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Curso de Discursivas – 2022 (RODADA 4) Prof. Bruno Zanotti


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GOVERNO DO ESTADO
SECRETARIA DE SEGURANÇA PÚBLICA
POLÍCIA CIVIL

CONCURSO PÚBLICO

PROVA DISCURSIVA

DELEGADO DE POLÍCIA CIVIL

 Você recebeu este caderno contendo um tema de peça prática a ser desenvolvido e 3
questões discursivas.
 Confira seus dados impressos na capa deste caderno.
 Quando for permitido abrir o caderno, verifique se está completo ou se apresenta
imperfeições. Caso haja algum problema, informe ao fiscal da sala.
 Assine apenas no local indicado; qualquer identificação ou marca feita pelo candidato no
corpo deste caderno, que possa permitir sua identificação, acarretará a atribuição de nota
zero à prova.
 É vedado, em qualquer parte do material recebido, o uso de corretor de texto, de caneta
marca-texto ou de qualquer outro material similar.
 Redija as respostas e o texto definitivos com caneta de tinta exigida no edital. Os
rascunhos não serão considerados na correção. A ilegibilidade da letra acarretará prejuízo
à nota do candidato.
 Ao sair, você entregará ao fiscal este caderno.
 Até que você saia do prédio, todas as proibições e orientações continuam válidas.

AGUARDE A ORDEM DO FISCAL PARA ABRIR ESTE CADERNO.

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QUESTÃO DISSERTATIVA
(LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE)

A Lei nº 9.613/98 dispõe sobre os crimes de "lavagem" ou ocultação de bens, direitos e valores,
além de tratar da prevenção da utilização do sistema financeiro para os ilícitos. Em relação à Lei
nº 9.613/98, Lei de lavagem de capitais, elabore um texto dissertativo de modo a abordar:

 Quais são as etapas da lavagem de capitais?


 No entendimento dos Tribunais Superiores, para que se configure a lavagem de capitais,
é necessário que todas as etapas sejam concluídas?
 Na hipótese de um parlamentar receber dinheiro de origem ilícita, escondê-lo em seu
terno, cueca e meias a fim de embarcar em determinado voo, restará configurada a
lavagem de capitais? Se este parlamentar for abordado pela polícia e mentir acerca da
origem do dinheiro o crime estará consumado? [valor: 40,00 pontos].

DISTRIBUIÇÃO DOS PONTOS:

Etapas da lavagem (15,0 pontos)


Consumação do crime (5,0 pontos)
Parlamentar com dinheiro de origem ilícita (10,0 pontos)
Mentir acerca da origem e consumação (10,0 pontos)
Português (0,2 por erro)
NOTA FINAL

MATERIAL DE LEITURA E/OU JULGADOS SOBRE O TEMA:

LEI 9.613/1998

Art. 1º Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou


propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração
penal. (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)

ORIGEM DA EXPRESSÃO “LAVAGEM DE DINHEIRO”

O termo “lavagem de dinheiro” surge nos EUA, sendo lá chamada de “money laundering”.

A origem do termo remonta a cidade de Chicago, na década de 20, quando vários líderes do
crime organizado abriram lavanderias de fachada nas quais superfaturavam os lucros a fim de

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justificar seus ganhos ilícitos e seu padrão de vida. Os criminosos, portanto, lavavam pouca
roupa, mas muito dinheiro.

Outras terminologias adotadas no mundo:

Em alguns países da Europa o crime de “lavagem de dinheiro” é conhecido como


“branqueamento de capitais”, o que não é uma terminologia adequada considerando que
poderia gerar discussões sobre eventual concepção racional preconceituosa.

GERAÇÕES

Primeira geração:

São os países que preveem apenas o tráfico de drogas como crime antecedente da lavagem.

Recebem a alcunha de primeira geração justamente porque foram as primeiras leis no mundo a
criminalizarem a lavagem de dinheiro.

Somente previam o tráfico de drogas como crime antecedente porque foram editadas logo após
a “Convenção de Viena” que determinava que os países signatários tipificassem como crime a
lavagem ou ocultação de bens oriundos do tráfico de drogas.

Segunda geração:

São as leis que surgiram posteriormente e que, além do tráfico de drogas, trouxeram um rol de
crimes antecedentes ampliando a repressão da lavagem.

Como exemplos desse grupo podemos citar a Alemanha, Portugal e o Brasil (até a edição da Lei
n.° 12.683/2012).

Terceira geração:

Este grupo é formado pelas leis que estabelecem que qualquer ilícito penal pode ser
antecedente da lavagem de dinheiro.

Em outras palavras, a ocultação ou dissimulação dos ganhos obtidos com qualquer infração
penal pode configurar lavagem de dinheiro.

É o caso da Bélgica, França, Itália, México, Suíça, EUA e do Brasil com a alteração promovida pela
Lei n.° 12.683/2012.

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https://www.dizerodireito.com.br/2012/07/comentarios-lei-n-126832012-que-alterou.html

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

A lavagem de dinheiro é entendida como a prática de conversão dos proveitos do delito em bens
que não podem ser rastreados pela sua origem criminosa. A dissimulação ou ocultação da
natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade dos proveitos
criminosos desafia censura penal autônoma, para além daquela incidente sobre o delito
antecedente. O delito de lavagem de dinheiro, consoante assente na doutrina norte-americana
(money laundering), caracteriza-se em três fases, a saber: a primeira é a da “colocação”
(placement) dos recursos derivados de uma atividade ilegal em um mecanismo de dissimulação
da sua origem, que pode ser realizado por instituições financeiras, casas de câmbio, leilões de
obras de arte, entre outros negócios aparentemente lícitos. Após, inicia-se a segunda fase, de
“encobrimento”, “circulação” ou “transformação” (layering), cujo objetivo é tornar mais difícil a
detecção da manobra dissimuladora e o descobrimento da lavagem. Por fim, dá-se a
“integração” (integration) dos recursos a uma economia onde pareçam legítimos.

AP, rel. min. Luiz Fux, j. 13-3-2014, P, DJE de 2-5-2014.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

[...] LAVAGEM DE DINHEIRO – INFRAÇÃO ANTECEDENTE – CONDUTA AUTÔNOMA. A


configuração do crime de lavagem de dinheiro exige que os atos alusivos à ocultação ou à
dissimulação mostrem-se autônomos e distintos no tocante à estrutura típica da infração
penal antecedente. LAVAGEM DE DINHEIRO – CORRUPÇÃO PASSIVA – EXAURIMENTO –
ATIPICIDADE. O ato de receber, de forma indireta, valores supostamente provenientes de
corrupção, integra o tipo previsto no artigo 317 do Código Penal, de modo que a conduta de
esconder notas pelo corpo, sob as vestes, nos bolsos do paletó, junto à cintura e dentro das
meias não se reveste de indispensável autonomia em relação ao crime antecedente, não se
ajustando à infração versada no artigo 1º, inciso V, da Lei nº 9.613/1998. Precedente: sextos
embargos infringentes na ação penal nº 470, Pleno, redator do acórdão o ministro Luís Roberto
Barroso.

