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PROCESSO LEGISLATIVO

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LEGSTICA OU
A ARTE DE
BEM FAZER
LEIS
Assuno Cristas

RESUMO

Trata da legstica, cincia que estuda a concepo e a redao dos atos normativos.
Aponta a um mesmo tempo regras conhecidas da boa feitura das leis e limitaes
que, com freqncia, obrigam desconsiderao dessas regras. Enfatiza, no entanto, ser necessrio conhec-las e procurar
observ-las, de maneira a enraizar uma
cultura de responsabilidade e de excelncia na elaborao das leis.
Chama a ateno para a necessidade de se
privilegiarem abordagens multidisciplinares,
nomeadamente aquelas relativas economia e s metodologias da anlise econmica do Direito, bem como da sociologia.
Frisa a importncia de uma correta avaliao legislativa, que considera incio e fim de
toda a produo normativa.
PALAVRAS-CHAVE

Legstica; avaliao legislativa; avaliao


ex ante, ex post; monitorao legislativa.
Revista CEJ, Braslia, n. 33, p. 78-82, abr./jun. 2006

1 INTRODUO

Longe vai o tempo em que a feitura


da lei se encomendava a um acadmico,
jurista especializado na matria em causa,
que, usando do seu saber cientfico, da sua
investigao e experincia, apresentava aos
rgos legislativos projetos de diplomas
normativos que viriam a ser acolhidos como
leis. Com a complexidade das relaes sociais e, conseqentemente, do prprio processo legislativo, a cincia do Direito foi ganhando interesse crescente na problemtica da elaborao, da feitura das leis. No s
os juristas se sentiram chamados a escrever sobre o assunto, mas tambm especialistas de outras formaes, maxime em Economia. Metodologias como a anlise custo/benefcio de uma medida legislativa so
o campo por excelncia de uma viso
interdisciplinar que cruza o Direito com a
Economia no palco da preparao das leis.
Hoje no difcil, pois, encontrar uma
considervel produo literria sobre o tema
da legstica em geral ou sobre avaliao
legislativa em particular. Em Portugal existe
uma obra relativamente recente Legstica.
Perspectivas sobre a concepo e a
redaco de actos normativos1 , editada
pelo gabinete de poltica legislativa e planejamento do Ministrio da Justia, que constitui a um mesmo tempo, referncia sobre
a matria e roteiro para quem tem um papel ativo na produo normativa.
2 LEGSTICA

O que legstica? Ramo do saber que


visa estudar os modos de concepo e de
redao dos atos normativos. Coloquialmente, a legstica a arte de bem fazer leis, no
sentido em que ela consubstancia um conjunto de normas normas de legstica
cujo objetivo contribuir para a boa feitura
das leis. A legstica material visa concepo
do ato normativo o planejamento, a necessidade, a utilidade, a efetividade e a
harmonizao com o restante do ordenamento e a legstica formal debrua-se
sobre sua redao.
Essas normas tm provenincia bastante diversa, algumas correspondem a
verdadeiras normas jurdicas vigentes nos

