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ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL OAB EXAME DE ORDEM 2010/2 PROVA DISCURSIVA DIREITO PENAL

Questo 1 Jos da Silva foi preso em flagrante pela polcia militar quando transportava em seu carro grande quantidade de drogas. Levado pelos policiais delegacia de polcia mais prxima, Jos telefonou para seu advogado, o qual requereu ao delegado que aguardasse sua chegada para lavrar o flagrante. Enquanto esperavam o advogado, o delegado de polcia conversou informalmente com Jos, o qual confessou que pertencia a um grupo que se dedicava ao trfico de drogas e declinou o nome de outras cinco pessoas que participavam desse grupo. Essa conversa foi gravada pelo delegado de polcia. Aps a chegada do advogado delegacia, a autoridade policial permitiu que Jos da Silva se entrevistasse particularmente com seu advogado e, s ento, procedeu lavratura do auto de priso em flagrante, ocasio em que Jos foi informado de seu direito de permanecer calado e foi formalmente interrogado pela autoridade policial. Durante o interrogatrio formal, assistido pelo advogado, Jos da Silva optou por permanecer calado, afirmando que s se manifestaria em juzo. Com base na gravao contendo a confisso e delao de Jos, o Delegado de Polcia, em um nico ato, determina que um de seus policiais atue como agente infiltrado e requer, ainda, outras medidas cautelares investigativas para obter provas em face dos demais membros do grupo criminoso: 1. quebra de sigilo de dados telefnicos, autorizada pelo juiz competente; 2. busca e apreenso, deferida pelo juiz competente, a qual logrou apreender grande quantidade de drogas e armas; 3. priso preventiva dos cinco comparsas de Jos da Silva, que estavam de posse das drogas e armas. Todas as provas coligidas na investigao corroboraram as informaes fornecidas por Jos em seu depoimento. Relatado o inqurito policial, o promotor de justia denunciou todos os envolvidos por associao para o trfico de drogas (art. 35, Lei 11.343/2006), trfico ilcito de entorpecentes (art. 33, Lei 11.343/2006) e quadrilha armada (art. 288, pargrafo nico). Considerando tal narrativa, excluindo eventual pedido de aplicao do instituto da delao premiada, indique quais as teses defensivas, no plano do direito material e processual, que podem ser arguidas a partir do enunciado acima, pela defesa de Jos. Indique os dispositivos legais aplicveis aos argumentos apresentados. Gabarito comentado 1. gravao informal obtida pelo delegado de polcia constitui prova ilcita, j que o preso tem o direito de ser informado dos seus direitos, dentre os quais o de permanecer calado (art. 5, inc. LXIII, Constituio). O depoimento policial um ato formal e, segundo o artigo 6, V, deve observar as regras para a oitiva do acusado na fase judicial, previstas no Captulo III, Ttulo VII do Cdigo de Processo Penal. Como as demais provas foram obtidas a partir do depoimento que constitui prova ilcita, devem igualmente ser consideradas ilcitas (art. 157, 1, Cdigo de Processo Penal). (0,3) 2. A infiltrao de agente policial, conforme determina o artigo 53, I da Lei 11343/06, s pode ser determinada mediante autorizao judicial e oitiva do Ministrio Pblico. (0,3) 3. No se admite a acumulao das acusaes de quadrilha e associao para o trfico, j que as duas redaes tpicas compreendem as mesmas aes objetivas (estabilidade na comunho de aes e desgnios para a prtica de crimes). (0,4)
DISTRIBUIO DOS PONTOS Item Prova ilcita (Art. 157, pargrafo 1, CPP) Vcio na infiltrao (Art.53, I, Lei 11.343/06) Cumulao entre quadrilha e associao Pontuao 0 / 0,3 0 / 0,3 0 / 0,4