(Inq 3515, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 08/10/2019, ACÓRDÃO
ELETRÔNICO DJe-156 DIVULG 22-06-2020 PUBLIC 23-06-2020)

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TRECHO DO VOTO DO MIN. RELATOR

Também surge manifesta a atipicidade no tocante às condutas apontadas como a revelarem o


delito de lavagem de dinheiro na modalidade de dissimulação da origem dos valores, uma vez
ausente ato voltado ao ciclo de branqueamento. A falta de justificativa a respeito da origem
da quantia ou a apresentação de motivação inverossímil estão inseridas no direito do
investigado de não produzir prova contra si, sem implicar qualquer modificação na aparência
de ilicitude do dinheiro.

SUGESTÃO DE RESPOSTA:

Os mecanismos mais utilizados no processo de lavagem de dinheiro envolvem, teoricamente,


três etapas independentes que, com frequência, ocorrem simultaneamente, são elas: a
introdução, a dissimulação e a integração.

A introdução consiste na separação física entre o agente e o produto auferido pelo crime,
dificultando a identificação da procedência delituosa do dinheiro. A dissimulação é a lavagem
propriamente dita. Procura-se construir uma nova origem lícita para o dinheiro, espalhando-o
em diversas operações financeiras de empresas e instituições financeiras nacionais e
estrangeiras. A integração, por sua vez, é a incorporação dos valores ao sistema econômico com
aparência de licitude, por meio de investimento em negócios lícitos ou compra de bens.

Vale ressaltar que, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal, para a ocorrência do crime
de lavagem de dinheiro, não é necessária a ocorrência das três etapas.

No que tange ao parlamentar, nas hipóteses elencadas, não haveria o crime de lavagem de
capitais. Apesar de, na prática, ele estar ocultando os valores provenientes da corrupção, esse
comportamento é mero exaurimento da infração antecedente. Isso porque o agente não
praticou qualquer ato deliberadamente voltado a conferir aparência de licitude ao numerário
subtraído, não se revestindo tal conduta da indispensável autonomia em relação ao crime
antecedente, não se ajustando à infração versada no art. 1º da Lei nº 9.613/98.

A mesma coisa se dá em relação às mentiras acerca da origem da quantia ou razão de sua


existência. É que esse comportamento, por mais inverossímil que seja, está inserido no direito
do investigado de não produzir prova contra si, sem implicar qualquer modificação na aparência
de ilicitude dos valores.

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QUESTÃO DISCURSIVA 1
(DIREITO PROCESSUAL PENAL)

Como muito se coloca, em sede de inquérito policial, passou-se a distinguir o termo “elementos
de informação” de “elementos de prova”. Isso é decorrência da reforma promovida ao Código
de Processo Penal pela Lei nº 11.690 de 2008, que passou a diferenciar os dois conceitos.

Sobre o tema, qual o elemento central de distingue entre elementos de informação e elementos
de prova? Quais são as provas presentes no inquérito policial? É possível a antecipação cautelar
de provas com fundamento no decurso do tempo para policiais? [valor: 15,00 pontos]

DISTRIBUIÇÃO DOS PONTOS:

Elemento de informação x Elemento de provas (5,0 pontos)


Provas no IP (5,0 pontos)
Antecipação cautelar de provas – policial (5,0 pontos)
Português (0,2 por erro)
NOTA FINAL

MATERIAL DE LEITURA E/OU JULGADOS SOBRE O TEMA:

O PROBLEMA RELATIVO AO VALOR PROBATÓRIO DO INQUÉRITO POLICIAL

Como muito se coloca, em sede de inquérito policial utiliza-se o termo “elementos de


informação”, e não “elementos de prova”. Isso é decorrência da reforma promovida ao CPP pela
Lei nº 11.690 de 2008, que passou a diferenciar os dois conceitos:

Art. 155 do CPP: O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova
produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão
exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas
as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

O termo “prova” é utilizado para se referir aos elementos produzidos em contraditório (mesmo que
diferido), ao passo que o termo “elementos de informação” abrange todos os demais que foram
produzidos inquisitoriamente ou por uma das partes fora do devido processo legal.1 Não se pode
esquecer que, excepcionalmente, existe produção de provas (e não só de elementos de
informação) na fase inquisitorial. Perícias e documentos produzidos na fase inquisitorial são

1
. LIMA, 2011, p. 116.

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revestidos de eficácia probatória sem a necessidade de serem repetidos no curso da ação


penal por se sujeitarem ao contraditório diferido.2

Na verdade, essa distinção entre prova e elementos de informação guarda relação com o valor
probatório do inquérito policial, o qual tem as suas ressalvas para ser utilizado em juízo. Em regra,
os elementos de informação produzidos no curso do inquérito policial devem ser repetidos
em juízo. Isso consta do art. 155 do CPP, ao prescrever que o juiz formará sua convicção pela
livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua
decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as
provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

De fato, o juiz não pode fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos
colhidos na investigação; no entanto, tais elementos possuem papel de relevância no contexto
do livro convencimento do magistrado, como o STF3 já se posicionou em inúmeras vezes:
(...) 3. Ao contrário do que alegado pelos ora agravantes, o conjunto probatório que
ensejou a condenação dos recorrentes não vem embasado apenas nas declarações
prestadas em sede policial, tendo suporte, também, em outras provas colhidas na fase
judicial. Confirmação em juízo dos testemunhos prestados na fase inquisitorial. 4. Os
elementos do inquérito podem influir na formação do livre convencimento
do juiz para a decisão da causa quando complementam outros indícios e provas
que passam pelo crivo do contraditório em juízo.
Nessa linha, para o STJ 4, as provas inicialmente produzidas na esfera inquisitorial e reexaminadas
na instrução criminal, com observância do contraditório e da ampla defesa, não violam o art.
155 do Código de Processo Penal - CPP visto que eventuais irregularidades ocorridas no
inquérito policial não contaminam a ação penal dele decorrente.
O art. 155 do CPP tem por finalidade evitar o contato judicial com as provas inquisitoriais, o que
poderia interferir na sua imparcialidade para o julgamento da causa. Por isso, a atuação do
magistrado no inquérito policial deve ocorrer de forma excepcional.
Nesse contexto, no curso do inquérito policial, o seu contato com a investigação somente ocorre
em três hipóteses: (a) quando houver lesão ou ameaça de lesão a direitos subjetivos,
(b) quando houver algum tipo de prejuízo à efetividade da jurisdição penal e (c)
quando houver necessidade de controle da legalidade dos atos produzidos no curso
do inquérito policial.
Outro tipo de atuação por parte do magistrado importaria na violação ao princípio constitucional
da imparcialidade, uma vez que ele tomaria conhecimento do material probatório. De acordo com
Eugênio Pacelli de Oliveira,5 o sistema acusatório não permite que o juiz tenha contato direto com
as provas produzidas nessa etapa:
Ora, não cabe ao juiz tutelar a qualidade da investigação, sobretudo porque sobre
ela, ressalvadas determinadas provas urgentes, não se exercerá jurisdição. O
conhecimento judicial acerca do material probatório deve ser reservado à fase de

22
AgRg no REsp 1522716/SE, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, julgado em 20/03/2018.
3
. RE 425734 AgR, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 04/10/2005

4
AgRg nos EDcl no AREsp 1006059/SP,Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, julgado em 20/03/2018.
5
. OLIVEIRA, 2010, p. 11.