diferentes ordenamentos. No caso de Portugal, existem leis (num sentido lato, material) que obrigam a determinados procedimentos, seja a lei-formulrio, seja o regimento do conselho de ministros. Tais diplomas contm regras estritas sobre a elaborao dos atos normativos que so normas de legstica. Mas para alm dessas regras jurdicas, h um repositrio de regras,
fruto de reflexo dos autores, a ser definidas como regras de legstica e correspondem, no fundo, a um conjunto de enunciados que visam reter aquilo que pode ser
visto como boa prtica a seguir na feitura
da lei. O objetivo dessas regras , pois, garantir que uma lei ser bem feita, pelo que
rene as condies necessrias para se revelar uma boa lei. Se procurssemos definir, sucintamente, uma boa lei, diramos ser
aquela que cumpre os objetivos que determinaram a sua feitura, integrando-se harmoniosamente no ordenamento jurdico.
Sobre essas regras irei debruar-me,
porquanto diria serem quase universais. Seguramente, no esto dependentes de qualquer ordenamento jurdico em concreto,
constituindo, outrossim, um repositrio de
orientaes vlidas sem limitaes de espao e, porventura, tambm de tempo.
Correspondem, muitas vezes, a quase simples asseres de bom senso. No entanto,
no demais lembr-las, pois a maior dificuldade reside na sua aplicao.
As regras de legstica desse tipo no
vinculam quem tem de elaborar atos
normativos. Correspondem a boas prticas,
a ser seguidas, mas no obrigam. A segunda
que se trata de normas de aplicao meramente tendencial, sempre sujeita conscincia ltima do redator normativo, apurar a
consistncia da norma na soluo do problema especfico com o qual se depare2.
Um terceiro ponto prende-se conscincia
das restries que sofre qualquer produo
normativa. No possvel, muitas vezes, para
quem tem de fazer uma lei seja um tcnico de um rgo da administrao pblica,
um acadmico, ou um deputado seguir as
regras conhecidas da legstica material. H
limitaes de ordem diversa temporal, poltica, oramentria que impedem a feitura

de lei de acordo com as regras conhecidas e


apreendidas de legstica material. Muitas vezes, quer em virtude de fatores internos (v.g.
a exigidade do oramento no permite fazer um aconselhvel trabalho de campo de
coleta de dados estatsticos mais minuciosos), quer externos (v.g. a deciso poltica j
superiormente assumida torna intil estudo
mais aprofundado com vista procura de
outras solues), no possvel para quem
faz a lei observar as melhores prticas nesta
sede. No entanto, conhecido o rumo certo,
mais fcil ser mant-lo e, em qualquer caso,
esse conhecimento essencial para se desenhar um processo de feitura de lei que observe as regras de legstica. Embora, posteriormente, no seja possvel seguir esse desenho risca, ter valido a pena o esforo de
sua concepo, porquanto constitui um exerccio vlido para o enraizamento de uma
cultura de responsabilidade e de cuidado
no preparo da legislao. A implantao dessa metodologia dar, seguramente, frutos.
3 UM RUMO NA DIVERSIDADE

A suspeita da necessidade de interveno normativa nasce, normalmente, de


um problema qualquer apontado por algum e que urge resolver. Muitas vezes a
administrao pblica que percebe a dificuldade, outras vezes so grupos profissionais que chamam a ateno (por exemplo,
juzes, advogados ou procuradores do Ministrio Pblico, quer isoladamente, quer
por meio dos seus rgos representativos),
ou a prpria faculdade mediante os inmeros eventos que organiza e que passam,
freqentemente, por uma anlise da legislao vigente. Em certos casos, a presso
para a alterao de uma lei ou a produo
de uma nova marcada pela prpria comunicao social.
Antes de se decidir legislar necessrio fazer uma correta anlise do problema e uma definio clara dos objetivos a
alcanar. S depois dessa reflexo ser
possvel equacionar diferentes solues, e
s ento, optar pela mais correta.
Diferentes problemas podem requerer e requerem normalmente diferentes
solues, quer ao nvel da deciso de legisRevista CEJ, Braslia, n. 33, p. 78-82, abr./jun. 2006

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lar ou no, quer ao nvel do prprio desenho do processo que


conduzir feitura ou no da legislao. Tais decises esto,
decerto, intimamente ligadas questo que se pretende regular e
motivao que lhe subjaz.
Por exemplo, no caso portugus, h muita legislao determinada por imposies comunitrias. Quando se pe, ento, o
problema de transpor uma diretiva ou uma deciso-quadro comunitrias ou adequar a legislao interna a um regulamento
comunitrio, a questo ao legislador nacional no procurar
uma soluo material para resolver dado problema (isso, em
princpio, j est feito nos instrumentos comunitrios), mas encontrar a melhor maneira de acolher no ordenamento tal soluo ou adapt-lo a esta.

