade, nos depósitos

64
bancários, tenha sido estabelecida “no interesse dos depositantes”. A
solidariedade, tal como qualquer outra cláusula contratual, é sempre
estabelecida no interesse de ambos os contraentes.
Nos depósitos bancários, a solidariedade é uma cláusula de funcionamento
da conta: opera seja no interesse dos depositantes, seja no interesse do
banqueiro.
Outra ideia a afastar é a de que os bancos não teriam a faculdade de escolher
perante qual dos depositantes solidários se poderiam exonerar. O artigo 528º
CC não se lhes aplicaria. Não é, de todo, assim. O banqueiro não pode, de
facto, escolher perante qual dos depositantes solidários se pode exonerar
porque, em regra, ele não pode exonerar-se, pura e simplesmente. Ligado
por um contato de abertura de conta o banqueiro deve tolerar todos os
depósitos que os seus clientes queiram fazer nas respetivas contas, não os
podendo devolver à procedência. Agora: nos casos, contratualmente
previstos, em que o banqueiro possa pôr termo ao contrato de abertura de
conta, encerrando a conta corrente bancária e dando por terminada a relação
bancária complexa, não temos qualquer dúvida: o banqueiro pode
prevalecer-se do 528º/1 para entregar o saldo a algum dos depositantes
solidários, deste modo se exonerando. Nem faria sentido exigir que ele
procurasse, porventura em remotas paragens, todos os depositantes
solidários.
A questão está em saber se, de todo em todo, ele pode exonerar-se ou
quando pode fazê-lo. E é na resposta a esse ponto que poderá surgir a
compensação.
Ao celebrar uma abertura de conta conjunta com solidariedade, todos sabem
que qualquer dos seus titulares pode esgotar o seu saldo. Trata-se, sempre,
entre os contitulares, de uma situação fiduciária, que não pode ser oposta ao
banqueiro. Este não sabe quem era o dono dos fundos. Ora se um titular
pode, sozinho, esgotar o saldo, também poderá, sozinho, constituir débitos
junto do banqueiro que impliquem, por via da compensação, esse mesmo
esgotamento.
A lei geral não conduz a outra solução: o banqueiro (enquanto devedor)
pode escolher o cliente solidário a quem satisfaça a prestação – 528º/1
CC.

65
 e) Contas conjuntas. Nestas contas só se torna viável movimentar a
conta com a assinatura de todos os seus titulares. Admitir uma compensação
pelo débito de apenas um deles iria forçar a vontade das partes, quando foi
concluída a abertura de conta.

Artigo 847.º, nº 1 CC (credito compensado e compensatório)

Compensação legal (artigo 847.º) vs. compensação convencional. Há quem discuta se

há uma compensação bancária, e está neste âmbito ou não.

É claro que é compensável quando dentro da mesma conta há credor e devedor,

simultaneamente. Nos restantes casos, poderá haver acordo.

LCCG – artigo 18.º, alínea b) diz que não se pode afastar a compensação legal.

A compensação é uma vantagem para quem? Para o Banco ou cliente? Havendo risco
do lado do cliente, quem tem interesse pela compensação é o banco. Isso seria assim,
mas muitas vezes o banco não tem interesse em fazer a compensação porque assim não
iria cobrar juros. Não é interesse que o interessa na compensação seja do banco ou do
cliente.

Problemas nas contas solidárias: o senhor A é cotitular de uma conta, onde o B também
é titular. Os clientes podem compensar, isto é, o senhor A, sendo credor do banco,
mesmo tendo o senhor B, pode proceder à compensação.

E o banco? Não pode nada? O banco quando tem noutra conta com mais de um
titular não pode fazer compensação. Pode tudo? O banco é credor de A, há uma conta
em que está A e B, e o banco pode compensar totalmente. Pode em %? Há 2 titulares,
pode compensar em 50%

Acórdão STJ 2/2016: é proibido nos termos do 15.º da LCCG, por contrária a
boa fé, a clausula que autorize o banco a compensar o seu crédito em saldo de
conta coletiva solidária. Veja-se o artigo 18.º, alínea a).

Banco sabe da titularidade de fundos: releva…? Pela boa-fé? Pelo CBG? O banco sabe
que A é rica, e B é uma pessoa jovem, que não é o titular dos fundos. Isso releva?

66
Imaginando que B era credor de B. Há quem entenda que pela boa fé, sabendo o banco
que os fundos não pertencem a B, não podia creditar.

Compensação com tipos diferentes de contas (ex. depósitos a prazo)?  temos 1 banco
e 1 clientes, mas há 2 contas, é devedor numa, mas tem saldo numa conta de depósito a
prazo. Devo a A à ordem 1M, mas o A, numa conta a prazo a 2 anos tem 1M. O meu
crédito ao banco, o deposito ao banco, só é exigível daqui 2 anos. Isto também vai
depender do meu regime, sendo reembolsável ou não. Sem mais, falta o requisito da
homogeneidade (e penso que também, em alguns casos, o da exigibilidade).

Mas o banco pode antecipar o vencimento, pagando…? Há quem entenda que

sim! Aplicando-se ao depósito a prazo o regime do mútuo (artigo 1147.º e 1206.º CC).
Para outros autores, o banco não pode cumprir antecipadamente, porque não se cumpre
o requisito da exigibilidade, não se faz operar a compensação. Também há quem diga
que o banco não antecipa, mas se o cliente o mobilizar o depósito, ou não vier a
mobilizar-se, mas vier a vencer-se o banco compensa. Ainda há quem entenda que o
banco não pode escolher perante quem cumpre, isto é, se o cliente instruir o banco para
creditar aquele 1M numa conta de outro banco, o banco não pode deixar de o fazer, e
depois não há condições para fazer operar a compensação.

Se existe CBG, um contrato que envolve e alberga todas as relações do banco

com o sue cliente, então a compensação está sobre esse chapéu.

As diferentes aceções (jurídicas e de facto) da expressão “depósito”:

Contrato de depósito: relação jurídica entre o banco e o seu cliente. Em rigor quando
falamos de depósitos bancários falamos de operações a credito de uma conta bancaria,
quer tais operações provenham de:

1. Depósitos de dinheiro (numerário)

2. Depósito de cheque
3. Depósito de transferência
4. Depósito por empréstimo

As diferentes naturezas do depósito:

67
 1. O depósito pecuniário (moeda legal/ moeda escritural – valor de crédito sobre a
instituição bancária).

2. O depósito não pecuniário (cheque)

3. Depósito de conta bancária?
a. Depósito cerrado – artigo 1191.º CC
b. Depósito de coisa controvertida
c. Depósito em cofre forte

07.12.2021

1. Depósito (continuação)

O depósito comum ou regular (1185º e 1887º CC): o elemento essencial é a custódia ou

a guarda. O depositário não pode usar a coisa; tem de assegurar a conservação material.
Quando este elemento não existe (custódia/guarda), o depósito diz-se “irregular”.

Ou o depósito é irregular em função apenas do objeto (coisas fungíveis)? (artigo 1205º e

1206º CC).

·       Nestes casos aplica-se o regime do mútuo “na medida do possível”.

·       Transferência da propriedade (1144º): quando o depósito opera sobre coisa
fungível ela opera a transferência da propriedade; este depósito transforma uma
situação obrigacional numa situação real ---» bem depositado fica na
propriedade do depositário (passando o risco a correr por conta destes)

1.1. Qualificação do contrato de “depósito irregular”: existem diversas posições:

·       há quem defenda que se trata de um mútuo

·       há quem defenda que se trata de uma subcategoria do depósito
·       misto (depósito + mútuo)
·       Figura autónoma e unitária
·       PROFESSOR: parece de entender que é uma figura essencialmente
unitária, embora possa acolher, pontualmente diferentes regimes. A
diferenciação (muito significativa de regime) consoante juros ou não, é de
recusar.

1.2. Dever de guarda (custódia) do Banco? Juridicamente, não existe esse dever; mas,
do dever de gestão sã e prudente e de salvaguarda dos interesses dos depositantes (75º
RGIC).
68
Na perspetiva do depositante, a entrega dos fundos destina-se (justifica-se) por múltiplas
razoes:

              (1) Guarda (troca o risco de furto ou perda pelo risco de Insolvência do Banco,

embora mitigado pelo fundo de garantias de depósitos (artigo 155º RGIC)

              (2) instrumental, para a realização de outras operações (transferências,

pagamentos, etc.)

              (3) Obrigação legal (por ser proibido o pagamento em numerário acima de

determinados montantes)

1.3. Cada entrega de fundos é um contrato de depósito? Parece que não (discutível):

um só contrato, com diversos “movimentos”.

1.4. Modalidades de depósito: DECRETO-LEI Nº 430/91

As modalidades de depósito são definidas com base, essencialmente, no critério da sua

exigibilidade pelo depositante (artigo 1º):

·       à ordem (artigo 1º/1/a) e nº2): são os exigíveis a todo o tempo

·       com pré-aviso (artigo 1º/1/b) e nº 3): exigíveis só depois de prevenido o
depositário
·       A prazo (artigo 1º/1/c) e nº 4): tem um prazo de vencimento, mas não
deixa de ser depósito a prazo aquele depósito em que a instituição de crédito
permite a mobilização antecipada em determinadas condições
·       A prazo não mobilizáveis antecipadamente (artigo 1º/17d) e nº 5): estes
têm uma diferença revelante em relação ao “depósito a prazo”
·       em regime especial (artigo 1º/1/e) e artigo 2º): é uma porta aberta; regime
especial é qualquer um que venha a ser criado com um regime especial; logo não
existe um elemento taxativo de modalidades de depósito, porque uma das alíneas
é este regime especial. Ou seja, não existe um elenco fechado de modalidades
de depósito – ver artigo 2º Aviso nº 6/2009

A constituição de depósito a prazo é titulada (mas o título não transmissível) – artigo

3º.

