UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU

FACULDADE INTEGRADA AVM

CEMITÉRIOS
BENS PÚBLICOS MESMO QUE PRIVADOS
Questões jurídicas sobre permissão, concessão e tarifas

Por: Carlota Berault Moreira

Orientador: Francis Rajzman

Rio de Janeiro
2011
 UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU
FACULDADE INTEGRADA AVM

CEMITÉRIOS
BENS PÚBLICOS MESMO QUE PRIVADOS
Questões jurídicas sobre permissão, concessão e tarifas

Apresentação de monografia à Universidade

Candido Mendes como requisito parcial para
obtenção de grau de especialista em pós
graduação em Direito Público e Tributário.
Por: Carlota Berault Moreira

2
 RESUMO

A monografia trata de tema comum à vida da sociedade.

Inicialmente, o trabalho faz uma viagem histórica desde o início dos

sepultamentos até os cemitérios atuais, expõe os conceitos que envolvem este
tema e explica como é feita a intervenção estatal e por quê.

Todo o tema é calcado no direito Administrativo e parte do tributário

municipal, com ênfase no estudo das delegações dos serviços públicos e tarifas
destes.

No fim, é esclarecido o porquê de sé existir cemitério público, mesmo sendo

o fator territorial privado.

3
 METODOLOGIA

Os métodos utilizados para o desenvolvimento do tema partiram da leitura

de livros nacionais e importados, estudo do ordenamento pertinente, como as
normas do Conama, pesquisa de artigos relacionados sobre o tema na internet e
páginas dos sítios dos principais órgãos públicos que tratam do assunto.

4
 SUMÁRIO

Introdução................................................................................................. 06

Capítulo 1. Aspectos históricos, as aparições do tema nas constituições e

conceitos pertinentes..................................................................................07

Capítulo 2. Domínio público e sua transferência........................................14

Capítulo 3. Transladação, inumação, exumação e cremação: questões

jurídicas......................................................................................................27

Capítulo 4. Administração dos cemitérios, política tarifária e taxas de execução

dos serviços tabelados e não tabelados....................................................33

Conclusão..................................................................................................39

Referências bibliográficas..........................................................................40

Índice........................................................................................................ 42

Folha de avaliação.....................................................................................43

5
 INTRODUÇÃO

A referida pesquisa monográfica visa, na seara do Direito Administrativo,

desenvolver mais aprofundadamente a parte dos bens públicos municipais que faz
referência aos cemitérios do Município do Rio de Janeiro, taxas de execução de
serviços e a delegação da administração.
A pesquisa inicia-se com um breve relato histórico do tema que expõe a
forma dos sepultamentos mais remotos até a estrutura atual e as aparições deste
instituto nas Constituições anteriores e na hodierna Carta Magna.
Em continuidade, é abordada a divergência doutrinária que versa sobre que
tipo de bem público seria os cemitérios e no caso dos cemitérios particulares por
qual tipo de transferência do serviço público se dariam.
Não se poderia deixar de mencionar, mesmo que de forma passageira,
questões jurídicas acerca da remoção, transporte, inumação e exumação de
cadáveres, ossos, cinzas, fetos mortos e peças anatômicas.
A cobrança das taxas pelas execuções dos serviços funerários tabelados e
não tabelados.
E por fim, à título de ilustração, estudo do panorama jurídico da tragédia
ocasionada pelas chuvas na região serrana do Estado do Rio de Janeiro e os
problemas que os cemitérios de Niterói tendem a resolver para se adequarem às
normas do Conama.
Um serviço público usado por todos, embora visto sob a forma fria do
aspecto jurídico.

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 CAPÍTULO 1

Aspectos históricos, as aparições do tema nas

constituições e conceitos pertinentes

1.1. Desde o sepultamento familiar e individual até a criação dos

cemitérios atuais.

Em artigo publicado por Francisco Santos Sabbadini, este cita palavras de

Bergamo (1945) “a palavra cemitério vem do grego koimetérion, ‘dormitório’, do
latim coemeteriu, designava, a princípio, o lugar em que se dorme, quarto,
dormitório. Sob a influência do cristianismo, o termo tomou o sentido de campo de
descanso após a morte. O cemitério também é conhecido como necrópole,
carneiro, sepulcrário, campo-santo e vários eufemismos como ‘cidade dos pés-
juntos’ e ‘última morada’”.

Historicamente, a necessidade de criação de cemitérios surgiu no século XIX,

quando começou a ficar inviável o enterro dos mortos na cidade, pois a falta de
higiene, precariedade dos hospitais, condições desumana das prisões acarretavam
muitas mortes, tornando o espaço das igrejas e afins insuficiente para tantos
enterros.

Em matéria publicada no portal SINCEP1, explica-se que “nas igrejas, nos

conventos e nas capelas particulares, sepultavam-se os mortos da nobreza rural e
da burguesia urbana. Não se usava caixões e o defunto era envolto numa mortalha
e conduzido em uma padiola. Havia dois horários para os enterros, pela manhã e à

1
http://www.sincep.com.br/?key=aeb3135b436aa55373822c010763dd54

7
tarde, e durante esses horários diariamente as igrejas tocavam os sinos com o
dobre continuado e monótono de finados, o que provocava mal estar e reclamação
da população. (...) os mortos eram colocados em catacumbas dentro das igrejas,
as quais na maioria das vezes só era fechada dias depois. Não havia também,
prazo determinado para se ficar com o defunto em casa e assim era comum que os
mortos exalassem muito mau cheiro. Às vezes, os defuntos chegavam a tal estado
de decomposição que dos corpos "dos cadáveres escorriam líquidos corrompidos
que vão caindo por todo o caminho".”

Para o transporte era também usado caixões de aluguel onde se levava o

defunto até a igreja e lá ele era envolto em pano e colocado em tumbas. Em
épocas de epidemias, as tumbas comportavam mais de um corpo e, muitas vezes,
por excesso de corpos, não se aguardava o tempo necessário para decomposição:
os corpos eram retirados para darem lugares a outros. Nos caixões de aluguel
entranhava-se enfermidades que eram transmitidas, através do contato, aos
familiares saudáveis, facilitando assim o processo de contágio.

A criação de um espaço destinado exclusivamente em sepultar os mortos foi

procrastinado ao máximo por questões preconceituosas advindas da Igreja e da
população.

Com a revolução industrial no século XIX, a construção de cemitérios públicos

tornou-se indispensável não por um ideal cristão, mas sim por razões sanitárias.

Hoje em dia, existem, ao todo, 20 cemitérios em todo o Município do Rio de

Janeiro, 13 públicos, administrados pela Santa Casa da Misericórdia e o restante
privado. São cemitérios do município do Rio de Janeiro: São João Batista
(Botafogo), São Francisco Xavier (Cajú), Inhaúma (Del Castilho), Ilha do
Governador (Cacuia), Irajá (Irajá), Jacarepaguá (Pechincha), Ricardo de
Albuquerque (Ricardo de Albuquerque), Realengo (Padre Miguel), Campo Grande

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(Campo Grande), Santa Cruz (Santa Cruz), Paquetá (Paquetá), Piabas (Recreio),
Guaratiba (Guaratiba), Cemitério dos Ingleses (Gamboa), Cemitério Parque Jardim
da Saudade (Sulacap), Cemitério do Catumbi (Catumbi), Cemitério Tradicional
(Caju), Memorial do Carmo (Caju), Ordem Terceira de São Francisco de Penitência
(Caju) e Cemitério Parque Jardim da Saudade (Paciência).

