A investigação defensiva e seus fundamentos

Catalogação da Publicação na Fonte
Bibliotecária: Rosilaine Ap. Pereira CRB-9/1448

Ordem dos Advogados do Brasil. Seção do Paraná

I624 Investigação defensiva / Coordenado por Bárbara Mo-
stachio Ferrassioli, Ronaldo dos Santos Costa. – Curitiba :
OABPR, 2022. (Coleção Comissões).
46 p.
ISBN: 978-65-89157-30-4
Vários autores
1. Advocacia defensiva. 2. Investigação defensiva 3. Provi-

mento. 4. Ética. I Ferrassioli, Bárbara Mostachio. II. Costa,
Ronaldo dos Santos. III. Coleção Comissões. IV. Comissão
da Advocacia Criminal da OABPR.
CDD: 341.433
Índice para catálogo sistemático:
1. Direito processual penal – 341.43

2. Instrução penal – 341.433
COMISSÃO DA ADVOCACIA CRIMINAL
DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL
SECCIONAL – ESTADO DO PARANÁ
IDEALIZADORES
NICOLE TRAUCZYNSKI MUFFONE

Presidente
NILTON RIBEIRO DE SOUZA

Vice-Presidente
EDUARDO HENRIQUE KNESEBECK

Secretário
ANA CAROLINA ELAINE DOS SANTOS GUEDES DE CASTRO

Secretária-Adjunta
COORDENADORES/REDATORES
BÁRBARA MOSTACHIO FERRASSIOLI

Membra Relatora
RONALDO DOS SANTOS COSTA

Membro Relator
EXECUTORES
BÁRBARA MOSTACHIO FERRASSIOLI

Membra Relatora
RONALDO DOS SANTOS COSTA

Membro Relator
ANDRELIZE GUAITA DI LASCIO PARCHEN

Membra Relatora
EDUARDO ANTONIO PERINE

Membro Efetivo
GUSTAVO VINICIUS MOREIRA DOS SANTOS

Membro Efetivo
HELENA SCHÜNEMANN BUSCHMANN

Membra Relatora
HELLEN REGINA MELLO DIONISIO DE SOUZA

Membra Efetiva
ROSILENE TONOLLI KUCHENBECKER

Membra Efetiva
Revisor
GUSTAVO ALBERINE PEREIRA
Membro da 11ª Turma do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB-PR
Diagramação e Capa
SOFIA VITÓRIA THOMÉ DA CRUZ SILVA
SUMÁRIO
CONSIDERAÇÕES INICIAIS 09
1. O QUE É INVESTIGAÇÃO DEFENSIVA? 12
2. QUAIS OS MOMENTOS EM QUE A INVESTIGAÇÃO 12

DEFENSIVA PODE SER REALIZADA?
3. QUEM PODE REALIZAR A INVESTIGAÇÃO 13

DEFENSIVA?
4. O(A) ADVOGADO(A) PODE CONTAR COM AUXÍLIO 13

DE COLABORADORES PARA REALIZAÇÃO DOS
TRABALHOS DE INVESTIGAÇÃO DEFENSIVA?
5. QUAL A FINALIDADE DA INVESTIGAÇÃO 14

DEFENSIVA?
6. QUAIS OS FUNDAMENTOS NORMATIVOS DA 15

INVESTIGAÇÃO DEFENSIVA?
7. QUE TIPOS DE PROVAS SÃO ADMITIDAS EM SEDE 17

DE INVESTIGAÇÃO DEFENSIVA?
8. É POSSÍVEL UTILIZAR A INVESTIGAÇÃO DEFENSIVA 19

PARA SUBSIDIAR PEDIDOS CAUTELARES NO
PROCESSO PENAL?
9. O(A) ADVOGADO(A) PRECISA DE AUTORIZAÇÃO 19

DAS AUTORIDADES PÚBLICAS PARA PROMOVER
10. O(A) ADVOGADO(A) TEM O DEVER DE INFORMAR 20
ÀS AUTORIDADES COMPETENTES ACERCA DA
EXISTÊNCIA OU DO RESULTADO DA INVESTIGAÇÃO
DEFENSIVA?
11. QUAIS OS DEVERES DO(A) ADVOGADO(A) DENTRO 21

DA INVESTIGAÇÃO DEFENSIVA?
12. É POSSÍVEL A UTILIZAÇÃO SOMENTE PARCIAL 22

DOS ELEMENTOS DE PROVA COLETADOS EM
13. QUAIS OS ASPECTOS FORMAIS DO 23

PROCEDIMENTO DE INVESTIGAÇÃO DEFENSIVA?
14. É OBRIGATÓRIA A GRAVAÇÃO AUDIOVISUAL DO 24

DEPOIMENTO COLHIDO EM SEDE DE INVESTIGAÇÃO
DEFENSIVA?
15. QUAL A RELEVÂNCIA DO USO DA ATA NOTARIAL 25

NA INVESTIGAÇÃO DEFENSIVA?
16. COMO O(A) ADVOGADO(A) PODE CONTRIBUIR 26

COM A INVESTIGAÇÃO DEFENSIVA NA FASE DE
INQUÉRITO POLICIAL?
17. A INVESTIGAÇÃO DEFENSIVA E O RESPEITO ÀS 27

GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO INVESTIGADO
18. A INVESTIGAÇÃO DEFENSIVA POSSUI, COMO 28

REGRA, NATUREZA SIGILOSA?
19. QUAIS OS CUIDADOS RECOMENDADOS QUANTO À 29

PROTEÇÃO DE DADOS NO ÂMBITO DA INVESTIGAÇÃO
DEFENSIVA?
20. O QUE O(A) ADVOGADO(A) PODE FAZER SE 30
A JUNTADA E UTILIZAÇÃO DA INVESTIGAÇÃO
DEFENSIVA NÃO FOR ADMITIDA?
21. EXISTE PERSPECTIVA DE PREVISÃO LEGAL DA 31

22. JURISPRUDÊNCIA SOBRE INVESTIGAÇÃO 33

DEFENSIVA
23. “INVESTIGAÇÃO DEFENSIVA” x “INVESTIGAÇÃO 38

CORPORATIVA”: ASPECTOS GERAIS E DISTINTIVOS
24. QUAIS CUIDADOS ESSENCIAIS, E ESPECIAIS, 39

O(A) ADVOGADO(A) PODE ADOTAR NO ÂMBITO DA
INVESTIGAÇÃO CORPORATIVA?
OBSERVAÇÕES FINAIS 41
Comissão da Advocacia Criminal - OAB/PR
CONSIDERAÇÕES INICIAIS
O Provimento nº 188, aprovado pelo Conselho Federal da Ordem
dos Advogados do Brasil em 11/12/2018 e publicado no Diário Ele-
trônico da Ordem dos Advogados do Brasil no dia 31/12/2018, regu-
lamentou o exercício da atividade investigativa no âmbito da advo-
cacia, o que se denominou “investigação defensiva”.
Embora já consolidadas importantes iniciativas legislativas preté-

ritas, no sentido de ampliar a participação do(a) advogado(a) nas
investigações criminais (conforme alterações promovidas no Esta-
tuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil pela Lei nº
13.245/2016, em especial no art. 7º, XIII, XIV, XXI e §§ 11 e 12), não
havia, até então, regulamentação específica da investigação defen-
siva no Brasil.
Dada a marca histórica de inquisitoriedade que tradicionalmente se

impôs ao sistema processual penal brasileiro, regida pelo mantra
da concentração dos poderes de produção da prova em um único
ator processual (princípio inquisitivo), a atuação do(a) advogado(a)
no curso de investigações policiais ou do Ministério Público sem-
pre foi encarada com resistência e ressalvas pelas autoridades que
compõem o sistema de justiça criminal, relegando-se ao acusado
o papel de aguardar, passivamente, a compilação de provas incri-
minatórias contra si para, somente a posteriori, exercer, dentro do
processo penal já deflagrado e consubstanciado em provas unila-
teralmente produzidas pela polícia judiciária e pelo órgão acusador,
os direitos ao contraditório e à ampla defesa.
A (elogiável) iniciativa do Provimento nº 188/2018 do CFOAB cami-

