Rodada 01 Respostas

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Curso de Discursivas – 2022 (RODADA 1) Prof. Bruno Zanotti

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GOVERNO DO ESTADO
SECRETARIA DE SEGURANÇA PÚBLICA
POLÍCIA CIVIL
CONCURSO PÚBLICO
PROVA DISCURSIVA
DELEGADO DE POLÍCIA CIVIL
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QUESTÃO DISCURSIVA 1
(DIREITO PROCESSUAL PENAL)
Nos últimos anos, o tema do foro por prerrogativa de função passou por uma interpretação
restritiva por parte do Supremo Tribunal Federal, interpretação essa que foi acompanhada pelo
Superior Tribunal de Justiça. Não obstante, todos os dias, novas decisões trazem novos
contornos acerca do alcance do tema.
Em um desses julgados, do final de 2021, a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal definiu a

situação do foro por prerrogativa do senador Flávio Bolsonaro em relação a fatos ocorridos
quando ele ainda era deputado estadual pelo Rio de Janeiro, em crime com relação a este
mandato e ocorrido no curso deste. Não houve interregno entre os mandatos.
Considerando a temática, indique a atual jurisprudência dos Tribunais superiores sobre crimes
ocorridos em mandatos distintos, em cenário de reeleição, eleição sucessiva para cargo distinto
e interregno de mandato Indique um exemplo para cada um desses cenários. Ao responder,
analise a situação de Flávio Bolsonaro, colocando o entendimento do Supremo Tribunal Federal.
[valor: 10,00 pontos]
DISTRIBUIÇÃO DOS PONTOS:
Reeleição + exemplo (2,5 pontos)

Eleição para cargo distinto + exemplo (2,5 pontos)
Interregno de mandato + exemplo (2,5 pontos)
Situação de Flávio Bolsonaro (2,5 pontos)
Português (0,2 por erro)
NOTA FINAL
MATERIAL DE LEITURA E/OU JULGADOS SOBRE O TEMA:
1. Distinguindo entendimentos sobre a incidência do foro por prerrogativa de função entre

o STF e o STJ
A principal finalidade do inquérito policial é apurar a autoria e a materialidade das infrações penais, de
modo a contribuir na formação do convencimento (opinio delicti) do Ministério Público e,
excepcionalmente, da vítima (querelante). No entanto, é possível que, no curso da investigação criminal,
o Delegado de Polícia verifique que um dos autores seja um cidadão que possua foro por prerrogativa de
função. Diante do exposto, questiona-se: A Autoridade Policial possui atribuição para investigar um
cidadão que possua foro por prerrogativa de função?
A questão foi amplamente debatida na Pet 3825 QO,1 julgada em 2007, pelo STF. De um lado, o Ministro
Sepúlveda Pertence se posicionou pela possibilidade de a Autoridade Policial investigar pessoas com foro
1
. Pet 3825 QO, Relator(a): Min. Sepúlveda Pertence, Relator(a) p/ Acórdão: Min. Gilmar Mendes,
Tribunal Pleno, julgado em 10/10/2007.

por prerrogativa de função, e, por outro lado, o Ministro Gilmar Mendes, que inclusive liderou seus pares,
entendeu que o Delegado de Polícia não possui atribuição para investigar pessoas com foro por
prerrogativa de função.
O Ministro Sepúlveda Pertence2 motivou sua decisão em três fundamentos: (a) a instauração de
inquérito policial para a apuração de fato em que se verifique a possibilidade de envolvimento de titular
de foro por prerro-gativa de função não depende de iniciativa do Ministério Público vinculado ao
respectivo Tribunal, nem o mero indiciamento formal reclama prévia decisão de um Desembargador
desse Tribunal; (b) tanto a abertura das investigações de qualquer fato delituoso, quanto, no curso
delas, o indiciamento formal, são atos privativos do Delegado de Polícia que preside o inquérito policial;
e (c) a prerrogativa de foro do suposto autor do fato delituoso é critério exclusivo para determinar a
competência jurisdicional originária do Tribunal respectivo, quando do oferecimento da denúncia ou,
eventualmente, antes dela, se se fizer necessária diligência sujeita à prévia autorização judicial, não
abrangendo o procedimento investigatório prévio.
Por outro lado, de acordo com o Ministro Gilmar Mendes, 3 se a Constituição Federal estabelece, por
exemplo, que os agentes políticos respondem, por crime comum, perante o STF (CF, art. 102, I, b), não
há razão constitucional plausível para que as atividades diretamente relacionadas à supervisão judicial
(abertura de procedimento investigatório) sejam retiradas do controle judicial do STF, devendo,
portanto, a iniciativa do procedimento investigatório ser confiada ao MPF com a supervisão do
Ministro-Relator do STF.
O Ministro Sepúlveda Pertence foi voto vencido e fixou-se o entendimento de que não é qualquer
suposto autor de crime que pode ser investigado em um inquérito policial. Apesar de a Constituição
Federal indicar somente o órgão competente para o julgamento das autoridades com foro por
prerrogativa de função e silenciar acerca do procedimento investigatório preparativo para a ação penal,
o Pretório Excelso entende que o foro por prerrogativa de função se estende também à etapa da
investigação criminal.
Em síntese, no que diz respeito às autoridades com foro no STF, o Tribunal 4 entende que a abertura do
procedimento investigativo, as medidas cautelares e o indiciamento pela Autoridade Policial estão
condicionados à autorização do Ministro relator da causa no STF. Nessas hipóteses, a abertura do
procedimento ou ato de indiciamento pela Autoridade Policial apresenta-se como ato complexo por
depender de duas vontades para a sua efetivação.
Segue um exemplo para ilustrar a questão. Trata-se da quebra do sigilo bancário feita pelo STF em 2018
em face do Presidente da República, a fim de instruir inquérito policial em andamento relativo ao “Decreto
dos Portos”, onde supostamente houve favorecimento a determinada empresa. Como um Presidente da
República possui foro por prerrogativa de função no STF, cabe a esse Tribunal decidir sobre as medidas
cautelares relativas às investigações criminais em curso.
E mais, nos casos em que o investigado com foro por prerrogativa de função é identificado no curso da
investigação criminal, ainda assim é necessária a remessa ao Tribunal competente. Nas palavras do STF 5,
“a prerrogativa de foro enseja a imediata remessa do inquérito à corte competente e não seu
trancamento automático por nulidade processual”. Contudo, a caracterização do foro reclama que a
participação da autoridade deva estar fundamentada em elementos de informação aptos a provocar a
convicção de que pode realmente ter havido algum envolvimento dessa autoridade com prerrogativa. Em
2
3
4
. Inq 2411 QO, Relator(a): Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 10/10/2007.
5
RHC 122338 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 22/03/2019. HC 153417 ED-segundos,
Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 12/03/2019.

outras palavras, a caracterização do foro não pode decorrer de meras alusões genéricas mencionando
o nome da autoridade, sendo imprescindíveis, para tanto, elementos de informação aptos a provocar
a convicção de que pode realmente ter havido algum envolvimento da autoridade com prerrogativa.6
No mesmo sentido é a posição do STJ:
A mera presença de autoridade com foro por prerrogativa de função em conversas captadas por meio
de procedimento de interceptação telefônica não é suficiente para determinar a imediata remessa
dos autos ao foro competente em razão da pessoa. Este procedimento deve ser tomado após exame
acerca da idoneidade e da suficiência dos dados colhidos para se firmar o convencimento acerca do
possível envolvimento do detentor de prerrogativa de foro com a prática dos fatos apurados.
Precedentes.7
Por outro lado, em relação aos foros por prerrogativa dos demais Tribunais, as duas turmas do STJ seguem
linha distinta da sistemática presente no STF. O STJ faz uma interpretação restritiva do entendimento
acima apresentado, no sentido de que o posicionamento do STF sobre o tema se aplica somente ao
respectivo Tribunal, uma vez que a extensão do foro por prerrogativa de função à etapa investigativa
decorre exclusivamente de determinação presente no Regimento Interno do STF. Nessa linha, para o STJ,
o Delegado de Polícia pode investigar e indiciar pessoas com foro por prerrogativa de função sem
ingerência do respectivo Tribunal; a única ressalva seria eventual medida cautelar que deve ser
encaminhada ao Tribunal de foro para análise da representação. Segue o entendimento da 5ª Turma do
STJ: 8
1. No que concerne às investigações relativas a pessoas com foro por prerrogativa de função, tem-
se que, embora possuam a prerrogativa de serem processados perante o tribunal, a lei não
excepciona a forma como se procederá à investigação, devendo ser aplicada, assim, a regra geral
trazida no art. 5º, inciso II, do Código de Processo Penal, a qual não requer prévia autorização do
Judiciário. "A prerrogativa de foro do autor do fato delituoso é critério atinente, de modo exclusivo,
à determinação da competência jurisdicional originária do tribunal respectivo, quando do
oferecimento da denúncia ou, eventualmente, antes dela, se se fizer necessária diligência sujeita à
prévia autorização judicial" (Pet 3825 QO, Relator p/ acórdão: Min. Gilmar Mendes, Pleno, julgado
em 10/10/2007). Precedentes do STF e do STJ.
2. Não há razão jurídica para condicionar a investigação de autoridade com foro por prerrogativa
de função a prévia autorização judicial, sendo certo que a garantia constitucional diz respeito tão
somente ao processamento e ao julgamento de eventual ação penal movida em desfavor de
ocupante de cargo cujo status constitucional assegure privilégio de foro, de modo a evitar
persecução criminal infundada. Por isso, não há que se falar em nulidade quando o procedimento de
investigação instaurado pelo Ministério Público prossegue sem a chancela do Poder Judiciário, pois
trata-se de procedimento pré-processual, não acobertado pela garantia de foro especial.
3. Em resumo: a) O Código de Processo Penal prevê, como primeira hipótese, a instauração de

