ANOTAES AO CONCEITO DE VALIDADE em Hans Kelsen e Niklas Luhmann

Vladimir da Rocha Frana Resumo

Este trabalho tem por objetivo o estudo do conceito de validade, atravs da anlise comparativa entre as teorias jurdicas de Hans Kelsen e de Niklas Luhmann. Sob tais perspectivas, a validade se apresenta como o vnculo de pertinncia que se estabelece entre a norma jurdica e o Direito Positivo, por aquela ter sido criada pelos mecanismos deste.

Palavras-chave: Direito positivo; teoria jurdica, norma jurdica.

INTRODUO

Um dos temas mais frteis para a produo de tormentas nas mentes dos estudiosos do Direito Positivo tem sido a questo da validade. Sua inegvel posio estratgica nos percursos da Doutrina influi, decisivamente, nos resultados a que chega ao se debruar sobre os problemas do Direito Positivo. O conceito de validade mereceu especial ateno dos dois pensamentos que orientaram esse curso: Hans Kelsen e Niklas Luhmann. O objetivo do presente trabalho justamente oferecer uma breve anlise de suas posies sobre o assunto, procurando, ao final, tentar conjug-las e produzir alguma reflexo interessante para o leitor. As consideraes que seguem tiveram por base duas obras: a verso em portugus de 'Teoria Pura do Direito" (KELSEN, 1991) e a verso em espanhol de "O Direito da Sociedade" (LUHMANN). Os demais trabalhos elencados serviram para auxiliar na compreenso dos intrincados conceitos da teoria de Luhmann, estes bem menos conhecidos nos debates da academia jurdica.

Mestre em Direito Pblico pela Faculdade de Direito do Recife, doutorando em Direito do Estado pela PUC/SP, Professor de Direito administrativo da FARN.

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Talvez possa se ressentir o leitor pela ausncia de outras obras desses filsofos para o deslinde das questes tocadas adiante. Optamos por selecionar um trabalho crucial de cada teoria, no intento de construir uma ponta de lana para um aprofundamento posterior (especialmente na construo de Luhmann). A vastido de suas teorias justifica, ao nosso ver, um passo mais comedido para sua compreenso. Foi isso o que pretendemos fazer aqui: criar um ponto de partida e compartilhar algumas anotaes incipientes.

POSIO DE HANS KELSEN

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Segundo Hans Kelsen, a norma jurdica consiste no sentido objetivo de um ato de vontade dirigido conduta de outrem. O ato de vontade visto pelo ordenamento jurdico como foco produtor de norma jurdica tem um sentido subjetivo - um dever-ser - imputado por quem o efetua. O dever-ser compreende a prescrio, vedao ou faculdade (no sentido de atribuio de poder ou competncia) de realizar uma conduta. Mas, somente haver um sentido objetivo de dever-ser - norma jurdica - caso uma norma jurdica - outro sentido objetivo de outro ato de vontade - impute ao ato tal acepo.
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As normas jurdicas destinam-se regulao da conduta humana intersubjetiva, integrando uma ordem social (conjunto de normas sociais) de natureza coativa, denominada Direito Positivo. Constituem elementos dessa ordem social por compartilharem um mesmo fundamento de validade, identificada na teoria kelseniana com a existncia.
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Somente o dever-ser pode servir de fundamento para outro dever-ser, dentro da concepo kelseniana . Rejeita o jusfilsofo austraco toda e qualquer possibilidade de transposio de algo do ser para o plano do dever-ser, ainda que no negue a existncia de uma relao entre a conduta que contedo da norma e a conduta efetiva. Embora haja tal interao, no h uma identidade entre esses fenmenos.
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KELSEN, 1998, p. 4. Ibid., p . 4 - 1 0 . Ibid., p. 36-47. Ibid., p. 10-11; 33-36. Ibid., p. 205-206.