69
 

1.5. Modalidades de depósito: Avisos 4/2009 e nº 5/2009 e Decreto Lei nº 430/91

(a) os depósitos indexados (artigo 1º/2/a) Aviso nº 5/2009):

·       indexado produto complexo (Aviso nº 5/2009): depósito cujo valor varia

em função a um indexante, ao qual está associado.
·       o indexado produto simples (Aviso nº 4/2009)

Os depósitos duais são produtos complexos (artigo 1º/2/b) Aviso nº 5/2009)

O depósito escrow: é um negócio fiduciário, embora concite elementos de: (i) terceiro
interessado no depósito (1193º CC); (ii) depósito de coisa controvertida (1202º e
seguintes CC)

1.6. Regime dos depósitos (Aviso nº 6/2009)

·       A remuneração (juros) dos depósitos não pode ser negativa (artigo 3º/4

Aviso nº 6/2009): qualquer que seja o modo de determinação da taxa do
depósito este não pode ser negativa.
·       A remuneração pode ser variável (mas o fator de variação tem de ser
independente do Banco) – ver artigo 3º/1 Aviso nº 6/2009 
·       pode haver remunerações promocionais (artigo 3º/2 Aviso nº 6/2009).
·       quando a remuneração seja variável, o fator deve ser sempre o mesmo e
deve manter-se sempre.
·       na remuneração variável é admita a fixação de limites (máximos ou
mínimos)
·       Os depósitos que beneficiam de “garantia de capital”:
§ O montante a entregar (ao depositante) no vencimento não pode ser
inferior ao depositado (artigo 4º/1) – nos depósitos com pré-aviso, a
prazo (ambas as modalidades) e nos depósitos especiais o montante a
entregar não pode ser inferior ao depositado.
§ Nos depósitos com pré-aviso??????

2. Operações de crédito.

70
Operações de crédito (o banco fica credor) versus financiamento. Para alguns
autores, as primeiras são tomadas como financiamento; contudo, na realidade são
situações diferentes; pois o banco pode financiar sem ficar credor. Não existe uma
noção unitária de contrato de crédito. O paradigma é o mútuo (artigo 1142º CC): noção.

§ Mútuo civil, comercial e bancário (?)

§ Mútuo é contrato real quod constitutionem (no tipo legal)
§ Implicações: sem entrega, não há contrato e, portanto, não há (não haveria…)
dever de entrega do dinheiro???
§, mas, por diferentes vias, atenuam-se (ou defende-se a atenuação de) tais
consequências: ou defendendo que mútuo bancário não é real quod
constitutionem; ou defendendo que pode não ser real quod constitutionem (se
resultar do contrato que as partes quiserem mútuo consensual); ou defendendo
que, apesar da natureza de negócio real quod constitutionem, se converte em
promessa de mútuo (embora sem execução especifica)

A distinção é subjetiva: um dos sujeitos (partes) é um banco.

§ Forma do negocio “aligeirada” (DL 32/765, de 29.04.1943): documento

particular com reconhecimento de assinaturas.

Regras especificas (DL 58/2013)

§ Classificação e contagem de prazos das operações (artigos 4º e 5º)

o   curto prazo (menos ou igual a 1 ano); médio prazo (prazo de
reembolso entre 1 a 5 anos); longo prazo (prazo de reembolso superior a
5 anos).
o   A contagem dos prazos faz-se nos termos do artigo 5º
·       os mútuos podem ser garantidos ou a descoberto

 10.4.3. O mútuo bancário

O mútuo bancário distingue-se de quaisquer outros por ser celebrado por um banqueiro,
como mutuante, agindo no exercício da sua profissão. O mútuo bancário tem uma forma
aligeirada: nos termos do artigo único do Decreto-Lei 32/765, de 29 de abril de 1943.

71
Os mútuos bancários dispõem de certas regras especificas. O Decreto Lei nº 58/2013
procede à classificação, do mútuo bancário, segundo o prazo e o regime dos juros.
Temos, consoante o prazo de vencimento – artigo 4º:

a) Créditos a curto prazo, quando não exceda um ano;

b) Créditos a médio prazo, quando for superior a um ano e inferior a cinco;
c) Créditos a longo prazo, quando exceda os cinco anos.

10.4.4. O mútuo de escopo

O mútuo bancário pode ter a particularidade importante de ser um mútuo de escopo, isto
é: um mútuo no qual, contratualmente, o mutuário fica adstrito a dar um determinado
destinado à importância recebida.

 Relevância: incumprimento e direito de resolução no caso de utilização dos

fundos para finalidades distintas daquelas que eram o escopo do mútuo (pois
está a incumprir o mercado de mútuo).

2.1. Mútuo bancário

·       A capitalização de juros remuneratórios depende de convenção das partes

(7º/1)
·       A capitalização de juros moratórios depende de convenção das partes e só
pode corre em caso de reestruturação ou consolidação de contratos (7º/4)
·       Taxa máxima de juros moratórios é de 3 por cento (artigo 8º)
·       Proibição de cobrança de comissões, salvo uma comissão de recuperação
de valores (até 4 por cento) (artigo 9º) e salvo outros limites e variáveis.

10.4. Mútuo Bancário

10.4.1. Mútuo civil: o artigo 1142º CC define este como o contrato “pelo qual uma das
partes empresta á outro dinheiro ou outra coisa fungível, ficando a segunda obrigada a
restituir outro tanto do mesmo género e qualidade”. O mútuo tem sido considerado real
quod constitutionem. Assim, ele só produziria os seus efeitos pela entrega da coisa

72
mutuada. Contudo, não haverá dificuldades em admitir, ao lado do mútuo típico real,
mútuos meramente consensuais.

O mútuo quanto à forma é um negócio consensual ou um negócio formal, consoante o

seu valor. Segundo o artigo 1143º CC: o mútuo de valor superior a 25000 euros exige a
escritura pública ou documento particular autenticado e o superior a 2500, documento
assinado pelo mutuário.

Celebrado o contrato e entregue a coisa ao mutuário, torna-se, este, proprietário da

mesma – artigo 1144º CC.

O mutuário fica, essencialmente, adstrito a:

 Pagar a retribuição – os juros – quando, a ela, haja lugar;

 Restituir o tantundem, isto é, coisa do mesmo género, quantidade e qualidade.

O artigo 1149º admite que o mutuário proceda, em alternativa, ao pagamento do valor

da coisa, quando o mútuo recaia sobre coisa que não seja dinheiro e, por causa que não
lhe seja imputável, a retribuição de torne impossível ou extremamente difícil.

O mútuo é celebrado pelo prazo acordado pelas partes. Sendo o mútuo oneroso, o prazo
presume-se estipulado a favor de ambas as partes: o mutuário pode, todavia, antecipar o
pagamento, desde que satisfaça os juros por inteiro – artigo 1147º.

Não havendo estipulação do prazo, a obrigação do mutuário, no mútuo gratuito, vence-

se 30 dias após a interpelação – 1147º/1: o próprio mutuário, porém, poderá operar a
restituição a todo o tempo, nos termos gerais do 777º/1 CC. Sendo o mútuo oneroso,
qualquer das partes pode pôr-lhe cobro, operando a denúncia com 30 dias de
antecedência – artigo 1148º/1/2.

Caso o mutuário não pague os juros no seu vencimento, pode o mutuante resolver o
contrato – artigo 1150º.

2.2. Mútuo de escopo

·       mútuo em que o montante é mutuado para uma determinada finalidade

especifica. Existem poucos casos, mas, por exemplo, temos o crédito à
habitação.

73
 ·       Relevância: incumprimento e direito de resolução no caso de utilização dos
fundos para finalidades distintas daquelas que eram o escopo do mútuo (pois
está a incumprir o mercado de mútuo).

2.3. “Garantias” do mútuo

·       A “sobre garantia”, pode violar CCG (artigo 22º/1/m) e artigos 15º e 16º).
·       Covenants: instrumento para o credor acompanhar e proteger-se contra a
deterioração da situação do devedor.
o   Cláusulas de negativa pledge: devedor compromete-se a não prestar
garantias a terceiros sem o consentimento do banco
o   Cláusulas pari passu: cláusulas que asseguram ao banco, se prestada
garantia a terceiros, ao banco também é prestada essa garantia.
o   Negative covenants: obrigações do devedor de não alienar bens, nem
prestar garantias a terceiros – aqui não está em causa a necessidade de
consentimento do banco, mas sim a situação de não prestar de todo
quaisquer garantias.
o   Financial covenants: informações sobre a situação financeira

2.4. Crédito à habitação + crédito hipotecário (DL 74-A/2017)

·       Âmbito subjetivo: “consumidor” – artigo 4º/1/d); consumidor é

necessariamente uma pessoa singular.
·       Âmbito objetivo: contratos para: (i) aquisição ou construção de habitação
própria permanente, secundária ou para arrendamento; (ii) aquisição ou
manutenção de direitos sobre terrenos ou edifícios já existentes ou projetados;
(iii) independentemente da finalidade, garantidos por hipoteca sobre imóvel ou
por outro direito sobre imóvel; (iv) locação financeira de imoveis para habitação
própria permanente, secundária ou de arrendamento
·       Uma panorâmica sobre o diploma e a relevância da sua “arquitetura”: este
diploma é sobre as entidades que celebram as operações de crédito (a sua
organização, politica de remuneração, conhecimento e competência dos
trabalhadores, etc.) – artigos 5º e seguintes.  
·       existe um princípio de gratuitidade das informações (artigo 7º).
·       A prevenção de conflitos de interesses (artigo 5º).