Se procurssemos definir, sucintamente, uma


boa lei, diramos ser aquela que cumpre os
objetivos que determinaram a sua feitura,
integrando-se harmoniosamente
no ordenamento jurdico.

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Assim, o legislador nacional ter de averiguar, desde logo,


se necessrio alterar a legislao para dar cumprimento s
exigncias dos instrumentos comunitrios. Em caso afirmativo,
ter de decidir como faz-lo: mediante alterao de um diploma existente ou aprovao de leis avulsas (por exemplo, alterao do Cdigo Penal, no caso dos instrumentos relativos
responsabilidade penal das pessoas coletivas, ou do Cdigo
Civil, no caso da chamada diretiva do comrcio eletrnico, ou
feitura de leis avulsas). Ao mesmo tempo dever decidir como
fazer do ponto de vista do envolvimento de meios humanos e
materiais quem ir preparar a legislao (um rgo da administrao? um especialista externo? os dois, num trabalho de
equipe?) e como planejar o trabalho no que respeita, por
exemplo, a audincias pblicas (so necessrias ou convenientes? far sentido promover um ou mais colquios envolvendo
ou no as universidades, ou bastar a divulgao de um anteprojeto e a disponibilidade para recepo de sugestes?).
Exemplo oposto ser o de determinado processo judicial
fortemente midiatizado questionar a adequao da legislao existente resoluo de certos problemas e desencadear um processo para sua alterao ( o caso de certos processos que motivaram uma anlise cuidadosa da legislao processual penal e uma
reflexo aprofundada sobre determinados problemas, suscitando o aparecimento de anteprojetos legislativos sobre a matria da
responsabilidade dos dois ltimos governos de Portugal e a criao de uma unidade de misso para o estudo dessas e de
outras matrias pelo atual governo, que apresentou recentemente um novo anteprojeto). Neste caso, esto em aberto quer
a deciso de legislar, quer as concretas solues materiais.
Neste primeiro momento, o legislador deve ter o cuidado
de fazer uma sria avaliao legislativa. Essa avaliao pode ser
mais ou menos complexa e seguramente est sujeita a muitas
restries, todavia no deve ser rejeitada.
4 BONS PRINCIPOS DA LEGSTICA

Independentemente do problema em causa e das possveis


solues, que iro determinar certa atuao por parte do legislador,
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h alguns princpios que podem e devem ser seguidos com vista