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No seria a causalidade, mas sim a imputao "lei" regente dos fenmenos do mundo do dever-ser . O dever-ser no surge da simples ocorrncia do ser, numa relao de causa e efeito, passvel de ser descrita por uma "cincia causai". Somente um dever-ser pode servir de supedneo de existncia para outro dever-ser.
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O Direito Positivo vai imputando sentidos s condutas humanas e demais fenmenos que, de algum modo, tm pertinncia com a vida da comunidade jurdica. Essa ordem social qualifica a conduta como ilcita ou lcita conforme lhe seja associada ou no uma sano (privao de um bem). O que diferencia a sano jurdica da sano instituda por outra ordem social a possibilidade de ser executada ainda que contra a vontade da pessoa atingida e, apesar da resistncia da mesma, atravs do emprego da fora fsica.
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O dever-ser subsiste ainda que o ser no lhe corresponda, mesmo que no haja equivalncia entre a conduta qualificada como devida e a conduta ocorrida, dentro de uma margem de ineficcia que se permite ao Direito Positivo para que permanea Direito Positivo. Permanece, mesmo que o ato de vontade ao qual foi imputado no mais exista ou tenha sido descaracterizado. E, por fim, constitui o objeto das cincias que o jusfilsofo rotula de "cincias normativas". Dentre as cincias normativas, temos a Cincia do Direito Positivo. No se confunde a Cincia Jurdica com a tica, que tem por objeto uma ordem social denominada "moral". Tambm no pode ser identificada com as "cincias causais" que investigam os fenmenos do ser subjugados interpretao normativa. A Cincia do Direito Positivo constitui, sim, o conjunto de juzos hipotticos - proposies jurdicas - que enunciam a relao de imputao contida nas normas jurdicas.
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As proposies jurdicas no se confundem com as normas jurdicas. As normas jurdicas consistem em sentidos objetivos de atos de vontade de indivduos qualificados como rgos da "comunidade jurdica", e no daqueles que realizam a cincia jurdica. Nas proposies jurdicas, o "dever-ser" no empregado na funo de instituir uma prescrio, uma proibio ou uma atribuio de poder ou competncia, mas sim, com a finalidade de descrever que houve uma prescrio, uma proibio ou uma atribuio de poder ou competncia instituda pelo Direito Positivo. As proposies jurdicas no so vlidas ou invlidas, mas sim verdadeiras ou falsas, acresa-se.
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Ibid., Ibid., Ibid., Ibid., Ibid., Ibid., Ibid.,

p. 85-92. p. 205. p. 36-47. p. 63-75. p. 96-100. p.78-83. p. 89-90.