74
·       Deveres de informação: assenta em princípios (informação completa,
verdadeira, atualizada, clara, objetiva, adequada aos conhecimentos do
consumidor individualmente considerado e legível) (artigo 8º).
·       Informação e publicidade (artigo 9º)
·       Informação normalizada (artigo 10º) e com exemplo concreto (10º/6)
·       Vendas associadas (obrigatórias e facultativas) (artigo 11º)
·       Direito ao reembolso antecipado (artigo 23º versus 1145º CC).
o   Reembolso antecipado parcial (23º/2) (em qualquer fase/concomitante
com data de vencimento/necessidade de pré-aviso)
·       Regime de reembolso: comissões (a cobrança de comissões tem de estar
prevista no contrato); que comissões é que se podem cobrar? (artigo 23º/5/6/7 e
9). O 23º/6 diz que pode convencionar-se a isenção de pagamento de comissões.
O 23º/7: aplica-se aos casos em que o empréstimo não foi para habitação, mas
foi dado como garantia desse empréstimo um imóvel de habitação (garantia
hipotecária).
· “Incumprimento” com vista à resolução (artigo 27º): regime que pode levar à
resolução. O legislador tem um regime que favorece muito a subsistência do
contrato. Para que haja lugar à resolução tem de se verificar cumulativamente:
(i) falta de pagamento de 3 prestações sucessivas; (ii) sobre as 3 prestações
sucessivas não pagas tem de decorrer um prazo suplementar mínimo de 30 dias
o   Regime do incumprimento parcial (27º/2).
o   Retoma do contrato de crédito (posterior à resolução) (artigo
28º): direito potestativo à cessação dos efeitos futuros da resolução /pode
ser exercido, no máximo, 2 vezes. Enquanto direito potestativo, não
carece de aceitação.
·       Extinção com venda executiva ou dação em pagamento (14º/3/b)): regime
apenas convencional, mas imperativo o dever de informação. O banco tem de
informar o cliente, no momento da negociação, de que é possível contratar isto –
mas não é obrigatório contratar esta possibilidade
·       Deveres da Instituição de Crédito:
o   Informação pré-contratual geral (12º)
o   Informação pré-contratual personalizada (13º): 13º/3 (fica de
informação normalizada Europeia); 13º/5 (prazo de período mínimo de
reflexão do consumidor)

75
 o   Assistência ao consumidor (14º)
o   avaliar a solvabilidade (16º): os Bancos têm de avaliar a solvabilidade
de verdade; e depois de avaliada há consequências sobre isso, ficando
condicionado na sua liberdade de acordo com essa avaliação. Deste
dever de avaliação nasce também um dever de colaboração por parte do
consumidor.
o   Verificação da informação relativa ao consumidor (17º)
o   Avaliação dos imóveis (18º): vem estabelecer que avaliação tem de
ser feita por uma entidade independente
o   Inversão do ónus da prova (36º).
o   Caráter imperativo do regime (35º).
·       Vendas associadas: obrigatórias ou facultativas: artigo 11º
·       Artigo 24º: Reembolso antecipado com vista à transferência de crédito.

4. Abertura de crédito.

Podemos definir a abertura de crédito como o contrato pelo qual o banqueiro se obriga a
ter, à disposição do cliente, uma soma em dinheiro, por um dado período ou por tempo
indeterminado. A lei portuguesa não regula, de modo expresso, a abertura de crédito.
Não obstante, ela vem referida no artigo 362º CCom como uma operação de banco.

A abertura de crédito é um contrato consensual: fica perfeito com o acordo entre as

partes, sem necessidade de qualquer entrega monetária. Além disso e quanto à forma:
aplicam-se as regras próprias do mútuo bancário, que exigem forma escrita. Mas poderá
ser requerida escritura pública ou equivalente se a abertura de crédito incluir negócios
que o exijam.

A abertura de crédito é: (i) simples: o crédito disponibilizado pode ser usado uma vez;
(ii) conta corrente: o cliente pode sacar diversas vezes sobre o crédito, solvendo as
parcelas de que não necessite, numa conta corrente com o banqueiro. Aqui há, ainda,
que lidar com as regras da conta corrente.

A abertura de crédito diz-se garantida, quando seja acompanhada de uma garantia,

pessoal ou real e a descoberto, na hipótese inversa (ou seja, quando não há garantia é a
descoberto).

76
A cessação de uma abertura de crédito pode dar azo a dúvidas; trata-se de uma matéria
para a qual não há regime legal direto, entre nós. Segundo o Professor MENEZES
CORDEIRO a solução reside na regulação contratual: as partes devem prever, com
clareza, o termo da operação e as condições da sua eventual renovação. Não o fazendo,
aplicar-se-á: as regras da conta corrente, em geral, quando seja o caso; as regras do
mando, quanto à disponibilidade: as regras do mútuo, quanto ao saldo, havendo
cessação do contrato.

Em todo o processo de renovação ou de cessação de aberturas de crédito, há que manter

contínuos fluxos de informação, sob pena de se poderem criar situações de confiança
que, depois, a serem desamparadas podem originar responsabilidade. Do mesmo modo,
na movimentação do crédito há, também, que atender à boa-fé.

A natureza da abertura de crédito: a doutrina mais recente salienta que a abertura de

crédito visa a disponibilidade do dinheiro. Constitui um bem autónomo, próprio,
perfeitamente conhecido por todos os operadores e que não equivale a um crédito. Posto
isto: o crédito surge, efetivamente, mas por via potestativa e em simples execução do
contrato.

Trata-se, pois, de um contrato bancário nominado – recorde-se o artigo 362º CCom –

mas legalmente atípico e que corresponde, hoje, a um tipo social, sedimentado nos usos
e em cláusulas contratuais gerais.

·       Contrato pelo qual o banco (creditante) coloca à disposição da outra parte

(creditado) uma quantia pecuniária que este tem o direito, nos termos aí
definidos, de utilizar pelo período de tempo acordado ou por tempo
indeterminado.
·       Se existe dever de utilizar, já não há abertura de crédito: só existe AC se
direito, mas não dever
·       Contrato legalmente atípico, nominado, socialmente típico:
o   Previsto como operação de banco (362º CCom)
o   Previsto no DL 58/2013 (6º/2).
·       A disponibilização do crédito pode ser onerosa (“comissão de
imobilização”) ou gratuita
·       O crédito utilizado (efetivo), esse é naturalmente oneroso

77
 ·       Diferentes modalidades (consoante a reposição da disponibilidade de
crédito)
o   Simples: cliente pode ir somando, no exercício do direito, crédito e no
fim amortiza a totalidade (++++++/-)
o   Em conta corrente: o cliente exerce o direito para receber X e
reembolsa esse mesmo valor, e assim sucessivamente (+/-/+/-/+/-.)
o   Pode ser de escopo (apenas para determinado fim)
o   Pode ser com prazo (renovável) ou sem prazo
·       A abertura de crédito é legalmente, atípica, mas casos previstos no crédito
ao consumo (contratos típicos):
o   Facilidade de descoberto (artigo 4º/1/d) DL 133/2009)
o   Ultrapassagem de crédito (artigo 4º/1/e) DL 133/2009)
·       Natureza (ou estrutura) da abertura de crédito:
o   Negócio inicial dá origem a um direito potestativo de simples
execução e gera-se mútuo

Abertura de crédito e “descoberto tolerado” ou “descoberto por factos

concludentes”
10.6. O descoberto em conta
É a situação que se gera quando, numa conta corrente subjacente a uma abertura de
conta, o banqueiro admita um saldo a seu favor, isto é: um saldo negativo para o cliente.
Este pode advir de um negócio prévio com o banqueiro; como pode, também, ser
consequência automática de outros dispositivos.
Na sua forma mais típica, o descoberto é tolerado pelo banqueiro, por curto período,
como modo de facilitar, momentaneamente, a tesouraria de certos clientes. Estes, ao
emitirem, por exemplo, um cheque sem a necessária cobertura, são, por uma conduta
social típica, um sinal claro no sentido de aceitação de descoberto, que devem
reembolsar.
Ao descoberto em conta aplicam-se, tendencialmente, as regras do mútuo bancário. Por
vezes, a questão vem tratada nas CCG relativas à abertura de conta. Não havendo outros
elementos, o descoberto ad nutum deve ser tomado como uma tolerância do banqueiro,
que não constitui direitos para o cliente.
·       Descoberto em conta: banqueiro admite saldo credor (a favor)
·       Este saldo pode advir de:

78
 o   Negócio prévio com o banco (crédito pessoal, abertura de crédito,
etc.)
o   Consequência automática
§  Pagamento de cheque sem provisão a que Banco se encontra
obrigado
§  Levantamento ATM offline
§  Lançamento de despesas na conta
·       Normalmente é tolerado pelo Banco
·       Aplica-se à abertura do mútuo bancário o regime do mútuo bancário
·       Não existe direito do cliente; mas a tutela da confiança pode ter aqui um
papel relevante.

