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EBOOK – Questões Discursivas - 2022 Prof. Bruno Zanotti

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Sumário
Como tirar o melhor proveito deste E-BOOK? .........................................................................................3
DIREITO CONSTITUCIONAL ......................................................................................................................5
DIREITO PROCESSUAL PENAL .................................................................................................................44
DIREITO PENAL..................................................................................................................................... 106
LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE .............................................................................................................. 158
DIREITO ADMINISTRATIVO .................................................................................................................. 205
DIREITOS HUMANOS............................................................................................................................ 254
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Como tirar o melhor proveito

deste E-BOOK?
Pense nesse 1º E-BOOK DE QUESTÕES DISCURSIVAS AUTORAIS como um precioso suporte para
o seu treinamento de questões discursivas para concursos de Delegado de Polícia. Portanto,
atente-se para algumas regras basilares:
1. Cada questão deste material é acompanhada de um material de leitura/julgados e da nossa

sugestão de resposta. Nunca leia a sugestão de resposta sem tentar responder a questão. A fim
de que a sua resposta não seja um completo chute, excepcionalmente, estude o material de
leitura/julgados para depois responder. Quando isso acontecer, a sugestão é que o estudo
ocorra em um dia e, a elaboração da sua resposta, no dia seguinte. Isso serve, inclusive, como
diretriz de estudo para discursivas em geral.
2. Utilizamos como padrão o quantitativo de 20 linhas para a sua resposta. Contudo, sugiro
treinar também com o quantitativo de linhas específico para o concurso que você fará, à luz do
respectivo edital.
3. Quer continuar o treinamento? Aqui está um cupom de desconto - VOUSERDELEGADO - para

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de 70 questões discursivas; de 70 questões discursivas;
• Material estratégico com 40 modelos • Rodada Guiada;
de peças práticas; • Raio-X dos temas das discursivas
• Estratégia para a questão “SITUAÇÃO mais cobrados em concursos
PROBLEMA”
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• Rodada Guiada; anteriores de Delegado de Polícia -

• Raio-X dos temas das discursivas análise de mais de 25 provas;
mais cobrados em concursos • Vídeos com diretrizes para
anteriores de Delegado de Polícia - aprovação: como conciliar o estudo
análise de mais de 25 provas; da discursiva com a objetiva, como
• Vídeos com diretrizes para fazer controle de linhas, como fazer
aprovação: como conciliar o estudo controle de tempo!
da discursiva com a objetiva, como • Correção individualizada;
fazer controle de linhas, como fazer E muito mais, inclusive algumas
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DIREITO CONSTITUCIONAL
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QUESTÃO DISSERTATIVA
Em vários artigos na internet e, inclusive, em artigos de algumas Constituições Estaduais,
defende-se que os Delegados de Polícia possuem autonomia funcional no desempenho da sua
respectiva atividade. Analise o tema à luz da jurisprudência do STF.
Versão Definitiva da Questão Dissertativa
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DISTRIBUIÇÃO DOS PONTOS:
Análise do tema: conceito + Posição do STF (contra autonomia

funcional, adoção da independência técnica e fundamentos de tal
decisão)
Português (0,2 por erro)
NOTA FINAL
MATERIAL DE LEITURA E/OU JULGADOS SOBRE O TEMA:
A investigação criminal no Brasil, desde a Constituição Federal de 1988, tem ganhado

importância, em especial por se traduzir como uma garantia do cidadão contra imputações
criminais infundadas, sem provas suficientes de autoria e materialidade para eventual ação
penal.
É nesse contexto que se verifica a independência funcional dos Delegados de Polícia no exercício
da atividade policial (função de Polícia Judiciária). Apesar de existir uma lacuna constitucional
sobre o tema, a independência funcional, como fundamento da atividade do Delegado de
Polícia, decorre implicitamente do sistema constitucional vigente:
A leitura constitucional do tema indica que se a instituição Polícia Judiciária não
tem autonomia orgânica, e dificilmente irá a tê-la, a função de Polícia Judiciária
exercida pela Autoridade Policial na condução das investigações desfruta de
autonomia como um imperativo decorrente de princípios constitucionais de
maior envergadura.1
Os autores citam como principal fundamento constitucional o princípio da separação de