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prolação de sentença, quando se estará no exercício de função tipicamente


jurisdicional.
O STF6 seguiu o entendimento doutrinário acima ao concluir que:
[...] o Judiciário, em nosso sistema processual penal, atua no inquérito para
assegurar a observância dos direitos e liberdades fundamentais e dos princípios
sobre os quais se assenta o Estado Democrático de Direito.
Em sentido contrário, a reforma do CPP, promovida pela Lei nº 11.690, de 2008, facultou ao juiz
a produção da prova no curso do inquérito policial, desde que preenchidos alguns requisitos.
Segue, abaixo, o dispositivo legal:
Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado
ao juiz de ofício:
I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de
provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade,
adequação e proporcionalidade da medida;
Nestor Távora e Fábio Roque Araújo 7 chamam a atenção para a duvidosa constitucionalidade do
artigo. A produção da prova pelo juiz, de ofício, no curso do inquérito policial, ocasionaria a
violação ao sistema acusatório. O magistrado, na hipótese legal, também exteriorizaria um juízo
de valor sobre os fatos ao verificar o que se trata de prova “urgente e relevante”, antecipando
a sua análise sobre diversas questões de direito, violando o princípio constitucional da
imparcialidade.
Em tese, toda produção antecipada de provas autorizada ou determinada pelo magistrado
consiste numa medida cautelar, uma vez que possuem caráter excepcional. Citam-se, como
exemplos, o mandado de busca e apreensão, a interceptação telefônica e a quebra do sigilo de
dados bancários ou fiscais.
Essas hipóteses, por serem medidas cautelares em sentido estrito, devem ter preenchidos, além
dos requisitos de cada medida, os pressupostos do fumus comissi delicti (existência de indícios
plausíveis da comprovação de que um determinado cidadão está envolvido em uma infração
penal) e do periculum in mora (risco ou prejuízo que a não realização imediata da diligência
poderá acarretar para a investigação criminal e posterior instrução criminal).
A partir de um poder geral de cautela, o magistrado pode, também, conceder outras medidas
cautelares não previstas em lei, mas necessárias para o inquérito policial ou para a ação penal.
Diante do exposto, questiona-se: A idade avançada de uma pessoa pode ser fundamento para o
periculum in mora de eventual medida cautelar com a finalidade de sua oitiva antecipada no
curso do inquérito policial e de posterior aproveitamento de seu depoimento na ação penal?

A análise deve ser feita a partir de cada caso concreto, norteada pela razoabilidade, de modo a
envolver a análise de elementos como a idade da pessoa, a sua saúde e o risco que a não
realização imediata dessa prova poderá acarretar para a futura instrução criminal. Deve-se levar
em consideração, ainda, fatores como a demora no trâmite de inquéritos policiais e da futura
ação penal. Em regra, a decisão que determina a produção antecipada de provas com base no

6
. HC 92893, Relator(a): Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, julgado em 2/10/2008,
conforme noticiado no Inf. 522 do STF.

7
. TÁVORA e ARAÚJO, 2010, p. 223. No mesmo sentido, é a posição de Eugênio Pacelli de Oliveira
(2010, p. 11).

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art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero
decurso do tempo, tal como consta da Súmula 455 do STJ. Excepcionalmente, o STF8 entendeu
ser possível a antecipação de provas em situação correlata:

No caso, o paciente foi denunciado pela suposta prática de homicídio culposo na


direção de veículo automotor, delito previsto no art. 302 da Lei 9.503/1997. Como
estava foragido, foi citado por edital, com a consequente suspensão do processo
(CPC/1973, art. 366). O juízo determinou, em seguida, a realização de audiência de
produção antecipada de prova. Na impetração, o réu alegava haver cerceamento
de defesa em virtude de, na mencionada audiência, a antecipação de prova ter
como único fundamento o decurso do tempo. A Turma entendeu que a antecipação
da prova testemunhal configura medida necessária, pela gravidade do crime
praticado e possibilidade concreta de perecimento, haja vista que as testemunhas
poderiam se esquecer de detalhes importantes dos fatos em decorrência do
decurso do tempo. Afirmou que a antecipação da oitiva das testemunhas não
revela nenhum prejuízo às garantias inerentes à defesa. Afinal, quando o processo
retomar seu curso, caso haja algum ponto novo a ser esclarecido em favor do réu,
basta se proceder à nova inquirição.

Ainda sobre o tema, de acordo com o STJ9, é possível a antecipação da colheita da prova
testemunhal, com base no art. 366 do CPP, nas hipóteses em que as testemunhas são policiais,
tendo em vista a relevante probabilidade de esvaziamento da prova pela natureza da atuação
profissional, marcada pelo contato diário com fatos criminosos:

I - A Terceira Seção desta Corte, por ocasião do julgamento do RHC 64.086/DF,


assentou entendimento no sentido da necessidade de mitigar o rigor da Súmula
455/STJ, de modo que as testemunhas, cuja natureza da atividade profissional seja
marcada pelo contato diário com fatos criminosos semelhantes, devem ser ouvidas
com a máxima urgência possível.

II - Na espécie, há situação excepcional a lastrear a necessidade de ouvida das


testemunhas presenciais, pois os fatos praticados remontam à data de 15/04/2014,
havendo o risco de que detalhes relevantes do caso se percam na memória dos
policiais. (AgRg no AREsp 1908229/GO, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO
(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em
16/11/2021, DJe 25/11/2021)

Por fim, é importante ressaltar que, seja nas hipóteses em que a atuação do magistrado é
constitucional, seja na hipótese do art. 156, inciso I, do CPP, o juiz que atuar no inquérito policial
estará prevento para a futura ação penal10.

8
. HC 135386/DF, rel. orig. Min. Ricardo Lewandowski, rel. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes,
julgamento em 13.12.2016

9
RHC 074576/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 21/08/2018.
10
. HC 94188, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 26/0/2008; HC 93762,
Relator(a): Min. Eros Grau, Segunda Turma, julgado em 29/4/2008; HC 99353, Relator(a): Min. Eros
Grau, Segunda Turma, julgado em 18/08/2009.