5. Antecipação bancária

É um contrato pelo qual um banqueiro concede, ao seu cliente, um crédito, mediante um

penhor equivalente de títulos, dinheiro ou outros bens. O cliente dirige-se ao banqueiro
o qual “antecipa” o preço, dando-lhe um crédito e recebendo os bens como garantia.

É um contrato de crédito caraterizado pela associação entre dois elementos: um penhor

(normalmente de títulos) e a entrega de uma quantia de dinheiro de valor proporciona ao
da garantia constituída.

Esta distingue-se do mútuo por não pressupor a entrega do dinheiro: é consensual.

Na opinião do Professor MENEZES CORDEIRO: na falta de regulação legal, resta

tratar como um contrato misto de mútuo e penhor de títulos, combinando os
respetivos regimes, com preponderância do penhor.

·       Crédito mediante penhor equivalente de títulos, dinheiro ou outros bens

(móveis ou corpóreos)
·       É um contrato misto de mútuo e penhor? Ou um negócio misto?
o   Professor: mútuo com penhor não é, porque neste caso aplica-se
artigo 701º (remissão do artigo 678º CC); garantia reforça-se quando se
torne insuficiente. No caso da antecipação bancária, ela reforça-se (ou
reduz-se) para se manter a proporcionalidade definida no contrato
(mesmo que ainda fosse “suficiente”).

79
 o   No mútuo, a antecipação do pagamento impõe a antecipação dos juros
(1147º), na antecipação bancária não
o   Na antecipação o pagamento pode ser parcial (vs. no mútuo: 763º/1
CC)

14.12.2021

EXAME:

 contratos bancários.
 importância da banca e da economia em geral.
 simulação de um caso prático (perguntar a matéria que lecionamos – contratos (aplica-se o mutuo ou
não, e que aspetos do mutuo que aplicamos; e a abertura de crédito).
 Vai disponibilizar legislação no material de apoio

Outro contrato:
Credito documentário

10.10 Créditos documentários

É a situação jurídica pela qual um banqueiro se compromete, perante um seu cliente, a

pagar uma certa quantia a um terceiro mediante a entrega, por este, de determinados
documentos. Surge uma semântica própria, de que cumpre dar nota. Assim:

 O banqueiro obrigado chama-se banco emitente

 O cliente que contrata com o banqueiro é o ordenante
 O terceiro que, mediante documentos, irá receber o dinheiro é o beneficiário
 Os documentos que o beneficiário deverá entregar para receber o crédito dizem-
se, ainda, a apresentação.

O crédito documentário comporta modalidades distintas, temos:

 Crédito revogável: o banqueiro emitente pode modificar ou resolver o crédito a

todo o tempo; apenas deverá, da sua decisão, notificar o beneficiário
 Crédito irrevogável: o banqueiro deve dar sequencia à obrigação que assumiu,
sejam quais forem as circunstâncias. De acordo com as regras e usos uniformes,
o crédito, quando nada se diga, é irrevogável.

80
De acordo com o conteúdo do “crédito” assumido pelo banco emitente, podemos
distinguir:

 Crédito à vista: o banqueiro assume o compromisso de, por si ou através de

outro banqueiro, efetuar um pagamento imediato, mediante a apresentação dos
documentos
 Crédito diferido: o pagamento operará mais tarde, na data constante da
promissória elaborada a pedido do mandante.
 Crédito por aceitação: pressupõe que o crédito tenha sido incorporado num
título. Este será aceite pelo banqueiro, nos termos acordados. A letra poderá
depois ser descontada, nos termos gerais.
 Crédito por negociação: assiste-se, também, à criação de um título de crédito.
Todavia, este pode ser sacado sobre qualquer outra pessoa designada na carta de
crédito.

10.10.1. Funções e importância.

O crédito documentário assume funções distintas. Podemos distinguir:

1. Função de pagamento: o crédito documentário oferece ao ordenante um meio

direto e fácil de pagamento, após a verificação da causa da dívida. Tratando-se,
em especial, de uma compra e venda internacional: o comprador-importador
dispoe de um instrumento para pagar o preço, sem especiais riscos nem ameaças
de mora ou de extravio de espécies monetárias.
2. Função de garantia: garante ainda, ao beneficiário, a perceção de uma
determinada importância. A sua garantia residirá, então, na promissória do
banco emitente, donde resulte o seu crédito documentário. Nesta dimensão, o
crédito traduz uma espécie de garantia bancária autónoma.
3. Função de financiamento: pode traduzir a concessão próprio sensu de crédito ao
mandante ou ordenante. O banqueiro antecipa os fundos que irá conceder ao
beneficiário, concedendo, por essa via, crédito ao ordenante.

10.10.2. O contrato de emissão e o negócio base.

O crédito documentário rege-se, no essencial, pelas Regras e Usos Uniformes Relativos

aos Créditos Documentários. Os RUU operam como CCG, para as quais remetem os
concretos contratos de crédito documentário.

81
O crédito documentário rege-se por um contrato concluído entre o cliente do banqueiro
(ordenante ou mandante) e o banqueiro (o emitente ou emissor). Poderemos falar de
contrato de emissão: estabelece um direito a favor do beneficiário. Tecnicamente, será
um contrato a favor de terceiro (443º e seguintes CC), embora algumas das regras legais
relativas a esse instituto não tenham aqui aplicação. Este contrato de emissão não está
sujeito a qualquer forma.

O contrato de emissão contém uma dupla promessa: em relação ao mandante e em

relação ao beneficiário. Perante um perante o outro o banqueiro assume a obrigação de
executar o pagamento ou a negociação prevista no contrato. Além disso, prevê diversas
comissões a favor do banqueiro. O contrato de emissão pode ainda prever a constituição
de garantias a favor do banqueiro emitente.

Resta acrescentar que o contrato de emissão de crédito documentário se inscreve, em

regra, numa relação bancária complexa, constituída entre o banqueiro e o seu cliente (o
mandante). Haverá que lidar com as inerentes regras, operacionais no plano das
vinculações entre ambos.

Subjacente a este contrato está, em regra, um contrato entre o ordenante e o

beneficiário. Trata-se do denominado negócio base.

O crédito documentário é totalmente independente do negócio base. Segundo o artigo

4º/a) dos RUU/2007. Esta independência poderia ser tomada como uma manifestação
de abstração do crédito documentário: este operaria independentemente da relação que o
tivesse originado.

Apesar de haver uma independência do crédito em relação ao tal negócio base, tal não
significa que o próprio crédito seja uma obrigação abstrata, isto é: subsiste
independentemente da sua fonte.

Do contrato de emissão resulta a carta de crédito: um documento do qual constam os

direitos do beneficiário e todos os demais condicionalismos que rodeiam o crédito
documentário em jogo – esta carta de crédito é um contrato.

Perante um crédito irrevogável, a mais simples alteração exige o acordo do beneficiário.

Em qualquer caso, o crédito tem uma data para ser exercido.

O crédito funciona mediante a apresentação dos documentos previstos pela carta. Tais
documentos irão ser examinados pelo banqueiro: ou pelo banco nomeado ou, ainda,
82
pelo banco confirmante. Haverá depois que seguir diversas regras exaradas no artigo
14º RUU. Havendo conformidade dos documentos apresentados, o banco deve honrar a
carta (15º). Sendo os documentos discrepantes, o banqueiro pode recusar (16º).

O banqueiro não fica obrigado a transferir o crédito documentário; exceto se

expressamente se tiver convencionado o contrário (38º/a)). Compreende-se: estamos
perante relações complexas, determinadas intuitu personae.

Já no tocante ao crédito stricto sensu: este pode ser transferido nos termos gerais e de
acordo com o Direito aplicável.

Contrato pelo qual um banco (EMITENTE), a pedido de um cliente (MANDANTE ou

ORDENANTE), se obriga, mediante negocio unilateral (CARTA DE CRÉDITO), a
pagar ou mandar pagar dada quantia pecuniária a um terceiro (BENEFICIÁRIO) contra
apresentação de documentos (APRESENTAÇÃO).