criao de uma legislao melhor. Esses princpios vo encontrar,
depois, no caso especfico, a necessria concretizao. Parece-me
particularmente feliz a sistematizao feita pelo chamado grupo
Mandelkern, que deu origem ao relatrio Mandelkern3. Tratava-se
de um grupo de peritos comunitrios que visavam, precisamente,
encontrar linhas de fora para guiar a produo normativa comunitria, procurando disciplinar a Unio Europia nessa sua atividade,
mas tambm fazendo apelo a um envolvimento forte dos Estadosmembros. Excluindo o princpio da subsidariedade, que s faz sentido aplicar ao legislador comunitrio, este relatrio enuncia um conjunto de princpios que podem ser seguidos com proveito pelos
legisladores nacionais na sua produo interna, mesmo sem origem
comunitria4. So eles: necessidade, proporcionalidade, participao
e transparncia, responsabilidade, inteligibilidade e simplicidade.
O princpio da necessidade determina que um ato normativo
s deve ser adotado se for absolutamente essencial para a aplicao de uma nova poltica. Isso significa que, se possvel, outras
solues, no-normativas, sero preferveis.
Segundo o princpio da proporcionalidade, qualquer ato
normativo deve basear-se num equilbrio entre as vantagens
que oferece e os condicionamentos que impe. Neste campo,
e em certas matrias, a anlise econmica do Direito, mediante a metodologia da anlise custo/benefcio, pode dar um
contributo inestimvel.
O princpio da transparncia determina que todo o processo
conducente adoo de certa legislao deve poder ser de conhecimento pblico. A participao e a consulta a todas as partes
interessadas ou envolvidas antes da fase de redao constituem a
primeira exigncia do princpio da transparncia. Essa participao
deve, ela prpria, satisfazer os critrios da transparncia: organizada de forma a facilitar um acesso alargado e equitativo s consultas,
cujos elementos devem ser tornados pblicos.
O princpio da responsabilidade diz respeito preocupao
que deve existir com a aplicabilidade dos atos normativos. As partes
envolvidas devem estar aptas a identificar as autoridades de que
emanam as polticas e os atos normativos a que elas se aplicam, de
maneira a poderem informar das dificuldades de adoo das polticas ou dos atos normativos, com vista sua alterao.
O princpio da inteligibilidade determina que a legislao
deve ser coerente, compreensvel e acessvel queles a quem se
destina. Esse princpio pode exigir um esforo particular de comunicao por parte dos poderes pblicos envolvidos, por
exemplo, em relao a pessoas que, devido sua situao, encontrem dificuldades em fazer valer os seus direitos.
Por fim, o princpio da simplicidade determina que os atos
normativos devem ser to pormenorizados quanto necessrio, e
to simples quanto possvel. Simplificar a utilizao e a compreenso de qualquer ato normativo um requisito indispensvel para
que os cidados faam uso eficaz dos direitos que lhes so conferidos. A simplicidade indiscutivelmente fonte importante de economia, quer para as empresas, quer para outros organismos, quer
para a prpria administrao.
Essas idias podem ser sistematizadas num entendimento lato
do princpio da responsabilidade: a legislao existe para resolver
certo problema e por isso o legislador deve ser responsvel por
criar legislao que o resolva. Assim, s deve legislar se tal for necessrio e criar condies para que a legislao seja facilmente percep-

tvel e bem aplicada, com vista a ultrapassar


a dificuldade que determinou a sua feitura.
Tal preocupao deve nortear todo o processo de elaborao da lei.
5 AVALIAO LEGISLATIVA COMO
INCIO E FIM

A avaliao legislativa um elemento


essencial da legstica material5. Do ponto de
vista funcional, a avaliao legislativa pretende encontrar elementos da prtica social que
permitam perceber se certo ato normativo
necessrio e que efeito esperado ter ou se
cumpriu os objetivos a que se propunha.
Do ponto de vista metodolgico, visa fundar as suas concluses em elementos objetivos, fiveis e controlveis.
A avaliao legislativa corresponde,
assim, ao registro e clculo de efeitos potenciais ou reais que no so simplesmente
impressivos ou intuitivos, antes observam
certos padres de exigncia, que passam
por se basear: em declaraes e juzos cujos
fundamentos so acessveis e verificveis;
num processo sistemtico destinado a registrar todos os fatos relevantes e numa
preocupao pelo estabelecimento objetivo de nexos causais entre a legislao e os
fatos observados (ou observveis), de maneira a afastar vises fragmentadas ou influenciadas por interesses particulares6.
Se considerarmos todas as fases que
desejavelmente qualquer instrumento
normativo percorre desde quando pensado at o momento de seu pleno funcionamento7, verificaremos que a avaliao
legislativa aparece com relevncia em dois
momentos cruciais no incio e no fim e
por isso se fala em avaliao ex ante ou
prospectiva e avaliao ex post ou retrospectiva. Na verdade, no existir um verdadeiro incio e um fim, porque o movimento
tende a ser circular: a avaliao retrospectiva poder ser, a um s tempo, prospectiva,
quando determina a introduo de melhoramentos na legislao em vigor8.
Se quisermos sintetizar, poderemos dizer que a avaliao retrospectiva visa a uma
anlise dos 3 es: efetividade (ou validade),
eficcia e eficincia. Ou seja, visa, respectivamente, testar os reais efeitos da legislao em
relao observncia e implementao
(efetividade ou validade), ao grau de realizao dos objetivos (eficcia) e ao custo/benefcio envolvido (eficincia).
Esse tipo de anlise no objetiva nem
poderia substituir a deciso poltica9. Ela
uma coadjuvante dessa deciso: quer com o