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A validade da norma jurdica deflui do fundamento de validade do Direito Positivo. Este institui necessariamente os rgos, usualmente o procedimento, e eventualmente o contedo para a produo das normas jurdicas. O Direito Positivo , ao mesmo tempo: esttico, por compreender um conjunto de normas jurdicas vlidas; e dinmico, ao referir-se conduta humana regulada, ao instituir o seu prprio processo de produo e aplicao de seus elementos, as normas jurdicas.
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Kelsen v numa "norma fundamental", o fundamento de validade do Direito Positivo. No integra a norma fundamental o Direito Positivo: ela permite o conhecimento do Direito Positivo ao pressupor a validade do prprio Direito Positivo. A norma fundamental no uma constatao feita pelo cientista do Direito Positivo ao investigar e descrever seu objeto, mas sim um recurso metodolgico para delinear o seu foco de preocupaes.
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A norma fundamental no possui qualquer contedo. O Direito Positivo no consiste, exclusivamente, num sistema esttico de normas, em que a norma fundamental pressuposta oferece tanto a validade, como o contedo dos elementos que integram essa espcie de ordem normativa (mediante mera deduo lgica). Fornece apenas a norma fundamental, o fundamento de validade do Direito Positivo, podendo essa ordem social recepcionar todo e qualquer contedo.
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Assim, a norma fundamental estabelece o fato produtor da Constituio, demarcando o incio de todo o processo de criao e aplicao do Direito Positivo. A partir da Constituio, o Direito Positivo torna-se dinmico - ao estabelecer como deve ser criado e aplicado o Direito Positivo - e esttico - ao vedar ou estabelecer contedos para as normas jurdicas criadas ou aplicadas.
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Merece transcrio a seguinte lio de Kelsen (op. cit., p. 207): "Todas as normas cuja validade pode ser reconduzida a uma e mesma norma fundamental formam um sistema de normas, uma ordem normativa. A norma fundamental a fonte comum da validade de todas as normas pertencentes a uma e mesma ordem normativa, o seu fundamento de validade comum. O fato de um norma pertencer a uma determinada ordem normativa baseia-se em que o seu ltimo fundamento de validade a norma fundamental desta ordem. a norma fundamental que constitui a unidade de uma pluralidade de normas enquanto representa o fundamento da validade de todas as normas pertencentes a essa ordem normativa". Ibid., p. 77-8. Ibid., p. 210-219. Ibid., p. 207-208. Ibid., p. 208-212. Ibid., p. 209-210): "O princpio esttico e o princpio dinmico esto reunidos numa e na mesma norma quando a norma fundamental pressuposta se limita, segundo o princpio dinmico, a conferir poder a uma autoridade legisladora e esta mesma autoridade ou uma outra por ela instituda no s estabelecem normas pelas quais delegam outras atividades legisladoras, mas tambm normas pelas quais se prescreve uma determinada conduta dos sujeitos subordinados s normas e das quais - como o particular do geral - podem ser deduzidas normas atravs de uma operao lgica (...)".
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Entretanto, deve ser lembrado que a legitimidade do Direito Positivo est condicionada sua efetividade. A perda da eficcia global da ordem jurdica acarreta a substituio da norma fundamental, levando o smbolo da validade para a nova ordem jurdica, para um novo Direito Positivo.
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Aqui, entra o tema da relao entre validade e eficcia. Embora validade - existncia da norma jurdica - e a eficcia - a efetiva observncia e aplicao da norma jurdica - sejam fenmenos distintos, aquela pressupe um mnimo desta; em outras palavras, um mnimo de eficcia constitui condio para que uma norma jurdica possa ser considerada vlida.
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O domnio de validade da norma jurdica pode ser limitada nos seus aspectos material (conduta regulada), pessoal (elemento pessoal da conduta regulada), espacial e temporal. A norma jurdica vlida enquanto no for invalidada pelo modo determinado pelo Direito Positivo, ou seja, enquanto outra norma jurdica no determinar a cessao de sua validade.
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Kelsen rejeita tanto as teorias idealistas - a validade dependeria da eficcia - como realistas - a validade identificar-se-ia com a eficcia; aquelas, por perder a norma jurdica, a validade, quando passa a carecer de um mnimo de eficcia, bem como, por haver uma conexo entre o dever-ser da norma jurdica (sentido objetivo) e o ser do ato que o pe no Direito Positivo (ato de vontade); estas, por sua vez, por haver normas jurdicas que so consideradas vlidas apesar de eventualmente ineficazes ou ainda no eficazes. Procura Kelsen equilibrar a tenso entre validade e eficcia, defendendo a efetividade do Direito Positivo como condio para sua existncia como ordem coercitiva, isto , sua validade. O que valida uma ordem social como Direito Positivo , na verdade, a norma fundamental, se constatada a fixao positiva desse ordenamento e sua continuidade mediante o princpio da efetividade.
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Ao instituir o processo de criao e aplicao de seus elementos, o Direito Positivo agrega-os em torno de um mesmo fundamento de validade. Eqivale dizer que a norma jurdica vlida quando produzida consoante a norma fundamental que justifica validade do Direito Positivo, ou, noutros termos, quan-

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Ibid., p. 225-226. Ibid., p. 11-12. Ibid., p. 14-16. O que decorre do princpio da legitimidade. Ver HANS KELSEN, p. 223-224. Ibid., p. 226-230. Ibid., p. 230-231.

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do posta por um ato de vontade reconhecido como produtor de norma jurdica, pela norma jurdica posta pelo ato constituinte de todo Direito Positivo segundo a norma fundamental. Atravs do recurso norma fundamental, procura manter Kelsen a coerncia do postulado da impossibilidade da transposio do ser para o dever-ser, ao oferecer um dever-ser, ainda que pressuposto para conceder fundamento de validade a outro dever-ser, por sua vez posto. Criao e aplicao do Direito Positivo, segundo Kelsen, so posies relativas dentro da dinmica jurdica. Salvo o ato constituinte do Direito Positivo (como ordem social) e a execuo da norma jurdica individual, todos os atos jurdicos representam simultaneamente criao e aplicao do Direito Positivo. O ato jurdico que pe uma resoluo administrativa constitui aplicao do Direito Positivo, haja vista o Direito Positivo reconhecer no sentido objetivo desse ato de vontade um contedo compatvel com o contedo da lei. E, tambm criao do Direito Positivo, por ver o Direito Positivo esse ato de vontade como introdutor de uma nova norma jurdica no sistema. A lei, por sua vez, constitui a aplicao da Constituio, uma vez que o ato jurdico que a ps no sistema ter sido previsto por esta norma jurdica. Kelsen concede "aplicao" uma noo bastante ampla. Compreenderia o ato de produo de uma norma jurdica, a observncia da conduta qualificada como lcita pela norma jurdica, e a execuo da sano em virtude do ilcito. Tambm no deve ser esquecido que o jusfilsofo, em sua "Teoria Pura do Direito", somente v autonomia nas normas jurdicas que estatuem sanes, pois somente estas teriam a aptido para prescrever deveres jurdicos. Atravs da interpretao, os rgos aplicadores do Direito Positivo demarcam a moldura de seu campo de produo do Direito Positivo a partir da norma jurdica geral. Fixada essa zona de significado, opta o rgo aplicador por um dos sentidos nela abarcados ao expedir a norma jurdica individual. A norma jurdica individual produzida necessita ter uma relao de compatibilidade com a norma jurdica geral para que possa ser vlida, ou seja, pertencer ao Direito Positivo segundo o institudo pela norma fundamental. Todas as normas devem reportar, diga-se mais uma vez, a um mesmo e nico fundamento de validade para que
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Ibid., p. 252-254. Ibid., passim. Ibid., p. 363-371.