Para que serve este contrato? Imagem que uma empresa portuguesa está a comprar
mercadoria a uma empresa no brasil. A empresa portuguesa paga antecipadamente,
correndo o risco dos bens nunca lhe chegarem, ou, a empresa brasileira corre o risco, só
pagando a empresa portuguesa quando lhe chegar a mercadoria. Para uns e outros
deixarem de ter este risco, a empresa portuguesa vai junto do seu banco (o banco de que
é cliente) e contrata com ele que esse banco dê uma ordem – uma carta de credito – em
que o banco fica obrigado a pagar ao vendedor uma determinada quantia quando lhe
forem apresentados determinados documentos (de recebimento da mercadoria e
conformidade da mesma)

Sobre o contrato:

1. Função de pagamento
2. Na contratação mercantil internacional também cumpre a função de garantia
3. Pode ser revogável (se o ordenante poder anular) ou irrevogável
4. É um contrato atípico e nominado
5. O regime do credito documentário decorre essencialmente de regras e usos
uniformes relativos a créditos documentários – CCI

83
O ponto de partida é a relação de cobertura é uma relação de credito, sendo por isso,
emitida, carta de credito para o beneficiário, sendo este credor em função deste contrato
que foi celebrado. O comprador para dar a ordem tem de ter uma relação subjacente ou
de valuta. E depois há uma relação do banco com o beneficiário que tem autonomia
porque o banco vai pagar ao beneficiário nos termos e condições que constam da carta
de crédito. Se esta condicionar o pagamento ao facto x, este só paga verificando-se a
condição. Mesmo que a relação subjacente e a relação de cobertura seja invalida, a
autonomia entre o banco e o beneficiário não é afetada.

Quanto à natureza: há quem entenda que é um mandato, que é um contrato a favor de

terceiro, e há quem entenda que é um pacto contrahendo com terceiro

Em caso de incumprimento do credito documentário:

Há casos que não são os mais comuns, em que se discute

que num caso de manifesto incumprimento da relação
subjacente pode o banco recursar o pagamento?

Pode haver incumprimento na relação de cobertura? Sim. O

dever que emerge da relação é o dever do banco emitir a carta de
credito tendo como beneficiário o beneficiário dos bens.

O banco pode não cumprir o seu dever não cumprindo o

dever de emitir a carta de credito, havendo responsabilidade
entre o comprador-ordenante e o banco.

84
Incumprimento entre o banco e o beneficiário  se o banco se recusar a pagar.

Incumprimento entre o comprador-ordenante e o beneficiário, e aqui nada se repercute

nas restantes relações porque há autonomia.

TITULARIZAÇÃO (SECURITIZAÇÃO DE CRÉDITOS)

DL 453/99; DL 303/2003; DL 52/2006

10.11. Titularização/securitização de créditos

Na titularização de créditos o banqueiro acolhe créditos e transforma-os em valores

(títulos) que coloca no mercado, junto de investidores. Releva do Direito bancário e do
Direito mobiliário e assenta, tecnicamente, numa cessação de créditos.

Ela permite, aos banqueiros, conceder crédito e colocá-lo no mercado mobiliário. Com
isso evitam o risco do inadimplemento do devedor (donde a “securitização”) e
conseguem, de imediato, novos fundos para operações de créditos subsequentes.

A titularização de créditos foi estabelecida pelo Decreto-Lei nº 453/99; sendo ainda

relevantes os DL nº 303/2003 e DL nº 52/2006.

Podem ceder créditos para efeitos de titularização, o Estado e demais pessoas coletivas
públicas, as instituições de crédito, as sociedades financeiras, as empresas de seguros, os
fundos de pensões, as sociedades gestoras de fundos de pensões e as pessoas coletivas
cujas contas, nos últimos 3 anos, tenham sido certificadas por auditor registado na
CMVM (2º/1).

Como cessionários apenas podem surgir fundos de titularização de créditos e sociedades

de titularização de créditos (3º).

Quanto aos créditos cedíveis: segundo o artigo 4º/1, sempre do DL nº 453/99, eles
devem, cumulativamente, reunir os seguintes requisitos: (i) a transmissibilidade não se
deve encontrar sujeita a restrições legais ou convencionais; (ii) devem ter natureza
pecuniária; (iii) não se encontrando sujeito a condições; (iv) não serem litigiosos e não
se encontrarem em garantia nem judicialmente penhorados ou apreendidos.

85
O terceiro e quarto requisitos não são exigíveis aos créditos do Estado e da segurança
social (4º/2). Os créditos cedíveis podem ser futuros, desde que emergentes de relações
constituídas e de montante conhecido ou estimável (4º/3).

A eficácia da cessão depende, nos termos gerais, da notificação dos credores (6º/1 a 4).
A cessão pode ser celebrada por documento particular (7º/1). Os créditos sucedidos para
titularização têm, ainda, regras que asseguram a sua solidez: perante a pauliana e em
face de situações de insolvência (8º).

A titularização envolve, em termos dogmáticos, uma tripla operação:

1. A cessão de créditos a favor do veiculo titularizado (o fundo ou a sociedade de

titularização)
2. Emissão do título
3. Venda do título incorporante

Em que assenta a titularização de créditos? Levar créditos a ser incorporados em

valores imobiliários, em títulos. Exemplos: um banco tem uma carteira de créditos à
habituação, emprestou 150 milhões de euros à habitação. O banco é titular de créditos
sobre uma diversidade grande de devedores cujo montante total é aquele. Curso normal,
é ao longo de dezenas de anos, será reembolsado pelos empréstimos que concedeu, e ao
longo disto, vai ter fundos para efetuar novos empréstimos. Mas pode acontecer que o
banco efetuar uma titularização desses créditos, ceder esses créditos na sua totalidade, e
esses créditos serem cedidos para titularização. Haver valores mobiliários que
representam a totalidade desses créditos. Quando isto acontece, o banco está a antecipar
o recebimento do montante que deu em credito. Emprestou aquele dinheiro, que ao
longo de décadas ia receber o reembolso, agora, ao fazer titularização, cedeu já os
créditos, recebendo o valor à data de hoje o valor daquele montante. O banco vai ter a
possibilidade de amanhã ter a possibilidade de fazer novo empréstimo.

É direito bancário porque o ponto de partida é o banco e o ponto de chegada é os valores

imobiliários.

O que créditos podem ser objeto de titularização? (artigo 4.º do diploma)

86
Veja-se o artigo 5.º

Com a titularização dos créditos, acontece uma alteração, o banco era credor, e como
credor que era fazia a gestão do seu credito, e quando cede o credito (faz a
titularização), nos termos do artigo 6.º vai continuar a gerir o credito. Ele que era o
credor passa a ser o gestor do crédito, mas cedeu-o. Para nos que somos os devedores do
credito, tem uma grande implicação: não vamos notar nada. O banco é o mesmo. ainda
mais, o artigo 6.º diz que a eficácia da cessão (…) (n.º 1), e veja-se o n.º 4. Esta ultima
norma torna a cessão de créditos para titularização totalmente opaca.

A forma de cessão de créditos – artigo 7.º

A cessão de créditos para titularização só pode (artigo 8.º) ser objeto de impugnação
pauliana verificando-se (…), ou seja, o regime do CIRE que visa a tutela de credores em
caso de insolvência não se aplica. O legislador não só facilitou a titularização de
créditos, deixando-a incógnita, como isenta essa cessão de aspetos relevantes do regime
da insolvência.

A titularização de créditos é muito importante na relação dos bancos com o BCE. Se os

bancos tiveres a carteira de créditos titularizada, mas não cederam (está em auto
carteira) eles têm um mecanismo que permite resolver problemas de liquidez. Se
cederem ao BCE, recebem do BCE, empréstimos. O banco precisa de liquidez, e
rapidamente, se estiver preparado, vai ter liquidez porque titularizou uma parte da sua
carteira de credito (estando em auto carteira).

DESCONTO BANCÁRIO

É o contrato pelo qual o banco (descontante ou descontador) se obriga a entregar ao

cliente (descontário) a importância de um credito pecuniário não vencido sobre terceiro,
em troca da titularidade do credito e do pagamento das competentes comissões de juros
compensatórios (ENGRÁCIA ANTUNES)

O banco vai entregar ao descontário o montante do credito que lhe está a ser
transmitido, descontando no montante que entrega o valor das suas comissões e dos
juros. A (cliente do banco) tem um credito de 1000 sobre B, mas esse credito só se

87
vence daqui 1 ano, e o senhor A dirigisse ao banco e vai descontar a letra, passando para
o banco a titularidade do direito, e o banco vai lhe entregar os 1000 descontando a
comissão e juris compensatórios.

Modalidades:

1. Cambiário (títulos de créditos)

2. Não cambiários (fatura)
3. Simples
4. Misto (agregada a outro financiamento ou garantias. Imaginando que faz o
desconto e faz uma garantia ao banco)

É um contrato atípico e nominado (artigo 362.º Ccom)

Qual a sua natureza? Mutuo? Misto (mutuo com datio pro solvendo)? Contrato atípico
sui generis?

O banco enquanto portador da letra, pode exigir o pagamento ao seu cliente. Quando faz
o desconto bancário, ele transmite a posição de credor cambiário ao banco, com isto,
pode exigir o pagamento. Mas tem de demonstrar que apresentou a letra para pagamento
do aceitante? Com protesto?

Crédito ao consumo

10.9. Crédito ao consumo

 Regulado no DL nº 133/2009 (alterado, pela última vez, pela Lei nº 57/2020).