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SUGESTÃO DE RESPOSTA:

O termo “prova” é utilizado para se referir aos elementos produzidos em contraditório, mesmo que
diferido, ao passo que o termo “elementos de informação” abrange todos os demais que foram
produzidos inquisitoriamente ou por uma das partes fora do devido processo legal. Observe que o
inquérito policial possui elementos de prova e elementos de informação, em especial porque, no
inquérito, podem ser produzidas as provas cautelares, não repetíveis ou antecipadas.

Uma dessas provas guarda relação com a antecipação cautelar de provas, medida essa que, em
regra, não pode se fundamentar exclusivamente no decurso do tempo. Contudo, o Superior
Tribunal de Justiça tem restringido tal entendimento para os policiais, cuja natureza da atividade
profissional é marcada pelo contato diário com fatos criminosos semelhantes, para que sejam
ouvidas com a máxima urgência possível

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QUESTÃO DISCURSIVA 2
(DIREITO CONSTITUCIONAL)

Um elemento central do controle difuso de constitucionalidade, quando exercido em sede de


Tribunal, diz respeito à aplicação da cláusula de reserva de plenário. Prevista no art. 97 da
Constituição Federal, somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros
do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo do Poder Público.

Sobre o tema, qual a natureza jurídica da cláusula de reserva de plenário? Indique quatro
hipóteses em que a cláusula de reserva de plenário não terá aplicabilidade. [valor: 15,00 pontos]

DISTRIBUIÇÃO DOS PONTOS:

Natureza jurídica (5,0 pontos)


4 hipóteses (10,0 pontos)
Português (0,2 por erro)
NOTA FINAL

MATERIAL DE LEITURA E/OU JULGADOS SOBRE O TEMA:

O CONTROLE DIFUSO NOS TRIBUNAIS OU O “INCIDENTE DE DECRETAÇÃO DE


INCONSTITUCIONALIDADE EM TRIBUNAL”

OBS: Texto retirado do meu livro “Controle de constitucionalidade para Concursos”,


pela Ed. Juspodivm – nova edição nos próximos meses.

Não há dúvida de que o juiz de primeiro grau possui competência para declarar a
inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo no caso concreto. No entanto, quando o
processo estiver se desenvolvendo, originariamente ou pela via recursal em um Tribunal, o
magistrado, a Turma ou a Câmara não possuem competência para declarar a
inconstitucionalidade da lei.
Em qualquer Tribunal, somente o Pleno ou o Órgão Especial pode declarar a
inconstitucionalidade da lei, em razão do artigo 97 11 da Constituição Federal, que prescreve

11. Art. 97 da Constituição Federal: “Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros
do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo
do Poder Público”.

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a chamada “cláusula de reserva de plenário”. Assim, a Câmara ou a Turma, quando


suscitada a inconstitucionalidade de uma lei, não pode decidir sozinha – não representa a
maioria absoluta do tribunal –, devendo remeter os autos para o Pleno ou Órgão Especial
para análise da matéria. A votação se dará por maioria absoluta dos votos (regra do full
bench).
Ocorre, nesse momento, a cisão funcional de competência, cabendo, de um lado, ao
Pleno ou Órgão Especial se manifestar somente sobre o incidente de inconstitucionalidade,
e, por outro lado, ao final desse incidente, à Turma ou Câmara dar seguimento ao
procedimento e se manifestar sobre o caso concreto.

Como esse assunto foi cobrado em concurso público?

1. (TJ/SE/Juiz/2008) De acordo com o entendimento jurisprudencial


do STF, em relação ao controle difuso de constitucionalidade,
realizada a cisão funcional para julgamento de arguição de
inconstitucionalidade, o pleno ou órgão especial já decidirá
também sobre o bem jurídico em discussão.

A assertiva foi considerada falsa. O Pleno ou Órgão especial


somente julga o incidente de inconstitucionalidade, não
decidindo acerca do bem jurídico.

Ressalta-se que a cláusula de plenário somente se refere à declaração da


inconstitucionalidade, não se aplicando quando o fim for declarar a
constitucionalidade da norma. Ou seja, por ser toda norma presumidamente
constitucional, o incidente de inconstitucionalidade somente se aplica na declaração da
inconstitucionalidade da norma (e não o contrário). Do mesmo modo, nos termos da
jurisprudência do STF,12 “não há violação ao princípio da reserva de plenário quando o
acórdão recorrido apenas interpreta norma local, sem declará-la inconstitucional ou
afastar sua aplicação com base nos termos da Constituição Federal”.
Como é determinado pelo artigo 97 da Constituição Federal, o Pleno ou Órgão Especial
pode ter tal competência. Apesar da competência inicial ser do Pleno, é possível delegá-la
ao Órgão Especial nos termos do inciso XI, do art. 93 da Constituição Federal13.
A declaração implícita da inconstitucionalidade também só pode ser feita pelo Pleno
ou Órgão Especial do Tribunal. Ocorre quando o Tribunal não declara expressamente a
inconstitucionalidade, mas afasta sua incidência no caso concreto. Esses são os termos da
Súmula Vinculante n° 10 do STF: “Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a
decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta a sua incidência no
todo ou em parte”. Em outras palavras, “o afastamento de norma legal por órgão
fracionário, de modo a revelar o esvaziamento da eficácia do preceito, implica

12. ARe 893585, Rel. Min. Roberto Barroso, julgamento em 29/9/2015.


13. Art. 93 da Constituição Federal: “Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá
sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: Inciso XI – nos tribunais com número
superior a vinte e cinco julgadores, poderá ser constituído órgão especial, com o mínimo de onze e o máximo
de vinte e cinco membros, para o exercício das atribuições administrativas e jurisdicionais delegadas da
competência do tribunal pleno, provendo-se metade das vagas por antiguidade e a outra metade por eleição
pelo tribunal pleno”.

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contrariedade à cláusula de reserva de plenário e ao verbete vinculante nº 10 da


Súmula do Supremo”. 14
É importante ressaltar que a simples ausência de aplicação de um determinado
dispositivo legal a um caso concreto não caracteriza a violação da orientação firmada na
Súmula Vinculante nº. 10 do STF. É possível, por exemplo, que a norma não seja a mais
adequada para resolver a questão. Em outras palavras, não basta que um dispositivo legal
deixe de ser aplicado a um caso concreto, mas, sim, que haja o afastamento da lei, de forma
implícita ou explícita, em razão de sua incompatibilidade com a Constituição Federal:
A simples ausência de aplicação de uma dada norma jurídica ao caso sob exame não
caracteriza, apenas por isso, violação da orientação firmada pelo STF. Para caracterização
da contrariedade à Súmula Vinculante 10, do STF, é necessário que a decisão fundamente-
se na incompatibilidade entre a norma legal tomada como base dos argumentos expostos
na ação e a Constituição.15

Por fim, não se aplica a cláusula de reserva de plenário em atos normativos com efeitos
concretos, uma vez que tais atos não constituem espécie legislativa em sentido formal ou
material, nem possuem caráter de ato normativo. Por exemplo, um decreto legislativo que
susta andamento de ação penal movida contra deputado estadual. 16

Como esse assunto foi cobrado em concurso público?