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O modo como a validade da norma jurdica individual conjugada realiza-se atravs da identificao do escalo que a mesma ocupa dentro do Direito Positivo, ou seja, do reconhecimento da norma jurdica geral que regula a produo daquela. Os nveis do Direito Positivo so construdos pelo critrio da posio que a norma jurdica ocupa na disciplina da produo do Direito Positivo. Ao se quebrar a seqncia de produo jurdica, quebrar-se-ia a validade da norma jurdica individual sob anlise. Isso tambm pertinente quando se trata de normas jurdicas gerais, como no exemplo da interao entre a Constituio e a lei.
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Desse modo, rejeita Kelsen a posio doutrinria tradicional de que somente a lei criaria Direito Positivo, restando s autoridades estatais administrativas e judicirias, bem como aos particulares nos contratos, a atividade exclusiva de aplicar o Direito Positivo criado. Para Kelsen - pelo que depreendemos da "Teoria Pura do Direito" - a dinmica jurdica torna inaceitvel essa concepo, uma vez que a atividade de produo do Direito Positivo no se restringe mera deduo lgica. Esta pode at ser possvel se a norma jurdica geral fixa a moldura de contedo que deve ser observada na criao da norma jurdica individual e, mesmo assim, nem todos os casos - quando a lei, por exemplo, serve-se de conceitos de ampla margem de significao. O Direito Positivo no se diferencia das demais ordens sociais pelo seu contedo, mas sim pela dinmica, pelo processo de criao e aplicao de seus elementos. No a instituio de ilcitos pela imputao de sanes, mas sim o modo como essas sanes so criadas e aplicadas o fator central da distino da ordem social "Direito Positivo" das demais ordens sociais. Resta a questo das "fontes do Direito Positivo". Alerta Kelsen quanto extensa dimenso semntica de "fontes do Direito Positivo". Pode abranger: os mtodos de criao jurdica em geral; a norma fundamental; a norma jurdica de escalo superior que regula a produo da norma jurdica de escalo inferior; a deciso judicial, em relao ao deveres jurdicos fixados para as partes litigantes ou ao rgo competente para execut-la; e, por fim, todas as representaes (elementos morais, polticos, lgico-jurdicos etc.) que influenciam na criao e aplicao do Direito Positivo. Contesta o pensador austraco a utilidade da expresso para a compreenso do Direito Positivo, dada essa pluralidade significativa.
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Ibid., p. 240. Ibid., p. 251-252.

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Num sentido jurdico-positivo - o lgico-jurdico refere-se Cincia do Direito Positivo, somente o Direito Positivo pode ser designado como "fonte" do Direito Positivo, acredita Kelsen. Talvez, tenha visualizado o jusfilsofo, na dinmica jurdica, a identidade do Direito Positivo, tal como parece a outro germnico, Niklas Luhmann.
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POSIO DE NIKLAS LUHMANN