poderes, no sentido da necessária autonomia do inquérito policial em relação ao processo (o
que se traduz, portanto, numa autonomia em relação ao Poder Judiciário e ao Ministério
Público):
Portanto, a investigação criminal se autonomiza diante do processo, cabendo
dizer ainda que em grande parte dos casos existe inquérito policial sem a fase
processual posterior, quando há arquivamento dos autos sem oferecimento de
denúncia. Por isso, o inquérito policial embora possa ser um procedimento pré-
processual, nem sempre tem essa natureza, e mesmo sendo, esta função não terá
sido a única, o que confirma a autonomia do inquérito policial em relação ao
processo criminal e, por conseguinte, a autonomia da Polícia Judiciária em
relação àquela condição de mera auxiliar do Poder Judiciário.2
É possível citar outro fundamento constitucional: o art. 144, § 4º, da Constituição Federal. Pela
leitura do artigo, verifica-se que somente é possível a Autoridade Policial cumprir a sua
incumbência funcional de apurar as infrações penais, se tiver meios de fazê-lo de forma
1
. GOMES, Luiz Flávio e SCILAR, Fábio. Investigação preliminar, polícia judiciária e autonomia.
2008. Disponível em <www.lfg.com.br>. Acesso em 21/10/2011.
2
. GOMES e SCILAR, 2008.
7

autônoma e independente, o que se traduz, portanto, na necessidade de lhe conferir essa

prerrogativa em estudo.
Apesar dessa leitura constitucional, que confere com propriedade a independência funcional
ao Delegado de Polícia, tal prerrogativa somente estará plenamente garantida quando à
Autoridade Policial também for conferida a inamovibilidade, a vitaliciedade, salários
condignos com a relevância e o risco do cargo e o foro por prerrogativa de função. Somente
esse conjunto de prerrogativas será capaz de evitar as intervenções políticas no exercício de
suas funções, de modo a possibilitar uma atuação imparcial da Autoridade Policial no curso
do inquérito policial.
A atual ordem jurídica caminha no sentido de se prever expressamente a independência

funcional ao Delegado de Polícia, sem a necessidade de se recorrer a uma hermenêutica baseada
nas normas constitucionais vigentes. Cita-se, nesse sentido, a Constituição do Estado de São
Paulo:
Art. 140, § 3º: Aos Delegados de Polícia é assegurada independência funcional
pela livre convicção nos atos de polícia judiciária.
Esse avanço é necessário e demonstra com nitidez a mudança pela qual a investigação criminal
vem passando no cenário nacional desde a Constituição Federal de 1988.
Sobre o tema em estudo, qual a posição do Supremo Tribunal Federal?
O STF, na ADI 5579,3 decidiu pela inconstitucionalidade da autonomia funcional do Delegado de