inquérito policial ex officio pela Polícia Judiciária, em cumprimento de seu dever constitucional, sem
necessidade de requerimento ou provocação de qualquer órgão externo; b) O Supremo Tribunal
Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 593.727/MG, assentou a concorrência de
atribuição entre o Ministério Público e a Polícia Judiciária para realizar investigações criminais; c)
Sendo assim, a mesma sistemática é válida tanto para procedimentos investigatórios ordinários
quanto para investigações que envolvam autoridades com prerrogativa de função; d) Por
constituírem limitações ao poder de investigação conferido pela Constituição Federal à Polícia
Judiciária e ao Ministério Público, as hipóteses em que a atividade investigatória é condicionada à
prévia autorização judicial exigem previsão legal expressa - REsp n. 1.697.146/MA, Rel. Ministro
6
HC 153417 ED-segundos, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 12/03/2019.
7 HC 482.175/GO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/03/2019.
8
RHC 79.910/MA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em
26/03/2019. No mesmo sentido, julgado analisando de forma mais específica o ato de indiciamento: AgRg
no HC 404.228/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 01/03/2018. No mesmo
sentido, a 6ª Turma do STJ: AgRg no AREsp 1541633/PR, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO,
SEXTA TURMA, julgado em 06/10/2020.

JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 9/10/2018, DJe 17/10/2018. No mesmo diapasão: RHC n.
93.723/PE, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 7/8/2018, DJe 15/8/2018 e RHC
n. 73.829/CE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em
23/05/2017, DJe 31/05/2017.
4. A defesa tem razão quando sustenta que a quebra de sigilo bancário, além de outras medidas
acobertadas pela reserva de jurisdição, devem partir do Juízo competente para o julgamento da
ação principal. (...)
E o STF, está de acordo com tal entendimento do STJ?
Inicialmente, as duas Turmas do STF divergiam sobre o tema.
De acordo com a 1ª Turma do STF9, “o ato de instauração de inquérito ou procedimento

investigatório contra Prefeitos Municipais independe de autorização do Tribunal competente
para processar e julgar o detentor da prerrogativa de foro”. De forma mais incisiva, vale citar
parte do inteiro teor deste julgado: “Nessa toada, como bem salientou o parecer ministerial: no
que concerne às investigações relativas a pessoas com foro por prerrogativa de função, tem-se
que, embora possuam a prerrogativa de serem processados perante o tribunal, a lei não
excepciona a forma como se procederá à investigação, devendo ser aplicada, assim, a regra geral
trazida no art. 5º, inciso II, do Código de Processo Penal, a qual não requer prévia autorização
do Judiciário”.
Por outro lado, para a 2ª turma do STF10, "é indispensável a existência de prévia autorização
judicial para a instauração de inquérito ou outro procedimento investigatório em face de
autoridade com foro por prerrogativa de função em TJ."
O tema teve novo avanço em meados de 2022. Por unanimidade, em 16/05/2022, o STF11
validou dispositivo do regimento interno do Tribunal de Justiça do Amapá que incluiu, entre as
atribuições do desembargador-relator, a prerrogativa de autorizar a instauração de inquérito, a
pedido do procurador-geral de Justiça, contra autoridades com prerrogativa de foro no tribunal.
De acordo com o voto da Relatora, a Ministra Cármem Lúcia, “quanto à necessidade de

supervisão judicial dos atos investigatórios, tem-se, pela interpretação sistemática da CF/88 e
com fulcro na jurisprudência consolidada desta Corte, que o mesmo tratamento conferido às
autoridades com foro por prerrogativa de função no STF deve ser aplicado, por simetria,
àquelas com foro em outros tribunais, em observância ao princípio da isonomia, que garante
o mesmo tratamento aos que estejam em situação igual”. Nessa linha, o STF abre divergência
clara em relação ao STJ, quando caracterizado o foro por prerrogativa de função, em razão da
necessidade de prévia autorização do respectivo foro para instaurar investigação, para indiciar
e para eventual medida cautelar.
2 . A questão da pertinência temática

O foro por prerrogativa de função tem início com a diplomação, em relação aos cargos eletivos, ou com
a posse, em relação aos cargos decorrentes de concurso público. Até o ano de 2018, o foro por
prerrogativa de função, ou foro privilegiado, na interpretação adotada pelo Supremo Tribunal Federal,
9
HC 177992 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 23/08/2021.
10
HC 201965/RJ, relator Min. Gilmar Mendes, julgamento em 30.11.2021.
11
ADI 7083, Rel. Min. Cármen Lúcia, 13.05.2022.

alcançava todos os crimes de que são acusados os agentes públicos, inclusive os praticados antes da
investidura no cargo e os que não guardam qualquer relação com o seu exercício.
Contudo, atualmente, o foro não abrange todos os crimes cometidos por essas autoridades, uma vez que
o STF limitou a sua incidência para os casos com a pertinência temática devidamente comprovada. À luz
do que decidido na AP 937 QO,12 a partir de 2018, a comprovação da pertinência temática envolve o
preenchimento de dois requisitos cumulativos:
 Requisito temporal: o crime deve ser praticado durante o exercício do cargo, sendo tal requisito
de ordem objetiva (análise de marcos temporais delineados);
 Requisito material ou substancial: o crime deve ter sido praticado em razão do cargo, sendo tal
requisito de ordem subjetiva (faz-se necessário analisar à luz das provas o preenchimento do
requisito).
Preenchidos os dois requisitos, estará caracterizada a incidência do foro por prerrogativa de função.
Atenção para a distinção jurisprudencial:
 Entendimento do STF: a abertura do procedimento investigativo, as medidas cautelares e o

Resumo
indiciamento pela Autoridade Policial ficam condicionados à autorização do Ministro relator.
IPC
 Entendimento do STJ: somente as medidas cautelares ficam condicionadas à autorização do
Ministro ou Desembargador relator, podendo o Delegado de Polícia abrir procedimento
investigativo e indiciar independentemente do respetivo foro por prerrogativa.
Contudo, como ficam os crimes em que os dois requisitos não estão preenchidos?
Os crimes sem preenchimentos de tais requisitos não ficarão sob a supervisão do respectivo Tribunal, de
modo que a abertura do procedimento investigativo e o indiciamento pela Autoridade Policial são feitos
diretamente pelo Delegado de Polícia sem ingerência do Tribunal, do mesmo modo que as medidas
cautelares serão representadas diretamente ao juiz de primeira instância.
Observe o quadro mnemônico:
SITUAÇÃO STF – CENÁRIO INVESTIGATIVO STJ – CENÁRIO INVESTIGATIVO
1. Crime cometido antes da

diplomação
Investigação e indiciamento pelo Delegado sem autorização
2. Crime cometido após a do Tribunal. Medidas cautelares em 1ª instância.
diplomação e SEM relação com as
funções
3. Crime cometido após a Investigação e indiciamento pelo

Precisa de autorização do Tribunal
diplomação e COM relação com as Delegado sem autorização do
para instauração do procedimento
funções Tribunal. Precisa de autorização
investigativo, indiciamento e
do Tribunal somente para as
medida cautelar.
medidas cautelares.
4. Crime ocorrido após o fim do

Investigação e indiciamento pelo Delegado sem autorização do
mandato
Tribunal. Medidas cautelares em 1ª instância.
12
AP 937 QO, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 03/05/2018.