Partindo da mesma preocupao de Hans Kelsen quanto necessidade de estabelecer o objeto da Teoria do Direito - o prprio Direito Positivo - leciona Niklas Luhmann que o Direito Positivo determina seus limites, os elementos que lhe pertencem e os que no. Seria a Teoria Sociolgica do Direito (sua "Teoria dos Sistemas"?), e no a Teoria do Direito (a "cincia jurdica" kelseniana), o instrumento terico hbil para conhecer o Direito Positivo de um ponto de vista a ele externo.
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O jurista, de acordo com Luhmann, est inserido no prprio Direito Positivo, cabendo-lhe "auto-descrever" um sistema que prescreve a si mesmo sua dinmica; e, justamente por tal natureza, distingue-se dos demais subsistemas constituintes do sistema da Sociedade. Interessante notar, em sua construo, a Sociedade e o Direito Positivo como entes distintos, mas em interao, na qual um serve de meio para o outro.
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Luhmann entende a diferena entre o meio e o sistema o pilar fundamental de sua teoria sistmica. E a diferena o lastro de toda e qualquer observao ou descrio. Por conseguinte, ao terico do Direito Positivo compete identificar a diferena essencial de seu objeto, procurando deixar as distines e descries realizadas pelo Direito Positivo, sobre si mesmo, no campo dos conceitos que deve formular para a compreenso do investigado.
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Ibid., p. 2 5 1 . O direito da sociedade, p. 5-6. Relevante lembrar KELSEN (1991, p. 3) aqui: "Um ato, na medida em que se expresse em palavras faladas ou escritas pode ele prprio at dizer algo sobre a sua significao jurdica (...) O conhecimento que se ocupa do Direito encontra j no prprio material uma auto-explicao jurdica que toma dianteira sobre a explicao do conhecimento jurdico". LUHMANN, p. 7. Ibid., p. 7-8. Ibid., p. 12-13. Ibid., p. 13. Ibid., p. 15. Como por exemplo, a distino entre norma e fato. (LUHMANN, p. 20.)
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Cada subsistema da Sociedade possui uma funo especfica e uma dinmica que viabiliza o seu exerccio. Ao Direito compete a funo de "generalizao congruente de expectativas normativas". Essas expectativas so aquelas que se mantm mesmo se frustradas, no se confundindo com as expectativas cognitivas que, por sua vez, desaparecem se no confirmadas.
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O paralelo entre a distino expectativas normativas/expectativas cognitivas na terminologia de Luhmann, e a diferena kelseniana dever-ser/ser, parece-nos possvel. Afinal, tal como Luhmann estrutura a distino, veda-se a possibilidade de transposio de uma espcie de expectativa para outra. Outra considerao possvel aqui que, como a expectativa normativa, o dever-ser no precisa de sua efetivao para existir.
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Pode-se apreender na teoria de Luhmann uma busca pela identidade do Direito Positivo. Uma preocupao em surpreender a distino fundamental que determina a natureza do Direito Positivo e o seu fator diferenciador perante os demais objetos. Tenta Luhmann, atravs do conceito de autopoiese, ofertar um instrumento destitudo de contedo substantivo e, portanto, aplicvel para a compreenso de todos os subsistemas lastreados na comunicao; ou seja, os subsistemas sociais e, entre eles, o Direito Positivo. Como subsistema da Sociedade, o Direito Positivo composto de comunicaes, os nicos elementos admitidos nos subsistemas sociais e na prpria Sociedade. As comunicaes so trades de informao/ato de comunicar/ato de entender, operaes reproduzidas e sedimentadas em estruturas especficas da linguagem. Para Luhmann , o Direito Positivo no consiste num conjunto congruente de normas, mas sim num conjunto de comunicaes, no importando o que as mesmas afirmem sobre o Direito Positivo. Seria a anlise do Direito Positivo, a partir das estruturas, insuficiente, devendo estar centrada nas operaes - comunicaes - que essas estruturas sedimentam.
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O Direito Positivo, como subsistema social, existe pela sua unidade, a qual est calcada na manuteno de sua identidade perante o meio (a Sociedade),