1. (DPF/CESPE/Delegado da Polícia Federal/2013) De acordo


com entendimento do STF, no controle difuso de
constitucionalidade, os tribunais não podem aplicar a
denominada interpretação conforme a CF sem a observância da
cláusula de reserva de plenário.

A assertiva foi considerada verdadeira. É necessária a aplicação


da cláusula de reserva de plenário na hipótese da técnica da
interpretação conforme.

3.1. A obrigatoriedade do processamento do incidente


Suscitada a inconstitucionalidade de determinada lei ou ato normativo do poder
público pelos legitimados acima enumerados, a Turma ou a Câmara está vinculada à
necessidade da remessa ao Pleno ou Órgão Especial?
A regra, sem dúvida, é pela obrigatoriedade. No entanto, existem exceções em que a
remessa não ocorrerá:
• quando o Pleno ou Órgão Especial do Tribunal em que foi suscitada a
inconstitucionalidade ou o Pleno do Supremo Tribunal Federal já tiver se manifestado
sobre aquela lei ou ato normativo (aplicação do parágrafo único do art. 949 do
CPC17). Tem-se, portanto, que a cláusula de reserva de plenário somente se aplica

14
RE 635088 AgR-segundo, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 04/02/2020.
15. Rcl 6.944, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 23-6-2010, Plenário, DJE de 13- 8-2010
16. Rcl 18165 AgR/RR, rel. Min. Teori Zavascki, 18.10.2016.
17. Parágrafo único do artigo 949 do Código de Processo Civil: “Os órgãos fracionários dos tribunais não

submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver


pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão”. Igual disposição
constava do parágrafo único do artigo 949 do antigo CPC.

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na primeira vez em que se alega a inconstitucionalidade da norma, pois, fixado o


precedente, a remessa não mais ocorrerá;
• quando a Câmara ou Turma reputar constitucional a lei ou ato normativo
questionado ou aplicar a técnica da interpretação conforme à Constituição (tema
a ser estudado em capítulo específico);
• quando existir decisão vinculante sobre o tema, como se dá nas ações do controle
abstrato (seja na decisão final, seja na medida cautelar18) ou nas súmulas vinculantes;
• se a causa já estiver tramitando no Órgão Especial ou Tribunal Pleno, pois, em
alguns casos, o próprio Pleno ou o Órgão Especial já é competente para o julgamento
de toda a causa19. Cita-se, como exemplo, o caso em que é impetrado um mandado
de segurança em face do Governador do Estado, uma vez que muitos Tribunais já
determinam a competência do Pleno ou do Órgão Especial para julgar tal mandado
de segurança. Não existe a remessa pelo fato de a causa já estar tramitando no Órgão
Especial ou no Pleno;
• quando a decisão ocorrer em sede de medida cautelar, já que não se trata da análise
da questão definitiva;20
• quando analisar normas pré-constitucionais, uma vez que não se analisa a sua
inconstitucionalidade, mas, sim, a sua recepção em face do novo ordenamento jurídico;
• na hipótese em que, segundo entendimento do STF21, a declaração de
inconstitucionalidade ocorra no âmbito das turmas recursais do juizado especial: “o
princípio da reserva de plenário não se aplica no âmbito dos
juizados de pequenas causas (art. 24, X, da Constituição Federal) e dos juizados
especiais em geral (art. 98, I, da CF/88), que, pela configuração atribuída pelo
legislador, não funcionam, na esfera recursal, sob o regime de
plenário ou de órgão especial”;
• no caso de controle de convencionalidade, a cláusula de reserva de plenário será
obrigatória para declaração da inconvencionalidade em face dos tratados de direitos
humanos com natureza constitucional; contudo, no caso de tratados internacionais de
direitos humanos com natureza supralegal, a cláusula de reserva de plenário não se
fará necessária. O tema será aprofundado ao tratar do bloco de constitucionalidade, no
capítulo ADI.

Como esse assunto foi cobrado em concurso público?

1. (VUNESP/Câmara de Piracicaba/SP/2019/Advogado) Como


cediço na doutrina e na jurisprudência, a cláusula de
reserva de plenário é um dos requisitos do controle de
constitucionalidade difuso. Nesse sentido, a respeito
dessa cláusula é correto afirmar que é obrigatória sua
observância também na hipótese de análise e

18. Nesse sentido, Arguição de Inconstitucionalidade na AMS número 95.04.00514-4, julgada em 29/05/1995,
Rel. para acórdão Teori Albino Zavascki, TRF 4ª região.
19. DIDIER e CUNHA, 2008, p. 552.
20. Rcl 10864 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgada em 24/03/2011.

21. ARE 1221838 AgR-segundo, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em

14/02/2020..

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julgamento de normas pré-constitucionais pelos órgãos


fracionários dos tribunais.
A assertiva foi considerada falsa.

3.2. Características do incidente de inconstitucionalidade nos Tribunais


• pode ocorrer em qualquer causa que tramite no Tribunal, seja um recurso ou uma ação
originária;
• a intervenção do MP é obrigatória (art. 948 do CPC22);
• a oportunidade para oitiva das partes é obrigatória, consoante art. 948 do CPC23;
• a decisão do incidente do Pleno ou do Órgão Especial é irrecorrível, nos termos das
Súmulas 51324 e 29325 do STF, não cabendo de tal decisão recurso especial,
extraordinário, ordinário, dentre outros. Admite-se somente o uso dos embargos de
declaração;
• a decisão que julga o incidente não faz coisa julgada, pois, como colocado acima, não
preenche os requisitos do art. 503 do CPC;
• apesar do incidente ocorrer num caso concreto, o que significa dizer que o Tribunal,
quando for decidir se a lei é constitucional ou não, decidirá a questão abstratamente,
em tese (como se estivesse em uma ADI). Por isso, trata-se de incidente de natureza
objetiva26;
• o incidente de inconstitucionalidade no Tribunal, previsto no art. 97 da Constituição, é
uma regra de competência funcional, ou seja, sua inobservância gera vício de
incompetência absoluta27.

Como esse assunto foi cobrado em concurso público?

1. (TJ/SE/Juiz/2008/modificada) De acordo com o entendimento


jurisprudencial do STF, em relação ao controle difuso de
constitucionalidade, a parte perdedora que sucumbiu no
incidente de inconstitucionalidade pode recorrer do acórdão
mediante a interposição de recurso extraordinário para o STF.

A assertiva foi considerada falsa. Do incidente de


inconstitucionalidade não cabe recurso, salvo a interposição dos
embargos de declaração.

22. Igual disposição constava do art. 480 do antigo CPC.


23. Inexistia similar determinação legal no antigo CPC.
24. Súmula 513 do Supremo Tribunal Federal: “A decisão que enseja a interposição de recurso ordinário
ou extraordinário não é a do plenário, que resolve o incidente de inconstitucionalidade, mas a do
órgão (câmaras, grupos ou turmas) que completa o julgamento do feito”.
25. Súmula 293 do Supremo Tribunal Federal: “São inadmissíveis embargos infringentes contra decisão em
matéria constitucional submetida ao plenário dos tribunais”.
26. DIDIER e CUNHA, 2008, p. 551.
27. DIDIER e CUNHA, 2008, p. 549.