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Questo 2 Caio, funcionrio pblico, ao fiscalizar determinado estabelecimento comercial exige vantagem indevida. A qual delito corresponde o fato narrado: I. se a vantagem exigida servir para que Caio deixe de cobrar tributo devido; II. se a vantagem, advinda de cobrana de tributo que Caio sabia no ser devida, for desviada para proveito de Caio? Gabarito comentado Art. 3 da Lei n. 8.137/90 (0,5) e excesso de exao qualificada art. 316, 2, do CP (0,5). A exigncia de vantagem indevida por funcionrio pblico em razo de sua funo caracteriza, em princpio, o delito de concusso. A Lei n. 8.137/90, a lei dos crimes contra a ordem tributria, criou , no que interessa questo, dois tipos novos: inseriu no artigo 316 do Cdigo Penal dois pargrafos, criando o excesso de exao nas hipteses em que a vantagem indevida for ela mesma um tributo ou contribuio social indevida -, e sua forma qualificada, que se d quando a vantagem apropriada pelo agente. O outro novel tipo penal est no artigo 3 da Lei n. 8.137/90, que tipifica uma forma especfica de concusso: a exigncia de vantagem indevida para deixar de cobrar tributo devido.
DISTRIBUIO DOS PONTOS Item Art. 3, LEI 8.137/90 Art. 316, pargrafo 2, CP Pontuao 0 / 0,5 0 / 0,5

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Questo 3 Pedro, almejando a morte de Jos, contra ele efetua disparo de arma de fogo, acertando-o na regio torxica. Jos vem a falecer, entretanto, no em razo do disparo recebido, mas porque, com inteno suicida, havia ingerido dose letal de veneno momentos antes de sofrer a agresso, o que foi comprovado durante instruo processual. Ainda assim, Pedro foi pronunciado nos termos do previsto no artigo 121, caput, do Cdigo Penal. Na condio de Advogado de Pedro: I. indique o recurso cabvel; II. o prazo de interposio; III. a argumentao visando melhoria da situao jurdica do defendido. Indique, ainda, para todas as respostas, os respectivos dispositivos legais.

Gabarito comentado (i) Recurso em Sentido Estrito, nos termos do artigo 581, IV, do Cdigo de Processo Penal. (0,2) (ii) 5 dias, nos termos do artigo 586, do Cdigo de Processo Penal. (0,2) (iii) deveria ser requerida a desclassificao de crime consumado para tentado, j que a ao de Pedro no deu origem a morte de Jos. Trata-se de hiptese de concausa absolutamente independente prexistente. (0,4) Artigo 13, do Cdigo Penal. (0,2)
DISTRIBUIO DOS PONTOS Item Recurso em sentido estrito (Art. 581, IV, CPP) 5 dias (Art. 586, CPP) Consumado para tentado (Art. 13, CP) Pontuao 0 / 0,2 0 / 0,2 0 / 0,2 / 0,4 / 0,6

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Questo 4 Aurlio, tentando defender-se da agresso a faca perpetrada por Berilo, saca de seu revlver e efetua um disparo contra o agressor. Entretanto, o disparo efetuado por Aurlio ao invs de acertar Berilo, atinge Cornlio, que se encontrava muito prximo de Berilo. Em consequncia do tiro, Cornlio vem a falecer. Aurlio acusado de homicdio. Na qualidade de advogado de Aurlio indique a tese de defesa que melhor se adequa ao fato. Justifique sua resposta. Gabarito comentado Trata-se o presente caso de um erro na execuo (art. 73 do CP, 1 parte), atendendo-se, conforme o citado artigo, ao disposto no pargrafo 3 do artigo 20 do Cdigo Penal. Por outro lado verifica-se que Aurlio ao efetuar o disparo agiu em legtima defesa (art. 25 do CP) prpria e real. Entretanto, por um erro acertou pessoa diversa (Cornlio) do agressor (Berilo). Mesmo assim, no fica afastada a legtima defesa posto que de acordo com o art. 20 3 do CP no se consideram, neste caso, as condies ou qualidades da vtima, seno as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime. Levando-se, ainda, em considerao o fato de que Aurlio agiu em defesa de uma agresso injusta e atual, utilizandose, ainda, dos meios necessrios e que dispunha para se defender.

