Aula 09

Leo Strauss (1899-1973): Anti-modernismo

1. Critíca a modernidade argumentando que ela fracassou com o objetivo de
construir nações independentes e homens e mulheres livres, além disso criou o
historicismo e o positivismo (dois males)
1.1 Historicismo – é bom/justo se for historicamente consagrado. Não permite a
disassociação do que é e do que deveria ser (“dever-ser”/ideal);
1.2 Positivismo - a tese epistemológica kantiana sobre distinção entre razão
teórica e razão prática (de acordo com Strauss) gera o positivismo jurídico.
Este sustenta que, em matéria jurídica, ética ou política, não é possível
nenhum juízo universal (Relativismo).
Segundo ele, esses dois males surgem quando o sujeito (Ego cogitans) ocupa nos
Modernos.

2. Critíca de Maquiavel a Nietzsche e Heidegger;

3. Defende um regresso à filosofia dos Antigos: Diferente do cosmos finalizado e
hierarquizado dos Gregos, os Modernos colocaram a subjetividade ao centro do
mundo.
No modelo grego, as limitações impostas pelo direito à
liberdade do homem são «determinadas verticalmente",
mediante a consideração daquilo que pertence a cada
homem, em virtude da sua natureza, enquanto nos Modernos, todos os limites
impostos à liberdade vem de uma limitação horizontal, de
uma limitação recíproca das liberdades.

4. Denunciava a instauração das "democracia de massas" (formação de opnião

coletiva), por isso, defendia uma educação liberal. Essa educação liberal tornaria
possível uma aristrocacia (que ele acredita ser o sentido original da democracia).

5. As Três Ondas da Crise na Modernidade

5.1 Crise antiteológica de Maquiavel - representação liberal da vida política;
5.2 Iluminismo - relega a fé ao nível da superstição e visa popularizar a ciência;
5.3 Positivismo científico e o historicismo de Hegel e Comte - reflexos do
niilismo europeu.
O RENASCIMENTO DO DIREITO NATURAL NA ALEMANHA:
1. Com a queda do nazismo na Alemanha, verificou-se a necessidade de
postular a existência de valores jurídicos, especialmente os que se referem à
dignidade da pessoa humana.
2. Filósofos importantes nesse renascimento:
2.1 Coïng (inspirado por M. Scheler e N. Hartmannm)
2.2 Maïhofer (inspirado pelo existencialismo).
2.3 Gustav Radbruch (1878-1949): "Há princípios que são mais fortes do
que qualquer estatuto jurídico...(...) o trabalho de diversos séculos
elaborou, não obstante, um número constante e reuniu-os nas ditas
decorações dos direitos do homem e direitos cívicos, sendo o acordo tão
geral que só um pretenso ceticismo poderá fazer duvidar deles."
Radbruch e Kaufmann - construção jurisprudencial na Alemanha
Ocidental do pós-guerra: Os Tribunais Judiciais fundavam-se em
princípios do Direito Natural, chegando a proferir a ilegalidade da ordem
jurídica nazi.
2.4 H. L. A. Hart critica Radbruch: "Se formularmos a nossa
objeção dizendo que as coisas más não constituem o
direito, essa será uma asserção na qual muitos não
acreditarão nem estarão dispostos a equacionar, dado
que isso pareceria exigir a resolução de um grande número de
problemas filosóficos antes de poder ser aceite.(...)”.
Hart afirma em O Conceito do Direito, a existência da regra do
reconhecimento último que estabelece os critérios de validade das regras
jurídicas. Esses critérios correspondem aos procedimentos e às
autoridades competentes para criar regras jurídicas. Nunca se levanta,
explica Hart, a questão da validade ou invalidade desta regra
2.5 Lon L. Fuller (1902-1978): segundo ele, a verdadeira questão que separa
Radbruch e Hart é "Como colocar o problema? (...) O postulado
fundamental do positivismo, segundo o qual o direito deve ser
rigorosamente distinguido da moral, parece negar a possibilidade de
haver uma ponte entre a obrigação de obedecer ao direito e as outras
obrigações morais.
 3. Hart chega chega a sustentar a tese do "conteúdo mínimo de direito natural" que
qualquer sistema de direito positivo deve conter, porém, a obrigação de obedecer ao
direito não continha qualquer caráter moral, a obrigação moral atua apenas no foro
interno do agente. Hart prioriza a segurança jurídica aos valores morais que
gostaríamos de não sacrificar.
4. Radbruch citou e disse: Entre os três elementos que constituem
a ideia do direito
a) a justiça (igualdade formal de tratamento);
b) as finalidades concretas perseguidas pelo legislador e
c) a ordem e a segurança jurídicas
priorizou as últimas.