Polícia, peritos, médicos-legistas e outros cargos correlatos, bem como de toda a Polícia
Judiciária, ao argumento de violar certos pressupostos constitucionais, como o poder de
requisição do Ministério Público e a subordinação administrativa, funcional e financeira em
relação ao Governador, que possui a direção superior da Administração Pública estadual (art.
144, §6º, da Constituição Federal).
Contudo, no mesmo julgado, o Tribunal consignou que tal conclusão “não afasta o dever desses
servidores públicos em atuarem com o rigor da independência técnica, em especial, das
funções como de peritos criminais, médicos-legistas e datiloscopistas policiais, cabendo a
esses profissionais analisar vestígios e elementos de convicção e interpretá-los, sem
interferências ilegítimas, à luz de seus conhecimentos técnicos e de sua experiência”.
O Tribunal afasta a “autonomia funcional” para afirmar que tais cargos possuem “independência
técnica”, não admitindo interferências ilegítimas em suas atuações. Trata-se de uma mera
questão de nomenclatura jurídica (nomen iuris), mas com a mesma repercussão defendida ao
longo deste tópico. Do exposto, a independência funcional (ou independência técnica, nas
palavras do STF), constitui pressuposto de atuação dos Delegados de Polícia e decorre
implicitamente do sistema constitucional vigente.
Por fim, é importante ressaltar que a independência funcional aqui defendida não diz respeito
às questões hierárquico-administrativas, mas, sim, às questões decisórias da Autoridade Policial,
relativas à sua função policial (função investigativa).
3
ADI 5579, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 21/06/2021, PROCESSO ELETRÔNICO
DJe-128 DIVULG 29-06-2021 .
8

SUGESTÃO DE RESPOSTA:
Ao longo dos anos, muito se falou sobre a autonomia funcional do Delegado de Polícia, em razão
da necessidade de se conduzir as investigações de forma isenta e sem direcionamento,
garantindo postulados constitucionais como a impessoalidade e a isenção.
Contudo, o STF entendeu pela inconstitucionalidade dessa autonomia funcional ao argumento

de violar certos pressupostos constitucionais, como o poder de requisição do Ministério Público
e a subordinação administrativa, funcional e financeira em relação ao Governador.
Não obstante, o Tribunal consignou que tal conclusão não afasta o dever desses servidores
públicos em atuarem com o rigor da independência técnica, em especial, cabendo a esses
profissionais analisar vestígios e elementos de convicção e interpretá-los, sem interferências
ilegítimas, à luz de seus conhecimentos técnicos e de sua experiência.
9

Um dos grandes destaques da última eleição presidencial foi a proibição de contribuições de
pessoas jurídicas às campanhas eleitorais dos candidatos. O leading case do tema foi a ADI n°
4650, julgada em 2015, na qual os Ministros utilizaram a técnica da declaração parcial de
inconstitucionalidade sem redução de texto.
Considerando a situação narrada, em que consiste a técnica da declaração parcial de nulidade

sem redução de texto? Em seguida, conceitue a técnica da interpretação conforme a
Constituição e elenque, pelo menos, quatro diferenças dessa técnica para a previamente
mencionada.
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Conceito de declaração parcial... (1,0 ponto)

Técnica da interpretação conforme (1,0 ponto)
4 diferenças (2,0 ponto)
Português
NOTA FINAL
TEXTO BASE PARA A RESPOSTA:
1. INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO

A aplicação dessa técnica de julgamento ocorre quando a norma que está sendo impugnada
no controle de constitucionalidade possui mais de um significado (norma polissêmica ou
plurissignificativa), sendo pelo menos um deles de acordo com a Constituição Federal.
A norma, a depender da interpretação que lhe for feita, pode ou não ser constitucional,
cabendo, ao Tribunal Constitucional vincular à norma determinada interpretação que se mostre
em consonância com a Carta Magna. Com essa técnica, portanto, o texto da norma impugnado
permanece inalterado.
Com essa técnica, a ADI é julgada parcialmente procedente. Deve-se ressaltar que pelo
menos uma das interpretações da norma deve ser constitucional, caso contrário essa técnica se
mostrará sem valor, cabendo ao Tribunal retirar a norma do sistema. Esta técnica, portanto, tem
por fim a constitucionalidade da norma ao atribuí-la uma leitura que permita a sua manutenção
no sistema.
Nessa linha de pensamento, não é necessária a aplicação da cláusula de reserva de plenário
para utilização dessa técnica no controle difuso de constitucionalidade.
Eis alguns casos em que o Supremo Tribunal Federal aplicou essa técnica:
• “O art. 90 da Lei nº 9.099/1995 determina que as disposições da lei dos Juizados Especiais não
são aplicáveis aos processos penais nos quais a fase de instrução já tenha sido iniciada. Em se
tratando de normas de natureza processual, a exceção estabelecida por lei à regra geral contida
no art. 2º do CPP não padece de vício de inconstitucionalidade. Contudo, as normas de direito
penal que tenham conteúdo mais benéfico aos réus devem retroagir para beneficiá-los, à luz do
que determina o art. 5º, XL da Constituição federal. Interpretação conforme ao art. 90 da Lei nº
9.099/1995 para excluir de sua abrangência as normas de direito penal mais favoráveis aos réus
contidas nessa lei.”4 Em síntese, o art. 90 da Lei nº 9.099/95 é constitucional, desde que suas
disposições restritivas sejam aplicadas somente às normas de direito processual, não
abrangendo, portanto, as normas de direito material (normas que incidem no status libertatis do
indivíduo) benéficas ao réu, como a transação penal.
• A Lei nº 11.301/065 buscou delimitar a abrangência da “função de magistério” para fins de
aposentadoria especial, englobando, além das funções em sala de aula, também as funções
4. ADI 1719, julgada em 18/6/2007, Rel. Ministro Joaquim Barbosa.