Sobre o indiciamento pelo Delegado de Polícia em investigação envolvendo foro no STF,

vale citar um importante detalhe. O Ministro Roberto Barroso, em decisão liminar, no INQ 4621,
de 2018, autorizou o indiciamento por Delegado de Polícia, sem necessidade de prévia
autorização do STF, em face do Presidente da República à época. No caso, prevaleceu o
argumento de que o indiciamento seria legítimo e não dependeria de autorização judicial prévia,
uma vez que o inquérito contra o Presidente da República foi instaurado e tramitou sempre sob
a supervisão de Ministro do STF, pontuando, ainda, que o indiciamento é ato privativo da
autoridade policial, nos termos da Lei n° 12.830/13. De acordo com o voto do Ministro, a
autorização para prévio indiciamento somente seria necessária quando a investigação não tiver
sido previamente autorizada pelo ministro relator.
Sobre o indiciamento pelo Delegado de Polícia em investigação envolvendo os demais

foros (STJ e demais Tribunais), vale citar decisão da 5ª Turma do STJ13 que denegou habeas
corpus contra ato de Delegado de Polícia e “assentou o entendimento de que o mero
indiciamento em inquérito policial, desde que não seja abusivo e ocorra antes do recebimento
da exordial acusatória, não constitui manifesto constrangimento ilegal”. Em sentido contrário,
como colocado acima, o atual entendimento do STF.
3. A questão do momento da fixação da competência definitiva

A prerrogativa de foro é outorgada apenas àqueles que se encontram no exercício do cargo ou
do mandato e, uma vez cessada a investidura, finda-se, consequentemente, tal direito. Essa, de
fato, é a regra geral. Contudo, na AP 937 QO,14 o STF determinou o momento da fixação da
competência definitiva do Tribunal onde o procedimento se encontra a fim de sua alteração a
qualquer tempo, mesmo quando ela já está apto a ser julgado.
Nessa linha, a fim de evitar uma ampla alteração da competência no cenário narrado, o Tribunal
fixou o seguinte entendimento:
 se o réu deixou de ocupar o cargo antes de a instrução terminar: a ação será

encaminhada ao juiz de primeira instância;
 se o réu deixou de ocupar o cargo após a instrução terminar: a ação será mantida
no Tribunal do foro por prerrogativa.
Observe que a instrução termina quando ocorre a “publicação do despacho de intimação para
apresentação de alegação finais” 15, hipótese em que a ação será mantida no respectivo
Tribunal sempre que o réu deixar de ocupar o cargo após esse momento processual. Em outras
palavras, “terminada a instrução processual, a ação penal deve ser julgada pelo próprio Tribunal,
independentemente de se tratar de hipótese que determinaria a baixa dos autos.”16 Por isso,
no âmbito das investigações criminais, sempre que cessar o exercício do cargo ou do mandato,
o procedimento sairá da supervisão do Tribunal com o consequente encaminhamento para a
primeira instância e redistribuição para um Delegado de Polícia Civil ou Federal.
13
AgRg no HC 404.228/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 01/03/2018.
14
15
16
Inq 4420/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 21.8.2018.

Ainda sobre o tema, considera-se a aposentadoria do cargo uma hipótese em que se deixar de
ocupar o cargo, de modo a cessar, também, o foro por prerrogativa de função (salvo se a
instrução da ação penal já estiver finalizada). Nessa linha é a jurisprudência do STJ para todos os
cargos, inclusive para magistrados e membros do Ministério Público:
Quanto aos dois magistrados que passaram à inatividade e que, como tal, perderam a
prerrogativa de processo perante o STJ, deve ser privilegiado o juízo natural, afastando-se o
foro por prerrogativa de função, que é excepcional, de modo que o requerimento de declínio
de competência pelos fatos atinentes aos julgadores aposentados deve ser integralmente
acolhido. 17
4. Reeleição e mandatos
Os cargos eletivos estão sujeitos a cenários de reeleição ou mesmo eleição para outro cargo,
além da possibilidade de existir interregno entre os mandatos. Por isso, questiona-se: terminado
o mandato devidamente seguido de nova eleição (ou reeleição), ocorrerá a prorrogação
(manutenção) do foro por prerrogativa?
O tema deve ser analisado à luz de três cenários distintos: reeleição, eleição sucessiva para cargo
distinto e interregno de mantado.
O cenário da “reeleição” está caracterizado quando o cidadão era ocupante de um mandato e
consegue se reeleger para o mesmo cargo de forma sequencial. Nesse ponto, de acordo com o
STF, mostra-se desimportante a circunstância de os delitos haverem sido praticados em
mandato anterior, bastando que a atual diplomação decorra de sucessivas e ininterruptas
reeleições. Por isso, o foro por prerrogativa terá a sua competência mantida.18 Por exemplo,
um Deputado Federal está em seu terceiro mandato, todos decorrente de reeleição (sucessivas
e ininterruptas reeleições), e é investigado por um crime praticado no primeiro mandato
durante o exercício do cargo e em razão dele. Nesse exemplo, o foro por prerrogativa no STF
será mantido e a investigação continuará neste Tribunal.
O cenário da “eleição sucessiva para cargo distinto” está caracterizado quando o cidadão era
ocupante de um mandato e consegue ganhar nova eleição sequencial (sem interregno de
mandato), mas para um cargo distinto daquele que ocupava. Nesse cenário, precisamos
distinguir duas situações: a existência ou não de mandatos cruzados.
O mandato cruzado tem incidência quando, por exemplo, um deputado federal é eleito senador
ou vice-versa. Em tal situação, o STF19 decidiu que a existência de mandatos cruzados
sequenciais dentro do Poder Legislativo na esfera federal gera a manutenção do foro por
prerrogativa neste Tribunal (STF).
Ainda sobre esse ponto, se for hipótese de existência de mandatos cruzados sequenciais,
iniciado no Poder Legislativo estadual e finalizado no Poder Legislativo federal, tal cenário gera
a manutenção do foro por prerrogativa? O case guarda relação com Flávio Bolsonaro quando
ele ainda era deputado estadual. No caso, ele era investigado por fatos relacionados à função
de deputado estadual no TJ/RJ e foi eleito Senador de forma sequencial. Esperava-se, à época,
que o caso fosse enviado para o juiz de 1º instância; contudo, a 2ª Turma do STF20 concluiu pela
manutenção do foro no TJ do procedimento que tem por objeto a investigação do mencionado
crime.
17
AgRg na Pet 12.178/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em
08/04/2019, DJe 11/04/2019.
18 Inq 4435 AgR-quarto/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 13 e 14/3/2019.
19 PET 9189, rel. para acórdão Edson fachin, julgado em 14/05/2021.
20 Rcl 41910 MC, rel. Ministro Gilmar Mendes, julgado em30/11/2021.

Nas demais situações, em que não existam os mandados cruzados citados, a tendência, de
acordo com a doutrina, é que o foro por prerrogativa não seja mantido.
O cenário de “interregno de mandato” está caracterizado quando o cidadão era ocupante de

um mandato, mas não consegue se reeleger; contudo, algum tempo depois, consegue um novo
mandato. Não existe uma sequência entre os mandatos, de modo que eventual crime cometido
no primeiro mandato não terá mantido o foro por prerrogativa de função em razão do novo
mandato.21 Por exemplo, Deputado Estadual comete um crime durante o exercício do caro e em
razão dele, mas, não consegue se reeleger. No futuro, em nova eleição, esse cidadão consegue
se eleger Deputado Estadual. Nesse exemplo, o foro por prerrogativa não será mantido, pois
não existe sequencia entre os mandatos.
Não se pode esquecer que o STF fixou a premissa de que, uma vez publicado o despacho de
intimação para apresentação das alegações finais, o foro por prerrogativa não terá mais
qualquer alteração. Nessa linha, não importa que o detentor do foro por prerrogativa seja eleito
após um tempo para novo mandato (interregno de mandato), ou mesmo que seja eleito de
forma sequencial para cargo distinto (eleição para novo cargo), ou ainda que não seja eleito (e
fique sem cargo). Em qualquer dessas três hipóteses aqui mencionadas, o Tribunal com foro por
prerrogativa continuará competente para o respectivo julgamento se houver a fixação definitiva
da competência.
SUGESTÃO DE RESPOSTA:
Os cargos eletivos estão sujeitos a cenários de reeleição ou mesmo eleição sucessiva para outro
cargo, além da possibilidade de existir interregno entre os mandatos. A resposta da questão,
portanto, passa pela análise destes
O cenário da “reeleição” está caracterizado quando o cidadão era ocupante de um mandato e
consegue se reeleger para o mesmo cargo de forma sequencial. Nesse ponto, de acordo com o
STF, mostra-se desimportante a circunstância de os delitos haverem sido praticados em
mandato anterior, bastando que a atual diplomação decorra de sucessivas e ininterruptas
reeleições. Por isso, o foro por prerrogativa terá a sua competência mantida. Por exemplo, um
Deputado Federal está em seu terceiro mandato, todos decorrente de reeleição (sucessivas e
ininterruptas reeleições), e é investigado por um crime praticado no primeiro mandato durante
o exercício do cargo e em razão dele. Nesse exemplo, o foro por prerrogativa no STF será
mantido e a investigação continuará neste Tribunal.
O cenário da “eleição sucessiva para cargo distinto” está caracterizado quando o cidadão era
ocupante de um mandato e consegue ganhar nova eleição sequencial (sem interregno de
mandato), mas para um cargo distinto daquele que ocupava. Nesse cenário, faz-se necessário
distinguir duas situações: a existência ou não de mandatos cruzados.
O mandato cruzado tem incidência quando, por exemplo, um deputado federal é eleito senador
ou vice-versa. Em tal situação, o STF decidiu que a existência de mandatos cruzados sequenciais
21
RE 1185838/SP, rel. Min. Rosa Weber, julgamento em 14.5.2019.