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3.3. Procedimento do incidente de inconstitucionalidade nos Tribunais


Ao tramitar uma causa qualquer na Câmara ou Turma do Tribunal, uma das pessoas
legitimadas suscita a inconstitucionalidade de determinada norma ou ato legal.
A Câmara ou Turma decidirá se aceita ou não o incidente, já que existem casos (acima
apontados) em que o incidente não ocorrerá (art. 948 do CPC 28). Não sendo aceito o
incidente, o processo terá seu curso normal.
Admitido o incidente (art. 949 CPC 29), os autos são encaminhados a outro órgão (Pleno
ou Órgão Especial), o qual examinará somente o incidente de decretação de
inconstitucionalidade. “Assente-se que o plenário somente pode pronunciar-se sobre o que,
efetivamente, foi acolhido pelo órgão fracionário, sendo-lhe defeso emitir juízo sobre
questão julgada inadmissível ou rejeitada pela Turma ou Câmara”30.
Do que for decidido via acórdão pelo Pleno ou Órgão Especial no incidente não cabe
qualquer recurso, salvo os embargos declaratórios. Além disso, essa decisão (a) vincula
o órgão fracionário do Tribunal – Câmara ou Turma –, (b) compõe o fundamento da
questão concreta em curso na Câmara ou Turma e (c) não faz coisa julgada erga omnes 31
por ser o fundamento e não a parte dispositiva do julgado.
Publicado o acórdão do incidente, tem reinício o trâmite do processo na Câmara ou
Turma, até então suspenso em razão do incidente de inconstitucionalidade. A causa
tramitará normalmente e serão decididas questões incidentes e principais até o julgamento
final.
É interessante que, quando julgada a causa, o acórdão é produto de dois órgãos
jurisdicionais, tratando-se, portanto, de uma decisão subjetivamente complexa. Um
órgão analisa a inconstitucionalidade incidental, e o outro analisa a questão principal e as
demais questões incidentes.
3.4. Natureza do incidente de inconstitucionalidade
Alguns autores, a seguir, analisam a natureza jurídica do incidente de
inconstitucionalidade nos tribunais, sendo os posicionamentos conciliáveis, já que um não
exclui o outro:
• Fredie Didier e Leonardo José Carneiro da Cunha32: Trata-se de instrumento de
controle difuso; todavia, este incidente é exemplo de processo objetivo, o que significa
dizer que o Tribunal, quando for decidir se a lei é constitucional ou não, decidirá a
questão abstratamente, em tese (como se estivesse em uma ADI). Tanto é verdade que
ele somente vai analisar tal questão apenas uma vez, pois essa decisão vincula o
tribunal para as causas similares futuras.
• Pedro Lenza33: O artigo 97 da Constituição é uma “condição de eficácia jurídica da
própria declaração de inconstitucionalidade dos atos do Poder Público”.
Em síntese, trata-se de um incidente de controle difuso que analisa a
constitucionalidade da lei em abstrato (incidente objetivo), representando uma
condição de eficácia da própria declaração de inconstitucionalidade.

28. No antigo CPC, disposição similar consta do art. 480.


29. No antigo CPC, disposição similar constava do art. 481
30. MENDES, COELHO e BRANCO, 2008, p. 1072.
31. Muito cuidado com a alteração promovida sobre o tema no novo CPC. De acordo com o art. 503, a questão
prejudicial que trata da inconstitucionalidade fará coisa julgada nos limites da questão principal decidida,
ou seja, a questão prejudicial fará coisa julgada exclusivamente para aquela ação e em relação aos limites
da questão principal (inter partes).
32. DIDIER e CUNHA, 2008, p. 551.
33. LENZA, 2010, p. 226.

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3.5. Participação de amicus curiae


Por ser o incidente de inconstitucionalidade em Tribunal claro exemplo de processo
objetivo, cabe intervenção do amicus curiae. Essa posição jurisprudencial do Pretório
Excelso foi incorporada ao antigo Código de Processo Civil e o atual CPC manteve a linha
adotada nos parágrafos do art. 950.
Poderão se manifestar nesse incidente as pessoas jurídicas de direito público
responsáveis pela edição do ato questionado e os titulares do direito de propositura da ADI
(art. 103 da Constituição Federal). Aceita-se, ainda, considerando a relevância da matéria e
a representatividade dos postulantes, a manifestação de outros órgãos ou entidades, desde
que admitido o pedido via despacho irrecorrível do relator. É importante ressaltar que no
antigo CPC existia a previsão legal de o Ministério Público também se manifestar, situação
que excluída do atual CPC.

SUGESTÃO DE RESPOSTA:

A cláusula de reserva de plenário tem incidência no âmbito do controle difuso de


constitucionalidade de normas. De acordo com a doutrina, trata-se de um incidente de controle
difuso que analisa a constitucionalidade da lei em abstrato (incidente objetivo), representando
uma condição de eficácia da própria declaração de inconstitucionalidade.

Contudo, existem cenários em que a cláusula não será aplicada, podendo-se citar
quatro exemplos. Primeiro, quando o Pleno ou Órgão Especial do Tribunal em que foi suscitada
a inconstitucionalidade ou o Pleno do Supremo Tribunal Federal já tiver se manifestado sobre
aquela lei ou ato normativo. Segundo, quando analisar normas pré-constitucionais. Terceiro,
quando a houver declaração de constitucionalidade da norma. Quarto, quando existir súmula
vinculante sobre o tema debatido.

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QUESTÃO DISCURSIVA 3
(DIREITO ADMINISTRATIVO)

“O Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) determinou o encerramento da greve dos


policiais civis, sob pena de multa diária de R$ 100 mil ao sindicato da categoria. A informação foi
divulgada nesta sexta-feira (25) pelo governo estadual. A decisão liminar, da desembargadora-
relatora Albergaria Costa, atende a um pedido da Advocacia-Geral do Estado (AGE-MG).” Fonte:
G1, de 25/02/2022.

O direito de greve é uma garantia prevista na Constituição Federal para todos os trabalhadores
da iniciativa privada. Na iniciativa pública, contudo, tal direito possui certas limitações. Sobre o
tema responda: em geral, o servidor público pode fazer greve? É possível que os militares façam
greve? Por fim, admite-se que os policiais civis façam greve? Fundamente suas respostas à luz
da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. [valor: 15,0 pontos].