 Foi apresentada pela CE uma proposta de (nova) Diretiva relativa aos créditos
aos consumidores (está em vigor a Diretiva 2008/48/CE).
 Além deste regime, existe também uma referencia: artigo 77º/2/3 RGIC
 o crédito ao consumo não é apenas bancário (nem todo o crédito ao consumo é
crédito bancário). Para estar abrangido por este diploma tem de ser concedido
por um profissional, embora não tenha de ser um profissional do crédito.
 Por outro lado, nem todo o crédito bancário a consumidores é “crédito ao
consumo” para efeitos do DL 133/2009
 Exclusões objetivas: artigo 2º/1
o Créditos garantidos por hipoteca sobre imóvel
o Créditos para financiar aquisição de terrenos/edifícios

88
 o Créditos de baixo valor (inferior a 200 euros)
o Créditos de elevado valor (superior a 75 000 euros) (salvo se contrato
sem garantia hipotecária sobre imoveis para realização de obras) (nº5)
o Locação de bens móveis de consumo duradouro sem direito ou obrigação
de compra (no próprio contrato ou em separado)
o Contratos sem juros ou outros encargos
o Contratos de prazo muito curto (3 meses) com “encargos insignificantes”
(a questão atual das taxas de juro)
 Limitações objetivas parciais (apenas parte do diploma é aplicável)
o Artigo 2º/2/3 (facilidade de descoberto e “ultrapassagem de crédito)
o Artigo 3º (acordos para pagamento diferido de contratos em
incumprimento)
 Âmbito objetivo:
o Qualquer contra pelo qual um credor concede ou promete conceder a um
consumidor um crédito sob a forma de diferimento de pagamento,
mútuo, utilização de cartão de crédito, ou qualquer outro de
financiamento semelhante (4º/1/c)).
 Deveres do credor:
o Publicidade (artigo 5º): exigências de conteúdo da própria publicidade
o Informação pré-contratual (artigos 6º e 8º) – ficha: informação
normalizada europeia. Ela não é necessário que seja concomitante com a
proposta (pode surgir entre o momento intercalar entre a proposta e a
celebração do contrato)
o Assistência ao consumidor (artigo 7º)
o Avaliação da solvabilidade (artigo 10º) (vs. Artigo 16º DL nº
74º-A/2017) (ver Aviso nº 4/2017 BdP, que estabelece procedimentos e
critérios a observar na avaliação de solvabilidade)
o “Forma” (artigo 12º-13º/5) - Parece que temos uma exigência de forma,
mas com um regime de invalidade atípica (só pode ser invocada pelo
próprio consumidor e não determina automaticamente a invalidade – não
gerando nulidade)
 Direitos do consumidor (tutela do consumidor)

89
 o Direito de revogação (artigo 17º): 14 dias de calendário; não tendo
efeitos retroativos.
o Direito ao cumprimento antecipado (19º) (pré-aviso: compensação se
taxa fixa, mas com valor máximo; proibição de cobrança de comissão de
reembolso).
o Regime de incumprimento (20º)
 O incumprimento determina o vencimento antecipado (como no
artigo 934º CC), mas não basta o incumprimento de uma
prestação (é preciso mais do uma) e o valor (mais de 10% do
valor) e concessão de prazo adicional de 15 dias
o O conteúdo mínimo do contrato (12º)
o O regime dos juros usurários (28º): limite e redução automática.
o Ligação entre os contratos de crédito e de compra e venda (18º): a
invalidade/ineficácia do contrato de crédito coligado comunica-se ao
contrato de compra e venda e vice-versa.
 Incumprimento ou desconformidade CV ou prestação (18º/3):
quais os direitos do consumidor?
 Exceção de não cumprimento
 Redução do crédito (transmissão ope legis – 18º/4)
 Resolução (transmissão ope legis – 18º/3)
o Invalidade e inexigibilidade do contrato de crédito (13º).

DL n.º 133/2009 (alterado, pela ultima vez pela Lei n.º 57/2020)

Foi apresentada pela CE (em 30.06.2021) uma proposta de (nova) diretiva relativa aos
créditos aos consumidores (está em vigor a Diretiva 2008/47/CE, alterada pela Diretiva
2001/90/EU, pela Diretiva 2014/17/EU e pelo regulamento (UE) 2019/1243

Note-se também o artigo 77.º, n.º 2 n.º 3 RGIC

O credito ao consumo não é apenas bancário (nem todo o credito ao consumo é

bancário)  mas tem de ser concedido por um profissional, embora não tenha de ser um
profissional do credito.

90
Por outro lado, nem todo o credito bancário a consumidores é “credito ao consumo”
para efeitos do DL n.º 133/2009 (ver artigo 2.º). O legislador só trata como credito ao
consumo se estiver dentro de certos limites monetários.

Exclusões do credito ao consumo  artigo 2.º, n.º 1

o Créditos garantidos por hipoteca sobre imóvel

o Créditos para financiar aquisição de terrenos ou edifícios
o Créditos de baixo valor (inferior a 200 euros)
o Créditos de elevado valor (superior a 75 000 euros) /salvo se contrato sem
garantia hipotecaria sobre imoveis para realização de obras – n.º 5
o Locação de bens moveis de consumo duradouro sem direito ou obrigação de
compra (no próprio contrato ou em separado
o Contratos sem juros ou outros encargos
o Contratos de prazo muito curto (3 meses) com “encargos insignificantes” (a
questão atual das taxas de juro…).
o O que é um encargo insignificante? Podemos olhar de uma forma
relativa, um encargo de 5% é um encargo relativamente grande em
relação à taxa de juro (que é muito baixa). Se virmos em termos
absolutos, uma taxa de 5% não é muito elevada. Há a questão de saber se
estes encargos se definem em absoluto ou relativamente às taxas de juros
de mercado.
o Contrato de credito resultante de transação judicial

Limitações objetivas e parciais (apenas parte do diploma é aplicável)

o Facilidade de descoberto e “ultrapassagem de credito” (Artigo 2.º, n.º 2 e n.º 3

o Acordos para pagamento diferido de contratos de incumprimento (artigo 3.º)

Qual é o âmbito objetivo? Qualquer contrato pelo qual um credor concede ou promete
conceder a um consumidor um credito sob a forma de diferimento de pagamento,
mutuo, utilização de cartão de credito, ou qualquer outro financiamento semelhante
(Artigo 4.º, n.º 1, alínea c)

Deveres do credor:

91
 1. Publicidade (artigo 5.º)  conteúdo negativo, o que não se pode fazer.
2. Informação pré-contratual (artigo 6.º e 8.º)  ficha: “informação normalizada
europeia…
a. Existe uma ficha com informação normalizada. Em toda a parte da UE é
preenchida uma ficha com iguais conteúdos para tutela do consumidor.
Pode ser apresentada na oferta de credito ou previamente. A informação
pré-contratual mas não é necessário que seja concomitante com a
proposta.
b. Informações do tipo de credito, montante do credito, taxa nominal, a
TAGV,
3. Assistência ao consumidor (artigo 7.º)
a. Dificuldade que a norma coloca: estamos a falar de esclarecimento, não
de informação padronizada, assim, estes são prestados de uma forma
individualizada, tendo haver com dúvidas do consumidor, hipóteses que
apresentou, etc. de acordo com a norma (…), se um consumidor vier a
dizer que fez uma pergunta e responderam, mas não houve papel
reprodutível, duradouro, não há prova dos deveres do dever do credor. Se
não for assim, os esclarecimentos que foram prestados podem ser
enganadores, e se não forem escritos não pode isto ser provado
b. A inversão do ónus da prova não é total, é necessário que haja um pedido
de esclarecimento. Se o consumidor não faz questão, é evidente não há
como provar que esclareceu a duvida. Esta inversão deixa do lado do
consumidor a prova das duvidas que colocou e não foram esclarecidas.
4. Avaliação da solvabilidade (artigo 10.º) vs. artigo 16.º DL n.º 74-A/2017 v. o
aviso n.º 4/2017 BdP, que estabelece procedimentos e critérios a observar na
avaliação de solvabilidade
a. Credito responsável – tem de se avaliar a solvabilidade antes da
celebração do contrato de credito.
5. Forma? – artigo 12.º e artigo 13.º, n.º 5
a. Não é evidente se há forma ou não

Aspetos centrais de regime (direitos do consumidor (tutela do consumidor))

o Direito de revogação (artigo 17.º)  14 dias

92
 o Direito ao cumprimento antecipado (artigo 19.º) (pré-aviso; compensação se
taxa fixa, mas com valor máximo; proibição de cobrança de comissão de
reembolso)

Regime de incumprimento (artigo 20.º)

o O incumprimento determina o vencimento antecipado (como no artigo 934.º

CC), mas não basta o incumprimento de uma prestação e o valor (mais de 10%
do valor) e concessão do prazo adicional de 15 dias

O conteúdo mínimo do contrato (artigo 12.º) (v.g indicação da TAEG)

O regime dos juros usurários (artigo 28.º): limite e redução automática

Ligação entre os contratos de credito e de compra e venda (artigo 18.º)  para a o

consumidor é decisivo a ligação

Invalidade ou revogação (do crédito) comunica-se à CV (artigo 18.º, n.º 1) e

vice-versa (artigo 18.º, n.º 2)

Incumprimento ou desconformidade CV ou prestação – artigo 18.º, n.º 3:

exceção de não cumprimento

Redução do credito (transmissão ope legis – artigo 18º, n.º 3)

Invalidade e inexigibilidade do contrato de crédito (artigo 13.º)

Aspetos centrais da proposta da diretiva:

o Passa a sujeitar ao regime créditos de curto prazo e baixo montante

o Passa a abranger o P2P lending (créditos em plataforma entre pares)
o Prestação de informação sujeita a um novo princípio: qualidade e não
quantidade (prestação da informação pelo menos até à véspera; informação pré-
contratual adaptada ao dispositivo utilizado pelo consumidor
o Proibição de certas praticas (opções pré-selecionadas, vendas de produtos
condicionados, etc.)
o Custo de credito limitado (a nível nacional)
o Melhor avaliação da capacidade de endividamento do consumidor

93
 o Limitação dos dados que podem ser considerados na avaliação (apenas
circunstâncias económicas e financeiras; proibição de uso de informação pessoal
disponível em redes sociais)
o Credito só pode ser concedido se a avaliação da capacidade de endividamento
for positiva
o Se a concessão de credito assentar em processamento automático, consumidor
tem direito a explicação clara da decisão
o Combate ao sobre endividamento (educação financeira, aconselhamento)

Garantias

11. Garantias.

No direito bancário, garantia é qualquer esquema destinado à obtenção seja do

cumprimento de uma obrigação, seja do equivalente, quanto possível, a esse mesmo
cumprimento. No fundo, relva o sentido civil restrito.