dentro do Poder Legislativo na esfera federal gera a manutenção do foro por prerrogativa no
STF
Ainda sobre esse ponto, se for hipótese de existência de mandatos cruzados sequenciais,
iniciado no Poder Legislativo estadual e finalizado no Poder Legislativo federal, tal cenário gera
a manutenção do foro por prerrogativa. É aqui que se insere o julgado envolvendo o Senador
Flávio Bolsonaro quando ele ainda era deputado estadual, uma vez que o STF concluiu pela
manutenção do foro no TJ do procedimento que tem por objeto a investigação de crime ocorrido
quando ele era deputado estadual.
Por fim, o cenário de “interregno de mandato” está caracterizado quando o cidadão era
ocupante de um mandato, mas não consegue se reeleger; contudo, algum tempo depois,
consegue um novo mandato. Não existe uma sequência entre os mandatos, de modo que
eventual crime cometido no primeiro mandato não terá mantido o foro por prerrogativa de
função em razão do novo mandato.

(DIREITO CONSTITUCIONAL)
Um ponto central sobre controle de constitucionalidade guarda relação com os efeitos da

decisão final de uma Ação Direita de Inconstitucionalidade, que possui efeitos vinculantes, erga
omnes, ex tunc e repristinatório tácito. Dois desses efeitos, o efeito vinculante e o efeito
repristinatório possuem relevantes contornos jurisprudenciais que delimitam os respectivos
alcances
Sobre o tema, conceitue o efeito vinculante, bem como explique em que consiste a teoria da
transcendência dos motivos determinante à luz do entendimento atual do Supremo Tribunal
Federal. Conceitue, ainda, a eficácia repristinatória tácita, explicando como se proceder quando
ela se apresentar indesejada. [valor: 10,00 pontos]
Conceito de efeito vinculante (2,0 pontos)

Teoria da transcendência dos motivos determinantes (explicação +
entendimento atual do STF) (3,0 pontos)
Eficácia repristinatória tácita (2,5 pontos)
Eficácia repristinatória indesejada (2,5 pontos)
NOTA FINAL
(trecho retirado de nosso livro Controle de Constitucionalidade para Concursos – material

atualizado até a data deste curso)
EFEITOS DA DECISÃO FINAL DA ADI
12.1. Efeito vinculante e uso da reclamação

O que for decidido na ADI, seja pela constitucionalidade, seja pela inconstitucionalidade da
norma, torna-se obrigatório, e seu descumprimento enseja o manejo da Reclamação diretamente
no Supremo Tribunal Federal.
Sobre o efeito vinculante, é cabível um questionamento: é possível afirmar que o efeito
vinculante do controle concentrado de constitucionalidade se aproxima do binding effect, presente
nos precedentes da Suprema Corte dos Estados Unidos?

O binding effect é um termo decorrente do controle difuso de constitucionalidade norte-

americano e se insere dentro do estudo do stare decisis.
Pela doutrina do stare decisis, deve ser dado o devido peso ao precedente judicial da
Suprema Corte. Como foi analisado anteriormente, nos Estados Unidos qualquer juiz controla a
constitucionalidade das leis (controle difuso), mas, quando a Suprema Corte decide (ainda em
controle difuso), em razão da adoção do stare decisis, o precedente é vinculante para os demais
órgãos do Poder Judiciário22.
Existindo um precedente (leading case), a eficácia vinculante do stare decisis se impõe,
abrangendo sua eficácia horizontal a obrigação posterior de todos os juízos de mesma hierarquia
ou da Corte que proferiu o julgado de seguir o que foi decidido, ao passo que a eficácia vertical
abrange a vinculação dos juízes inferiores ao que foi decidido por uma corte superior23. Esse efeito
vinculante vertical recebe o nome de binding effect.
Apesar de estar o binding effect relacionado com o controle difuso de constitucionalidade e
do efeito vinculante em estudo se localizar dentro do controle concentrado de constitucionalidade,
é possível concluir que a essência do binding effect encontra campo fértil no controle concentrado
de constitucionalidade brasileiro. Do mesmo modo que no stare decisis, o efeito vinculante do
controle concentrado de constitucionalidade brasileiro torna obrigatório o que foi decido pelo STF
em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário.
Essa proximidade entre os efeitos vinculantes do Brasil e dos Estados Unidos serve para
demonstrar a obrigatoriedade do que for decidido pelo STF, sob pena de admissibilidade da
Reclamação em caso de descumprimento.
Faz-se necessário, ainda, verificar os limites do efeito vinculante em seu aspecto objetivo e
em seu aspecto subjetivo.
12.1.1. Limites objetivos e aplicação da teoria da transcendência dos motivos determinantes

A eficácia vinculante dos precedentes da Suprema Corte, em controle concentrado de
constitucionalidade, abrange, em regra, a parte dispositiva do julgado.
Até recentemente, o STF admitia que tais efeitos recaíssem também sobre os motivos
determinantes (ratio decidendi ou holding) dos julgados. Trata-se do que a doutrina chama de
Teoria da Transcendência dos Motivos Determinantes das decisões do controle concentrado
de constitucionalidade.
Deve-se ressaltar que a teoria da transcendência dos motivos determinantes incidia somente
na ratio decidendi, não englobando o obiter dictum. Eis as diferenças:
• ratio decidendi ou holding24: trata-se da fundamentação essencial que ensejou determinado
resultado da ADI, ou seja, é a razão de decidir determinante para a ADI ter sido julgada
procedente ou improcedente;
• obiter dictum: do latim, significa letra morta e sem finalidade, ou seja, são os comentários
laterais ou de passagem, que não influenciaram na decisão e não geram efeitos
extraprocessuais.
A principal finalidade da teoria da transcendência dos motivos determinantes consistia na
possibilidade do manejo da reclamação em face de qualquer decisão de juiz ou tribunal,
diretamente no STF, em casos similares ao que foi decidido como fundamento (ratio decidendi)
em determinada ADI, desde que (a) existisse identidade de fundamentos entre a ADI e a
reclamação25, (b) existisse identidade material entre os atos normativos objetos da ADI e da
22. NOVELINO, 2008, p. 156.