No direito Administrativo moderno, os cemitérios são de responsabilidade

municipal, sendo assim, o Conama (Conselho Nacional de Meio Ambiente) criou a
Resolução 335/03, na qual, dentre outras coisas, classifica os cemitérios em
horizontais e verticais.

O cemitério horizontal é o tipo mais antigo e conhecido, construído a céu

aberto, possui sepulturas das mais variadas formas e segue normas mais rígidas
para sua instalação, pois as questões ambientais corriqueiras são um problema
difícil de se evitar devido ao tamanho da área, como sepulturas total ou
parcialmente abertas, quando não depredadas e em péssimo estado de
conservação, ossos expostos, jardim por aparar, entre outros. Já os cemitérios
horizontais da espécie parque ou jardim, além de seguirem as mesmas normas,
possuem apenas um tipo de sepultura que é a cova rasa, recoberta de gramado
(daí o nome parque ou jardim) e identificada por uma lápide no nível do chão com
dimensões pré-estabelecidas.

Há também o cemitério do tipo vertical, defendido por muitos como a evolução

do tipo horizontal, que consiste em uma construção como um edifício de vários
pavimentos com jazigos horizontais de concreto armado destinados aos
sepultamentos. Segue normas menos rigorosas para sua instalação porque não
possuem problemas ambientais como envenenamento de lençol freático e solo. Os
casulos são construídos com tecnologia que impede o vazamento dos líquidos
pútritos exalados da matéria humana em decomposição, como bem afirma
Sabbadini “(...) as substâncias são depositadas em caixas instaladas ao lado das
gavetas, de onde o líquido evapora” e um dispositivo de troca gasosa que não

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exala ao exterior e ao mesmo tempo permite a adequada decomposição dos
corpos, pois faz-se necessário a existência de oxigênio para que os micróbios
aeróbicos se desenvolvam e ajam de forma destruidora na matéria cadavérica.

1.2. A abordagem dos cemitérios nas Constituições

A Constituição de 1891 passou a estabelecer que os cemitérios, antes

particulares, deveriam sofrer controle do poder público municipal sob o argumento
de tal funcionalidade ter de ser submetida a uma fiscalização de caráter higiênico e
relativo à saúde pública que estariam abertos à sociedade como um todo, deixando
de lado a idéia arcaica que somente os católicos teriam direito ao sepultamento.

As Constituições posteriores corroboraram a idéia até que a Constituição de

1946, em seu artigo 141, §10, acrescentou a possibilidade de associações
religiosas manterem cemitérios particulares.

A Carta Magna atual nada menciona a respeito, embora a doutrina admita

ambas as modalidades sob a regra que os cemitérios são públicos, embora Almir
Morgado2 descreve que “para José dos Santos C. Filho, os cemitérios públicos
constituem áreas do domínio público, e os cemitérios privados são instituídos em
terrenos do domínio particular, embora sob o controle do Poder Público. Para que
haja a instituição de um cemitério particular, é necessário consentimento do Poder
Público Municipal, através de permissão ou por concessão. Os cemitérios públicos
qualificam-se como bens de uso especial, já que há em suas áreas prestação de

2
http://jus.uol.com.br/revista/texto/9851/a-natureza-juridica-do-uso-de-sepultura

10
um serviço público específico. O serviço funerário, por se tratar de interesse local,
é da competência municipal (art. 30 ,I, da CRFB/88)”.

1.3. Definição de sepultura, a natureza jurídica desta e de

cemitério e o ius sepulchri.

O direito à sepultura é um direito erga omnes, porém não é uma

obrigatoriedade visto que há outras formas de sepultamento como o ato de cremar
e manter o cinzário, manutenção de ossário, etc.

Não há de se confundir o direito à sepultura com o ius sepulchri, pois este é

denominado pela doutrina como “o negócio jurídico entre o administrador do
cemitério (Município ou concessionário) e o administrado que tem natureza
contratual e gera para este o direito subjetivo de uso de área determinada” (José
dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo, 2008, p. 1077).

A jurisprudência é clara a respeito deste tema:

JAZIGO, TRANSFERENCIA DE TITULARIDADE,

ALVARA DE AUTORIZACAO, CONCESSAO DE USO,
POSSIBILIDADE
"Jus sepulchri". Requerimento de alvará para
transferência de titularidade de jazigo. O direito a jazigo
perpétuo constitui concessão de direito real de uso, sob
administração do concedente. No âmbito do direito
administrativo, reconhece-se e consagra-se o direito à
perpetuação da sepultura, não propriamente como
direito real, mas como concessão, figura contratual pela
qual a Administração, direta ou delegada, compromete-
se a manter o jazigo afetado à utilização que lhe é

11
 inerente, por prazo certo ou indeterminado, de acordo
com as cláusulas estabelecidas. Assim sendo, os
cemitérios estão submetidos ao regime jurídico de
direito público, que consagra a faculdade jurídica de
perpetuação da sepultura, não como direito real, mas
como concessão, figura contratual pela qual a
Administração direta ou delegada compromete-se a
manter o jazigo afetado à utilização que lhe é inerente,
resultando daí a impossibilidade de formalização de ato
de alienação de "jus sepulchri" à revelia do Serviço
Funerário, afigurando-se ainda essa espécie de bem
insuscetível de avaliação e inventário. Provimento do
apelo. (Apelação nº 0008091-90.2004.8.19.0210
(2005.001.31568), DES. EDSON VASCONCELOS -
Julgamento: 23/11/2005 - DECIMA SETIMA CAMARA
CIVEL).

Em artigo escrito por Rogério José Pereira Derbly, “segundo as aulas do

professor Justino Silva: ‘sepultura tanto é a inumação que se realiza em cova,
fossa ou vala e, portanto, é ato, ação ou efeito de sepultar um cadáver, como
também pode ser o solo (fossa, cova ou vala) ou em construção, onde um cadáver
está inumado’”.

Rogério José Pereira Derbly, ainda no supracitado artigo, salienta que “o

direito de ser sepultado não se imiscui com o direito à sepultura, pois são direitos
diversos e com tratamento distintos” e menciona que há duas acepções de
sepultura “a primeira, diz respeito ao direito personalíssimo e pessoal de ser
sepultado quando do acontecimento MORTE, neste caso, seu conceito é mais
afinado do conceito genérico de sepultura, que no caso; a segunda, qual seja a de
que a sepultura representa o local ou a construção onde o morto “irá descansar””.

Conforme expõe o site do SINCEP - Sindicato dos Cemitérios e Crematórios

Particulares do Brasil, o “cemitério, em sua origem latina, designava a parte
exterior da igreja, isto é, o adro ou atrium, que é a área externa na frente da igreja.
Primitivamente, o próprio conceito de igreja era também muito mais abrangente e
igreja significava não só seu interior, mas todos os espaços ao redor. Pouco a
pouco esse conceito de igreja-cemitério como coisa única, foi se modificando e na

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segunda metade do século XIX esses dois conceitos já significavam construções
diferentes.”