nha ao encontro de uma mudança necessária na forma de condução
da investigação criminal no Brasil, muito mais alinhada ao sistema
acusatório encampado pela Constituição da República de 1988.
9
Investigação Defensiva
Pretende-se, em essência, conferir plena efetividade aos direitos e

garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório, além
de promover instauração e desenvolvimento de persecuções penais
sob bases isonômicas e com paridade de armas, permitindo-se que
todos os atores do procedimento e do processo criminal contribu-
am para a obtenção da verdade processual e para o convencimento
motivado do julgador, numa gestão dinâmica – e democrática
– da carga probatória.
Por se tratar de uma prática ainda não tão usual, até mesmo por
desconhecimento dos próprios operadores jurídicos, a postura ativa
do(a) advogado(a) na seara investigativa tem encontrado resistência
das autoridades atuantes na persecução penal, o que não deve de-
sencorajar o desenvolvimento ético da investigação defensiva pela
classe, senão apenas estimular o debate necessário em torno do
tema, ainda timidamente enfrentado pelos tribunais pátrios.
A presente Cartilha, desenvolvida pela Comissão da Advocacia Cri-

minal da Ordem dos Advogados do Brasil – Subseção Curitiba –,
objetiva apresentar propostas de soluções práticas para algumas
das principais dúvidas dos(as) advogados(as) na temática da investi-
gação defensiva, além de compilar recomendações para uma atua-
ção sempre ética, zelosa e compatível com os direitos e deveres que
norteiam o exercício da advocacia, enquanto função indispensável à
administração da justiça.
Dada a natureza do presente projeto e a incipiência dos debates

doutrinários e jurisprudenciais em torno do tema, não se pretende
– e nem se poderia – esgotar as controvérsias que acompanham a
criação e a implementação da investigação defensiva no país.
Apresenta-se, assim, um guia prático de atuação do(a) advogado(a)

na investigação defensiva, tendente a contribuir com o esclareci-
mento de questões pontuais e relevantes, bem como com a própria
10
divulgação do instrumento, viabilizando-se, com isso, maior efetivi-

dade e qualidade técnica do uso desta importante ferramenta pe-
los(as) advogado(as).
11
1 O QUE É
De acordo com o art. 1º do Provimento nº 188/2018 do Conselho
Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, “compreende-se por
investigação defensiva o complexo de atividades de natureza inves-
tigatória desenvolvido pelo advogado, com ou sem assistência de
consultor técnico ou outros profissionais legalmente habilitados,
em qualquer fase da persecução penal, procedimento ou grau de
jurisdição, visando à obtenção de elementos de prova destinados à
constituição de acervo probatório lícito, para a tutela de direitos de
seu constituinte”.
2 QUAIS OS
MOMENTOS EM QUE A
INVESTIGAÇÃO DEFENSIVA
PODE SER REALIZADA?
O próprio Provimento nº 188/2018 do CFOAB contempla, em seu art.
2º, os momentos de cabimento da investigação defensiva dentro da
persecução penal, admitindo sua instauração “na etapa da investi-
gação preliminar, no decorrer da instrução processual em juízo,
na fase recursal em qualquer grau, durante a execução penal e,
ainda, como medida preparatória para a propositura da revisão
criminal ou em seu decorrer”.
Acrescenta-se a possibilidade de que a investigação defensiva seja

realizada, também, na etapa preliminar, isto é, antes da investiga-
ção oficial, permitindo que a vítima tenha elementos para requerer
a instauração da investigação formal.
12
3 QUEM PODE REALIZAR A

A investigação defensiva, nos termos do Provimento nº 188/2018 do
CFOAB, é atividade privativa da advocacia.
Nada obstante, defendemos a utilização de tal prerrogativa tam-

bém pelos membros da Defensoria Pública, conquanto inexista le-
gislação própria a regulamentar o tema até o momento, sob pena
de se criar indesejável tratamento anti-isonômico entre acusados/
investigados, que terão, ou não, acesso à investigação defensiva a
depender de possuírem, ou não, condições econômicas de contra-
tar um(a) advogado(a).
De se destacar a recente publicação e vigência da Lei Complemen-

tar nº 203/2022, sancionada pelo Governo do Estado do Rio de Ja-
neiro em 29/06/2022, que alterou a Lei Orgânica da Defensoria Pú-
blica do Estado do Rio de Janeiro, trazendo previsão legal de poder
requisitório aos membros do órgão (art. 6º, VIII), indicativo da possi-
bilidade de prática de atos investigatórios pelo Defensor.
4 O(A) ADVOGADO(A)
PODE CONTAR COM AUXÍLIO
DE COLABORADORES PARA
REALIZAÇÃO DOS TRABALHOS
Sim. Há previsão expressa no parágrafo único, do artigo 4º, do Pro-
vimento nº 188/2018 do CFOAB, no sentido de que o(a) advogado(a)
13
pode contar com auxílio de terceiros, como detetives particulares

(Lei nº 13.432/2017), peritos, assistentes técnicos e auxiliares de
trabalhos de campo. Pode, igualmente, malgrado não haja previ-
são expressa, delegar funções a colaboradores de seu escritório de
advocacia, que deverão zelar pela manutenção do sigilo das infor-
mações, ficando o(a) advogado(a) delegante responsável por even-
tuais “vazamentos” ou outras ilegalidades por eles eventualmente
praticados.
5 QUAL A FINALIDADE DA
O art. 3º do Provimento nº 188/2018 prevê um rol, não exaustivo, de
possíveis finalidades da investigação defensiva, a saber:
I. Pedido de instauração ou trancamento de inquérito;
II. Rejeição ou recebimento de denúncia ou queixa;
III. Resposta à acusação;
IV. Pedido de medidas cautelares;
V. Defesa em ação penal pública ou privada;
VI. Razões de recurso;
VII. Revisão criminal;
VIII. Habeas corpus;
14
IX. Proposta de acordo de colaboração premiada;
X. Proposta de acordo de leniência
XI. Outras medidas destinadas a assegurar direitos individuais em

procedimentos de natureza criminal.
O caráter exemplificativo do referido dispositivo é extraído do seu

caput, quando faz emprego da expressão “sem prejuízo de outras
finalidades”, sendo ainda reforçado pelo inciso XI, supra elencado,
que contempla cláusula geral admitindo o uso da investigação de-
fensiva para “assegurar direitos individuais em procedimentos de
natureza criminal”.
Ressalta-se, também, a possibilidade de utilização da investigação

defensiva em benefício da vítima (seja na etapa preliminar, seja na
fase pré-processual, seja, ainda, na assistência de acusação).
6 QUAIS OS FUNDAMENTOS
NORMATIVOS DA INVESTIGAÇÃO
DEFENSIVA?
Apesar da ausência de legislação específica até o momento, a in-
vestigação criminal defensiva retira fundamentos inquestionáveis
de validade dos princípios – e garantias – constitucionais da ampla
defesa e do contraditório (art. 5º, LV, CRFB). Para materialização
destes princípios, o próprio legislador constitucional assegura o
exercício da ampla defesa “com os meios e recursos a ela inerentes”,
no que se insere, por evidente, o direito à produção de provas des-
tinadas a infirmar a acusação ou a demonstrar o direito da parte
interessada.
15
Outro suporte normativo à investigação defensiva pode ser extraído
dos tratados internacionais de proteção de direitos humanos dos
quais o Brasil é signatário, notadamente a Convenção Americana
de Direitos Humanos (art. 8º, itens 1 e 2, “b”, “c”, “d”, “e” e “f’), as-
segurando, dentre diversas garantias judiciais, o direito do acusado
à preparação de defesa técnica com todos os “meios adequados”,
além do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (art. 14,
itens 1, 2 e 3, alíneas “b”, “d” e “e”), também assegurando a defesa
técnica do acusado com todos os meios necessários.
É possível também fundamentar a investigação defensiva a partir

do princípio da paridade de armas, consubstanciado numa vertente
específica do princípio da isonomia que prevê igualdade de trata-
mento entre as partes no processo penal, de modo que acusação e
defesa tenham as mesmas oportunidades de influenciar o julgador.
Nessa perspectiva, restaria manifestamente vulnerada a isonomia
e a paridade de armas caso admitida a coleta de provas direto pelo
Ministério Público, enquanto parte na relação jurídico-processual,
negando-se idêntica iniciativa probatória à defesa técnica.
Numa leitura constitucional, em resumo, a investigação defensiva

pode ser vista como um instrumento, à disposição de todo e qual-
quer defensor, seja público ou privado, que visa adequar a ativida-
de investigativa a um modelo de processo penal acusatório, o qual
guarda maior correspondência com os fundamentos, objetivos e
princípios que norteiam a Constituição Federal de 1988.
Convém ainda mencionar o disposto no art. 7º, XXI, do Estatuto da