DISTRIBUIO DOS PONTOS Item Legtima Defesa (Art. 25, CP) (Fundamentao) Erro na execuo (Art. 73, CP) (Fundamentao) Pontuao 0 / 0,5 0 / 0,5

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Questo 5 Lucas, processado em liberdade, foi condenado na 1 instncia pena de 05 (cinco) anos em regime integralmente fechado, pelo crime de trfico de drogas, cometido em setembro de 2006. Interps Recurso de Apelao o qual foi parcialmente provido. O Tribunal alterou apenas o dispositivo da sentena que fixava o regime em integralmente fechado para inicialmente fechado. Aps o trnsito em julgado, Lucas deu inicio ao cumprimento de pena em 10 de fevereiro de 2009. O juzo da execuo, em 10 de outubro de 2010, negou a progresso de regime sob o fundamento de que Lucas ainda no havia cumprido 2/5 da pena, em que pese os demais requisitos tenham sido preenchidos. Diante dos fatos e da deciso acima exposta, sendo que sua intimao, na condio de Advogado de Lucas, ocorreu em 11.10.2010: I. indique o recurso cabvel. II. apresente a argumentao adequada, indicando os respectivos dispositivos legais. Gabarito comentado (a) - Recurso Cabvel: Agravo em Execuo, nos termos do previsto no artigo 197, da Lei n. 7.210/84. (b) - Fundamentao: Com o advento da Lei 11.464/07, restou legalmente instituda a possibilidade de progresso de regime nos crimes hediondos e equiparados, respeitando, assim, o princpio constitucional da individualizao da pena. A mencionada lei fixou prazo diferenciado para tais delitos, afastando o critrio de cumprimento de 1/6 da pena, determinando o cumprimento de 2/5, para primrios e 3/5, para reincidentes. No entanto, no caso em comento, o delito fora cometido antes da entrada em vigor da lei 11.464/07, sendo esta prejudicial ao ru no que tange ao prazo para progresso, razo pela qual no poder ser aplicada retroativamente. Logo, quando do pedido perante o juzo da execuo, Lucas j havia cumprido o requisito objetivo exigido para a progresso de regime, ou seja, 1/6, devendo ser concedido, nos termos do artigo 112, da Lei n. 7.210/84. O requerimento deve ser de progresso de regime. Pontuao para argumentao: 0,5. Pontuao para indicao dos dispositivos legais: 0,2
DISTRIBUIO DOS PONTOS Item Agravo de Execuo (Art. 197, LEP) Lei 11.464/07 posterior (Progresso com 2/5) Pontuao 0 / 0,3 0 / 0,2 / 0,5 / 0,7