A primeira garantia das obrigações é o património do devedor, nos termos do 601º CC.
Trata-se da garantia real.

Tecnicamente, a garantia geral das obrigações equivale a uma permissão genérica de

atuação das regras da responsabilidade patrimonial. As garantias especiais exprimem
todos os esquemas que visem reforçar a garantia geral. Para além deste reforço da
garantia geral, elas podem implicar: (i) afetação de novos bens à satisfação do interesse
do credor: (ii) a compulsão do devedor ou do terceiro, à realização da prestação devida.

No campo bancário, há que contrapor: (i) garantias à banca e (ii) garantias emitidas pelo
próprio banqueiro. No primeiro caso, asseguram-se créditos do banqueiro; no segundo,
é o próprio banqueiro que reforça créditos de terceiros, a pedido do seu cliente e
mediante retribuição.

11.1. Penhores bancários

94
De entre as garantias reais tradicionais, o Direito português prevê o penhor: uma coisa
móvel é entregue, em determinada circunstancias, para garantia de uma obrigação.
Trata-se de uma figura civil. E lei comercial admite, por seu turno, o penhor mercantil.
O penhor surge, pois, como figura essencialmente usada no tráfego bancário.

 Penhor civil (artigos 623º e seguintes CC): o penhor localiza dentro da lógica
das garantias. Além disso – e embora o penhor seja pacificamente reconhecido
como uma garantia real – fica clara a sua posição acessório, perante o crédito
garantido.
Cabe, apenas, sublinhar alguns dos aspetos do regime do penhor:
 669º/1: “Penhor só produz os seus efeitos pela entrega (…) ao credor ou
a terceiro”
 694º (aplicável ex vi artigo 678º): proíbe os pactos comissórios (“É nula,
mesmo que seja anterior ou posterior à constituição da hipoteca, a
convenção penal qual o credor fará sua a coisa onerada no caso de o
devedor não cumprir”). Trata-se de uma proibição material: ela atinge os
mecanismos que, na prática, consignam precisamente o que a lei quis
proibir. Por redução teleológica, poder-se-ia, no entanto, admitir a
possibilidade de pacto marciano, isto é, do acordo pelo qual o credor
garantido pode promover a venda da coisa, de modo a realizar o seu
crédito, entregando a demasia ao devedor ou, como alternativa, fazer sua
a coisa e, após avaliação, restituir, ao devedor, o sobrevalor. Dado o
escopo da lei, o Professor MC afigura tal situação como uma via a
afastar.

11.1.2. Penhor mercantil e penhor bancário

O regime comum do penhor serve, hoje, apenas e na prática, como referencia geral. Um
primeiro regime a considerar é o do penhor comercial. Este surge quando a dívida
garantida proceda de ato comercial – 397º CCom. A grande especialidade do penhor
mercantil/comercial reside no dispositivo do 398º CCom: como se vê, a entrega efetiva
da coisa empenhada vem a ser dispensada no penhor mercantil.

No Direito bancário, o regime do penhor (bancário) é, ainda, mais elástico. Devemos

atender ao disposto no DL nº 29/833. A entrega dos bens garantes é, pois, dispensada,
no Direito bancário.

95
11.3. Garantias Financeiras (DL nº 105/2004)

Para obter a noção de garantia financeira, seria necessário partir:

a) Dos sujeitos (3º)

b) Das obrigações garantidas (4º)
c) Do objeto (5º)
d) De alguns traços de regime, como o desapossamento (6º) e a prova (7º).

As garantias financeiras abrangem, em rigor, duas figuras típicas: (i) penhor financeiro e
(ii) fidúcia financeira.

Noção possível de garantia financeira: é uma garantia real, sob a forma de penhor ou de
fidúcia, concluída entre uma instituição de crédito ou entidade para o efeito equiparada
e uma pessoa coletiva, destina a assegurar obrigações pecuniárias ou instrumentos
financeiros, que recaiam sobre “numerário” e que as partes tenham decidido submeter a
um regime financeiro especial, legalmente previsto.

 Sujeitos (artigo 3º): podem ser pessoas coletivas.

 Obrigações garantidas (artigo 4º):
o Cuja prestação seja uma liquidação em numerário
 Atenção: no artigo 5º (e na diretiva) o “numerário” inclui
dinheiro creditado na conta ou créditos similares
 Necessidade de “desapossamento” (artigo 6º)
o Aqui o sentido de desapossamento, em rigor, não é uma perda da posse,
mas é a perda do “controlo do beneficiário”
 Forma (artigo 7º)
o Documento escrito ou equivalente
o Desapossamento deve ser provado por escrito ou equivalente
o Atenção: 8º/1: liberdade de forma; e garantias prestadas a BCE

11.1. Penhor Financeiro

É uma garantia caraterizada pela entrega do seu objeto ao credor pignoratício ou ao

tomador da garantia sem que, por isso, a propriedade se transfira para este último.

96
À partida, teríamos um penhor comum – 666º e seguintes CC – que ganha natureza
financeira mercê dos seus sujeitos, da obrigação garantida, do objeto do penhor, da
vontade das partes e dos outros elementos do regime.

No penhor financeiro haverá, em rigor, um penhor de direitos – 679º CC. Traduz a

afetação de coisas incorpóreas a fins de garantia.

De todo o modo, o regime do penhor civil serve, sempre, de referencia. De resto, esta
solução resulta do artigo 22º DL nº 105/2004.

11.1.1. O direito de disposição.

Uma das especialidades do penhor financeiro é a possibilidade de estabelecimento de

um direito de disposição sobre o seu objeto – artigo 9º DL nº 105/2004. Contudo, este
deve ser clausulado pelas partes, no competente contrato.

Segundo o 9º/3, o exercício do direito de disposição depende:

- quanto aos valores mobiliários escriturais, de menção no respetivo registo em conta;

- quanto aos calores mobiliários titulados, de menção na conta de depósito.

O direito de disposição permite, ao beneficiário da garantia, alienar ou onerar o objeto

da garantia prestada “… nos termos previstos no contrato, como se fosse proprietário” –
9º/2. Todavia – pelo menos em princípio – o prestador da garantia mantem-se titular do
objeto. Por isso, o artigo 10º/1 dispõe com cuidado sobre os efeitos do exercício do
direito de disposição. Ele implica, para o beneficiário da garantia, algumas das seguintes
3 obrigações ali enunciadas.

11.1.2. Pacto comissório, vencimento antecipado e compensação.

Os pactos comissórios permitem que, havendo uma garantia pignoratícia, o credor faça
pura e simplesmente sua a coisa objeto, na hipótese de incumprimento. As razoes que
permitirão, aqui, os pactos comissórios, são as seguintes:

97
 o Os credores são entidades responsáveis, sujeitas a supervisão prudencial e à
opinião publica;
o Estão em causa objetos com valor objetivo e determinado pelo mercado;
o Jogam-se coisas fungíveis, sem valor estimativo pessoal.

Segundo, o artigo 11º/1, o beneficiário da garantia pode proceder à execução, fazendo

seus os instrumentos financeiros dados em garantia. Desde que: (a) tal tenha sido
convencionado pelas partes; (b) havendo acordo delas quanto à avaliação dos
instrumentos financeiros.

De todo o modo, o beneficiário da garantia fica obrigado a restituir ao prestador a

diferença entre o valor do objeto e o montante das obrigações financeiras garantidas –
11º/2: assim se previne o perigo do seu enriquecimento à custa do devedor. Em suma
não há aqui, uma permissão de pactos comissórios mas, tao só, de pactos marcianos.

O 12º/1 estabelece que as partes podem convencionar o vencimento antecipado da

obrigação de restituição do beneficiário da garantia e o cumprimento da mesma por
compensação, quando ocorra um facto que desencadeie a execução. O 12º/2 explicita o
que entender por “facto que desencadeie a execução”.

Garantias prestadas por bancos (profissionais – surgem num contexto diferente) são
diferentes das garantias prestadas a favor de bancos (reforços da posição do credor).