Ordem dos Advogados do Brasil, que ampliou a participação do ad-
vogado nos procedimentos investigatórios, sob pena de nulidade,
rompendo barreiras de um sistema tradicionalmente inquisitivo.
Ao dispor expressamente sobre investigação defensiva, o provi-

mento nº 188/2018 CFOAB vem a materializar, portanto, direitos e
garantias de envergadura constitucional.
16
7 QUE TIPOS DE PROVAS

SÃO ADMITIDAS EM SEDE
A atividade probatória do advogado(a) encontra limitações constitu-
cionais de duas ordens:
• Licitude das provas (art. 5º, LVI, CRFB);
• Reserva de jurisdição (art. 5º, XII, CRFB).
Significa que serão admitidas quaisquer provas consideradas lícitas

pelo ordenamento constitucional brasileiro, bem como que devem
ser respeitadas as hipóteses probatórias que exigem prévia autori-
zação judicial.
O Provimento nº 188/2018 do CFOAB, em seu art. 4º, enumera,

exemplificativamente, algumas diligências de caráter investigativo,
são elas:
• Colheita de depoimentos;
• Pesquisa e obtenção de dados e informações disponíveis em ór-

gãos públicos ou privados;
• Determinar a elaboração de laudos e exames periciais e realizar

reconstituições.
Há diversas outras diligências que o(a) advogado(a) pode realizar na

esfera da investigação defensiva, valendo-se mencionar, por exem-
plo, a elaboração de autos de reconhecimento de pessoas e coisas
e auto de avaliação de objetos, a contratação de pareceres sobre
17
perfilamento criminal1 e análise comportamental2, a elaboração de

atas notariais (art. 384, CPC) e a captura de informações digitais
a partir de plataformas específicas, que extraem os dados e pre-
servam a cadeia de custódia da prova digital (exemplos: Verifact e
OriginalMy), desde que, evidentemente, seja sempre resguardada a
legalidade durante a produção/obtenção da prova.
O(a) advogado(a) também pode se valer da Lei de Acesso à Informa-

ção (Lei 12.527/2011) e da Lei de Registros Públicos (Lei 6.015/1973)
para solicitar informações e documentos pertinentes ao exercício
da investigação defensiva.
Importante ressalvar que a advocacia não detém poder de polícia,

de modo que os atos do(a) advogado(a) carecem dos atributos de
imperatividade e coercitividade, próprios dos atos administrativos.
Logo, o(a) advogado(a) não pode promover condução coercitiva,
aplicar multas pelo descumprimento de suas determinações e/ou
realizar requisições no bojo da investigação defensiva.
1 Técnica de investigação multidisciplinar que busca estabelecer o processo de identifi-

cação dos traços de personalidade, das tendências comportamentais e das localizações
geográficas e demográficas ou biológicas, descritivas de um criminoso com base nas
características do crime.
2 A análise comportamental, realizada por profissional especialista, buscará observar
a congruência entre a linguagem verbal (discurso e transcrito) e a linguagem não verbal
(expressão de intenções e de estados afetivos) do depoente, com vistas à elaboração de
parecer destinado a aferir a credibilidade e confiabilidade de determinado depoimento.
18
8 É POSSÍVEL UTILIZAR A
PARA SUBSIDIAR PEDIDOS
CAUTELARES NO PROCESSO
PENAL?
Sim. A reserva de jurisdição impõe ao advogado e à advogada, tal
qual ao Ministério Público e à polícia judiciária, o dever de requerer
autorização judicial para obtenção de determinados elementos de
prova.
A investigação defensiva, nestes casos, pode servir de instrumento

para coleta de peças informativas que possam vir a subsidiar o de-
ferimento judicial de determinado meio de prova, ao qual se impõe
a inafastabilidade da jurisdição (p.ex. sequestro e arresto de bens,
busca e apreensão, afastamento de sigilo telefônico e telemático e,
inclusive, prisão temporária/preventiva).
9 O(A) ADVOGADO(A)
PRECISA DE AUTORIZAÇÃO DAS
AUTORIDADES PÚBLICAS PARA
PROMOVER INVESTIGAÇÃO
DEFENSIVA?
Não. A investigação defensiva insere-se no rol de atividades priva-
tivas da advocacia “compreendendo-se como ato legítimo de exer-
cício profissional, não podendo receber qualquer tipo de censura ou
impedimento pelas autoridades” (art. 7º, Provimento nº 188/2018,
CFOAB).
19
Embora existam doutrinadores que recomendem que a instauração

da investigação defensiva seja comunicada à respectiva seccional
da Ordem dos Advogados do Brasil, aduzindo que se trata de pro-
vidência destinada a conferir “maior segurança” ao (à) advogado(a),
ressaltamos a inexistência desta obrigatoriedade no Provimento
que regulamenta o tema.
Além disso, é certo que os atos praticados no bojo da investigação

defensiva serão de inteira e exclusiva responsabilidade do(a) advo-
gado(a) que preside as investigações, de sorte que a mera comuni-
cação à OAB não tem o condão de prevenir responsabilidades.
10 O(A) ADVOGADO(A) TEM O

DEVER DE INFORMAR ÀS
AUTORIDADES COMPETENTES
ACERCA DA EXISTÊNCIA OU DO
RESULTADO DA INVESTIGAÇÃO
DEFENSIVA?
Não. O art. 6º do Provimento nº 188/18 do CFOAB é claro em afas-
tar eventual dever de informar a autoridade competente – seja a
Delegacia de Polícia, seja o Ministério Público, seja, ainda, o Po-
der Judiciário – acerca dos fatos apurados em sede de investigação
defensiva.
O uso das provas coletadas em sede de investigação defensiva é

uma faculdade da defesa técnica, sendo, ademais, condicionado à
autorização expressa do constituinte (art. 6º, parágrafo único, Pro-
vimento nº 188/18).
20
11 QUAIS OS DEVERES DO(A)

ADVOGADO(A) DENTRO DA
O profissional responsável pela condução da investigação defensiva
deve se atentar ao cumprimento dos deveres que norteiam a pró-
pria atividade da advocacia, destacando-se, em especial, aqueles
previstos no Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados
do Brasil, como, por exemplo:
I. Preservar o sigilo das fontes de informação;
II. Respeitar o direito à privacidade, à intimidade, à honra e à ima-

gem das pessoas;
III. Exercer a atividade com zelo e probidade;
IV. Defender, com isenção, os direitos e as prerrogativas profissio-

nais, zelando pela própria reputação e da classe;
V. Zelar pela conservação e proteção de documentos, objetos, da-

dos ou informações que lhe forem confiados pelo constituinte ou
em defesa de seus interesses;
VI. Restituir, íntegro, ao constituinte, findo o contrato ou a pedido,