5. Fuller citou e disse: "ao procurar a ordem, podemos frutuosamente recordar que
a própria ordem de nada nos servirá se não for boa para qualquer coisa. Ao
procurar tornar boa a nossa ordem, podemos lembrar-nos que a própria justiça é
impossível sem ordem, pelo que não devemos perder a própria ordem ao tentar
torná-la boa."

Michel Villey (1914-1988): Anti-modernista

1. Como Heidegger, Villey vê a modernidade como o último avatar da história de um
esquecimento das origens. Fascinado pela análise aristotélica do direito, mas
prefere a origem romana. Defende a ideia de um direito que seria um "universal in
re". O direito não deve ser pensado numa relação com o sujeito,
mas na "natureza das coisas".
2. Villey opõe o objetivismo e o realismo que acredita transformar o modelo romano
do direito em nominalismo e individualismo do direito moderno.
Segundo Villey, o individualismo é o mal da modernidade: ele
assentaria:
a) numa prioridade atribuída ao
elementar que apaga a ideia de uma sociabilidade
natural dos homens;
b) num voluntarismo racionalista;
c) numa confusão de ordem do direito com a do político;
antes de terminar numa anexação ainda pior do direito à moral (como se o direito
 pudesse e devesse intervir na ação dos indivíduos).
3. O cerne das críticas de Villey focaliza-se na ideia de que só poderia haver relações
jurídicas entre os homens. Deste modo, o antropocentrismo do pensamento
moderno deve ser revogado.
4. Também insurge-se contra o positivismo jurídico insistindo na ideia de um direito
impossível de ser estabelecido pelo homem.
5. O descentramento proposto por Villey é uma espécie de revolução copernicana em
sentido inverso: o homem deve gravitar em torno do direito, e não o direito em
torno do homem.
6. Pode-se acusar Villey de confundir as noções de indivíduo e sujeito.
A universalidade do "sujeito prático" kantiano é assim
associada a uma espécie de individualismo liberal, que é aqui
alvo de críticas análogas às proferidas pelos comunitaristas
no pensamento político americano contemporâneo: seria um
ser abstrato e inexistente, separado de uma inscrição
natural na sociabilidade. Em ambos os casos, meio que se
confunde uma ordem das coisas instituídas historicamente e
uma suposta ordem natural. Villey defende um regresso não
à natureza, mas a um tipo de discurso sobre a natureza que
foi o de uma sociedade desde há muito desaparecida.

John Finnis:
1. Em Natural Law and Rights defende que há uma realidade moral independente e
acessível ao sujeito, esse realismo comporta um determinado número de valores
deduzidos pela razão prática a partir dos princípios básicos comuns a qualquer
sociedade. Tratam-se de princípios evidentes (self-evident), tais como a) a
proteção da Vida e b) preocupação imanente do ser humano com a Verdade, que
podem ser intelectualmente percebidos por uma espécie de intuição.
2. O princípio da justiça, por exemplo, advém do
princípio pelo qual qualquer pessoa deve contribuir
para o bem-estar comunitário. Habermas indaga
como é que esta filosofia pode justificar o realismo moral que ela
defende. Constitui caráter "evidente" (self-evidence)
suficiente da existência de um tal reino dos valores?
3. Ademais, ao levar em conta a antiga concepção do Bem e o primado atribuído à
sociedade sobre o indivíduo são dificilmente compatíveis com algumas
sociedades modernas que existem (empirico) e que, tendo globalmente adotado
as teses do liberalismo político, tendem (pelo menos idealmente) a conceder a
todos um direito igual de perseguir a vida boa segundo concepções privadas do
Bem.