teste do que a priori j foi decidido politicamente, quer na oferta de dados e de alternativas de solues ao poder poltico, isto , a
definio concreta dos objetivos a alcanar
algo que est fora deste tipo de processo,
eminentemente terico e, tanto quanto possvel, cientfico. Os juzos tcnicos no podem
nem devem substituir, no limite, os juzos
polticos. At porque nem sempre apontam
para uma nica soluo, oferecendo, em vez
disso, um conjunto de solues alternativas.
Na avaliao legislativa, releva-se particularmente uma rea conhecida da economia como anlise econmica do Direito10, embora a avaliao legislativa no se
resuma feitura de exerccios prprios da
anlise econmica do Direito. So disso
exemplo a utilizao de instrumentos como
os questionrios ou os inquritos que visam colher a sensibilidade de pessoas muito prximas matria em causa, procurando antecipar o impacto das medidas em
estudo ou verificar sua efetividade.
Se , pois, verdade que a avaliao
legislativa mais do que feitura de exerccios
conhecidos da anlise econmica do Direito, tambm eles tm cabimento num quadro de avaliao legislativa e podem ser muito
teis. Trato de anlises do tipo custo/benefcio ou custo/efetividade, como seja o conhecido e j referido nas minhas intervenes anteriores 11 , Regulatory Impact
Assessment (RIA)12 ou as Cost-benefit
Analysis (CBA)13. Visam testar o equilbrio
entre os custos conhecidos ou previstos da
adoo de uma certa medida e os benefcios que dela se podem retirar. Visam ainda
antever a efetividade que essa medida ter.
Numa tica de avaliao contnua, ex
post, das alteraes normativas, importa
atentar-se para a necessidade e convenincia de monitorar a vigncia das novas leis.
Trata-se de um acompanhamento que visa
detectar, de maneira precoce, se a lei est
sendo bem recebida, se est cumprindo os
objetivos a que se props ou se, ao invs,
no est correspondendo ao esperado. Naturalmente no ser possvel aos Estados (a
menos que tenham muitos recursos)
monitorar todas as leis. necessrio, assim,
fazer uma escolha criteriosa. Certamente,
as grandes reformas sero as que carecem
de uma ateno mais minuciosa. Esse acompanhamento deve ser feito de modo permanente, mas no deve servir tentao
de fazer alteraes fceis nova lei. Se
certo que interessa detectar falhas e resolver desajustes com alguma rapidez, as leis

precisam respirar, crescer, amadurecer, e


intervenes excessivamente precoces ou
precipitadas podem gerar mais problemas
do que aqueles que visam solucionar.
Na verdade, o tempo das leis ainda
diferente do tempo das pessoas. No mundo atual, conhecido pela extrema rapidez
de comunicao e por uma certa cultura
do descartvel, tambm as leis tendem a
acompanhar essa tendncia. A lei tende a
ser algo dinmico, em constante evoluo.
Convm, no entanto, no esquecer que
alguma estabilidade da lei fonte de segurana e de igualdade. Esses princpios devem, pois, nortear a preocupao do legislador na sua atuao constante de avaliao, feitura, monitorao e nova avaliao
das leis que vai produzindo.