Como bem explica Felipe Ramos Campana, 2007, “a palavra sepultura é um

gênero do qual existem várias espécies como carneiro perpétuo (geralmente
possuem espaço para dois caixões e dez caixas de ossos), jazigo perpétuo (que
são essas sepulturas mais vistas no cemitério, fazendo com que o gênero se
confunda com a espécie), catacumbas (gavetas temporárias), nichos (para inumar
restos mortais já exumados em caixas), mausoléus (pequenas construções,
templos, capelas etc), sepulturas rasas (temporárias, direto no solo), lóculo
(compartimento do sepultamento em cemitério vertical), cripta (sepultamento no
interior de edificações), entre outras menos conhecidas.”

A natureza jurídica do cemitério no Brasil é de direito público, mesmo com

alguns autores, afirmando que são os cemitérios de direito privado, pois que o
poder de polícia administrativo não confere validade a este estudo.

Nos cemitérios públicos, esclarece Felipe Ramos Campana, 2007, que “as
sepulturas têm regime jurídico de direito real de uso pelos titulares de direito, já que
a propriedade dos terrenos pertence ao município. Já nos cemitérios particulares, o
regime jurídico é de direito real de propriedade, observando a sua natureza jurídica
de bem extra comercium, ou seja, bem fora do comércio, regulados pela natureza
jurídica dos cemitérios, qual seja, de bem público de uso especial, o que inviabiliza
construções que saiam dos padrões de sepulturas nos terrenos do cemitério.”

13
 CAPÍTULO 2

Domínio público e sua transferência

Bens públicos são todos os bens pertencentes às pessoas jurídicas de

direito público (União, Estado e Municípios), bem como os pertencentes às
pessoas jurídicas de direito privado (empresas em geral) quando afetados
(destinados) à prestação de serviços públicos3.

2.1. O cemitério quanto a sua classificação de bem público

e as divergências doutrinárias acerca do tema

Os cemitérios públicos qualificam-se como bens de uso especial, vez que

nas áreas públicas onde se situam há prestação específica de um serviço de
interesse público (Hely Lopes Meirelles, Direito Municipal Brasileiro, apud José dos
Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo, 2008, p.1076)

Themistocles Brandão Cavalcanti, Tratado de direito Administrativo, apud

José dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo, 2008, p.1076),
menciona que “alguns autores, considerando que a eles podem ter acesso todas

³http://www.primeirosetor.com.br/blog/2010/02/nota-de-estudo-direito-administrativo-
bens-publicos/

14
as pessoas de modo geral, os classificam de bens de uso comum do povo”, mas à
doutrina dominante não resta dúvidas quanto ao cemitério ser um bem público de
uso especial.

José Cretella Júnior e Maria Sylvia Zanella Di Pietro, apud Rogério José
Pereira Derbly em artigo online4, entendem que o cemitério é um bem público de
uso especial, especial porque não tem em nosso direito pátrio uma quarta espécie
de uso de bens públicos, isto porque, segundo esses doutrinadores ora serão
comuns ao povo - quando estes quiserem visitar seus mortos-; ora dominicais - ou
especial - quando for afetado pelo uso específico de cemitério (...) Já aqueles que
sustentam ser um bem de domínio de uso comum do povo, o fazem com base na
argumentação de que os cemitérios não têm a finalidade de produção de rendas
pára o Município, portanto, não poderia ser ele um bem dominical.”

Esmeralda Nascimento, 2008, conta que em Portugal “os cemitérios públicos

são bens dominiais, possuídos e administrados pelos municípios.”

São bens de uso especial todos aqueles utilizados pela Administração

Pública para a realização de suas atividades e consecução de seus fins, ou seja,
conseguir atingir seus fins. Exemplos: repartições públicas, teatros, universidades,
museus, escolas públicas, cemitérios, aeroportos5.
Ainda como explica Esmeralda Nascimento, 2008, “a utilização nos
cemitérios de terrenos para sepulturas ou jazigos é uma das formas de utilização
do domínio público pelos particulares”.

4
http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=3
590
5
http://www.primeirosetor.com.br/blog/2010/02/nota-de-estudo-direito-administrativo-bens-
publicos/

15
 2.2. Transferência de domínio

Os serviços públicos podem ser executados diretamente pelo Estado ou por

delegação ao particular. O ato administrativo é forma de delegação do serviço
cemiterial que pode se dar por permissão ou concessão, conforme observa o artigo
175, CRFB/88.

A permissão é ato administrativo firmado entre o Estado e particular, que

pode ser tanto pessoa física ou jurídica; diferente da concessão, que não admite
contratação com pessoa física. Outra diferença entre a permissão e a concessão é
que aquela é dotada de precariedade, que como bem leciona José dos Santos
Carvalho Filho “consta no conceito de permissão (art. 2º, IV, Lei 8987/95), que
esse ajuste estampa delegação a título precário, ressalva que não se encontra na
definição de negócio concessional (art. 2º, II, Lei 8987/95). (...) Precariedade é um
atributo indicativo de que o particular que firmou ajuste com a Administração está
sujeito ao livre desfazimento por parte desta, sem que lhe assista direito à
indenização por eventuais prejuízos.”

2.2.1. Concessão

A concessão de uso é um contrato administrativo por meio do qual o Poder

Público transfere, por prazo certo e determinado, o uso de um bem para terceiros,
visando ao cumprimento de uma finalidade específica nos termos e condições
fixados no ajuste; o grau de precariedade aqui é inexistente, posto que essa
transferência, como visto, realiza-se por meio de contrato administrativo, que

16
apresenta como característica comum a existência de prazo certo e determinado, o
que impede seja ele desfeito, a qualquer momento, sem que se possa cogitar do
pagamento de indenização - ex.: concessão para o uso de uma área de um
aeroporto para um restaurante, lojas ou quiosques, para uma lanchonete ou um
quiosque de flores em um cemitério etc.

Nas palavras de Esmeralda Nascimento, 2008, “(...) o contrato de concessão

do uso privativo do domínio público é um contrato administrativo, ou seja, o acto de
vontade pelo qual é constituída, modificada ou extinta uma relação jurídica de
direitos administrativos.
Entende-se que a concessão do uso privativo de domínio público é o contrato por
via do qual a Administração atribui a um particular a utilização exclusiva de um bem
do domínio público para fins de utilidade pública.
No caso específico dos cemitérios, as concessões, atenta à especificidade da
respectiva função, reduzem–se a pequenas parcelas dos mesmos, estando os
direitos do concessionário limitados pela finalidade específica do terreno em causa
que nunca poderá ter outro destino ou aplicação que não a de enterramento de
cadáveres.
Por outro lado, o concessionário terá sempre que observar as normas de polícia do
cemitério”.

A concessão depende de licitação prévia na modalidade de concorrência,

conforme Lei de Licitações, pois o cemitério público administrado por particular só
se dá por meio de concessão.