23. APPIO, 2008, p. 60.
24. O termo ratio decidenci é mais comum no direito inglês, ao passo que o termo holding é mais comum no direito
norte-americano.
25. Nesse sentido, Rcl-AgR 6021, julgada em 1/7/2008, Rel. Ministro Joaquim Barboza; Rcl-AgR 6043, julgada em
25/6/2008, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski; e Rcl 3014, julgada em 10/3/2010, Rel. Ministro Ayres Brito.

reclamação26 e (c) se tratasse da existência de fato atual – e não futuro – e concreto que desrespeite
a decisão do Tribunal27.
Por exemplo, em determinado Estado existia uma lei com conteúdo similar a uma lei de
outro Estado que foi declarada inconstitucional pelo STF. Nesse caso, “o efeito vinculante tem o
condão de impedir a aplicação de uma lei do Estado B ou C, se uma lei de conteúdo semelhante
do Estado A, for declarada inconstitucional”28.
Eis alguns casos em que o STF aceitou a teoria da transcendência dos motivos determinantes
com base em julgado anterior para fins de vinculação de decisão posterior:
• “A decisão paradigma, proferida na ADI 3.460/DF, declarou a constitucionalidade de
dispositivo que regia o concurso do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, no
que tange à exigência, do Bacharel em Direito, de três anos de exercício de atividade jurídica.
A norma afirmada inconstitucional pelas decisões reclamadas, que regeu o concurso do
Ministério Público do Estado do Pará, possui idêntico conteúdo ao daquela declarada
constitucional por esta Corte na ADI 3.460/DF, razão pela qual a presente Reclamação deve
ser conhecida. As decisões reclamadas, ao questionarem a constitucionalidade da exigência
de três anos de bacharelado dos candidatos ao cargo de promotor, reservando vaga para
candidatos que não haviam obtido o grau de bacharel no triênio anterior à nomeação,
efetivamente afrontaram o que foi decidido no julgamento da ADI 3.460/DF.”29
• O STF, numa ADI, entendeu que existe a possibilidade de fixação, pelos estados-membros, de
valor de precatório inferior ao do art. 87 do ADCT da Constituição Federal de 1988, uma vez
que tal valor deve ter por base a capacidade do ente político. Com base nisso, o STF aceitou
reclamação30 em face de decisão judicial, por ter o magistrado julgado inconstitucional lei de um
Município que fixou os valores abaixo dos do art. 87 ADCT da Constituição Federal de 1988.
Não obstante, houve uma significativa alteração no posicionamento do STF sobre o tema.
Após a análise dos inteiros teores dos acórdãos preferidos nas Rcl 11479 AgR31, Rcl 13300 AgR32
e Rcl 11478 AgR33, é possível concluir que o STF entende que a teoria da transcendência dos
motivos determinantes não é mais aceita no controle concentrado de constitucionalidade das
normas. Isso pode ser observado, por exemplo, pela seguinte passagem do voto do Ministro Marco
Aurélio na Rcl11478 AgR:
O tribunal não vem admitindo a reclamação, considerado o instituto da transcendência dos

motivos determinantes – Reclamação nº 3.014/SP, relatada pelo ministro Carlos Ayres Britto no
Plenário, acórdão publicado no Diário da Justiça eletrônico de 21 de maio de 2010. Então, de
início, exclui-se a possibilidade de entender-se como desrespeitado o que decidido nas Ações
Diretas de Inconstitucionalidade nº 3.715-3/TO, 1.779-1/PE e 849-8/MT.
Em razão da inexistência de novos argumentos, reitero o exposto na decisão ora impugnada:
Descabe emprestar a essa via excepcional os contornos de incidente de uniformização de
jurisprudência. A reclamação pressupõe a usurpação de competência do Supremo ou o
desrespeito a decisão por ele proferida, o que não ocorre na espécie. Conforme apontado
na própria inicial, em situação regida por leis do Estado do Ceará, tem-se como olvidados
acórdãos deste Tribunal que implicaram a declaração de inconstitucionalidade de normas
dos Estados do Tocantins, Pernambuco e Mato Grosso. Em síntese, está baseada a
26. Nesse sentido, Rcl 4906, julgada em 17/12/2007, Rel. Ministro Joaquim Barbosa.
27. Nesse sentido, Rcl 1915, julgada em 4/12/2003, Rel. Ministro Maurício Corrêa.
28. NOVELINO, 2008, p. 76.
29. Rcl 4906, julgada em 17/12/2007, Rel. Ministro Joaquim Barbosa.
30. Rcl 2986, noticiada no Inf. 379 do STF em março de 2005.
31. Rcl 11479 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 19/12/2012.
32. Rcl 13300 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 19/12/2012
33. Rcl 11478 AgR, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 05/06/2012

reclamação na transcendência dos motivos determinantes dos atos formalizados e não na

inobservância dos dispositivos deles constantes.
No mesmo sentido, observa-se a Rcl 16619 AgR34 ao pontuar que “a jurisprudência do

Supremo Tribunal Federal se consolidou no sentido de ser incabível reclamação fundada na teoria
da transcendência dos motivos determinantes de acórdão com efeito vinculante”. Assim, não mais
se admite a utilização da reclamação com a finalidade de impedir que uma lei de determinado
Estado seja aplicada quando existir outra lei de outro Estado com conteúdo similar que foi
declarada inconstitucional em certa ADI.
12.2. Efeito erga omnes

A eficácia erga omnes é decorrência automática do julgado, não se aplicando a remessa ao
Senado (art. 52, inciso X, da Constituição Federal) para se alcançar tal fim, como ocorre no
controle difuso de constitucionalidade.
A eficácia erga omnes abrange todas as pessoas que vivem a norma e órgãos que a ela estão
submetidos. Por exemplo, uma vez declarada a inconstitucionalidade de uma lei, todos estão
sujeitos a essa nova orientação.
12.3. O efeito ex tunc e a modulação de efeitos

Como regra geral, em razão de a inconstitucionalidade atingir a validade da norma, a decisão
proferida ao final da ADI possui efeito ex tunc (ou seja, retroage ao nascedouro da lei). Quando
se aplica o efeito ex tunc, de modo a retirar a norma do ordenamento jurídico, como se ela nunca
tivesse existido, afirma-se que a decisão produziu efeito ablativo.
Deve-se ressaltar que a eficácia retroativa (ex tunc ou a modulação dos efeitos para o
passado) possui limites. Os atos praticados com base na lei inconstitucional não são
automaticamente desfeitos, e a parte deve pleitear, na via judicial adequada, a invalidade dos atos
com fundamento na decisão do STF, desde que não tenham sido alcançados pela prescrição ou
pela coisa julgada após o prazo da ação rescisória35. Nesse sentido é a posição do STF, no RE
217141 AgR36:
Ressaltou-se que, a despeito de a ordem jurídica brasileira não possuir preceitos semelhantes aos
da alemã, no sentido da intangibilidade dos atos não mais suscetíveis de impugnação, não se
deveria supor que a declaração de nulidade afetasse todos os atos praticados com fundamento
em lei inconstitucional. Nesse sentido, haver-se-ia de conceder proteção ao ato singular, em
homenagem ao princípio da segurança jurídica, procedendo-se à diferenciação entre o efeito
da decisão no plano normativo e no plano das fórmulas de preclusão. Concluiu-se, dessa forma,
que os atos praticados com base na lei inconstitucional, que não mais se afigurem passíveis
de revisão, não são atingidos pela declaração de inconstitucionalidade.
A concessão, em regra, do efeito ex tunc às decisões definitivas de méritos nas ADIs e ADCs
leva à conclusão de que possuem natureza jurídica declaratória. Os atos normativos
inconstitucionais estão contaminados por uma nulidade absoluta, decorrência da adoção, no
controle concentrado, dos mesmos efeitos da teoria norte-americana do judicial review of
34. Rcl 16619 AgR, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 6/10/2015. No mesmo sentido,
Rcl 31361 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 14/02/2020.
35. No que diz respeito à ação rescisória, o STF, no RE-ED 328812 (julgado em 6/3/2008, Rel. Ministro Gilmar
Mendes), sedimentou o entendimento de que “cabe ação rescisória por ofensa à literal disposição
constitucional, ainda que a decisão rescindenda tenha se baseado em interpretação controvertida, ou seja,
anterior à orientação fixada pelo Supremo Tribunal Federal”.
36. RE 217141 AgR, julgado em 13/6/2006, Rel. Ministro Gilmar Mendes, conforme noticiado no Inf. 431 do STF.