documento ou objeto que lhe tenha sido confiado; e (vii) prestar con-
tas ao constituinte.
21
12 É POSSÍVEL A UTILIZAÇÃO
SOMENTE PARCIAL DOS
ELEMENTOS DE PROVA
COLETADOS EM INVESTIGAÇÃO
DEFENSIVA?
Sim. O(a) advogado(a) responsável pela investigação decidirá se o
resultado do trabalho investigativo será compartilhado – e em qual
extensão – com os demais atores da persecução penal. Evidente-
mente, o(a) advogado(a) não deverá juntar aos autos de inquérito
policial/procedimento investigatório criminal ou processo penal
provas incriminatórias que tenham sido eventualmente produzidas
em desfavor de seu cliente, sob pena de violação do princípio cons-
titucional da vedação à autoincriminação (art. 5º, LXIII, CRFB), além
de infração de deveres ético e de sigilo, impostos pelo instrumento
de mandato.
Isso não significa que o(a) advogado(a) poderá adulterar, editar, fal-
sear ou manipular as provas produzidas em investigação defensi-
va, o que pode configurar infração disciplinar (art. 34, XIV, da Lei
nº 8.906/94). Trata-se, em resumo, da faculdade (legítima) de o(a)
advogado(a) descartar o uso de provas incriminatórias ou desfavo-
ráveis ao seu constituinte, mormente porque a investigação defen-
siva, embora possa seguir uma linha imparcial de desenvolvimento
durante a coleta de provas, tem uma finalidade claramente parcial,
que não pode se distanciar do compromisso assumido pelo(a) advo-
gado(a) perante seu contratante, no sentido de sempre se valer dos
meios éticos e legais para melhorar a situação do cliente.
A inserção dos elementos coligidos em investigação defensiva no

bojo de investigação oficial ou de processo penal, além de depender
de expressa autorização do constituinte (art. 6º, parágrafo único, do
22
Provimento nº 188/2018), abrirá a possibilidade de contraditório em

favor da acusação, inclusive por força do disposto no art. 155, do
Código de Processo Penal, garantindo-se assim, a possibilidade de
utilização da prova oriunda de investigação defensiva na sentença
penal.
13 QUAIS OS ASPECTOS
FORMAIS DO PROCEDIMENTO
O Provimento nº 188/2018 do CFOAB nada dispõe a respeito da ado-
ção de uma determinada metodologia investigativa, não trazendo a
exigência de formalização e procedimentalização dos atos investi-
gativos em um “caderno” próprio de investigação defensiva.
Se é certo que o Provimento não exige formalismo, também é certo

que não veda tal formato.
Embora existam doutrinadores que incentivem a instauração formal

de um procedimento de investigação defensiva, com a confecção de
portaria, despachos fundamentados e outras fórmulas presentes
nos inquéritos policiais e procedimentos investigatórios criminais,
é importante deixar claro que tal prática, por ausência de previsão
legal, constitui uma faculdade do(a) advogado(a), que é livre para
decidir como conduzirá sua investigação.
A título de recomendação, e sem qualquer caráter de imprescin-

dibilidade, sugerimos especial atenção na coleta de depoimentos,
pois a confecção de termos de comparecimento voluntário e de
consentimento para compartilhamento de dados e imagens, com a
qualificação do(s) inquirido(s) – seja por escrito, seja mediante gra-
23
vação –, pode servir para resguardar a possibilidade de posterior

utilização da prova pelo(a) advogado(a).
Também sob o enfoque de resguardar o uso e compartilhamento da

prova obtida em investigação defensiva, sugere-se a confecção de
termo de interrogatório (escrito ou gravado) com menção expressa
às garantias constitucionais do investigado (direito ao silêncio e a
não autoincriminação e de se fazer acompanhar por advogado).
Recomenda-se, também, que o instrumento de mantado contenha

poderes para realização de investigação defensiva ou que seja co-
lhida autorização do constituinte para tal fim.
Por fim, destacamos a relevância da coleta de autorização para di-

vulgação/publicidade/compartilhamento do resultado da investiga-
ção defensiva, em atendimento à exigência disposta no parágrafo
único, do art. 6º, do Provimento nº 188/2018.
14 É OBRIGATÓRIA A GRAVAÇÃO
AUDIOVISUAL DO DEPOIMENTO
COLHIDO EM SEDE DE
Não há qualquer menção à necessidade de gravação, no Provimen-
to nº 188/2018, tampouco existe vedação a tal formato. Cabe ao ad-
vogado analisar e decidir, portanto, em cada caso concreto, confor-
me critérios discricionários, qual o método que melhor atende aos
interesses de seu constituinte e a escorreita coleta da prova. Em se
optando pela gravação audiovisual do depoimento, importante que
se registre a voluntariedade do ato e a autorização do uso da mídia
24
pela parte envolvida, assumindo o(a) advogado(a) completa respon-

sabilidade pela coleta e preservação de tal meio de prova.
Independentemente do método escolhido para coleta de depoimen-

tos (escrito ou gravado), destaca-se que o(a) advogado(a) não pode
alterar o conteúdo produzido, sob pena de incorrer em infração dis-
ciplinar (art. 34, XIV, da Lei nº 8.906/94).
15 QUAL A RELEVÂNCIA DO
USO DA ATA NOTARIAL NA
A ata notarial, prevista no art. 384, do Código de Processo Civil,
pode ser um instrumento interessante para atribuir presunção de
veracidade, por extensão da fé pública inerente à função do Tabe-
lião, a conteúdos extraídos de aplicativos de conversas em celula-
res, postagens realizadas em redes sociais e, até mesmo, decla-
rações prestadas na presença do notário, mitigando a disparidade
relacionada à ausência de presunção de legitimidade e veracida-
de dos atos praticados pelo(a) advogado(a) em comparação com os
atos de polícia.
25
16 COMO O(A) ADVOGADO(A)

PODE CONTRIBUIR COM A
INVESTIGAÇÃO DEFENSIVA NA
FASE DE INQUÉRITO POLICIAL?
O inquérito policial é instrumento privativo do Delegado de Polícia,
que, em razão disso, detém discricionaridade para decidir quais di-
ligências serão realizadas, ou não, no bojo da sua investigação cri-
minal (art. 14, CPP).
Justamente em virtude dessa discricionariedade, legalmente con-

ferida à autoridade policial, a investigação defensiva revela-se im-
portante aliada na efetivação da paridade de armas, sobretudo no
desenvolvimento de diligências que possam desconstruir, desde
logo, a deflagração de futura ação penal.
Se a autoridade policial se recusar a promover diligências requeri-

das pela defesa, que esse elemento seja produzido exclusivamente
pela própria defesa, dentro dos limites éticos e legais, para que ve-
nha a ser posteriormente aportado aos autos do inquérito policial e
apreciado pelo Ministério Público e pelo Poder Judiciário na fase de
formação da opinio delicti.
Ainda, como exemplo de materialização da investigação criminal

defensiva, é possível que o advogado participe das oitivas conduzi-
das pelo Delegado de Polícia e faça uso da palavra para formular
perguntes às pessoas inquiridas pela autoridade policial.
Também no interesse da vítima, exsurge, a investigação defensiva,

como importante ferramenta de auxílio na coleta de provas para
efetiva instrução do procedimento investigativo com todos os meios
necessários para demonstração de seu direito.
26
17 A INVESTIGAÇÃO DEFENSIVA
E O RESPEITO ÀS GARANTIAS
CONSTITUCIONAIS DO
INVESTIGADO
Assim como ocorre na investigação pública, a investigação defen-
siva deve respeitar os limites legais e constitucionais na produção
e obtenção dos elementos de informação a serem colhidos. Em se
tratando do investigado ou acusado, devem ser observados, sobre-
maneira, o direito à não autoincriminação e o de fazer-se assistido
por profissional da advocacia, se assim o desejar.
Assim é que, seja em uma oitiva, reconstituição simulada, perícia

ou qualquer outro meio de prova a que porventura vier a ser con-
vidado a participar, o investigado ou acusado deve ser previamente
alertado, formalmente, de seu direito a não produzir prova contra
si, o que, para além de simplesmente permanecer em silêncio, sig-
nifica, também, a possibilidade de não colaborar ativamente com a
investigação (fornecer material genético, documentos ou franquear
acesso ao smartphone, por exemplo).
De igual modo, ainda que a presença de advogado de sua confiança

não seja imprescindível nos atos de investigação, faz-se necessário,
sob pena de possível futura arguição de imprestabilidade do meio
de prova, seja esclarecido ao investigado/acusado, expressamente,
que possui o direito de ser acompanhado por defensor.
27
18 A INVESTIGAÇÃO DEFENSIVA
POSSUI, COMO REGRA,
NATUREZA SIGILOSA?
Sim. O art. 5º do Provimento nº 188/2018 impõe ao advogado(a) o
dever de sigilo das informações colhidas, bem como da dignidade,
privacidade, intimidade e demais direitos e garantias individuais das
pessoas envolvidas.
A imposição de sigilo à investigação defensiva protege o cliente e