A jurisprudência esclarece:

LICITAÇÃO. TUTELA ANTECIPADA. PEDIDO DE

SUSPENSÃO DA LICITAÇÃO. REQUISITOS
SATISFEITOS. Cuida-se de pedido de suspensão dos
efeitos do Edital de Concorrência nº 01/2007, cujo
objeto é a concessão de serviços cemiteriais e
funerários, além de administração e manutenção dos

17
 cemitérios públicos de Irajá, Campo Grande e
Guaratiba. No caso, o projeto básico (art. 6º, IX, da Lei
8.666/93) parece imprescindível para a realização do
procedimento licitatório. A atividade a ser desenvolvida
pela concessionária vencedora abrange uma série de
obras e serviços que, embora não se destaquem por
seus aspectos técnicos, geram gastos e investimentos
que precisam ser avaliados pelos interessados, visando,
sobretudo, o caráter competitivo da licitação. Além
disso, o edital da licitação é expresso quanto à
observância das Resoluções do CONAMA pela
concessionária vencedora, o que implica em adaptação
dos antigos cemitérios públicos (seculares, como afirma
a Administração) às novas regras ambientais. Para
tanto, seria necessário um estudo prévio que avaliasse
eventual existência de um passivo ambiental e o seu
custo, o que possibilitaria o real conhecimento do objeto
da licitação, atendendo, assim, aos princípios da
transparência e da isonomia. Provimento do recurso.
(Agravo de Instrumento nº 0006183-07.2008.8.19.0000
(2008.002.16012), DES. SERGIO CAVALIERI FILHO -
Julgamento: 10/09/2008 - DECIMA TERCEIRA
CAMARA CIVEL)

Christian Bezerra Costa6 assevera que “no que tange a administração do

concessionário do cemitério, a atividade fim é o sepultamento, a manutenção e
todas as tarefas periféricas necessárias ao fiel desempenho da atividade, bem
como a construção de capelas, templos, jazigos e a reciclagem de áreas
obedecendo a critérios legais para a sobrevida do cemitério. Tal desempenho de
atividades é positivado e garantido no inciso III, do art. 2º da Lei 8.987 de 1995, na
concessão de serviço público precedida da execução de obra pública”:

Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:

(...)
III - concessão de serviço público precedida da
execução de obra pública: a construção, total ou parcial,

6
http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/4093/Comentarios-sobre-cemiterios-publicos-
concessionados

18
 conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de
quaisquer obras de interesse público, delegada pelo
poder concedente, mediante licitação, na modalidade de
concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de
empresas que demonstre capacidade para a sua
realização, por sua conta e risco, de forma que o
investimento da concessionária seja remunerado e
amortizado mediante a exploração do serviço ou da
obra por prazo determinado;
(...)

Atualmente, os cemitérios públicos a concessão está com a Santa Casa da

Misericórdia.

Felipe Ramos Campana, 2007, vai mais além quando informa que “nos
cemitérios públicos a administração das necrópoles foi passada por contrato de
concessão de serviços públicos à Santa Casa da Misericórdia do Rio de Janeiro,
que já carrega a função funerária na cidade do Rio de Janeiro desde a era colonial,
passando pelo Império e se oficializando definitivamente com o advento da
República”.

Quando a prestação do serviço demandar expansão para melhor desempenho

da atividade e prestação do serviço adequado, fica a cargo do poder concedente
ou concessionário, este por outorga de poderes, mas sempre visando o interesse
público.

O concessionário pode contratar, por sua conta e risco, para fins do

cumprimento fiel do contrato, mão de obra ou serviços, onde o poder concedente
não teria responsabilidade alguma decorrentes desta contratação.

O prazo da concessão é determinado, mas como bem assegura José dos

Santos Carvalho Filho: “não há norma expressa que indique o limite de prazo, com

19
o que a fixação deste ficará a critério da pessoa federativa concedente do
serviço.7”

Sobre os tipos de extinção dos contratos, conforme lista o art. 35, incisos, da
Lei 8987/95, esta pode se dar pela forma mais natural, que ocorre quando o prazo
fixado em contrato chega ao seu término; a extinção por anulação é decretada
quando se identifica um vício de legalidade, produzindo efeitos ex tunc; a rescisão
se dá pelo fato do concessionário que argui descumprimento contratual pelo
concedente e sua forma contrária, a caducidade, que se dá quando o
concessionário descumpre o fixado.
A rescisão somente é concretizada por via judicial, pois o Poder Público nunca
reconheceria sua falha caso tivesse que fazê-la o concessionário pela via
administrativa.
O concessionário, segundo expõe José dos Santos Carvalho Filho, “não
pode valer-se da exceptio non adimpleti contractus (exceção do contrato não
cumprido), prevista no art. 476, CC, segundo o qual, nos contratos bilaterais,
nenhum dos pactuantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o
implemento da do outro. Dispõe o art. 39, p.ú., da Lei 8987/95 que os serviços a
cargo do concessionário não poderão ser interrompidos ou paralisados até a
decisão judicial transitada em julgado.”

A encampação é um tipo de extinção unilateral do contrato por interesse

público (artigo 37, Lei 9.074/95):

Art. 37. Considera-se encampação a retomada do

serviço pelo poder concedente durante o prazo da
concessão, por motivo de interesse público, mediante lei
autorizativa específica e após prévio pagamento da
indenização, na forma do artigo anterior.

7
O Estatuto dos Contratos e Licitações (Lei 8.666/93) estabelece um limite de cinco anos para os
contratos administrativos que tenham por objeto a prestação de serviços a serem executados de
forma contínua (art. 57, II). A norma somente se aplica aos contratos de serviços prestados
diretamente à Administração, mas não incide sobre as concessões, em cujo estatuto, dotado de
caráter especial, não há fixação de prazo máximo.

20
 Quando ocorre qualquer dos tipos de extinção contratual nos contratos de
concessão, os bens do concessionário são transferidos para o patrimônio do
concedente, mas bens, neste caso, dizem respeito a serviços prestados e não a
objetos materiais.

2.2.2. Permissão

A permissão é forma descentralizada de prestação de serviços, é o ato pelo

qual o Estado (permitente) transfere a execução de um serviço público a um
particular (permissionário) nas condições previamente acordadas, inclusive no que
tange às tarifas, de satisfação das necessidades da sociedade.

A Carta Magna prevê no capítulo que trata dos Municípios:

Art. 30. Compete aos Municípios:

(...)
V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de
concessão ou permissão, os serviços públicos de
interesse local, incluído o de transporte coletivo, que
tem caráter essencial;
(...)

De acordo com José dos Santos Carvalho Filho, “podem ser permissionários
ou concessionários entidades religiosas, assistenciais, educacionais ou
filantrópicas, sempre desprovidas de fins lucrativos.”

A jurisprudência também enuncia:

21
 DIREITO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
PREQUESTIONAMENTO. ACÓRDÃO DEVIDAMENTE
FUNDAMENTADO. DIREITO FUNERÁRIO. Ação civil
pública posta pelo Ministério Público em face de
associação religiosa e empresa sob o fundamento de
contratação afrontosa à legislação municipal, que não
permite sociedade de caráter econômico na exploração
de cemitério, e malferimento dos direitos dos
consumidores pela péssima prestação dos serviços.
Pedido de declaração de ineficácia do negócio jurídico.
Contratos de doação de terrenos pela empresa à
associação religiosa para a construção de cemitério,
transferindo esta àquela toda a gestão do serviço e os
ganhos auferidos remunerando a associação apenas
com 6% dos ganhos. Burla à lei municipal que exige a
situação legitimante de associação religiosa para a
permissão do serviço público municipal de cemitérios.
Demonstração fática da violação dos direitos dos
consumidores pela má gestão da prestação dos
serviços públicos de cemitério. Os declaratórios não se
prestam para questionamentos, mas para dirimir
omissões, obscuridades ou contradições, tampouco
servem para alterar a decisão, ressalvada a hipótese do
excepcional efeito infringente, que in casu não se
ostenta razoável. Rejeitar os embargos. (Embargos nº
0008235-80.2002.8.19.0001 (2006.001.23424), DES.
NAGIB SLAIBI - Julgamento: 09/07/2008 - SEXTA
CAMARA CIVEL)

Segundo Almir Morgado8, as agências funerárias são permissionárias de

serviço público (assim como os fornos crematórios e capelas de velório) e
responsáveis pelo “recolhimento, preparo, guarda e translado dos restos mortais ao
cemitério” (...) “prática das tarifas estabelecidos em tabela pelo poder municipal,
tendo as mesmas que obedecer ao princípio da modicidade e, no caso de

8
http://jus.uol.com.br/revista/texto/9851/a-natureza-juridica-do-uso-de-sepultura.