Cf. C A M P I L O N G O , O governo representativo "versus" o governo dos juizes: a "autopoiese" dos sistemas poltico e jurdico, In: O direito na sociedade complexa, p. 85; e L U H M A N N , p. 92-123. L U H M A N N , p. 99. Ibid., p. 96. Cf. NEVES, p. 118. A constitucionalizao simblica; e L U H M A N N , p. 2 1 . LUHMANN, p. 26. Ibid., p. 26-27.
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realizada pela produo e reproduo de seus elementos - comunicaes jurdicas - segundo comunicaes editadas pelo prprio Direito Positivo. Sem fechamento operativo, fica o Direito Positivo impossibilitado de demarcar o que lhe pertence (e o que no), deixando a Sociedade desprovida de separar as comunicaes jurdicas das comunicaes construdas pelos demais subsistemas sociais (poltica, economia e religio, por exemplo).
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A autopoiese do Direito Positivo est calcada no fechamento operacional e na abertura cognitiva, hbeis para produzir a diferena fundamental entre o sistema do Direito Positivo e o ambiente. A autonomia operacional do Direito Positivo brota da aptido desse sistema social em realizar uma operao denominada auto-referncia, na qual o sistema se observa segundo os critrios formulados por ele mesmo.
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Mediante a auto-referncia, o Direito Positivo preserva sua unidade, ao produzir e reproduzir comunicaes jurdicas a partir de comunicaes jurdicas. E quando o faz, demarca seus limites na Sociedade. Mas isso insuficiente para a autopoiese. Outros recursos se apresentam no sistema autopoitico para s-lo. O Direito Positivo possui um cdigo distinto dos demais subsistemas sociais: o cdigo lcito/ilcito. Esse cdigo binrio empregado pelo Direito Positivo para classificar as comunicaes sociais que percebe pelos seus filtros seletivos, permitindo ao sistema realizar a hetero-referncia, ou seja, a operao de seleo das operaes circulantes em seu meio. Bom ressaltar que tal operao integra o sistema do Direito Positivo, no constituindo algo externo ao mesmo. O cdigo binrio do Direito Positivo representa a capacidade desse sistema ser operacionalmente fechado e, simultaneamente, cognitivamente aberto. O Direito Positivo tem por funo assegurar expectativas normativas exaradas
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L U H M A N N , p. 29; 33-34; 51-52. O que gera o fenmeno da alopoiese. Cf. NEVES, p. 124-133. C A M P I L O N G O , 2000, p. 79: "'Autopoiese' significa, etimologicamente, autoproduo. A especificidade recursiva das estruturas e elementos a partir das quais operam esses sistemas autoriza dizer que os mesmos no possuem correspondentes funcionais no ambiente que os circunda. Essa infungibilidade de funes, vale dizer, o carter insubstituvel da funo de cada sistema permite a cada sistema construir sua complexidade interna (independncia) e, simultaneamente, fornecer as condies de reao do sistema ao ambiente (dependncia). Dito de outro modo: o conceito do sistema conduz ao de ambiente e, por isso, a 'autopoiese' dos sistemas jurdico e poltico nada tem a ver com o isolamento lgico ou analtico do conceito de sistema". Cf. L U H M A N N , p. 34-35; N E V E S , p. 116. L U H M A N N , p. 54-55.
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nas comunicaes sociais do ambiente em comunicaes jurdicas construdas somente de outras comunicaes jurdicas . O sistema conhece, percebe, sensibiliza-se com as expectativas normativas expostas e as qualifica como lcitas ou ilcitas consoante as comunicaes jurdicas j existentes.
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A aplicao do cdigo jurdico se faz atravs de programas condicionais, que tornam possvel a insero de uma expectativa normativa segundo uma condio previamente delimitada. Esses programas servem tambm para permitir uma densificao do Direito Positivo, ao colocar os critrios do sistema disponveis aos processos de operacionalizao desse mesmo ordenamento. Outra peculiaridade da aplicao do cdigo jurdico a demanda por observao de segunda ordem. O cdigo jurdico, em si mesmo, no consiste numa operao, mas sim um instrumento empregado dentro da operao do Direito Positivo para classificar internamente o que se expe nos elementos integrantes do sistema. O Direito Positivo tambm permevel s expectativas cognitivas, que se eliminam diante de sua frustrao. Elas servem para orientar a reproduo das comunicaes jurdicas, enquanto elementos de programas condicionais, nicos viveis para manifestar expectativas normativas. O ltimo elemento da autopoiese a reflexo, produto da ocorrncia da auto-referncia e correspondente hetero-referncia e, tal como, da manuteno do cdigo binrio do sistema. Em outras palavras, o prprio sistema autopoitico. A validade, dentro da concepo de Luhmann , apresenta-se como um smbolo do Direito Positivo, que gera a sua unidade, enquanto sistema, estabelecendo um enlace entre as operaes - comunicaes - realizadas no e pelo prprio Direito Positivo. Est desprovido de um valor intrnseco, referindo-se no qualidade especfica de uma norma, mas sim a aceitao do Direito Positivo como sistema autopoitico.
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Para Luhmann, a validade no est fundada em normas, mas sim na prpria capacidade do sistema em preservar sua identidade perante o ambiente.