Há quem faça a distinção entre:

1. Garantias que fazem um reforço qualitativo da probabilidade de satisfação do

credito
2. Garantias que fazem um reforço quantitativo da probabilidade de satisfação do
credito (quando acrescento bens)
3. Garantias gerais
4. Garantias especiais
5. Garantias pessoais
6. Garantias gerais

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Fiança

1. Fiança comum (artigo 627.º CC)

2. Fiança bancária (prestada pelo banco – artigo 623.º CC): sujeita-se ao mesmo
regime.
3. Fiança omnibus: fiança geral sobre a totalidade das dividas de um devedor
perante um credor. Em vez de ser uma prestada para a divida A, é uma fiança
prestada para a totalidade das dividas. O banco na relação com o seu cliente
pode ter um conjunto de dividas e uma fiança omnibus tem a virtualidade de
abranger todas. Inclusive dívidas futuras, mas têm de ser determináveis (quanto
à origem e à natureza da divida), sob pena de nulidade (artigo 280.º)
a. Nota: a fiança opera um reforça quantitativo do crédito

A fiança tem a caraterística da acessoriedade (artigo 627.º, n.º 2): moldada pela divida
principal. Tem uma dependência:

1. Genética (artigo 632.º, n.º 1)

2. Funcional (artigo 637.º, n.º 1)
3. Extintiva (artigo 651.º)

Todavia, a finalidade de garantia e de segurança impõe limites (artigo 632.º).

A acessoriedade é essencial à fiança, mas a subsidiariedade não. Existe o beneficio da

excussão (artigo 638.º) mas tem de ser invocado (não é automático).

A fiança comum distingue-se da fiança mercantil (artigo 101.º Ccom), pela

solidariedade a ela subjacente. Distingue-se também da subfiança (artigo 630.º), aqui
afiança o fiador perante o credor. E distingue-se da retro fiança.

A fiança ao primeiro pedido (on first demand): é admissível (mas é discutível).

Aproxima-se das garantias, mas não se confunde com elas. Como nestas, o garante tem
de pagar quando demandando, independentemente da existência de meios de defesa do
devedor, factos extintivos ou modificativos da obrigação principal. Diversamente
destas, uma vez pago, pode (como fiador) demandar o credor (opor-lhe o que não pode
opor antes), sem prejuízo do direito de regresso sobre o devedor garantido. Portanto,
existe acessoriedade num 2.º momento.

Mandato de crédito (artigo 629.º)

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Em rigor, não é fiança (que até pode não existir, porque as partes podem afastar). Pode
não ser garantia…

Em rigor não é mandato, alguém encarrega outrem de conceder credito a um terceiro,

em nome e por conta própria.

É uma figura autónoma, aplicando-se a fiança em diversos aspetos.

Garantias autónomas

o É uma garantia atípica, criada ao abrigo da autonomia privada (artigo 405.º)

o E autonomia não se confunde com automaticidade: aquela significa que o
garante não pode opor os meios de defesa do devedor; esta significa que paga à
primeira solicitação. A garantia à primeira solicita é eu garante pago quando me
pedem, não sou subsidiário  isto é automaticidade.
o Na pratica (juridicamente não), é como o credor ter um deposito no banco que
este tem de entregar quando for solicitado; se não o fizer, entra em mora
o A garantia autónoma pode ser automática (o garante limita-se a cumprir)
o Pode não ser automática (o garante tem de conferir certos documentos – por
exemplo, faturas)
o O garante só pode opor exceções que constem da própria garantia, não as da
obrigação principal: por isso é autónoma, mesmo quando não é automática.
o A garantia autónoma não é uma mera garantia de cumprimento: ela assegura a
execução do negocio base, assegura que o credor receberá uma determinada
quantia em dinheiro
o É limitada aos bancos? Discutível porque as garantias autónomas para o garante
são muito exigentes. Ele vai ter de pagar.
o A exceptio doli (saber se o banco, o garante, pode vir dizer, apesar desta ser
autónoma, dizer que não é bem assim, o banco não paga e tem o direito de não
pagar se houver um comportamento doloso do credor). Sim (?), desde que exista
uma prova liquida (má fé patente inequívoca) do abuso ou fraude da execução e
também de contrariedade aos bons costumes ou ordem publica do contrato.
o Pode haver uma providência cautelar do devedor? Se o banco pagar ao credor,
sucede que, este vai exigir direito de regresso. Há quem entenda que sim, não
bastando a prova sumário, sendo necessário uma prova solida e clara.

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Estrutura contratual:

1. Contrato principal: credor garantido/ devedor (ordenante)

2. Contrato entre o devedor e o garante
3. Contrato de garantia autónoma (banco garante/ credor garantido)

Quanto à obrigação garantida:

1. Garantia de oferta ou licitação

2. Garantia de boa execução do cumprimento
3. Garantia de reembolso de pagamento antecipado

Cartas de conforto

Declarações dirigidas a um banco, manifestando determinadas intenções face ao

creditado (ou situações destes), assumindo certos deveres, para favorecer/facilitar a
concessão de credito e aumentar a expetativa do banco de que a obrigação será
cumprida.

A origem da carta de conforto é as suas vantagens:

1. fiscais (não paga selos, as garantias estão sujeitas a imposto de selo, estas não
estão);
2. de balanço (em tempos, isto não fazia parte do balanco, eu emito uma carta de
conforto, não declarando financeiramente);
3. não interferem com a prestação
4. nos grupos de sociedades, mantêm a exigência de gestão sobre as participadas

Presume-se a juridicidade? De que vale uma carta de conforto? Há quem defenda que se
deva presumir a sua juridicidade, o que não significa que constituam sempre garantia do
credito em sentido técnico. Tendo, é um contrato unilateral.

Nas cartas de conforto há uma relevância decisiva em termos interpretativos.

As cartas fracas (de conforto fraco), têm um conteúdo meramente informativo, não são
obrigações, são apenas declarações de ciência. Estas cartas, de fraco conforto podem
gerar responsabilidade pré-contratual

101
As cartas médias (de conforto médio), têm um conteúdo de declarações de vigilância,
influencia, empenho, o declarante assume obrigações de meios, de facere.

As cartas fortes (de conforto forte), asseguram que será cumprida a obrigação. Estas,
sim, constituem uma garantia (obriga-se a dotar o devedor das condições para cumprir
(por isso não é uma garantia direta)). Assume-se uma obrigação de resultado.

Penhor

Penhor civil – artigos 666 ss. CC

Penhor comercial – artigo 397.º Ccom

Penhor bancário – DL 29/833 de 17.08.1939  os efeitos reais produzem-se sem

tradução efetiva ou simbólica

Penhor de conta bancaria – determinados depósitos ficam afetos ao pagamento de certas

dividas. O depositante obriga-se a não os movimentar. O depositante autoriza o banco a
debitar na conta as dividas garantias vencidas. Este não corresponde a um penhor
comum porque não recai sobre coisa corpórea, mas sim sobre os créditos do garante
contra o banco. O seu regime de funcionamento é através de débito na conta, e exige-se
que garante mantenha a conta provisionada.

Portanto, o penhor reporta-se ao saldo da conta (defende-se, por isso, que não se
trata de um penhor – direito real de garantia -, mas sim uma garantia pessoal, uma
fiança, de valor limitado ao saldo.

Nos termos do artigo 694.º é proibido o facto comissório, considerando-se o

negocio como penhor não é proibido.

Penhor rotativo – por acordo, o autor do penhor pode ir substituindo bens de igual valor,
sendo o mesmo penhor.

O penhor financeiro (DL 105/2004)

“Contratos de garantia financeira” – artigo 2.º, n.º 2, havendo 2 figuras:

1. a alienação fiduciária em garantia (incluindo o reporte) – artigos 14.º e ss.

2. penhor financeiro – artigos 9.º e ss.

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O penhor financeiro é uma garantia real, sob a forma de penhor, de fidúcia ou de
reporte, concluída entre IC e uma PC, destinada a assegurar obrigações pecuniárias ou
instrumentos financeiros que recaiam sobre numerário.

Os sujeitos encontram-se no artigo 3.º

Quais podem ser as obrigações garantias?  artigo 4.º “liquidação em numerário” –

mas atenção: artigo 5.º (e na diretiva): o “numerário” inclui dinheiro creditado na conta
ou créditos similares

Para haver penhor é necessário “desapossamento”  artigo 6.º. Em rigor, não é

necessário, porque não estão em causa coisas corpóreas.

Forma  artigo 7.º  documento escrito ou equivalente, devendo o desapossamento

ser provado por escrito ou equivalente. Atente-se ao artigo 8.º, n.º 1.

Veja-se o artigo 71.º e 18.º quanto à tutela insolvencial excecional. A admissão

(excecional) de o credor possa “executar” a garantia apropriando-se do seu objeto ou
procedendo à sua venda (artigo 11.º)

Especificidades do penhor financeiro:

1. direito de disposição da garantia – artigo 9.º, n.º 1

2. close-out netting: pode ser previsto vencimento antecipado e a compensação
pelo credor (artigo 12.º, n.º 1)
3. “execução” da garantia – artigo 11.º. Esta não é pacto comissório (artigo 694.º
CC) para quem entenda que se distingue do pacto “marciano”. Neste ultimo, eu
tenho um credito de X, foi-me dada hipoteca de X+Y, e eu vou ficar com o bem
ou vender, mas tenho de entregar a diferença entre o montante da divida e o
valor do bem que fiquei, ou o valor da alienação.
4. Artigo 11.º, n.º 1, alínea b)  deve haver uma interpretação restritiva por não se
aplicar à venda?
5. Na insolvência (artigo 17.º, n.º 1, artigo 18.º, n.º 2, artigo 20.º, artigo 9.º)

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