o(a) próprio(a) advogado(a), notadamente no que concerne ao tra-
tamento dos dados de intimidades de seu constituinte e de tercei-
ros, que eventualmente cheguem a seu conhecimento no âmbito da
investigação.
Ainda, tal característica reflete o respeito ao dever de sigilo pro-

fissional (arts. 7º, XIX e 34, VII, ambos da Lei nº 8.906/94), que im-
põe ao(à) advogado(a) o dever de se abster de tornar públicos fatos
eventualmente prejudiciais ao seu cliente.
Daí por que os elementos obtidos em investigação defensiva depen-

dem de expressa autorização do constituinte para serem comparti-
lhados (art. 6º, parágrafo único, do Provimento nº 188/2018).
28
19 QUAIS OS CUIDADOS
RECOMENDADOS QUANTO
À PROTEÇÃO DE DADOS NO
ÂMBITO DA INVESTIGAÇÃO
DEFENSIVA?
A Lei Geral de Proteção de Dados (Lei nº 13.709/2018) dispõe sobre
o tratamento de dados pessoais, inclusive nos meios digitais, por
pessoa natural ou por pessoa jurídica de direito público ou privado,
tendo por objetivo proteger os direitos fundamentais de liberdade e
de privacidade, bem como o livre desenvolvimento da personalida-
de da pessoa natural.
De acordo com o art. 4º, inciso III, alínea “d”, essa Lei não se aplica-
rá ao tratamento de dados pessoais quando realizado para os fins
exclusivos de atividades de investigação e repressão de infrações
penais.
Apesar disso, é necessário ressaltar que o §1º estabelece que o tra-

tamento de dados previstos neste inciso “será regido por legislação
específica que deverá prever medidas proporcionais e estritamente
necessárias ao atendimento do interesse público, observados o de-
vido processo legal, os princípios gerais de proteção e os direitos do
titular previstos nesta Lei.”
Ainda que não exista legislação específica para tratamentos e pro-

teção de dados na esfera criminal até o momento, é certo que, as-
sim como nas investigações realizadas pela autoridade policial e
pelo Ministério Público, a investigação produzida pela defesa não
está permitida a romper com limites éticos e legais relativos à pro-
teção de dados da intimidade alheia, sobretudo quando não
interessarem à investigação.
29
Nesse sentido, é interessante para a própria defesa, com vistas a

evitar a produção de provas nulas e provocar prejuízos ao constituin-
te ou a terceiros, zelar pela conservação e proteção de documentos,
objetos, dados ou informações que chegarem a seu conhecimento
no curso da investigação defensiva, tendo sempre por norte o com-
promisso constitucional de respeitar a intimidade, a vida privada, a
imagem e o sigilo das comunicações de todos os envolvidos.
20 O QUE O(A) ADVOGADO(A)

PODE FAZER SE A JUNTADA E
UTILIZAÇÃO DA INVESTIGAÇÃO
DEFENSIVA NÃO FOR
ADMITIDA?
Em se tratando de um instrumento novo e ainda sem regulamen-
tação legal, não é remota a possibilidade de o procedimento de in-
vestigação defensiva não ser “aceito” pelas autoridades atuantes no
sistema de justiça criminal.
Se a recusa à juntada dos elementos colhidos em investigação de-

fensiva partir do Delegado de Polícia, em sede de inquérito policial,
ou do Promotor de Justiça, em se tratando de procedimento inves-
tigatório criminal, pensamos ser possível a judicialização da ques-
tão, a partir da impetração de mandado de segurança ou habeas
corpus, defendendo-se o direito à participação efetiva da defesa na
fase investigativa.
Se a recusa da prova defensiva for protagonizada pelo juiz, enten-

demos possível sua impugnação pela via da correição parcial, ou do
mandado de segurança, ou, ainda, da ação de habeas corpus, com
30
fundamento no cerceamento do direito de defesa, demonstrando-

-se o prejuízo decorrente da perda de uma chance probatória.
Em todas as hipóteses, o(a) advogado(a) poderá defender a prerro-

gativa de fazer uso do Provimento nº 188 do CFOAB, demonstrando,
ademais, o suporte normativo constitucional que confere lastro à
investigação defensiva.
21 EXISTE PERSPECTIVA
DE PREVISÃO LEGAL
DA INVESTIGAÇÃO DEFENSIVA?
Uma das maiores críticas realizadas à iniciativa de investigação
criminal defensiva, atualmente disciplinada pelo Provimento nº
188/2018 do CFOAB, consiste na ausência de previsão legal. Ques-
tiona-se, em resumo, a criação da investigação defensiva por via de
provimento do Conselho Federal da OAB, por pretensa violação de
competência material da União para legislar em matéria processual
penal, além da ausência de regulamentação própria dos limites de
atuação do(a) advogado(a) no exercício investigativo.
Conquanto seja possível extrair os fundamentos de validade da

investigação defensiva diretamente da Constituição da República,
consubstanciando-se em instrumento de concretização das garan-
tias da ampla defesa, do contraditório e da isonomia processual,
essas críticas seriam facilmente superadas com a (necessária)
aprovação do projeto de lei que intenta a reforma do Código de Pro-
cesso Penal, diploma há muito defasado, porquanto ainda viceja ca-
racterísticas de um sistema processual penal inquisitório.
De todo modo, existem, hoje, dois projetos em tramitação no Con-

gresso Nacional, que disciplinam, ainda que timidamente, a inves-
31
tigação criminal defensiva, são eles: o Projeto de Lei do Senado n.

156/2009, do Senador José Sarney, aprovado em Plenário em de-
zembro/2010 e remetido à Câmara dos Deputados, onde recebeu
a numeração PL n. 8.045/2010 e o Projeto de Lei n. 7.987/2010, do
Deputado Miro Teixeira (PDT/RJ), apensado àquele.
No PL n. 8.045/2010 a regulamentação da investigação defensiva se

dá, conquanto provisoriamente, nos seguintes termos:
Art. 13. É facultado ao investigado, por meio de seu advogado, de

defensor público ou de outros mandatários com poderes expres-
sos, tomar a iniciativa de identificar fontes de prova em favor de sua
defesa, podendo inclusive entrevistar pessoas.
§ 1º As entrevistas realizadas na forma do caput deste artigo de-
verão ser precedidas de esclarecimentos sobre seus objetivos e do
consentimento formal das pessoas ouvidas.
§ 2º A vítima não poderá ser interpelada para os fins de investiga-
ção defensiva, salvo se houver autorização do juiz das garantias,
sempre resguardado o seu consentimento.
§ 3º Na hipótese do § 2º deste artigo, o juiz das garantias poderá, se
for o caso, fixar condições para a realização da entrevista.
§ 4º Os pedidos de entrevista deverão ser feitos com discrição e
reserva necessárias, em dias úteis e com observância do horário
comercial.
§ 5º O material produzido poderá ser juntado aos autos do inquérito,
a critério da autoridade policial.
§ 6º As pessoas mencionadas no caput deste artigo responderão
civil, criminal e disciplinarmente.
Foge ao escopo desta Cartilha a análise do mérito do (des)acerto

das previsões legais em perspectiva. Para o momento, basta in-
centivar que efetivamente ocorra o reconhecimento legal da inves-
tigação defensiva, o que garantirá maior segurança e efetividade ao
exercício desse direito pelos(as) advogados(as).
32
22 JURISPRUDÊNCIA SOBRE
Em que pese seja um tema bastante novo, é possível localizar al-
gumas decisões judiciais importantes a respeito da investigação
defensiva.
No Tribunal de Justiça de Minas Gerais, em fevereiro de 2022, em

sede de apelação criminal, o Tribunal manteve a utilização de fo-
tos acerca de uma reconstituição do fato produzida exclusivamente
pela defesa:
APELAÇÃO CRIMINAL - JÚRI - HOMICÍDIO QUALIFICA-