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Pea Prtico-profissional A Polcia Civil do Estado do Rio Grande do Sul recebe notcia crime identificada, imputando a Maria Campos a prtica de crime, eis que mandaria crianas brasileiras para o estrangeiro com documentos falsos. Diante da notcia crime, a autoridade policial instaura inqurito policial e, como primeira providncia, representa pela decretao da interceptao das comunicaes telefnicas de Maria Campos, dada a gravidade dos fatos noticiados e a notria dificuldade de apurar crime de trfico de menores para o exterior por outros meios, pois o modus operandi envolve sempre atos ocultos e exige estrutura organizacional sofisticada, o que indica a existncia de uma organizao criminosa integrada pela investigada Maria. O Ministrio Pblico opina favoravelmente e o juiz defere a medida, limitando-se a adotar, como razo de decidir, os fundamentos explicitados na representao policial. No curso do monitoramento, foram identificadas pessoas que contratavam os servios de Maria Campos para providenciar expedio de passaporte para viabilizar viagens de crianas para o exterior. Foi gravada conversa telefnica de Maria com um funcionrio do setor de passaportes da Polcia Federal, Antnio Lopes, em que Maria consultava Antnio sobre os passaportes que ela havia solicitado, se j estavam prontos, e se poderiam ser enviados a ela. A pedido da autoridade policial, o juiz deferiu a interceptao das linhas telefnicas utilizadas por Antnio Lopes, mas nenhum dilogo relevante foi interceptado. O juiz, tambm com prvia representao da autoridade policial e manifestao favorvel do Ministrio Pblico, deferiu a quebra de sigilo bancrio e fiscal dos investigados, tendo sido identificado um depsito de dinheiro em espcie na conta de Antnio, efetuado naquele mesmo ano, no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais). O monitoramento telefnico foi mantido pelo perodo de quinze dias, aps o que foi deferida medida de busca e apreenso nos endereos de Maria e Antnio. A deciso foi proferida nos seguintes termos: diante da gravidade dos fatos e da real possibilidade de serem encontrados objetos relevantes para investigao, defiro requerimento de busca e apreenso nos endereos de Maria (Rua dos Casais, 213) e de Antnio (Rua Castro, 170, apartamento 201). No endereo de Maria Campos, foi encontrada apenas uma relao de nomes que, na viso da autoridade policial, seriam clientes que teriam requerido a expedio de passaportes com os nomes de crianas que teriam viajado para o exterior. No endereo indicado no mandado de Antnio Lopes, nada foi encontrado. Entretanto, os policiais que cumpriram a ordem judicial perceberam que o apartamento 202 do mesmo prdio tambm pertencia ao investigado, motivo pelo qual nele ingressaram, encontrando e apreendendo a quantia de cinquenta mil dlares em espcie. Nenhuma outra diligncia foi realizada. Relatado o inqurito policial, os autos foram remetidos ao Ministrio Pblico, que ofereceu a denncia nos seguintes termos: o Ministrio Pblico vem oferecer denncia contra Maria Campos e Antnio Lopes, pelos fatos a seguir descritos: Maria Campos, com o auxlio do agente da polcia federal Antnio Lopes, expediu diversos passaportes para crianas e adolescentes, sem observncia das formalidades legais. Maria tinha a finalidade de viabilizar a sada dos menores do pas. A partir da quantia de dinheiro apreendida na casa de Antnio Lopes, bem como o depsito identificado em sua conta bancria, evidente que ele recebia vantagem indevida para efetuar a liberao dos passaportes. Assim agindo, a denunciada Maria Campos est incursa nas penas do artigo 239, pargrafo nico, da Lei n. 8069/90 (Estatuto da Criana e do Adolescente), e nas penas do artigo 333, pargrafo nico, c/c o artigo 69, ambos do Cdigo Penal. J o denunciado Antnio Lopes est incurso nas penas do artigo 239, pargrafo nico, da Lei n. 8069/90 (Estatuto da Criana e do Adolescente) e nas penas do artigo 317, 1, c/c artigo 69, ambos do Cdigo Penal. O juiz da 15 Vara Criminal de Porto Alegre, RS, recebeu a denncia, nos seguintes termos: compulsando os autos, verifico que h prova indiciria suficiente da ocorrncia dos fatos descritos na denncia e do envolvimento dos denunciados. H justa causa para a ao penal, pelo que recebo a denncia. Citem-se os rus, na forma da lei. Antnio foi citado pessoalmente em 27.10.2010 (quartafeira) e o respectivo mandado foi acostado aos autos dia 01.11.2010 (segunda-feira). Antnio contratou voc como Advogado, repassando-lhe nomes de pessoas (Carlos de Tal, residente na Rua 1, n. 10, nesta capital; Joo de Tal, residente na Rua 4, n. 310, nesta capital; Roberta de Tal, residente na Rua 4, n. 310, nesta capital) que prestariam relevantes informaes para corroborar com sua verso. Nessa condio, redija a pea processual cabvel desenvolvendo TODAS AS TESES DEFENSIVAS que podem ser extradas do enunciado com indicao de respectivos dispositivos legais. Apresente a pea no ltimo dia do prazo. Gabarito comentado O candidato dever redigir Resposta Acusao endereada ao Juiz de Direito da 15 Vara Criminal de Porto Alegre, RS, com base nos artigos 396 e/ou 396-A do Cdigo de Processo Penal. indispensvel a indicao do dispositivo legal que fundamenta a apresentao da pea. Peas denominadas Defesa Previa, Defesa Preliminar e Resposta Preliminar sem indicao do dispositivo legal no sero aceitas. Peas com fundamento simultneo nos artigos 406 e 514 do