DISTRIBUIÇÃO DOS PONTOS:

Servidores em geral (5,0 pontos)


Polícia Militar (5,0 pontos)
Polícia Civil (5,0 pontos)
Português (0,2 por erro)
NOTA FINAL

MATERIAL DE LEITURA E/OU JULGADOS SOBRE O TEMA:

CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica;

MANDADO DE INJUNÇÃO 708


25/10/2007
Relator(a): Min. GILMAR MENDES

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EMENTA: MANDADO DE INJUNÇÃO. GARANTIA FUNDAMENTAL (CF, ART. 5º, INCISO LXXI).
DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS (CF, ART. 37, INCISO VII). EVOLUÇÃO DO
TEMA NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). DEFINIÇÃO DOS
PARÂMETROS DE COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL PARA APRECIAÇÃO NO ÂMBITO DA JUSTIÇA
FEDERAL E DA JUSTIÇA ESTADUAL ATÉ A EDIÇÃO DA LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA PERTINENTE, NOS
TERMOS DO ART. 37, VII, DA CF. EM OBSERVÂNCIA AOS DITAMES DA SEGURANÇA JURÍDICA E À
EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL NA INTERPRETAÇÃO DA OMISSÃO LEGISLATIVA SOBRE O DIREITO
DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS, FIXAÇÃO DO PRAZO DE 60 (SESSENTA) DIAS PARA
QUE O CONGRESSO NACIONAL LEGISLE SOBRE A MATÉRIA. MANDADO DE INJUNÇÃO DEFERIDO
PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DAS LEIS Nos 7.701/1988 E 7.783/1989 (GREVE NA
INICIATIVA PRIVADA). 1. SINAIS DE EVOLUÇÃO DA GARANTIA FUNDAMENTAL DO MANDADO
DE INJUNÇÃO NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF).

[...]
6.1. Aplicabilidade aos servidores públicos civis da Lei nº 7.783/1989, sem prejuízo de que,
diante do caso concreto e mediante solicitação de entidade ou órgão legítimo, seja facultado ao
juízo competente a fixação de regime de greve mais severo, em razão de tratarem de "serviços
ou atividades essenciais" (Lei no 7.783/1989, arts. 9º a 11).

6.2. Nessa extensão do deferimento do mandado de injunção, aplicação da Lei nº 7.701/1988,


no que tange à competência para apreciar e julgar eventuais conflitos judiciais referentes à
greve de servidores públicos que sejam suscitados até o momento de colmatação legislativa
específica da lacuna ora declarada, nos termos do inciso VII do art. 37 da CF.

[...]

6.7. Mandado de injunção conhecido e, no mérito, deferido para, nos termos acima
especificados, determinar a aplicação das Leis nºs 7.701/1988 e 7.783/1989 aos conflitos e às
ações judiciais que envolvam a interpretação do direito de greve dos servidores públicos civis.

Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são
instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na
disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da
Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da
ordem.

§ 3º Os membros das Forças Armadas são denominados militares, aplicando-se-lhes, além das
que vierem a ser fixadas em lei, as seguintes disposições:

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IV - ao militar são proibidas a sindicalização e a greve;

PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 654.432

05/04/2017

RELATOR: MIN. EDSON FACHIN

EMENTA: CONSTITUCIONAL. GARANTIA DA SEGURANÇA INTERNA, ORDEM PÚBLICA E PAZ


SOCIAL. INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA DOS ART. 9 º, § 1 º, ART. 37, VII, E ART. 144, DA CF.
VEDAÇÃO ABSOLUTA AO EXERCÍCIO DO DIREITO DE GREVE AOS SERVIDORES PÚBLICOS
INTEGRANTES DAS CARREIRAS DE SEGURANÇA PÚBLICA.

1.A atividade policial é carreira de Estado imprescindível a manutenção da normalidade


democrática, sendo impossível sua complementação ou substituição pela atividade privada. A
carreira policial é o braço armado do Estado, responsável pela garantia da segurança interna,
ordem pública e paz social. E o Estado não faz greve. O Estado em greve é anárquico. A
Constituição Federal não permite. 2. Aparente colisão de direitos. Prevalência do interesse
público e social na manutenção da segurança interna, da ordem pública e da paz social sobre o
interesse individual de determinada categoria de servidores públicos. Impossibilidade absoluta
do exercício do direito de greve às carreiras policiais. Interpretação teleológica do texto
constitucional, em especial dos artigos 9º, § 1º, 37, VII e 144. 3. Recurso provido, com afirmação
de tese de repercussão geral: “1 - O exercício do direito de greve, sob qualquer forma ou
modalidade, é vedado aos policiais civis e a todos os servidores públicos que atuem
diretamente na área de segurança pública. 2 - É obrigatória a participação do Poder Público
em mediação instaurada pelos órgãos classistas das carreiras de segurança pública, nos
termos do art. 165 do Código de Processo Civil, para vocalização dos interesses da categoria.

SUGESTÃO DE RESPOSTA:

De início, destaca-se a previsão constitucional do direito de greve, estampada no art. 37, VII, da
Constituição Federal. Esse diploma atribui à lei específica o estabelecimento de limites e termos
gerais relacionados ao direito de greve. Ocorre, entretanto, que a lei específica ainda não foi
editada, o que poderia – em uma primeira análise – lesar a garantia constitucional ora em
comento. Contudo, em mandado de injunção, o Supremo Tribunal Federal decidiu que os

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servidores públicos podem fazer greve, devendo observar os parâmetros que regulamentam a
greve dos trabalhadores da iniciativa privada.

Em relação aos militares, a Constituição Federal veda expressamente que estes façam greve. No
que tange aos policiais civis, não há vedação no texto constitucional; contudo, o Supremo
Tribunal Federal decidiu pela impossibilidade de greve desta categoria. O Tribunal fixou o
entendimento de que é inviável o exercício do direito de greve por qualquer servidor que
trabalhe diretamente na segurança pública, tendo em vista a especificidade desta atuação e a
impossibilidade de supri-la com auxílio de atividades privadas. É importante frisar que, mesmo
com a impossibilidade de greve, o Supremo Tribunal Federal destacou a necessidade de os
profissionais da segurança pública poderem vocalizar seus anseios. Tal vocalização deve se dar
por intermédio de mediação dos órgãos de classe com o poder público.

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QUESTÃO DISCURSIVA 4
(DIREITO PENAL)

Em certos Estados da Federação, como São Paulo, Rio de Janeiro, Minas Gerais e Rio Grande do
Sul, existem relatos de passeatas em que mulheres se apresentam parcialmente nuas para
distintas finalidades, como a proteção ao meio ambiente, mostrando partes do corpo em
público, cenário que, em tese, está tipificado no Código Penal. Em outro cenário, esse ocorrido
na final da Copa do Mundo de 2018, na Rússia, algumas pessoas invadiram o campo para
protestar contra o presidente Russo.

Caso os dois cenários tivessem ocorrido em território brasileiro, como enquadrar tais condutas
à luz da legislação criminal? [valor: 15,0 pontos].