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Ibid., p. 40-41; p. 92-94. Isso no quer dizer que a comunicao social inserida no Direito Positivo. O que sistema faz manifestar a expectativa numa comunicao jurdica, distinta da comunicao social percebida pelos seus canais de seleo. No existem comunicaes jurdicas fora do Direito Positivo. Ibid., p. 7 1 . Ibid., p. 71-72. Ibid., p. 72.
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Acresce ainda que "fonte do Direito Positivo" seria um critrio de seleo do que vlido ou no como Direito Positivo, quando h dvida na aposio desse smbolo. Destina-se a validade a indicar as modificaes dos elementos do Direito Positivo, que somente podem acontecer quando os mesmos convertem-se em invlidos, constituindo um valor especificamente prprio do sistema jurdico que surge da peculiar dinmica operacional do Direito Positivo. Enfim, a validade indica a idia de transio de uma situao de Direito Positivo para outra.
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A validade, segundo Luhmann, no constitui um pressuposto para o conhecimento nem o resultado de uma causa externa ao Direito Positivo, mas sim a forma consoante qual uma operao jurdica faz referncia ao Direito Positivo, dentro do contexto das demais operaes que integram esse sistema. De certo modo, constitui o modo pelo qual a operao contribui para a unidade do Direito Positivo. O smbolo da validade demarca a distino entre validade e invalidade, no representando uma norma ou uma operao em si mesmo. E uma forma que viabiliza a classificao das situaes reproduzidas pelo Direito Positivo, dentro de um critrio temporal: seus valores so agregados s expectativas normativas consoante o revelado na contingncia e na complexidade do Direito Positivo.
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Alerta Luhmann que a validade no se confunde com o cdigo jurdico lcito/ilcito. A aplicao do cdigo jurdico permite que ao ilcito seja associada uma sano. A aposio do vlido/invlido vai determinar, por sua vez, se a operao de aplicao do cdigo lcito/ilcito ocorreu de modo recursivo ou no; ou seja, se a operao est enlaada com as demais operaes do Direito Positivo. Aqui, pode-se dizer que a validade indica que o Direito Positivo se reproduziu como sistema ao qualificar algo como lcito ou ilcito. Interessante notar, na teoria exposta, a rejeio da validade fundada numa estrutura hierrquica fundada numa norma superior, em que haveria a insero do observador num percurso estvel e vertical de escales de validade para a aferio da compatibilidade dos elementos do sistema com o prprio sistema. Prefere Luhmann deslocar a validade da hierarquia entre nveis normativos para uma hierarquia temporal: o tempo, e no uma norma superior, constitui o fundamento de validade dos elementos do Direito Positivo. Poderamos interrogar aqui:
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L U H M A N N , p. 73. Ibid., p. 73-74. Ibid., p . 74-75. Ibid., p. 75. Ibid., p. 75-76. Ibid., p. 76-77; p. 92-94. Ibid., p. 77-78. Ibid., p. 80-108.

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as demais dimenses da validade identificadas por Kelsen (material, pessoal e espacial) seriam irrelevantes ou secundrias dentro da teoria de Luhmann? Todas as operaes da Sociedade e do Direito Positivo ocorrem simultaneamente, constituindo o passado e o futuro horizontes que se apresentam no presente e indicam a ocorrncia de mudanas. A validade um reflexo do Direito Positivo como sistema autopoitico, a demonstrao que o mesmo mantm seu fechamento operativo e sua abertura cognitiva, preserva seu cdigo e concede densidade s suas operaes no contexto de suas prprias operaes, evoluindo nos limites produzidos e reproduzidos pelo sistema.
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ANOTAES FINAIS

Tanto Kelsen como Luhmann procuram construir um conceito de validade conciliado com o conceito de Direito Positivo delineado por cada um. Curioso surpreender em ambas as teorias a preocupao em entender o Direito Positivo como um sistema composto exclusivamente por elementos produzidos segundo elementos preexistentes no prprio sistema. Ainda que seja o Direito Positivo permevel a injunes externas, estas somente podem ser relevantes se devidamente decodificadas por (e em) elementos jurdicos. A validade representa um smbolo agregado aos elementos do Direito Positivo, que os qualificam como ao sistema pertinentes. Embora Kelsen prefira fundar a validade do Direito Positivo numa "norma fundamental" - recurso indispensvel para a manuteno do postulado da impossibilidade da transposio do ser para o dever-ser (e vice-versa); e Luhmann, por sua vez, na contingncia das operaes jurdicas e na dimenso temporal (vlido o atual). Talvez seja possvel conciliar a tentativa kelseniana de traar um liame entre validade e eficcia e o conceito de validade de Luhmann. Se a validade, como diz Luhmann, indica que o elemento se reproduziu no sistema e este manteve sua unidade quando veio ao complexo de operaes jurdicas, poderamos associar o incerto "mnimo de eficcia" que condiciona a validade kelseniana capacidade do sistema em se manter sua identidade perante o meio que o circunda. Ainda que as normas jurdicas do sistema no sejam observadas ou aplicadas, ou seja, ineficazes do ponto de vista de Kelsen, seriam vlidas se a sua