legislation. Desse modo, essa teoria dimensiona o STF, para utilizar a expressão presente na sua
jurisprudência37, como um órgão legislativo negativo.
Apesar da regra acima citada, a natureza jurídica declaratória é mitigada em algumas
hipóteses. Com base no art. 27 da Lei nº 9.868/99, tendo em vista razões de segurança jurídica
ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois
terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha
modução eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Essa é a
pode ser de chamada “modulação dos efeitos da decisão” ou “concessão de efeitos diferidos no tempo” ou
ofício “decisão de inconstitucionalidade com ablação diferida”, em que a Suprema Corte tem
liberdade para alterar os efeitos que serão produzidos pela declaração da inconstitucionalidade,
determinando, por exemplo, que a eficácia da decisão tenha efeitos ex nunc (não retroage). A
modulação de efeitos pela corte pode, inclusive, decorrer de sua própria iniciativa (de ofício)
sem prévio pedido dos legitimados.38
A modulação dos efeitos da decisão teve origem no caso Mapp v. Ohio, julgado em 1961,
pela Suprema Corte Americana, no qual se refutou a possibilidade da utilização das provas
ilícitas pelas Cortes Estaduais nos juízos penais. Ao citado leading case não foi atribuído o
efeito ex tunc, tal como era esperado, a fim de evitar a quebra da confiança no julgado anterior,
o que geraria uma desarrazoada carga de trabalho39.
No Brasil, consoante entendimento do STF40, “o sistema pátrio comporta a modulação de
efeitos, sem que isso signifique violação ao texto constitucional”. A adoção do instrumento
decorre da ponderação entre o Estado de Direito na sua expressão legalidade e na sua vertente
segurança jurídica.
O procedimento da modulação dos efeitos da decisão é “bifásico, escalonado e
progressivo”41. Primeiramente, deve o Tribunal julgar o mérito da ação direta de
inconstitucionalidade para, num segundo momento, efetuar a modulação dos efeitos da decisão.
São duas apreciações autônomas (caráter bifásico), estando a possibilidade da modulação dos
efeitos vinculada à declaração da inconstitucionalidade (caráter escalonado e progressivo).
Cita-se, como exemplo de modulação de efeitos, o julgamento da ADI 343042. No caso,
houve a contratação de servidores públicos, para a área de saúde, sem concurso público. Alegou
o Estado ser hipótese de contratação temporária, revestida, portanto, do caráter da
temporariedade. O STF julgou a ADI procedente e fixou o entendimento de que o serviço público
de saúde é essencial e jamais poderia ser caracterizado como temporário. No entanto, nos
termos do artigo 27 da Lei nº 9.868/99, modulou os efeitos da decisão para que tivesse eficácia a
partir de 60 dias da data de sua comunicação, tendo em conta a situação excepcional pela qual
passava o país, em virtude do surto da denominada “gripe suína”.
A modulação dos efeitos, além de ser utilizada na ADI, também tem sido largamente aceita
na ADC e no controle difuso. Mesmo nas hipóteses em que o STF analisa a recepção da norma
anterior pelo atual ordenamento jurídico (fenômeno da recepção, analisado dentro da
Teoria do Poder Constituinte), a modulação tem sido admitida43.
É importante ressaltar que o STF já reconheceu a possibilidade de a modulação dos efeitos
da decisão atingir não só seus aspectos temporais, mas, também, os seus aspectos subjetivos. Em
37. RE 493234 AgR, julgado em 27/11/2007, Rel. Ministro Ricardo Lewandwski. RE 485290, julgado em 3/8/2010,
Rel. Ministra Ellen Gracie.
38
Plenário. ADI 5617 ED/DF, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 2/10/2018.
39. LENZA, 2010, p. 199.
40. ADI 3462, julgada em 15/9/2010, Rel. Ministra Cármen Lúcia, conforme noticiado no Inf. 600 do STF.
41. ADI 3462, julgada em 15/9/2010, Rel. Ministra Cármen Lúcia, conforme noticiado no Inf. 600 do STF.
42. ADI 3430, julgada em 12/8/2009, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski.
43. RE 600885, Rel. Ministro Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 09/02/2011.

outras palavras, na ADI 487644, o Tribunal entendeu ser possível modular os efeitos da decisão
para que a mesma incida somente em funcionários públicos federais, ou em funcionários públicos
estaduais, ou mesmo em uma determinada categoria.
Um questionamento ainda deve ser feito: é possível embargos declaratórios com a finalidade
de modulação dos efeitos da decisão da ADI, no caso de silêncio do STF, alegando omissão?
Em tese, quando o STF julga uma ADI e não se pronuncia sobre os efeitos da decisão,
entende-se que o julgado produzirá efeitos ex tunc (eficácia automática do julgado). Qualquer
outro efeito atribuído à decisão deverá ser decorrente da modulação dos efeitos.
No entanto, a resposta ao questionamento não é tão simples e deve ser analisada por meio
de quatro prismas.
Primeiro, quando o legitimado faz um pedido de modulação de efeitos na petição inicial
e o STF não se pronuncia sobre esse pedido. Nesse caso, caberá a utilização dos embargos
declaratórios para suprir a omissão, a fim de que o Pretório Excelso se pronuncie sobre o
cabimento da modulação dos efeitos.
Segundo, se esse pedido específico não constar expressamente da petição inicial e o
STF não se manifestar de ofício sobre a modulação dos efeitos. Nesse caso, o legitimado
também poderá opor os embargos de declaração à decisão final proferida na ação direta com a
finalidade de se postular a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Essa
é a atual posição do STF. Na ADI 2797 ED45, o Pretório Excelso entendeu que existiria uma
presunção relativa da eficácia ex tunc que somente se tornaria absoluta com o trânsito em
julgado da ação direta e que, até esse momento, desde que presentes as razões que
justificassem a modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade, não haveria
óbice ao seu reconhecimento em sede de embargos de declaração, mesmo que inexistente
um pedido do legitimado à propositura da ADI na petição inicial. O Tribunal entendeu que
os embargos de declaração integrariam a decisão, tratando-se de um instrumento de
aperfeiçoamento da prestação jurisdicional. Os embargos declaratórios configurariam, nesse
contexto, a última fronteira processual apta a impedir que uma decisão de inconstitucionalidade
com efeito retroativo afetassem determinadas relações sociais. Em síntese, o STF46 “admite o
conhecimento de embargos declaratórios para a modulação da eficácia das decisões
proferidas em controle concentrado de constitucionalidade, desde que comprovada
suficientemente hipótese de singular excepcionalidade”.
Terceiro, quando o STF analisa a possibilidade de modulação, mas a rechaça por não
haver Ministros presentes em número suficiente para conceder a modulação dos efeitos.
Consoante decidido na ADI 2949 QO, uma vez ocorrida a proclamação do resultado do
julgamento, descabe a reabertura em sessão subsequente para fins de modulação. Na espécie,
na data do julgamento estavam presentes dez Ministros da Corte, porém, não se teria obtido a
maioria de dois terços (oito votos) para se modular os efeitos da decisão e o julgamento fora
encerrado. Na sessão subsequente, tendo em conta o comparecimento do Ministro ausente da
sessão anterior, cogitou-se prosseguir no julgamento quanto à modulação. Contudo, como a
análise da proposta de modulação ocorrera na data do julgamento do mérito, seria impossível
readmiti-la. Em outras palavras, uma vez que a apreciação do feito fora concluída e
proclamado o resultado, não se poderia reabrir o que decidido. Por conseguinte, estaria
preclusa, à luz do postulado do devido processo legal, a possibilidade de nova deliberação.
Quarto, o qual será analisado a luz do caso julgado do STF. No curso de uma ADI, o STF
decidiu que certo artigo de lei era inconstitucional. Em seguida, um dos legitimados opôs
embargos de declaração com pedido de modulação dos efeitos, os quais foram compreendidos
44. ADI 4876, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 26/3/2014.

45. ADI 2797 ED (julgado em 3/5/2012, Rel. Min. Dias Toffoli, conforme noticiado no Inf. 666 do STF),
46
ADI 3536 ED, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 14/02/2020, inf. 918 STF.

como intempestivos pelo Tribunal. No entanto, o STF, apesar de não conhecer dos embargos,
entendeu pela modulação dos efeitos da decisão por iniciativa própria (de ofício).47
12.4. Efeito repristinatório tácito