REFERNCIAS
1 DUARTE, David; PINHEIRO, Alexandre Sousa
et al. Legstica: perspectivas sobre a concepo e redaco de actos normativos. Almedina:
Coimbra, 2002.
2 DUARTE, op.cit., p. 8.
3 PORTUGAL. Ministrio da Reforma do Estado e da Administrao Pblica. Para uma
melhor legislao: Relatrio Final do Grupo
de Alto Nvel para a Melhoria da Qualidade
Legislativa (Grupo Mandelkern). Lisboa: Janeiro, 2002.
4 Idem, p.10, 29 e 30.
5 Ou da legisprudncia, como prefere Mader,
por colocar em relevo os dois aspectos importantes do processo de feitura de boas
leis: a considerao de elementos de ordem
acadmica, terica, mas tambm preocupaes e elementos de ordem prtica. (Mader,
Luzius. Prospective evaluation and regulatory
impact analysis: do they make laws better?
Lisboa, 2005, p.1-2, que atribui o termo a um
texto de Luc Witgens, de 1992).
6 Idem, p. 5.
7 Por exemplo, MADER, op.cit., p. 5-8, distingue dez fases: anlise da situao existente;
determinao e clarificao dos objetivos a
serem alcanados pela ao legislativa; definio do problema suposto ao legislativa
resolver; a procura de possveis meios ou
instrumentos que podem ser usados para
resolver o problema; a anlise de possveis
alternativas e a escolha de uma soluo; a
redao da legislao; a aprovao formal e a
entrada em vigor da legislao, a implementao da legislao, o que pode implicar feitura
de legislao secundria de desenvolvimento; a avaliao retrospectiva dos efeitos e,
finalmente, se necessrio ou apropriado, a
adaptao da legislao.
8 Por isso dizia, em S. Tom, que a avaliao
legislativa a tarefa primeira e ltima da
produo legislativa, a avaliao ex post no
se dever cingir a um momento, mas dever
ser, tendencialmente, permanente. MADER,
op. cit., p. 8, enfatiza que o processo
legislativo deve ser visto como um processo
de aprendizagem reiterado (reiterative
learning process).
Revista CEJ, Braslia, n. 33, p. 78-82, abr./jun. 2006

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Veja-se GAROUPA, Nuno. Some reflections


on ideological and moral limitations to legal
evaluation. Lisboa, 2005, em especial op. 1 e
10; MADER, op. cit., p. 14; OGUS, Regulatory
Impact Analysis: The Political Dimension. Indito, Lisboa: 2005. p. 3.
A obra clssica, neste domnio geral, a de
POSNER, Richard. Economic analysis of Law.
Boston, London, Toronto: Little Brown and
Company, 1992. De fcil leitura, COOTER,
Robert; ULEN, Thomas . Law and Economics.
Reading, Menlo Park, New York: AddisonWesley, 1997. Em portugus, veja-se
FIEDMAN, David. Direito e Cincia Econmica. Sub Judice: Caderno Idias, n. 2, 1992, p.
31-38, e FRANCO, Antnio Sousa. Anlise
econmica do Direito: exerccio intelectual
ou fonte de ensinamento. Sub Judice: Caderno Idias, n. 2, 1992, p. 63-70.
CRISTAS, Assuno. Legstica: Cdigo Comercial: o problema da deciso de legislar. Disponvel em: <http://www.legis_palop.org>.
Tambm conhecido por regulatory impact
analysis ou regulatory impact appraisal.
Instrumento que comeou a ser utilizado
nos Estados Unidos, nos anos 1930, para
testar a bondade de projetos pblicos. Vejase OGUS, Regulatory Impact..., op. cit., p. 3.

Artigo recebido em 20/4/06.


ABSTRACT
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The authoress focus on


legisprudence, the science that studies
the creation and writing of normative
acts. She points out, at a time, well known
rules of good law making as well as
limitations that often lead to overlooking
those rules. Nevertheless, she stresses the
necessity of being aware and observant
of such norms so that a culture of
responsibility and excellency may be
rooted in the law making activity.
She draws attention to the need to
prioritizing multidisciplinary studies, namely
those related with economics and economic
law analysis methodologies, as well as
sociological methodologies. She emphasizes
the importance of a correct legislative
evaluation, which she considers to be the
beginning and the end of every legislative
production.
KEYWORDS

Legisprudence; legislative evaluation;


ex ante, ex post - evaluation; legislative
monitoring.
Assuno Cristas professora da Faculdade de Direito da Universidade Nova de
Lisboa e ex-diretora do Gabinete de Poltica
Legislativa e Planejamento do Ministrio da
Justia de Portugal.
Revista CEJ, Braslia, n. 33, p. 78-82, abr./jun. 2006