22
indigentes, a regulamentação de diversos municípios as obrigam a proceder
gratuitamente, como um ônus administrativo pela sujeição a uma atividade
permitida. Há ainda, as casas de artigos funerários, que estão sujeitas à licença
do poder público”

A política tarifária, tratada com mais detalhes no capítulo 4 deste trabalho,

também é aplicáveis às permissões por força do princípio do equilíbrio econômico-
financeiro.

A CRFB/88, no artigo 175, caput, deixa claro a inevitável contratação por

licitação:

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei,

diretamente ou sob regime de concessão ou permissão,
sempre através de licitação, a prestação de serviços
públicos.

E ainda complementa que a lei disporá sobre o regime das empresas

concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu
contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade,
fiscalização e rescisão da concessão ou permissão.

O cemitério particular é permissionário da Municipalidade por conta da

fiscalização estatal, já que trata de interesse público e envolve saúde pública.

Também sujeita-se à responsabilidade civil objetiva (art. 37, §6º, CRFB), ou

seja, o permissionário repara o erro independente de culpa:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de

qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos

23
 princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de
direito privado prestadoras de serviços públicos
responderão pelos danos que seus agentes, nessa
qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito
de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou
culpa.
(...)

A permissão pode se dar por prazo determinado, mas nada impede o ente
público de retomar o serviço delegado antes de seu término.

Como bem leciona José dos Santos Carvalho Filho, “estabelecido prazo
para o desempenho da atividade permitida, a permissão extingue-se pleno iure
com o advento do termo final, sem necessidade de qualquer aviso antecedente.”

Outra forma de extinção do contrato é a anulação, que ocorre quando há

vício de legalidade no contrato de delegação. O contrato de permissão também
pode ser extinto por encampação, que é a retomada do serviço delegado por
razões de interesse público, como está figurado na Lei 8987/95, art. 37 e 38:

Art. 38. A inexecução total ou parcial do contrato

acarretará, a critério do poder concedente, a declaração
de caducidade da concessão ou a aplicação das
sanções contratuais, respeitadas as disposições deste
artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as
partes.
§ 1o A caducidade da concessão poderá ser
declarada pelo poder concedente quando:
I - o serviço estiver sendo prestado de forma
inadequada ou deficiente, tendo por base as normas,
critérios, indicadores e parâmetros definidores da
qualidade do serviço;
II - a concessionária descumprir cláusulas
contratuais ou disposições legais ou regulamentares
concernentes à concessão;

24
 III - a concessionária paralisar o serviço ou
concorrer para tanto, ressalvadas as hipóteses
decorrentes de caso fortuito ou força maior;
IV - a concessionária perder as condições
econômicas, técnicas ou operacionais para manter a
adequada prestação do serviço concedido;
V - a concessionária não cumprir as penalidades
impostas por infrações, nos devidos prazos;
VI - a concessionária não atender a intimação do
poder concedente no sentido de regularizar a prestação
do serviço; e
VII - a concessionária for condenada em sentença
transitada em julgado por sonegação de tributos,
inclusive contribuições sociais.
§ 2o A declaração da caducidade da concessão
deverá ser precedida da verificação da inadimplência da
concessionária em processo administrativo, assegurado
o direito de ampla defesa.
§ 3o Não será instaurado processo administrativo
de inadimplência antes de comunicados à
concessionária, detalhadamente, os descumprimentos
contratuais referidos no § 1º deste artigo, dando-lhe um
prazo para corrigir as falhas e transgressões apontadas
e para o enquadramento, nos termos contratuais.
§ 4o Instaurado o processo administrativo e
comprovada a inadimplência, a caducidade será
declarada por decreto do poder concedente,
independentemente de indenização prévia, calculada no
decurso do processo.
§ 5o A indenização de que trata o parágrafo
anterior, será devida na forma do art. 36 desta Lei e do
contrato, descontado o valor das multas contratuais e
dos danos causados pela concessionária.
§ 6o Declarada a caducidade, não resultará para o
poder concedente qualquer espécie de responsabilidade
em relação aos encargos, ônus, obrigações ou
compromissos com terceiros ou com empregados da
concessionária.
Art. 39. O contrato de concessão poderá ser
rescindido por iniciativa da concessionária, no caso de
descumprimento das normas contratuais pelo poder
concedente, mediante ação judicial especialmente
intentada para esse fim.
Parágrafo único. Na hipótese prevista no caput
deste artigo, os serviços prestados pela concessionária
não poderão ser interrompidos ou paralisados, até a
decisão judicial transitada em julgado.

25
 Há, ainda, a rescisão, que é a forma de extinção do contrato por iniciativa do
permissionário quando ocorre descumprimento por parte do Poder Público,
realizada através da via judicial e de forma idêntica como ocorre com a concessão.
Já a caducidade é o oposto da rescisão, naquela o permissionário não cumpre as
normas legais e pertinentes à prestação do serviço.

Por força do artigo 40, p.ú., Lei 8987/95, aplicam-se à permissão as mesmas
regras da concessão.

26
 CAPÍTULO 3

Transladação, inumação, exumação e cremação:

questões jurídicas

O regime jurídico de que trata este capítulo é regulado pelo Decreto “E”
3.707/1970. A letra “E” significa que o decreto foi criado durante a existência do
Estado da Guanabara.

Em relação a este tema, o Decreto-Lei 411/1998, de Portugal, versa sobre o

assunto em nosso vizinho lingüístico.

Antes de adentrar nas questões jurídicas reservadas para este capítulo, faz-
se necessário estabelecer definições sobre os institutos que serão tratados
adiante.
- Cadáver é a qualidade que o corpo humano adquire após a morte e prevalece
assim até terminada a mineralização do esqueleto, ou seja, até o fim da matéria
orgânica que envolve os ossos.
- Inumação significa o alocamento do cadáver em sepultura pelo prazo de 3 anos
(prazo aproximado para mineralização dos ossos).
- Exumação é a abertura da sepultura para qual finalidade for, como translado,
cremação, perícia, autópsia etc.
- Cremação é o processo que reduz à cinzas o cadáver ou ossada.
- Translado pode ser o transporte de um cadáver inumado ou ossada do local de
origem para outro com a finalidade de inumação, cremação ou alocação em
ossuário.

27
 Os serviços funerários citados neste capítulo podem ser requeridos tanto em
cemitérios particulares quanto públicos e são positivados pelo Decreto E 3.707/70.

A referida legislação versa sobre a inumação em seus artigos 104 a 112.

Desta forma é que temos a figura do velório, que nada mais é do que a
espera pelas 24h que antecedem a inumação, que foi definida pelos dogmas
religiosos como a fase de espera pelo “último adeus” proporcionado pelos parentes
mais próximos aos familiares, amigos e correlatos mais distantes, visto que a morte
não tem hora marcada para ocorrer e o aviso do óbito é sempre imprevisível.