DO - REU ABSOLVIDO - LEGÍTIMA DEFESA - RECURSO
AVIADO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO - PRELIMINAR DE
INTEMPESTIVIDADE - IMPROCEDÊNCIA - APRESENTA-
ÇÃO TARDIA DAS RAZÕES DO RECURSO - MERA IRRE-
GULARIDADE - ARGUIÇÃO DE NULIDADE POSTERIOR
À PRONÚNCIA - JUNTADA DE FOTOGRAFIAS DE RE-
CONSTITUIÇÃO DOS FATOS ELABORADA PELA PRÓ-
PRIA DEFESA - INVESTIGAÇÃO DEFENSIVA - AUSÊNCIA
DE OPOSIÇÃO POR PARTE DO PARQUET - DEFERIMEN-
TO PELO MAGISTRADO - OBSERVÃNCIA DA REGRA
DO ARTIGO 479 DO CPP - CONTRADITÓRIO EXERCI-
DO - VÍCIO INEXISTENTE - PRETENSÃO DE CASSAÇÃO
DO VEREDICTO - IMPROCEDÊNCIA - ACOLHIMENTO
PELOS JURADOS DE VERSÃO PLAUSÍVEL EXISTENTE
NOS AUTOS - SOBERANIA DOS VEREDICTOS - DECI-
SÃO MANTIDA. - Na dicção da jurisprudência do STJ, a
apresentação tardia das razões do recurso de apelação
do Ministério Público constitui mera irregularidade, não
configurando sua intempestividade. - A juntada aos de
registro fotográficos de reconstituição dos fatos leva-
33
da a efeito pela própria defesa, em diligência de “in-

vestigação defensiva” autorizada pelo Juízo, obser-
vada a antecedência prevista no artigo 479 do CPP e
assegurado o contraditório, não constitui vício capaz
de anular o processo. - Optando os jurados por uma das
versões factíveis apresentadas em Plenário, impõe-se
a manutenção do quanto assentado pelo Conselho de
Sentença. (TJMG - Apelação Criminal 1.0629.19.000616-
9/002, Relator(a): Des.(a) Cássio Salomé , 7ª CÂMARA
CRIMINAL, julgamento em 02/02/0022, publicação da
súmula em 04/02/2022)
De igual sorte, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do

Mandado de Segurança nº 26.627/DF, concedeu a ordem para ga-
rantir que o impetrante tivesse acesso a informações acerca de
eventuais atos de cooperação jurídica internacional, resguardando,
assim, o direto de investigação defensiva do réu:
CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRA-

TIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. DECRETO 3.810/2001.
PRETENSÃO DE ACESSO A INFORMAÇÕES E DOCU-
MENTOS CONCERNENTES A ATOS DE COOPERAÇÃO
JURÍDICA INTERNACIONAL ENTRE O BRASIL E OS ES-
TADOS UNIDOS NO ÂMBITO DA OPERAÇÃO CRIMINAL
LAVA JATO. PRELIMINARES LEVANTADAS PELA UNIÃO
E PELO PARQUET FEDERAL. REJEIÇÃO DE TODAS
ELAS. INTERESSE DA PARTE IMPETRANTE EM INS-
TRUIR INVESTIGAÇÃO DEFENSIVA PREVISTA NO PRO-
VIMENTO 188/2018 DO CONSELHO FEDERAL DA OAB.
POSTULADOS DO ACESSO À INFORMAÇÃO E DA AM-
PLA DEFESA. ART. 5º, INCISOS XXXIII E LV, DA CONS-
TITUIÇÃO FEDERAL. PRINCÍPIO DO ARQUIVO ABERTO.
AUTORIDADE CENTRAL BRASILEIRA QUE SE LIMITA A
INTERMEDIAR PEDIDOS DE OBTENÇÃO DE PROVAS E
34
DE INFORMAÇÕES DE NATUREZA PENAL. MATERIAL

PROBATÓRIO EVENTUALMENTE ARRECADADO QUE
NÃO PERMANECE EM PODER DA AUTORIDADE CEN-
TRAL. CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA.
1. Cuida-se de mandado de segurança impetrado em
face de afirmado ato ilegal atribuído ao Exmo. Sr. Minis-
tro de Estado da Justiça e Segurança Pública, consis-
tente na alegada negativa de acesso do impetrante a in-
formações e documentos relativos a atos de cooperação
jurídica eventualmente realizados entre a República Fe-
derativa do Brasil e os Estados Unidos da América, com
lastro em acordo bilateral de assistência penal chance-
lado pelo Decreto n. 3.810/2001, no âmbito da denomina-
da “Operação Lava Jato”.
2. Não procedem as preliminares levantadas pelo Mi-
nistério Público Federal (incompetência desta Primeira
Seção e perda de objeto do writ) e pela União (tempesti-
vidade das informações prestadas pela autoridade impe-
trada; ausência de esgotamento da via recursal adminis-
trativa; incidência do óbice da Súmula 177/STJ; indevido
emprego do mandamus como sucedâneo de ação de
controle concentrado de constitucionalidade; decadên-
cia do prazo para impetração;
necessidade de dilação probatória e, por fim, ausência
de interesse de agir do impetrante).
3. Nos termos do acordo bilateral acima referido, a Au-
toridade Central brasileira se limita a intermediar e oti-
mizar os meios necessários para a interlocução e con-
cretização de atos de cooperação internacional, não se
qualificando, pois, como detentora definitiva do material
probatório porventura arrecadado, cujo acervo, ao invés,
terá por destinatária e guardiã final a autoridade judicial
ou investigante que tenha postulado a intermediação da-
quela mesma Autoridade Central.
35
4. Por outro viés, não se descortina entrave a que a Auto-

ridade Central brasileira disponibilize à parte impetran-
te, ÚNICA E TÃO SOMENTE, informações que revelem a
existência, OU NÃO, de eventuais pedidos de cooperação
internacional formulados, isolada ou reciprocamente,
pelas Autoridades Centrais brasileira e norte-america-
na, relativos às ações penais especificadas na petição
inicial destes autos. Positivada que resulte a existência
de pedidos de cooperação em relação a qualquer delas,
a autoridade impetrada, então, deverá se restringir a in-
formar apenas aqueles dados objetivamente relaciona-
dos nas letras a, b, c e d, do item 2 do artigo IV do men-
cionado Acordo Bilateral.
5. Legítima se revela a pretensão do impetrante
de “conduzir Investigação Defensiva, objetivando a
constituição de acervo probatório lícito, cujo direito
lhe é assegurado em qualquer procedimento ou fase
da persecução penal, nos termos do Provimento nº
188/2018 do Conselho Federal da OAB”, devendo-se,
no ponto, levar em estima a cláusula constitucional da
ampla defesa (art. 5º, LV), no que esta busca garan-
tir a paridade de armas entre os interesses probató-
rios do órgão acusatório e da defesa técnica da parte
ré, ambos almejando certificar a veracidade de suas
versões.
6. Não merece acolhida a tese deduzida pela União, no
sentido de que “não existe direito líquido e certo em favor
de particulares para ofertarem ao DRCI (ou a qualquer
autoridade central) pleito de disponibilização de infor-
mações sobre eventuais elementos colhidos, a pedido de
autoridades públicas, no seio do procedimento de coo-
peração jurídica internacional”. De fato, conquanto me-
reçam proteção os dados concernentes a ações de coo-
peração internacional, máxime na esfera penal, certo é
36
que a absoluta vedação de acesso a informações solici-