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Cdigo de Processo Penal, ou em qualquer artigo de outra lei no sero aceitas. Quando se indicava os artigos 396 e/ou 396-A, as peas eram aceitas independente do nome, salvo quando tambm se fundamentavam no art. 514 do Cdigo de Processo Penal ou em outro artigo no aplicvel ao caso. Admitiu-se a resposta acompanhada da exceo de incompetncia, pontuando-se os argumentos constantes de ambas as peas. A primeira questo preliminar que dever ser arguida incompetncia da Justia Estadual para processar o feito, eis que o crime de competncia federal, nos termos do que prev o artigo 109, V, da Constituio Federal. Relativamente a esse tema, admitiu-se tambm a arguio de incompetncia com base no inciso IV do art. 109, da Constituio. Em ambos os casos, ser considerada vlida a indicao da transnacionalidade do crime ou a circunstncia de ser uma acusao de crime supostamente praticado por funcionrio pblico federal no exerccio das funes e com estas relacionadas. Admite-se tambm a simples referncia ao dispositivo da Constituio, ou at mesmo Smula n. 254, do extinto mas sempre Egrgio Tribunal Federal de Recursos. No ser aceita, por outro lado, a referncia ao art. 109, I da Constituio nem s Smulas 122 e/ou 147 do STJ. A segunda questo preliminar que dever ser arguida nulidade na interceptao telefnica. Aqui, foram pontuados separadamente os dois argumentos para sustentar a nulidade: (a) falta de fundamentao da deciso nos termos do que disciplina o artigo 5, da Lei n. 9.296/96 e artigo 93, IX, da Constituio da Repblica; no mesmo sentido; (b) impossibilidade de se decretar a medida de interceptao telefnica como primeira medida investigativa, no respeitando o princpio da excepcionalidade, violando o previsto no artigo 2, II, da Lei n. 9.296/96. Na nulidade da interceptao no se aceitar o argumento do art. 4, acerca da ausncia de indicao de como seria implementada a medida. Tambm no se aceitar a nulidade decorrente da incompetncia para a decretao, eis que o argumento da incompetncia era objeto de pontuao especfica. A terceira questo preliminar que dever ser arguida a nulidade da deciso que deferiu a busca e apreenso nula, eis que genrica e sem fundamentao, fulcro no artigo 93, IX, da Constituio da Repblica. A quarta questo preliminar que dever ser arguida a nulidade da apreenso dos cinquenta mil dlares, eis que o ingresso no outro apartamento de Antnio, onde estava a quantia, no estava autorizado judicialmente. Relativamente a este ponto, era indispensvel que se associasse a ilegalidade ao conceito de prova ilcita e consequentemente requerendo-se a desconsiderao do dinheiro l apreendido. A quinta questo preliminar que dever ser arguida a inpcia da inicial acusatria, eis que a conduta genrica, sem descrever as elementares do tipo de corrupo passiva e sem imputar fato determinado. Isso viola o previsto no artigo 8, 2, b, do Decreto 678/92, o qual prev como garantia do acusado a comunicao prvia e pormenorizada da acusao formulada. Alm disso, limita o exerccio do direito de defesa, em desrespeito ao previsto no artigo 5, LV, da Constituio da Repblica. Por fim, h violao ao artigo 41, do Cdigo de Processo Penal. Em relao ao crime de corrupo passiva, previsto no artigo 317, 1, do Cdigo Penal, o candidato dever apontar a falta de justa causa para a ao penal. Afirmaes genricas de falta de justa causa no sero consideradas suficientes para obteno da pontuao. Com efeito, preciso que o candidato faa um cotejo entre o tipo penal (com seus elementos normativos, objetivos e subjetivos) e os fatos narrados no enunciado da questo. So exemplos de argumentos: no h prova suficiente de que o ru recebia vantagem indevida para a emisso de passaportes de forma irregular; no h nenhuma prova de que os passaportes fossem emitidos de forma irregular; nenhum passaporte foi apreendido ou periciado na fase de inqurito policial; no h prova de que os passaportes supostamente requeridos por Maria na ligao telefnica foram, efetivamente, emitidos; no h prova de que houve o exaurimento do crime, nos termos do que prev o 1 do artigo 317, do Cdigo Penal, ou seja, que Antnio tenha efetivamente praticado ato infringindo dever funcional. No que tange ao crime previsto no artigo 239, pargrafo nico, da Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criana e do Adolescente), no h qualquer indcio da prtica delituosa por parte de Antnio, eis que no h sequer referncia de que ele tivesse cincia da inteno de Maria. Em outras palavras, o candidato dever indicar que no havia conscincia de que Antnio estivesse colaborando para a prtica do crime supostamente praticado por Maria, inexistindo, dessa forma dolo. Assim como no caso do crime anterior, afirmaes genricas de falta de justa causa no sero consideradas suficientes para obteno da pontuao. Com efeito, preciso que o candidato faa um cotejo entre o tipo penal (com seus elementos normativos, objetivos e subjetivos) e os fatos narrados no enunciado da questo. Dessa forma, relativamente atipicidade do crime do art. 239, indispensvel que o candidato apontasse a ausncia de dolo ou falasse do elemento subjetivo do tipo. Argumentos relacionados exclusivamente ao nexo causal no sero considerados aptos.