Como a declaração da inconstitucionalidade incide na validade da norma e, como regra, a
decisão proferida ao final da ADI possui efeito ex tunc (ou seja, retroage ao nascedouro da lei),
ocorre a restauração da eficácia da legislação anteriormente revogada pela lei declarada
inconstitucional. É como se a lei, objeto da ADI julgada procedente, nunca tivesse existido no
ordenamento jurídico, inclusive para efeitos de não ter revogado a legislação anterior:
... a declaração de inconstitucionalidade in abstracto, considerado o efeito repristinatório que lhe
é inerente, importa em restauração das normas estatais revogadas pelo diploma objeto do
processo de controle normativo abstrato. É que a lei declarada inconstitucional, por incidir em
absoluta desvalia jurídica, não pode gerar quaisquer efeitos no plano do direito, nem mesmo o
de provocar a própria revogação dos diplomas normativos a ela anteriores. Lei inconstitucional,
porque inválida, sequer possui eficácia derrogatória 48.
Esse efeito ocorre de forma tácita, ou seja, mesmo que não haja determinação expressa do
Tribunal. Declarada a inconstitucionalidade da norma, o efeito repristinatório ocorrerá
automaticamente.
Uma questão interessante acerca do efeito repristinatório reside na possibilidade de esse
efeito ser afastado no julgamento final da ADI, o que tem sido aceito pelo STF. O caso clássico
ocorreu nas ADIs em face das legislações estaduais referentes a sistemas de sorteios e lotéricas,
matéria que somente poderia ser veiculada por lei federal (competência privativa da União). Ao
declarar a inconstitucionalidade das legislações estaduais, ocorreria a repristinação tácita da
legislação anterior, ou seja, voltavam à vida as legislações sobre sistemas de sorteios e lotéricas
com o mesmo vício da que foi declarada inconstitucional. Deu-se a chamada eficácia
repristinatória indesejada, em razão de existirem “atos normativos, que, embora revogados,
exteriorizem os mesmos vícios de inconstitucionalidade que inquinam a legislação
revogadora”49. Assim, a ADI não deveria impugnar somente o ato legislativo vigente, mas
também aqueles revogados que tivessem o mesmo conteúdo, entendimento que foi ementado
na ADI 314850 nos seguintes termos:
Ação direta que impugna, não apenas a Lei estadual nº 1.123/2000, mas, também, os diplomas
legislativos que, versando matéria idêntica (serviços lotéricos), foram por ela revogados.
Necessidade, em tal hipótese, de impugnação de todo o complexo normativo. Correta
formulação, na espécie, de pedidos sucessivos de declaração de inconstitucionalidade
tanto do diploma ab-rogatório quanto das normas por ele revogadas, porque também
eivadas do vício da ilegitimidade constitucional. Reconhecimento da inconstitucionalidade
desses diplomas legislativos, não obstante já revogados.
Por fim, em relação à eficácia repristinatória tácita indesejada, a impugnação da cadeia

normativa de normas revogadas e revogadoras se limita até o advento da nova Constituição
Federal.51
47
ADI 5617 ED/DF, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 2/10/2018.
48. ADI 3148, julgada em 13/12/2006, Rel. Ministro Celso de Mello.
ADI 3660, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em

51
13/03/2008.

A Ação Direita de Inconstitucionalidade possui, por ocasião da sua decisão final, quatro
efeitos, quais sejam, efeitos vinculantes, erga omnes, ex tunc e repristinatório tácito. Dois desses
efeitos devem ser mais bem analisados à luz do que foi abordado na questão.
O efeito vinculante consiste na obrigatoriedade de se cumprir as decisões tomadas pelo

Supremo Tribunal Federal, de modo que o seu descumprimento enseja o manejo da Reclamação
diretamente no Supremo Tribunal Federal. A eficácia vinculante dos precedentes da Suprema
Corte, em controle concentrado de constitucionalidade, abrange, em regra, a parte dispositiva
do julgado.
Até alguns anos atrás, o Supremo Tribunal Federal admitia que tais efeitos recaíssem
também sobre os motivos determinantes dos julgados. Trata-se do que a doutrina chama de
Teoria da Transcendência dos Motivos Determinantes das decisões do controle concentrado de
constitucionalidade. Contudo, atualmente, não mais se admite a utilização da reclamação com
a finalidade de impedir que uma lei de determinado Estado seja aplicada quando existir outra
lei de outro Estado com conteúdo similar que foi declarada inconstitucional em certa Ação Direta
de Inconstitucionalidade.
O efeito repristinatório tácito incide em razão da declaração de inconstitucionalidade da

norma pelo Supremo Tribunal Federal acarretar a restauração da eficácia da legislação
anteriormente revogada pela lei declarada inconstitucional. Esse efeito ocorre de forma tácita,
ou seja, mesmo que não haja determinação expressa do Tribunal. Declarada a
inconstitucionalidade da norma, o efeito repristinatório ocorrerá automaticamente.
Por fim, uma questão interessante acerca do efeito repristinatório reside na

possibilidade de esse efeito ser afastado no julgamento final da ADI, o que tem sido aceito
pelo Supremo Tribunal Federal. Trata-se da chamada eficácia repristinatória indesejada, em
razão de existirem atos normativos, que, embora revogados, exteriorizem os mesmos vícios
de inconstitucionalidade que inquinam a legislação revogadora. Nesses casos, a Ação Direta
de Inconstitucionalidade não deveria impugnar somente o ato legislativo vigente, mas
também aqueles revogados pretéritos com mesmo conteúdo.

(DIREITO PENAL)
Tourinho Filho (2013, p. 250) compreende que, no curso de uma investigação criminal, o
investigado constitui verdadeiro objeto da investigação e não sujeito de direitos, qualidade que
ele passa a ter somente quando se inicia a segunda fase da persecutio criminis (a ação penal).
Qual a distinção entre compreender o investigado como um objeto da investigação ou como um

sujeito de direitos e de como modo tal distinção se relaciona com o Direito Penal do Inimigo e
do Direito Penal do Cidadão (também conhecido como Direito Penal do Fato). Ao responder,
conceitue essas duas formas de ver e aplicar o direito [valor: 10,0 pontos].
Objeto da investigação x sujeito de direitos (3,5 pontos)

Direito Penal do Inimigo x Direito Penal do Cidadão (3,5 pontos)
Relacionar os temas anteriores (3,0 pontos)
NOTA FINAL
Malachias (1987, p. 62), em obra anterior a 1988, marco da atual Constituição, parte da
distinção das figuras do Estado-juiz e do Estado-punitivo, de modo a diferenciar a atuação
do magistrado e do delegado de polícia, no sentido de que a primeira figura seria
direcionada pela investigação criminal e a segunda figura regeria a investigação criminal.
A autoridade policial, com isso, não deveria ter maiores preocupações em pautar sua
atuação tendo como referência os direitos fundamentais do investigado ou do indiciado.
Em síntese, o suposto autor do fato, com isso, estaria à disposição das Polícias Judiciárias
para mera complementação da investigação, de modo que sua atuação seria secundária e
até desnecessária, apresentando-se, com isso, como verdadeiro objeto do procedimento
investigativo.
O posicionamento de Malachias (1987) ocorre antes da Constituição Federal de 1988 e

foi cunhado em um período ditatorial, devidamente influenciado pelo fascismo decorrente
do Código de Processo Penal vigente. Não obstante, mesmo após o marco paradigmático

de 1988, ainda é possível encontrar autores que seguem a mesma linha de raciocínio ao
visualizarem o investigado como objeto da investigação.
Tourinho Filho (2013, p. 250) compreende que, no curso de uma investigação criminal,
o investigado constitui verdadeiro objeto da investigação e não sujeito de direitos,
qualidade que ele passa a ter somente quando se inicia a segunda fase da persecutio
criminis (a ação penal). Rangel (2009, p. 73 e p. 89) também compreende o investigado
como um objeto da investigação, mas, supostamente, com os direitos previstos na
Constituição Federal, embora sem possuir direito a algum nível de contraditório ou
mesmo de uma mínima capacidade de influenciar a investigação criminal, tanto que o
delegado de polícia pode indeferir, de acordo com a sua vontade, as diligências requeridas
pelo ofendido ou pelo indiciado se, de algum modo, prejudicar a investigação, tratando-
se tal atribuição de um poder discricionário e, por isso mesmo, inviável de algum controle.
De igual modo, Nucci (2014, p. 113-114) afirma que o indiciado como objeto da
investigação se apresenta como “[...] a posição natural ocupada pelo indiciado durante o
desenvolvimento do inquérito policial [...]”, não sendo sujeito de direitos como na etapa
seguinte da ação penal. A questão, no entanto, se insere em um tema mais amplo, que
ganha corpo com Jakobs e Meliá, em razão do debate envolvendo a dualidade entre
Direito penal do inimigo e Direito penal do cidadão. A ideia do Direito penal do inimigo
foi gestada dentro de uma proposta em que o Estado estivesse em guerra ou lidando com
situações terroristas, de modo a traçar uma linha de atuação contrária a se assegurar
direitos fundamentais, como garantir a incomunicabilidade do preso, o uso
indiscriminado de prisões cautelares, a aplicação de medidas cautelares (busca e
apreensão ou interceptação telefônica), sem a fundamentação ou justificação necessária
(JAKOBS, 2012, 29). Não só tal ideia se mostra intolerável, mas acaba por gerar ainda
mais controvérsia quando essas premissas passam a incorporar o Direito Penal e
Processual Penal, mesmo quando não existe uma situação de guerra ou de terrorismo, de
modo a tratar o investigado como verdadeiro objeto da investigação.
A violação de direitos fundamentais passa a ser vista como um dano colateral tolerado
para um bem maior, que é a suposta proteção da sociedade, como se essa proteção não
passasse, inclusive, pela necessária e imprescindível reinserção gradual no convívio
social daqueles que infringiram a lei. Os cidadãos de um Estado, com isso, deixam de ser