tadas pelo particular diretamente envolvido nas respec-
tivas apurações (caso dos autos) resultaria, inescapavel-
mente, em esvaziar o conteúdo e o propósito da garantia
constitucional esculpida no art. 5º, XXXIII, da CF, cujo
cânone assinala que “todos têm direito a receber dos ór-
gão públicos informações de seu interesse particular, ou
de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no
prazo de lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas
aquelas cujo sigilo seja imprescindídivel à segurança da
sociedade e do Estado”. Ressalte-se, aliás, que a União
não chegou a aduzir, no caso em exame, a necessidade
de imprescindível sigilo, relativamente às informações
postuladas pelo impetrante.
7. Nesse rumo é que a Lei de Acesso à Informação (Lei
12.527/2011), notadamente por seu art. 3º, I, sinaliza no
sentido da observância da publicidade como preceito ge-
ral, e do sigilo como exceção.
8. Consoante ensinamento do notável jurista português
JOSÉ JOAQUIM GOMES CANOTILHO, “Num Estado de
direito com administração aberta é lógico que se exija
o cumprimento do princípio do arquivo aberto e o direito
de obter informações sobre os procedimentos em que
estamos interessados” (Estado de direito. Cadernos de-
mocráticos 7.
Lisboa:Gradiva, 1999, p. 71).
9. Segurança parcialmente concedida, restando prejudi-
cado o agravo interno de fls. 1.429/1.443. (MS n. 26.627/
DF, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Seção, jul-
gado em 9/3/2022, DJe de 27/4/2022.)
37
23 “INVESTIGAÇÃO DEFENSIVA” x
“INVESTIGAÇÃO CORPORATIVA”:
ASPECTOS GERAIS E DISTINTIVOS
Conquanto fuja ao escopo da presente Cartilha dissertar, em espe-
cífico, sobre investigações desenvolvidas no ambiente corporativo
– o que demandaria um trabalho aprofundado, dada a complexi-
dade do tema –, algumas ressalvas se mostram pertinentes neste
limitado espaço, a título de acréscimo, dada a confusão conceitual
revelada na prática.
Embora tanto a investigação interna (ou investigação corporativa),

quanto a investigação defensiva (ora regulamentada pelo Provi-
mento nº 188 do CFOAB), sejam, em essência, investigações de ca-
ráter privado e conduzidas por advogado(a), tratam-se de institutos
de natureza e finalidade distintas, o que precisa ficar bastante claro
para o profissional da advocacia.
Em termos gerais, a investigação defensiva visa resguardar a ob-

tenção de elementos que possam auxiliar na estratégia da defesa
em determinado caso concreto, buscando concretizar o princípio
da ampla defesa, ao passo que a investigação corporativa tem por
objetivo servir como espécie de polícia empresarial, assegurando o
atendimento das exigências de programas de compliance e preve-
nindo condutas que criem riscos penais no ambiente empresarial.
Vale ressalvar que a investigação corporativa tanto pode ter seu uso
restringido ao ambiente empresarial (interno), a exemplo de uma
investigação que resulte no reconhecimento da prática de ilícitos
por colaboradores da empresa e seja concluída com uma reco-
mendação, do advogado(a) ao administrador, de demissão por justa
causa, quanto pode ser utilizada para mitigar a responsabilidade
administrativa do ente empresarial, a partir da celebração de
38
acordo de leniência com autoridades públicas (p. ex. Lei nº 12.529/11)

ou implementação de programas de integridade (p. ex. compliance)
que levem à redução ou isenção de sanções administrativas, a par-
tir da comprovação (em sede de investigação interna) da prevenção
e repressão espontâneas de ilícitos corporativos (Lei nº 12.846/13).
24 QUAIS CUIDADOS ESSENCIAIS,

E ESPECIAIS, O(A) ADVOGADO(A)
PODE ADOTAR NO ÂMBITO DA
INVESTIGAÇÃO CORPORATIVA?
É importante que o(a) advogado(a) atuante em uma investigação
corporativa tenha bastante claro e explícito (preferencialmente em
contrato e/ou instrumento de mandato) quem é o seu cliente e qual
o escopo da investigação interna, a fim de que fique pré-estabe-
lecido, desde o início dos trabalhos, a quem eventualmente será
oponível o dever de sigilo profissional, prevenindo-se conflitos éti-
cos e de interesse com o ente empresarial e seus representantes
legais, administradores, conselheiros, colaboradores, prestadores
de serviços, etc.
No âmbito das entrevistas internas, é especialmente relevante que

o(a) advogado(a) adote providências para evitar que haja confusão
entre as relações jurídicas advogado-cliente e investigador-inves-
tigado. Para tanto, MALAN (2022) sugere o uso, documentado, do
aviso Upjhon (Upjohn warning), consagrado na jurisprudência nor-
te-americana, a fim de que o advogado(a) esclreça o entrevistado,
especificamente, sobre:
39
I. A identidade de seu cliente;
II. A finalidade da entrevista;
III. A titularidade do sigilo profissional;
IV. A necessidade de o entrevistado manter a confidencialidade de

suas declarações
V. A sujeição do entrevistado ao poder disciplinar do empregador,

além das já conhecidas advertências
VI. Do direito ao silêncio
VII. Da possibilidade de se fazer acompanhar por advogado(a), es-

tas últimas especialmente relevantes caso haja intenção de com-
partilhamento da investigação interna com autoridades públicas.
Deve-se dedicar especial atenção, ainda, à eventual:
I. Legalidade no acesso a emails, smartphones, computadores,

aplicativos internos de mensagens, armários, gavetas e demais lo-
cais de guarda de informações, documentos ou objetos fornecidos
pelo empregador, a título de comodato ou congênere, a fim de evitar
possíveis arguições de violação à intimidade e à vida privada de seus
detentores, cabendo ao profissional da advocacia a análise indivi-
dual de cada caso, em especial a existência de normas internas e
termos de compromisso que regulem seu uso pelos colaboradores.
40
OBSERVAÇÕES FINAIS
As recomendações e sugestões apresentadas na presente Cartilha
não possuem caráter obrigatório, tampouco representam o posicio-
namento oficial da Ordem dos Advogados do Brasil a respeito das
questões abordadas, ostentando caráter informativo e explicativo,
tendente a auxiliar o(a) advogado(a) na condução da sua investiga-
ção criminal particular.
A observância das orientações expostas nesta Cartilha constitui

mera faculdade do(a) advogado(a), sendo sempre respeitada sua
liberdade profissional, desde que compatível com as disposições
do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil e
do Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil.
Curitiba, 27 de julho de 2022.
41
REFERÊNCIAS
BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. RHC 40.875/RS, relator Mi-
nistro Marco Aurélio Bellizze, DJe de 2/5/2014. Disponível em: ht-
tps://scon.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao?num_regis-
tro=201303145374&dt_publicacao=02/05/2014.
BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. HC 428.511/RJ, relator

Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 25/4/2018. Disponível em: ht-
tps://scon.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao?num_regis-
tro=201703214023&dt_publicacao=25/04/2018.
BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. HC 598.886/SC, relator Minis-

tro Rogério Schietti Cruz, DJe de 18/12/2020. Disponível em: https://
processo.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?compo-
nente=ITA&sequencial=1996943&num_registro=202001796823&-
data=20201218&formato=PDF.
BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. MS 26.627/DF, relator Mi-

nistro Sérgio Kukina, Primeira Seção, DJe de 27/4/2022. Disponível
em: https://scon.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao?num_
registro=202001770907&dt_publicacao=27/04/2022.
BRASIL, Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Apelação Cri-

minal 1.0629.19.000616-9/002, Relator(a): Des.(a) Cássio Sa-
lomé , 7ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 02/02/0022.
Disponível em: https://www5.tjmg.jus.br/jurisprudencia/
pesquisaNumeroCNJEspelhoAcordao.do;jsessionid=75 4F-
D4 AC965F85AB0CB5674D4FB9B911.juri_node1?numeroRe-
gistro =1&totalLinhas=1&linhasPorPagina=10&numeroUni-
co=1.0629.19.000616-9%2F002&pesquisaNumeroCNJ=Pesquisar.
42
BRASIL, Câmara Legislativa. Disponível em: https://www.camara.

leg.br/propostas-legislativas/490263
BULHÕES, Gabriel. Manual prático de investigação defensiva: um

novo paradigma na advocacia criminal brasileira. Florianópolis,
SC: EMAIS, 2019.
CANESTRARO, A. C.; JANUÁRIO, T. F. X. Investigação defensiva

corporativa: um estudo do Provimento 188/2018 e de sua even-
tual aplicação para as investigações internas de pessoas jurídi-
cas. Revista Brasileira de Direito Processual Penal, Porto Alegre, v.
6, n. 1, p. 283-328, jan./abr. 2020.
CECCONELLO, W.; STEIN, L., Prevenindo injustiças: como a psi-

cologia do testemunho pode ajudar a compreender e prevenir
o falso reconhecimento de suspeitos Avances en Psicología La-
tinoamericana, Universidad del Rosario, Colombia, vol. 38, núm.
1, p. 172-188, 2020. Disponível em https://www.redalyc.org/jatsRe-
po/799/79963266012/79963266012.pdf.
Correia, E.; Lucas, S.; Lamia, A. Profiling: Uma técnica auxiliar

de Investigação Criminal, 2007. Disponível em: http://publicacoes.
ispa.pt/index.php/ap/article/view/468/.
DA ROSA, Alexandre Morais. Guia do Processo Penal conforme a