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produo fez a devida referncia dinmica jurdica ou autopoiese do sistema jurdico. A inobservncia e inaplicao da norma jurdica no geraria sua invalidade caso fundada em elementos jurdicos; noutros termos, mais prximos de Luhmann, se a ineficcia ocorreu segundo operaes qualificadas como pertinentes ao sistema. O que acarretaria, com certeza, o questionamento da estrutura escalonada de validade defendida por Kelsen na "Teoria Pura do Direito" e aceitar a aparente natureza circular do Direito Positivo na proposta terica de Luhmann. A contradio entre a ineficcia da norma jurdica e essa norma jurdica se resolveria caso houvesse a expedio de outra norma jurdica que servisse de supedneo para aquela situao. Em termos de Luhmann, ao produzir um sistema, uma operao que atualize o prprio sistema conferindo validade mudana entre a expectativa normativa preexistente e a expectativa normativa construda a partir da cognio da frustrao daquela. Para que a ineficcia no inviabilize esse processo de preservao da unidade do sistema jurdico, preciso que comunicaes jurdicas tenham sido produzidas. A ineficcia, aparentemente, somente compromete o Direito Positivo como sistema autopoitico, quando as comunicaes dessa ordem passam a se reproduzir segundo critrios operativos externos ao sistema (especialmente ao arrepio do cdigo jurdico), perdendo essas operaes o smbolo da validade, ou seja, divorciando-se do sistema do Direito Positivo. Outro ponto que nos parece relevante tambm, que a ineficcia emperra a autopoiese do Direito Positivo caso, percebida por hetero-referncia, inviabilize teauto-referncia. Ao nosso ver, a validade representa a pertinncia da norma jurdica (norma na acepo kelseniana) em relao ao Direito Positivo. Depende da insero hbil da mesma dentro da dinmica jurdica, que somente pode ocorrer se tal inovao no sistema no compromete a identidade do prprio sistema. A produo da norma jurdica deve ter sido realizada com referncia a outras normas jurdicas e com o emprego do cdigo jurdico. A norma jurdica no ser vlida se expedida em virtude da aposio dos valores dos cdigos dos sistemas da Poltica, da Moral ou da Economia, mas to-somente caso o lcito/ilcito tenha sido levado em considerao ao exarada segundo a programao estipulada pelo Direito Positivo. Portanto, norma jurdica vlida aquela que pertence ao Direito Positivo por ser produto do Direito Positivo, ou seja, por ter sido o fruto da dinmica desse subsistema social. Os contedos das normas jurdicas so contigentes, sujeitos aos reflexos que a hetero-referncia gera na auto-referncia do sistema (e viceversa). No importa a expectativa normativa que se apresente como a atual, mas 150 R.FARN, Natal, v.l, n.l, p. 137- 152 ,jul./dez.2001.

sim o modo como ela assegurou sua integrao no sistema do Direito Positivo. A norma jurdica vlida, enfim, consiste naquela que manifesta a preservao da identidade do Direito Positivo.

REFERNCIAS

CAMPILONGO, Celso Fernandes. O governo representativo "versus" o governo dos juizes: a "autopoiese dos sistemas poltico e jurdico. In: O direito na sociedade complexa. So Paulo: Max Limonad, 2000. p. 79-88. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 3. ed. Traduo de Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins Fontes, 1991. LUHMANN, Niklas. O direito da sociedade. Traduo de Javier Torres Nafarrate. So Paulo: [s.n.], [19?]. (Mimeografado). NEVES, Marcelo. A constitucionalizao simblica. So Paulo: Acadmica, 1994.

Abstract This paper has the objective of studying the concept of validity, through the comparative analysis between the Legal theories of Hans Kelsen and Niklas Luhmann. Under such perspectives, the validity has as a relevant link there is between a legal norm and the Positive Law, which was created originally by its mechanisms. Key words: Positive Law; legal theories, legal norm.

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