Não costuma ser pré-requisito para a inumação a competência territorial, de

certo que é mais cômodo para os familiares que o enterro seja em cemitério
próximo do bairro onde residia o defunto, mas como nem sempre isso é possível
devido a possibilidade do cemitério possuir sepultura disponível para imediata
inumação (no caso do cadáver não possuir sepultura perpétua ou pedido de
cremação), os familiares têm que verificar disponibilidade de vaga em cemitérios
próximos.

As inumações estão figuradas nos artigos 104 a 112 e estes dispõe que
caso não haja manifestação dos familiares em transladar, cremar ou alocar os
ossos em ossuário em até 30 dias após terminado o prazo de 3 anos de
arrendamento (art. 113, II), a administração do cemitério pode disponibilizar aquela
sepultura para outro corpo e, conforme art.125, §2º, incinerar ou doá-los para
instituições e estabelecimentos científicos de ensino ou pesquisa o esqueleto que
ali se encontrava, embora mediante convênios previamente aprovados pela
Diretoria de Controle Funerário da Prefeitura.

Primeiramente, estipula a regra que nenhum cadáver pode ser inumado antes
de decorridas 24h do óbito (art. 108, Decreto 3.707/70), pois, há época, era o prazo
concedido aos familiares para apresentar a certidão de óbito, levando-se em conta

28
o trâmite burocrático dos cartórios, já que não é permitido que nenhum corpo seja
inumado sem certidão de óbito (artigo 104).

As exumações quando não requeridas administrativamente pelos familiares,

podem ser judicialmente pelos herdeiros ou autoridades nos casos em que trata o
art. 113.

Há casos em que não ocorre a total decomposição da matéria humana no

prazo de 3 anos, como em pessoas que fizeram uso de coquetéis de
medicamentos para retardar ou tentar curar doenças degenerativas ou até mesmo
as demasiadamente obesas. Nestes casos, segue-se a regra geral do artigo 113,
II.

A lei portuguesa nº 411/98, conforme expõe Esmeralda Nascimento, 2008,

caso na ocasião da exumação for constatado que ainda há “partes moles, recobre-
se de novo o cadáver, mantendo-se inumado por períodos sucessivos de dois anos
até a mineralização do esqueleto.”

A cremação é vista pelas autoridades sanitárias e de controle populacional

dos cemitérios como um meio menos burocrático e barato de tratamento de
resíduos que contribui para diminuir o espaço físico ocupado pelas sepulturas,
além de ser um serviço que não implica em problemas ambientais, embora não
muito utilizado pela população por conta de crenças religiosas.

Tal serviço funerário é regido pela Lei Municipal nº 40/1977 que trata da
instalação dos fornos crematórios e pelo Decreto 24.986/2004 que versa sobre a
cremação em si.

A legislação pertinente expõe que existem 3 tipos de cremação: de

cadáveres, ossos e partes anatômicas, os fetos mortos ou recém-nascidos no
período neonatal precoce (as primeiras 168h de vida) seguem as mesmas normas.

29
 O art. 6º do Decreto 24.986/04 prevê a cremação para cadáveres que
tiveram morte natural ou violenta (acidente, suicídio ou homicídio).
Para a morte natural é necessária declaração de última vontade deixada
pelo defunto ainda em vida por meio particular (com firma reconhecida em Cartório
de Títulos e Documentos) ou público (através de documento próprio fornecido pela
Santa Casa da Misericórdia), conforme art. 6º, I, a e b.

Caso o defunto cometido de morte natural não tenha deixado a vontade de

ser cremado manifestada, a família pode recorrer ao Judiciário.

Para os casos de morte violenta, reza o art. 6º, II, a e b, que para a
cremação ser realizada é necessária autorização judicial, mesmo que o de cujus
tenha manifestado vontade expressa, pois a violência pode ser objeto de ação
penal ou inquérito policial.

As causas de morte indeterminadas são encaradas como sendo de origem

natural, conforme estipulado na Resolução 550/1990, art. 2º.

Nos casos de cremação de múltiplos corpos por estarem acometidos de

alguma epidemia, tal evento é considerado fato do príncipe, requerendo o Decreto
em seu art. 6º, §1º, que seja deferido a cremação por ato do poder executivo
municipal.

A cremação de ossuário está vinculada às normas do art. 8º do Decreto

24.986/2004, e não se difere das regras aplicadas à cremação de cadáveres, com
diferença de que não é necessário expressa vontade do de cujus, a própria família
pode requerer administrativamente a cremação à concessionária administradora do
forno crematório.

30
 Caso a ossada seja derivada de morte violenta, obedece-se aos dispositivos
do art. 6º, II, a, ou seja, os mesmos da morte violenta de cadáveres.

Há controvérsias jurisprudenciais quando se trata de cremação de ossuário

que esteja armazenado em sepultura perpétua. Como bem expõe Felipe Ramos
Campana, 2007, “para requerer a abertura de uma sepultura para fins de retirar os
restos mortais para transladá-los para o crematório, primeiro deve-se ter
autorização do concessionário ou proprietário. Mas também é preciso ressaltar que
o concessionário ou proprietário não é o único que tem direitos sobre os restos
mortais que ali se encontram. Os familiares, herdeiros também devem dispor sobre
o destino dos restos mortais, sob pena de violação de direitos, que mais tarde
poderão gerar problemas caso a administração faça o serviço sem obedecer a
legislação vigente.”

A legislação é omissa quanto a cremação de partes anatômicas, mas crê-se

que não deva existir óbice quanto a este serviço, exceto se a parte do corpo
humano for oriunda de morte violenta, modo pelo qual dependerá de manifestação
do Judiciário.

Como bem expõe Campana, 2007, pelo fato da cremação ser um serviço em
que uma vez prestado não se pode retornar ao status quo, os pedidos de
cremação de cadáveres ou partes anatômicas oriundos de morte violenta sofrem
um controle burocrático maior.

Relata Esmeralda Aparecida, 2008 que “em países como a Suécia, se

procura já na congelação uma solução alternativa à cremação. Neste processo de
eliminação de cadáveres, o arrefecimento seria feito em duas fases. Na primeira
fase, a temperatura dos corpos seria reduzida até aos 18º centígrados negativos
sendo estes em seguida mergulhados em nitrogénio líquido, atingindo os 19º
centígrados negativos.

31
 Quando retirados do nitrogênio, os cadáveres ficariam quebradiços como o
vidro, sendo então facilmente reduzidos a pó.”

O translado obedece ao Decreto E 3.707/70, artigos 113 ao 122 e significa

transportar cadáver inumado ou ossada da localização atual para outra no mesmo
cemitério em que estão alocados ou para outro.

A administração do cemitério em que foi realizada a transladação deverá

efetuar o averbamento no assentamento de óbito.

Campana lembra que “se é necessário recolher restos mortais para fins de
exame de DNA, não é necessário que se proceda ao translado do corpo para
realizar tal exame, já que uma pequena parte do cadáver já pode indicar com
precisão o resultado do teste. (...) Mas quando se é necessária uma autópsia, ou
se tem dúvida da causa da morte, o corpo cadavérico pode ser removido para local
específico por meio de determinação oriunda de autoridade. (...) Se o cadáver
contiver moléstia grave, as autoridades judiciais, policiais ou administrativas podem
proceder ao translado para cremar ou inumar o corpo em local seguro, evitando
quaisquer danos à população, ou até mesmo não permitir que sejam feitas
exumações de nenhuma natureza (art. 12, Decreto E 3.707/70).”