Teoria dos Jogos. Florianópolis: Emais, 2021.
DA SILVA, Douglas. Rodrigues. Investigações Corporativas e Pro-

cesso Penal. Uma análise sobre os limites da licitude da prova.
Londrina: Thoth, 2021.
FERNANDES, Lara Teles. Prova Testemunhal no Processo Pe-

nal: uma proposta interdisciplinar de valoração. Florianópolis:
Emais, 2020.
43
LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 17ed. São Paulo: Sa-
raiva Educação, 2020.
LOPES JÚNIOR, Aury; DI GESU, Cristina Carla. Falsas Memórias e

prova testemunhal no processo penal: em busca da redução de
danos. Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre, v. 7, n. 25, p. 59-
69, abr./jun. 2007. Disponível em https://bd.tjdft.jus.br/jspui/handle/
tjdft/10798.
KOCSIS, Richard. N. Criminal profiling: Principles and practice.

Totowa, NJ: Humana Press, 2006.
MALAN, Diogo Rudge. Advocacia Criminal Contemporânea. Rio

de Janeiro: Lumen Juris, 2022.
MILNE, Becky; POWELL, Martine. Investigative interviewing. In:

BROWN et al. (Org.). The Cambridge handbook of forensic psycho-
logy. Cambridge: Cambridge University Press, 2010. p. 208-214.
Disponível em: <http://ebooks.cambridge.org/pdf_viewer.jsf?ci-
d=CBO9780511730290A005&ref=true&pubCode=CUP&urlPrefi-
x=cambridge&product-Code=cbo>.
MINISTÉRIO DA JUSTIÇA. Ipea. Avanços científicos em Psico-

logia do Testemunho aplicados ao Reconhecimento Pessoal e
aos Depoimentos Forenses, 104p., Série Pensando o Direito; 59,
2015. Disponível em: http://pensando.mj.gov.br/wp-content/uplo-
ads/2016/02/PoD_59_Lilian_web-1.pdf
PARCHEN, A. G. L. Análise de Credibilidade do Testemunho como

Estratégia Processual Penal. Dissertação de Mestrado, Curitiba,
2022.
44
PEREIRA, Gustavo Alberine. Investigação Defensiva no Brasil: li-

mites e possibilidades no processo penal brasileiro. Tese de Dis-
sertação apresentada ao Programa de Pós-Graduação em Ciências
Criminais da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul/
PUCRS. Orientador Prof. Dr. Nereu José Giacomolli, Porto Alegre,
2019.
SILVA, Franklyn Roger Alves. Investigação criminal direta pela

defesa. 3. Ed. São Paulo: Juspodivm, 2022.
STEIN, L. M., & Memon, A. (2006). Testing the efficacy of the cog-
nitive interview in a developing country. Applied Cognitive Psy-
chology, 20, 597–605. doi:10.1002/acp.1211.
TALON, Evinis. Investigação Criminal Defensiva. Gramado: ICCS,

2020.
45

A investigação defensiva e seus fundamentos

Enviado por

Dados do documento

Título original

Direitos autorais

Formatos disponíveis

Compartilhar este documento

Compartilhar ou incorporar documento

Opções de compartilhamento

Você considera este documento útil?

Este conteúdo é inapropriado?

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

A investigação defensiva e seus fundamentos

Enviado por

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

Catalogação da Publicação na Fonte

Bibliotecária: Rosilaine Ap. Pereira CRB-9/1448

1. Advocacia defensiva. 2. Investigação defensiva 3. Provi-

Índice para catálogo sistemático:

1. Direito processual penal – 341.43

NICOLE TRAUCZYNSKI MUFFONE

NILTON RIBEIRO DE SOUZA

EDUARDO HENRIQUE KNESEBECK

ANA CAROLINA ELAINE DOS SANTOS GUEDES DE CASTRO

BÁRBARA MOSTACHIO FERRASSIOLI

RONALDO DOS SANTOS COSTA

BÁRBARA MOSTACHIO FERRASSIOLI

RONALDO DOS SANTOS COSTA

ANDRELIZE GUAITA DI LASCIO PARCHEN

EDUARDO ANTONIO PERINE

GUSTAVO VINICIUS MOREIRA DOS SANTOS

HELENA SCHÜNEMANN BUSCHMANN

HELLEN REGINA MELLO DIONISIO DE SOUZA

ROSILENE TONOLLI KUCHENBECKER

1. O QUE É INVESTIGAÇÃO DEFENSIVA? 12

2. QUAIS OS MOMENTOS EM QUE A INVESTIGAÇÃO 12

3. QUEM PODE REALIZAR A INVESTIGAÇÃO 13

4. O(A) ADVOGADO(A) PODE CONTAR COM AUXÍLIO 13

5. QUAL A FINALIDADE DA INVESTIGAÇÃO 14

6. QUAIS OS FUNDAMENTOS NORMATIVOS DA 15

7. QUE TIPOS DE PROVAS SÃO ADMITIDAS EM SEDE 17

8. É POSSÍVEL UTILIZAR A INVESTIGAÇÃO DEFENSIVA 19

9. O(A) ADVOGADO(A) PRECISA DE AUTORIZAÇÃO 19

11. QUAIS OS DEVERES DO(A) ADVOGADO(A) DENTRO 21

12. É POSSÍVEL A UTILIZAÇÃO SOMENTE PARCIAL 22

13. QUAIS OS ASPECTOS FORMAIS DO 23

14. É OBRIGATÓRIA A GRAVAÇÃO AUDIOVISUAL DO 24

15. QUAL A RELEVÂNCIA DO USO DA ATA NOTARIAL 25

16. COMO O(A) ADVOGADO(A) PODE CONTRIBUIR 26

17. A INVESTIGAÇÃO DEFENSIVA E O RESPEITO ÀS 27

18. A INVESTIGAÇÃO DEFENSIVA POSSUI, COMO 28

19. QUAIS OS CUIDADOS RECOMENDADOS QUANTO À 29

21. EXISTE PERSPECTIVA DE PREVISÃO LEGAL DA 31

22. JURISPRUDÊNCIA SOBRE INVESTIGAÇÃO 33

23. “INVESTIGAÇÃO DEFENSIVA” x “INVESTIGAÇÃO 38

24. QUAIS CUIDADOS ESSENCIAIS, E ESPECIAIS, 39

Embora já consolidadas importantes iniciativas legislativas preté-

Dada a marca histórica de inquisitoriedade que tradicionalmente se

A (elogiável) iniciativa do Provimento nº 188/2018 do CFOAB cami-

Pretende-se, em essência, conferir plena efetividade aos direitos e

A presente Cartilha, desenvolvida pela Comissão da Advocacia Cri-

Dada a natureza do presente projeto e a incipiência dos debates

Apresenta-se, assim, um guia prático de atuação do(a) advogado(a)

divulgação do instrumento, viabilizando-se, com isso, maior efetivi-

Acrescenta-se a possibilidade de que a investigação defensiva seja

3 QUEM PODE REALIZAR A

Nada obstante, defendemos a utilização de tal prerrogativa tam-

De se destacar a recente publicação e vigência da Lei Complemen-

pode contar com auxílio de terceiros, como detetives particulares

I. Pedido de instauração ou trancamento de inquérito;

II. Rejeição ou recebimento de denúncia ou queixa;

III. Resposta à acusação;

IV. Pedido de medidas cautelares;

V. Defesa em ação penal pública ou privada;

VI. Razões de recurso;

VII. Revisão criminal;

VIII. Habeas corpus;

IX. Proposta de acordo de colaboração premiada;