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Ao final, o candidato dever especificar provas, indicando rol de testemunhas. Os requerimentos devem ser de declarao das nulidades, absolvio sumria e, alternativamente, instruo processual com produo da prova requerida pela defesa. Para pontuar o pedido no necessrio que o candidato faa todos os pedidos constantes do gabarito, mas que seus pedidos estejam coerentes com a argumentao desenvolvida na pea. Por outro lado, se houver argumentos flagrantemente equivocados em maior nmero do que adequados, o pedido deixar de ser pontuado. No pedido, no foi admitida absolvio com fulcro no art. 386 e do 415 do Cdigo de Processo Penal, j que ele trata das hipteses de absolvio aps o transcurso do processo, e no na fase de resposta. O ltimo dia do prazo 08.11.2010, eis que a contagem inicia na data da intimao pessoal. No sero aceitas datas como 06 ou 07 de novembro, pois o enunciado claro ao especificar que a petio deveria ser protocolada no ltimo dia do prazo, o qual se prorrogou at o dia til subsequente. Erros como 08 de outubro e 08 de setembro (ou qualquer outra data) sero considerados insuscetveis de pontuao. Por fim, o gabarito no contempla nenhuma atribuio de pontuao para as argumentaes relativas : (1) ausncia de notificao para apresentar resposta preliminar (art. 514, Cdigo de Processo Penal); (2) nulidade da deciso que decretou a quebra do sigilo bancrio. Tambm no ser atribuda pontuao simples narrativa dos fatos nem s afirmaes genricas de que no havia justa causa para a ao penal. Pontuao 0 / 0,75

Item Incompetncia da Justia Estadual. Artigo 109, V, CF. Nulidade da deciso que decretou a interceptao telefnica como primeira medida investigatria. Artigo 2, II, da Lei n. 9.296/96. Nulidade da deciso que decretou a interceptao telefnica sem fundamentao adequada. Basta indicar um dos seguintes dispositivos: artigo 5, da Lei n. 9.296/96 e artigo 93, IX, da Constituio da Repblica. Nulidade da deciso que deferiu a busca e apreenso por ser genrica e sem devida fundamentao. Artigo 93, IX, da Constituio da Repblica. Nulidade na apreenso dos cinquenta mil dlares em endereo para o qual no havia autorizao judicial. Inpcia da denncia, eis que genrica. Basta indicar um dos seguintes dispositivos: artigo 8, 2, b, do Decreto 678/92, artigo 5, LV, da Constituio da Repblica, e artigo 41, do Cdigo de Processo Penal Atipicidade do artigo 239, pargrafo nico, da Lei n. 8.069/90, eis que sem dolo. Falta de justa causa para ao penal em relao ao crime previsto no artigo 317, 1, do Cdigo Penal. Apresentao de requerimento de declarao de nulidades, absolvio sumria e, alternativamente, sendo instrudo o feito, produo das provas em direito admitidas. Apresentao de rol de testemunhas. Prazo: 08/11/2010.

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