32
 CAPÍTULO 4

Administração dos cemitérios, política tarifária e tarifas

de execução dos serviços tabelados e não tabelados

Inicialmente, se faz necessário lembrar que a Administração Pública obedece

aos princípios elencados no art. 37, caput, CRFB/88, quais sejam, legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e que por conta deste mesmo
dispositivo, os estende às pessoas da administração indireta, concessionários e
permissionários de serviços públicos.

Por força do princípio da publicidade, as tarifas dos serviços funerários

realizados no município do Rio de Janeiro são tabelados pela Secretaria Municipal
de Obras e cumpridos através da Diretoria de Controle Funerário.

A tabela deve ser afixada em local visível ao público conter todos os serviços
oferecidos pelo cemitério, como aluguéis de capela, sepultura, ossuário etc,
translado, obras para aprofundamento de sepulturas, floreiras, lápides, cremações,
venda de urnas etc.

Tarifa é preço público pago pelo usuário do serviço cemiterial como contra-
prestação pela execução do serviço e sua fixação é de competência do
concedente.

A base legal está figurada no artigo 175, p.ú., III CRFB/88:

33
 Art. 175 - Incumbe ao Poder Público, na forma da lei,
diretamente ou sob regime de concessão ou permissão,
sempre através de licitação, a prestação de serviços
públicos.
Parágrafo único - A lei disporá sobre:
(...)
III - política tarifária;
(...)

Conforme leciona José dos Santos Carvalho Filho, “o concessionário tem o

direito subjetivo à fixação das tarifas em montante suficiente para ser devidamente
prestado o serviço.”

Com relação à base legal sobre política tarifária, a Lei 8.987/95 é responsável por
regular essa matéria propriamente dita, prezando pelo equilíbrio econômico
financeiro através da fixação de tarifas nos serviços cemiteriais e a Lei 9.074/95
reza que a estipulação de tarifas fica condicionada à previsão em lei sobre a
origem dos recursos, inibindo os administradores de praticarem benefício tarifário.

“No caso do concedente querer reduzir o valor da tarifa, deve compensar o

concessionário para que seja mantido o equilíbrio econômico-financeiro do
contrato, seja através da redução de ônus e encargos atribuídos contratualmente
ao concessionário, seja por meio de indenização paga pelo concedente,
correspondente ao que o concessionário deixará de arrecadar em razão da
redução tarifária. As tentativas de redução unilateral da tarifa sem previsão
contratual ou sem a devida compensação tem sido consideradas abusivas e
corretamente anuladas pelo judiciário”, sendo palavras de José dos Santos
Carvalho Filho.

Apesar da lei defender a unicidade das tarifas, serviços de segmentos diversos

podem ter tarifas distintas, assevera José dos Santos Carvalho Filho que “o que é
vedado ao concessionário é a ofensa ao princípio da impessoalidade em relação
aos usuários, mediante tratamento jurídico diferenciado para situações fáticas
idênticas.”

34
 O preço da tarifa deve abranger os gastos com manutenção e modernização
do serviço pr que não haja discrepância no tipo de serviço prestado e o preço pago
por ele.

Com relação aos serviços não tabelados, explica Campana, 2007, que há
“três serviços muito procurados pela população que não estão disponíveis na
tabela. São eles os serviços de transferência de titularidade de sepulturas, restrição
dos termos do direito de uso e a ampliação generalizada do direito de uso da
sepultura.”

Para os casos de transferência de titularidade de sepulturas, tem-se que ter

em mente que a sepultura, seja de qual espécie for, é um bem comercializado e
como ensina Campana, “já estão sendo alvo de tributação, pela Procuradoria do
Estado, no momento da transmissão para os herdeiros, nos autos de diversos
inventários na Comarca da Capital do Rio de Janeiro.” E completa, “os cemitérios
cariocas variam na cobrança de tarifas de transferência de titularidade. Alguns
cobram valores fixos para transferências de qualquer que seja o tipo de sepultura e
outros cobram porcentagens sobre o valor da sepultura”.

Para o problema do serviço de ampliação generalizada de sepultura não

tarifado pela Prefeitura, o Decreto E 3.707/70 é claro em seu art. 8º que tal
requerimento só poderá ser feito pelo titular da sepultura ou seus familiares na
ausência dele. O pedido geralmente é feito para ampliar o rol dos familiares que ali
possam ser sepultados.

Mais uma vez fica a cargo da concessionária estipular um preço.

35
 Para os casos não tabelados de restrição dos direitos de uso das sepulturas,
que significa que o proprietário pode retirar do rol herdeiro constante da concessão
ou fazê-lo expressamente quando ainda não figurado pelo rol.

A jurisprudência acompanha o entendimento:

Embargos à Execução Fiscal. Cobrança pelo Município

da taxa de fiscalização de cemitérios. Sentença
julgando improcedente o pedido. Recurso de Apelação.
Manutenção, pois o argumento da embargaste-apelante
de que é imune à tributação não pode prosperar, já que
o art. 150, inc. VI, alínea "c" da CRF8/88, trata de
imposto e não de taxa que é o caso presente.
Afastamento do argumento de inconstitucionalidade,
com base nos arts. 145, II da Lei Maior, que permite ao
Município instituir taxa em razão do exercício do Poder
de Polícia, sendo que o art. 78 da CTN define esse
poder, sempre levando em conta atividade fiscalizatória
da Administração Pública concernente à segurança,
higiene, etc, visando a garantia dos interesses
individuais ou coletivos. Inexistência de multa legal haja
visto o art. 160 do CTM Ausencia de provas quanto à
alegação de sepultamentos gratuitos de mendigos o que
não afasta a atividade de fiscalização do Município.
Matéria típica de ação própria Pareceres do MP nessa
direção. DESPROVIMENTO DO RECURSO. (Apelação
nº 0000747-45.2000.8.19.0001 (2002.001.21558), DES.
OTAVIO RODRIGUES - Julgamento: 05/10/2005 -
DECIMA PRIMEIRA CAMARA CIVEL)

JAZIGO, PROMESSA DE USO PERPETUO,

INADIMPLEMENTO CONTRATUAL, RESCISAO
CONTRATUAL, DANO MORAL
Contrato de cessão de uso perpetuo de jazigo. Recusa
do cemitério em permitir o sepultamento do contratante,
sem o prévio pagamento de uma "taxa para abertura e
fechamento do jazigo", bem como de taxa de
manutenção, obrigando a viúva a realizar o
sepultamento em outro cemitério. Ação ajuizada pelo
espolio pleiteando a rescisão do contrato de cessão,
face ao inadimplemento da empresa cedente, com
restituição de todos os valores pagos e da viúva,