concebidos como sujeitos de direito e a teoria geral do Direito Penal passa a fornecer os
instrumentos necessários para o crescimento do Direito Penal do inimigo:
A introdução de um cúmulo — praticamente já inalcançável — de

linhas e fragmentos de Direito penal do inimigo no Direito penal geral
é um mal, desde a perspectiva do Estado de Direito. Tentarei ilustrar o
que foi dito com um exemplo relativamente à preparação do delito: o
Código penal prussiano de 1851 e o Código penal do Reich de 1871 não
conheciam uma punição de atos isolados de preparação de um delito.
Depois de que na “luta cultural” (Kulturkampf) — uma luta do Estado
pela secularização das instituições sociais — um estrangeiro (o belga
Duchesne) ofereceu-se às altas instituições eclesiásticas estrangeiras (o
provincial dos jesuítas na Bélgica e o arcebispo de Paris) para matar o
chanceler do Reich (Bísmarck), em troca do pagamento de uma soma
considerável, introduziu-se um preceito que ameaçava tais atos de
preparação de delitos gravíssimos, com pena de prisão de três meses até
cinco anos. No caso de outros delitos, com pena de prisão de até dois
anos (§§ 49 a, 16 RStGB depois da reforma de 1876). Trata-se de uma
regulação que — como mostram as penas pouco elevadas —
evidentemente não tomava como ponto de referência a periculosidade
que pode vir a ser um inimigo, mas aquele que um autor já tenha atacado
até esse momento, ao realizar a conduta: a segurança pública. Em 1943
se agravou o preceito (entre outros aspectos) vinculando a pena ao fato
planejado. Deste modo, o delito contra a segurança pública se converteu
em uma verdadeira punição de atos preparatórios, e esta modificação
não foi revogada até os dias de hoje. (...) Dito de outro modo, o lugar
do dano atual à vigência da norma é ocupado pelo perigo de danos
futuros: uma regulação própria do Direito penal do inimigo. O que, no
caso dos terroristas — em princípio, adversários — pode ser adequado,
isto é, tomar como ponto de referência as dimensões do perigo, e não o
dano à vigência da norma, já realizado, se traslada aqui ao caso do
planejamento de qualquer delito, por exemplo, de um simples roubo
(JAKOBS, 2012, p. 31).
Meliá (2012, p. 63) segue a linha de argumentação de Jakobs, delineando os três

elementos que caracterizam o Direito penal do inimigo. Em primeiro lugar, busca um
adiantamento da punibilidade, ou seja, tenta abarcar fatos que ainda ocorrerão, sem se
preocupar somente com os fatos já ocorridos. Em segundo lugar, as penas se apresentam
demasiadamente altas, sem guardar uma necessária proporcionalidade com o delito. Em
terceiro lugar, as garantias constitucionais não suprimidas ou reinterpretadas a fim de, por
exemplo, possibilitar a antecipação de prisões. Munido de instrumentais capazes de
alcançar esses fins, o Estado não mais trata as pessoas como cidadãos, mas como
verdadeiros inimigos (MELIÁ, 2012, p. 65). Com isso, Meliá (2012, p. 72) relaciona o
Direito penal do inimigo com o Direito penal do autor, ou seja, o que o cidadão aparenta

para a sociedade possui mais peso do que o fato por ele praticado, de modo a direcionar
as ferramentas repressivas do estado contra determinados grupos previamente
estabelecidos. Assim, o Direito penal do inimigo se distancia do Direito Penal do fato,
apresentando-se como um “[...] desenvolvimento degenerativo no plano simbólico-social
do significado da pena e do sistema penal [...]” (MELIÁ, 2012, p. 74), cujo uso ou cuja
implementação devem ser evitados a todo o custo, a fim de se garantir os direitos
fundamentais por meio do Direito penal do cidadão.
Existe um grande debate doutrinário sobre o alcance dos direitos fundamentais no âmbito
da investigação criminal, o qual diferencia o investigado como um objeto da investigação
ou como um sujeito de direitos. Esse debate, apesar de, atualmente, pender para o
investigado como um sujeito de direitos, possui raízes em outro debate igualmente
relevante sobre o Direito Penal do Inimigo e o Direito Penal do Cidadão.
O investigado como objeto da investigação não está impregnado por influxos

constitucionais, pois o suposto autor do fato estaria à disposição das Polícias Judiciárias
para mera complementação da investigação, de modo que sua atuação seria secundária e
até desnecessária. Por outro lado, o investigado como sujeito de direitos ocupa papel
estratégico na investigação, conhecendo tudo o que ocorre no trâmite do inquérito
policial, de modo que entende o momento adequado de agir, tendo o Delegado de Polícia
uma postura constante de garantir direitos fundamentais daquele a quem a investigação é
direcionada, além de possibilitar que ele influencie o resultado final da investigação.
Essa dualidade guarda estreita relação com a dualidade inerente ao Direito Penal do
Inimigo e o Direito Penal do Cidadão ou do Fato.
A ideia do Direito penal do inimigo foi gestada dentro de uma proposta em que o Estado
estivesse em guerra ou lidando com situações terroristas, de modo a traçar uma linha de
atuação contrária a se assegurar direitos fundamentais, como garantir a
incomunicabilidade do preso, o uso indiscriminado de prisões cautelares, a aplicação de

medidas cautelares (busca e apreensão ou interceptação telefônica) sem a fundamentação

ou justificação necessária.
Não só tal ideia se mostra intolerável, mas acaba por gerar ainda mais controvérsia quando
essas premissas passam a incorporar o Direito Penal e Processual Penal, mesmo quando
não existe uma situação de guerra ou de terrorismo, de modo a tratar o investigado como
verdadeiro objeto da investigação. A violação de direitos fundamentais passa a ser vista
como um dano colateral tolerado para um bem maior, que é a suposta proteção da
sociedade.
O Direito Penal do Cidadão, por outro lado, guarda íntima relação com o investigado
enquanto sujeito de direitos. Essa teoria parte do pressuposto constante da presença de
direitos fundamentais dentro da investigação criminal, em que o suposto autor do fato tem
efetivas condições de influenciar a tomada de decisão final do Delegado de Polícia,
quesitar peritos, participar da oitiva de testemunhas por meio do seu advogado, entre
outros. Eventual restrição desarrazoada de direitos presentes Direito Penal e Processual
Penal

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DELEGADO DE POLÍCIA CIVIL

AGUARDE A ORDEM DO FISCAL PARA ABRIR ESTE CADERNO.

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Em um desses julgados, do final de 2021, a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal definiu a

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E o STF, está de acordo com tal entendimento do STJ?

Inicialmente, as duas Turmas do STF divergiam sobre o tema.

De acordo com a 1ª Turma do STF9, “o ato de instauração de inquérito ou procedimento

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 Entendimento do STF: a abertura do procedimento investigativo, as medidas cautelares e o

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Sobre o indiciamento pelo Delegado de Polícia em investigação envolvendo foro no STF,

Sobre o indiciamento pelo Delegado de Polícia em investigação envolvendo os demais

3. A questão do momento da fixação da competência definitiva

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O cenário de “interregno de mandato” está caracterizado quando o cidadão era ocupante de

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Um ponto central sobre controle de constitucionalidade guarda relação com os efeitos da

DISTRIBUIÇÃO DOS PONTOS:

Conceito de efeito vinculante (2,0 pontos)

MATERIAL DE LEITURA E/OU JULGADOS SOBRE O TEMA:

(trecho retirado de nosso livro Controle de Constitucionalidade para Concursos – material

EFEITOS DA DECISÃO FINAL DA ADI

12.1. Efeito vinculante e uso da reclamação

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O binding effect é um termo decorrente do controle difuso de constitucionalidade norte-

12.1.1. Limites objetivos e aplicação da teoria da transcendência dos motivos determinantes

22. NOVELINO, 2008, p. 156.

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O tribunal não vem admitindo a reclamação, considerado o instituto da transcendência dos

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reclamação na transcendência dos motivos determinantes dos atos formalizados e não na

No mesmo sentido, observa-se a Rcl 16619 AgR34 ao pontuar que “a jurisprudência do

12.2. Efeito erga omnes

12.3. O efeito ex tunc e a modulação de efeitos

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44. ADI 4876, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 26/3/2014.

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12.4. Efeito repristinatório tácito

Por fim, em relação à eficácia repristinatória tácita indesejada, a impugnação da cadeia

ADI 3660, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em

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