DISTRIBUIÇÃO DOS PONTOS:

Exemplos de desobediência civil (7,5 pontos)


Cláusula supralegal de exclusão de culpabilidade (7,5 pontos)
Português (0,2 por erro)
NOTA FINAL

MATERIAL DE LEITURA E/OU JULGADOS SOBRE O TEMA:

Culpabilidade

Cometido um fato típico, não se pode assegurar que o autor deste praticou um delito, pois é
necessário se verificar se o fato é também antijurídico. Estando imbuído por uma excludente de
ilicitude, não subsiste o crime.

Trata-se, para maior parte da doutrina, do 3º substrato do crime, sendo que a culpabilidade
consiste em um juízo de reprovação, de censura. Por outro lado, uma doutrina minoritária
defensora do finalismo dissidente, entende que a culpabilidade é algo exterior ao crime, sendo
pressuposto de aplicação da pena (René Ariel Dotti, Damásio, Mirabete e Delmanto).

Para a teoria constitucionalista do delito é um dos fundamentos da pena, sendo, portanto, um


juízo de reprovação que recai sobre o agente do crime.

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Fato Típico: Antijuridicidade ou Ilicitude Culpabilidade


Segundo substrato do crime Terceiro substrato do crime
Primeiro substrato do crime.  Imputabilidade
É a contrariedade do fato típico  Consciência potencial da
 Conduta
a todo ordenamento jurídico. ilicitude da conduta.
 Resultado
 Exigibilidade de conduta
 Nexo causal
diversa do direito
 Tipicidade

 Dolo ou Culpa
Excludente de antijuridicidade:

 Legítima defesa
 Estado de necessidade
 Exercício regular do direito
 Estrito cumprimento do dever legal

EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA: consiste na expectativa social de um comportamento


diferente daquele que foi adotado pelo agente. Somente haverá possibilidade de conduta
diversa quando a coletividade podia esperar do sujeito que tivesse atuado de outra forma.

Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não
manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.

Excludentes da exigibilidade de conduta diversa:

a) Art. 22 1ª parte: essa parte do artigo trata da coação moral irresistível (vis relativa) – somente
coação moral onde é punível o autor da coação (o coator). Interessante diferenciar as espécies
de coação moral:

 Resistível  ambos respondem pelo crime, sendo que o coator terá uma agravante na
sua pena (art. 62 CP) e o coacto tem direito a atenuante de pena (art. 65 CP).
 Irresistível  incide nesse artigo e não responde pelo crime.

Na coação física: não pratica nem a conduta (exclui o fato típico);

Na coação moral: há pratica de conduta (exclui a culpabilidade).

Ex. de coação moral irresistível: art. 121 do CP – A ameaça matar filho de B se B não matar C:

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Coator  responde pelo crime praticado pelo coato (autor mediato) + tortura (art. 1º, I, “b”. da
lei 9.455/97 – tortura para aça criminosa) .

Coato  pratica o crime, mas não responde por ele, por inexigibilidade de conduta diversa,

OBS: Para que haja a coação moral irresistível a ação não precisa ser dirigida contra a pessoa do
coator, pode ser contra família ou mesmo animal.

b) Art. 22 2ª parte: estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal de superior


hierárquico. É a manifestação de vontade do titular de uma função pública a um funcionário que
lhe é subordinado no sentido de que realize uma conduta positiva ou negativa. Possui como
requisitos:

 Ordem emitida por superior hierárquico (a ordem é relativo ao direito público, não
abrangendo hierarquia particular, familiar, eclesiástica,...).
o O policial que esteja na audiência sob as ordens do juiz para fins de manter a
ordem da mesma, incide nesse artigo, pois, apesar de não possuir vínculo-
administrativo funcional, existe subordinação hierárquica com o juiz para fins
penais.
 Ordem não manifestamente (não claramente) ilegal. Deve-se diferenciar:
o Ordem é claramente ilegal  responde pelo crime o superior e o subordinado.
o Ordem é legal não há crime por ser estrito cumprimento do dever legal (art.
23 CP) e nenhum responde.
o Ordem não é claramente ilegal  superior responde pelo crime e o subordinado
não tem culpabilidade (inexigibilidade de conduta diversa – art. 23 do CP).

c) existe causa supra legal de exclusão de culpabilidade???

Divergente. Mas existe uma linha crescente: o rol de inexigibilidade de conduta diversa é
exemplificativo por ser impossível prescrever todas as hipóteses.

Imputabilidade Potencial consciência da Inexigibilidade de conduta


ilicitude diversa

Art. 26, caput, CP Art. 21 Art. 22, 1ª parte

Art. 27, CP São hipóteses taxativas Art. 22, 2ª parte

Art. 28, §1º, CP STF/STJ e maioria da doutrina


entendem são exemplificativas.
São hipóteses taxativas

Exemplos de causas supra-legais:

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 Dificuldade econômica pela empresa gera inexigibilidade de conduta diversa nos crimes
tributários.
Ex: não pagamento de tributo para pagar funcionário

 Fato da Consciência: tem por base a liberdade de consciência ou de crença.


Ex: Testemunha de Jeová que o pai não admite transfusão

- se o filho for salvo sem a transfusão  nada ocorre

- se o filho for salvo com a transfusão  nada ocorre

- se o filho morre por falta da transfusão  pai responde pelo crime. Médico também
responde se ele podia fazer algo, mas nada fez.

 Excesso exculpante: apesar do excesso, qualquer pessoa faria o mesmo na situação


Ex: Estado de necessidade exculpante;

Ex: Legítima defesa exculpante – local ermo e noturno em que sou atacado por trás e
atiro. A pessoa cai no chão, mas começa a se levantar e descarrego a arma para matar.
Depois verifico o corpo ao chão e descubro que era um amigo.

 Desobediência civil: são ataques a bens jurídicos necessários para fazer valer garantias
e direitos fundamentais. São comportamentos de inovação. Quando não violentos, não
são crimes por falta de inexigibilidade de conduta diversa (a desobediência civil era o
meio mais apto a alcançar o que se queria). Como como coloca Rogério Sanchez (Manual
de Direito Penal, 2022, ed. Juspodivm, p. 423), dois são os requisitos: “que a
desobediência esteja fundada na proteção de direitos fundamentais e que o dano
causado não seja relevante”.
Ex. invasão do MST (fato típico, mas não há culpabilidade. Obs.: tem que haver
proporcionalidade do ato)

Ex: passeata nua a favor da ecologia

SUGESTÃO DE RESPOSTA:

A questão narra a existência de dois cenários distintos; no primeiro, passeatas em que mulheres
se apresentam parcialmente nuas, mostrando partes do corpo em público; no segundo, ocorrido
na final da Copa do Mundo de 2018, na Rússia, em que algumas pessoas invadiram o campo
para protestar contra o presidente Russo. Apesar de distintos, ambos são qualificados como
exemplos de desobediência civil.

Nessa linha, a desobediência civil é caracterizada como cláusula supralegal de exclusão de


culpabilidade, tratando-se, portanto, em conduta de acordo com o Direito, amparada pela
legislação viegente.

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