36
 postulando o ressarcimento das despesas com o
sepultamento e indenização por danos morais. Questão
bem situada dentro do Direito do Consumidor. Constitui
característica das relações consumeristas a boa-fé
objetiva, da qual deriva o dever de informação,
oportunização e redação clara. E' razoavelmente
esperável dos contratos comutativos de efeitos
prolongados que, integralizado o preço, esteja
disponível a contraprestação. Clausulas contratuais que
se limitam a ditar orientações para o sepultamento,
mencionando expressamente todos os pagamentos
futuros a serem feitos pelos cessionários ou sucessores,
não estando neles incluídos a abertura ou fechamento
do jazigo, providência ínsita ao serviço prestado pelo
cemitério. Aplicação do artigo 47 do Código de Defesa
do Consumidor (Lei n. 8.078/90), que dispõe que as
clausulas contratuais serão interpretadas de maneira
mais favorável ao consumidor, bem como do par. 4. do
artigo 54, do mesmo Código, que preceitua que, nos
contratos de Adesão, as clausulas que implicarem
limitação do direito do consumidor deverão ser redigidos
com destaque, permitindo sua imediata e fácil
compreensão. Falha no dever objetivo de informação.
Taxa de manutenção ainda não vencida à época do
sepultamento, não podendo assim ser exigido seu
pagamento. Inadimplemento contratual da Cedente
caracterizado, justificando o acolhimento do pedido de
rescisão contratual. Dano moral caracterizado, uma vez
que a atitude da Ré, além de ter frustrado a justa
expectativa da viúva sobre o serviço a que tinha direito,
contrariou a vontade do "de cujus", pela qual a mesma
havia de nutrir os mais dignos sentimentos, terminando
por potencializar seu estado de angustia original
decorrente do falecimento de seu marido. Indenização
por dano moral corretamente arbitrada, no equivalente a
50 (cinquenta) salários mínimos. Conhecimento dos
recursos, dando-se provimento ao do Primeiro Autor e
negando-se provimento aos demais. (Apelação nº
0087914-32.2002.8.19.0001 (2004.001.09556), DES.
MARIO ROBERT MANNHEIMER - Julgamento:
01/03/2005 - DECIMA SEXTA CAMARA CIVEL)

Mais uma vez, Campana explica que “atualmente, as decisões judiciais

referentes ao caso ainda estão variando, sendo a grande maioria favorável à

37
competência residual da concessionária (cemitérios públicos) e dos
permissionários (cemitérios particulares) para regularem tarifas que o poder
concedente não regula.”

38
 CONCLUSÃO

Conclui-se, portanto, que os cemitérios são públicos, mesmo que estejam

funcionando em terreno de particulares e a delegação do serviço público se dá por
concessão, no caso de terreno publico administrado por particular, tendo como
concessionária a Santa Casa da Misericórdia do Rio de Janeiro ou permissão, no
caso do terreno destinado ao cemitério ser particular administrado por este, ao qual
não é permitido fins lucrativos.

Em ambos, a Municipalidade tem responsabilidade e controle da atividade,

pois que esta envolve saúde pública.

Finalizando o estudo, sem torná-lo conclusivo, a tabelação das tarifas

cobradas são de competência da Prefeitura e dos serviços não tabelados, temos
jurisprudência que afirma ser de competência residual das concessionária ou
permissionárias.

Desta forma, o trabalho apresentado pretendeu não exaurir o tema, mas

mostrar um pouco mais a fundo o funcionamento dos cemitérios, sua história e
estrutura, legislação pertinente e assuntos controvertidos.

39
 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CAMPANA, Felipe Ramos. Transferência da titularidade de sepulturas no

município do Rio de Janeiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, nº 1456, 27 de junho
de 2007. Disponível em http://jus.uol.com.br/revista/texto/10076. Acesso em
03/03/2011.

CAMPANA, Felipe Ramos. A cremação e suas implicações jurídicas (com foco no

município do Rio de Janeiro). Jus Navigandi, Teresina, ano 12, nº 1456, 27 de
junho de 2007. Disponível em http://jus.uol.com.br/revista/texto/10075. Acesso em
02/03/2011.

CAMPANA, Felipe Ramos. As exumações e translados de cadáveres e restos

mortais no município do Rio de Janeiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, nº 2300,
18 de outubro de 2009. Disponível em http://jus.uol.com.br/revista/texto/13687.
Acesso em 03/03/2011.

CAMPANA, Felipe Ramos. A cobrança de tarifas dos serviços funerários na

cidade do Rio de Janeiro. Quem pode regular a cobrança do que não é tabelado
pelo poder concedente? Jus Navigandi, Teresina, ano 14, nº 2039, 30 de janeiro de
2009. Disponível em http://jus.uol.com.br/revista/texto/12264. Acesso em
03/03/2011.

Christian Bezerra Costa em

http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/4093/Comentarios-sobre-cemiterios-
publicos-concessionados. Acesso em 03/02/2011

DERBLY, Rogério José Pereira. Natureza jurídica dos cemitérios. In: Âmbito
Jurídico, Rio Grande, 13, 31/05/2003 [Internet].
Disponível em http://www.ambito
juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=3590.
Acesso em 02/01/2011.

FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 20ª ed. Rio
de Janeiro: Editora Lúmen Iuris, 2008.

http://jus.uol.com.br/revista/texto/9851/a-natureza-juridica-do-uso-de-sepultura,
Almir Morgado

40
 http://www.primeirosetor.com.br/blog/2010/02/nota-de-estudo-direito-
administrativo-bens-publicos/

http://www.sincep.com.br/?key=aeb3135b436aa55373822c010763dd54

NASCIMENTO, Esmeralda e Márcia Trabulo. Cemitérios, 3ª ed. Coimbra,

Portugal: Edições Almedina S/A, 2008.

SABBADINI, Francisco Santos. Artigo Gestão do planejamento da capacidade

em cemitérios municipais. Disponível em
http://www.aedb.br/seget/artigos05/332_Planecapacidade.pdf
Acesso em 04/03/2011.

www.ars.com.br/projetos/ibrasil/1999. Acesso em 06/01/2011.

41
 ÍNDICE

Folha de rosto......................................................................................02
Resumo................................................................................................03
Metodologia..........................................................................................04
Sumário................................................................................................05
Introdução............................................................................................06
Capítulo 1. Aspectos históricos, as aparições do tema nas constituições e
conceitos pertinentes...........................................................................07
1.1. Desde o sepultamento familiar e individual até a criação dos
cemitérios atuais...............................................................................07
1.2. A abordagem dos cemitérios nas Constituições..............10
1.3. Definição de sepultura, a natureza jurídica desta e de cemitério e o
ius sepuncri......................................................................11
Capítulo 2. Domínio público e sua transferência................................14
2.1. O cemitério quanto a sua classificação no Direito Administrativo e as
divergências doutrinárias acerca do tema..................................14
2.2. Transferência de domínio................................................16
2.2.1. Permissão........................................................................16
2.2.2. Concessão.......................................................................21
Capítulo 3. Transladação, inumação, exumação e cremação: questões
jurídicas..............................................................................................27
Capítulo 4. Administração dos cemitérios, política tarifária e taxas de execução
dos serviços tabelados e não tabelados............................................33
Conclusão..........................................................................................39
Referências bibliográficas..................................................................40

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 FOLHA DE AVALIAÇÃO

Nome da Instituição: UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES. FACULDADE

INTEGRADA AVM.

Título da Monografia: CEMITÉRIOS. BENS PÚBLICOS MESMO QUE

PRIVADOS. QUESTÕES JURÍDICAS SOBRE PERMISSÃO, CONCESSÃO E
TARIFAS.

Autor: CARLOTA BERAULT MOREIRA.

Data da entrega: 01/04/2011.

Avaliado por: FRANCIS RAJZMAN. Conceito:

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