5. A Lei nº 11.301/06 acrescentou o parágrafo segundo ao art. 67 da Lei nº 9.394/96, trazendo a seguinte redação:
“Para os efeitos do disposto no § 5º do art. 40 e no § 8º do art. 201 da Constituição Federal, são consideradas
funções de magistério as exercidas por professores e especialistas em educação no desempenho de atividades
educativas, quando exercidas em estabelecimento de educação básica em seus diversos níveis e modalidades,
11

de direção, coordenação e assessoramento pedagógico. O STF, ao analisar a

constitucionalidade da lei por intermédio da ADI 37726, declarou essa ADI parcialmente
procedente, outorgando uma declaração conforme à Constituição no sentido de que “as
funções de direção, coordenação e assessoramento pedagógico integram a carreira do
magistério, desde que exercidos, em estabelecimentos de ensino básico, por professores de
carreira, excluídos os especialistas em educação, fazendo jus aqueles que as desempenham
ao regime especial de aposentadoria estabelecido nos arts. 40, § 4º, e 201, § 1º, da
Constituição Federal”. No caso, o STF afastou outras interpretações que pudessem abranger
outro ensino, que não o básico, esclarecendo que somente está em conformidade com a
Constituição Federal a interpretação que preencha os requisitos acima apontados.
É comum, na técnica da interpretação conforme à Constituição, que o STF modifique ou
adite normas, resultando em um conteúdo diverso do pretendido pelo legislador, de modo a se
caracterizar uma decisão manipulativa de efeito aditivo. Em síntese, considera-se como de
efeito aditivo a decisão em que o Tribunal modifica ou adita normas de sua apreciação, fazendo-
as concordante com a Constituição, porém com conteúdo diverso do original. 7
2. DECLARAÇÃO PARCIAL DE NULIDADE SEM REDUÇÃO DE TEXTO OU

INCONSTITUCIONALIDADE NORMATIVA OU INCONSTITUCIONALIDADE
VERTICAL
Do mesmo modo que na técnica estudada no item anterior, a declaração parcial de nulidade
sem redução de texto tem por base uma norma com mais de uma interpretação possível. No
entanto, diferentemente da interpretação conforme, em que se elege a interpretação em acordo
com a Constituição, na declaração parcial de nulidade sem redução de texto, por existir mais de
uma interpretação constitucional, somente se afastam as interpretações ou aplicações que se
mostrem incompatíveis, sem determinar qual a interpretação ou aplicação mais adequada,
atividade que continua sendo atribuição do aplicador da norma. Por afastar interpretação ou
aplicação, com efetiva inconstitucionalidade, a cláusula de reserva de plenário se faz
necessária.8
A partir da premissa de que essa técnica declara determinada interpretação ou aplicação
como incompatível com a Constituição, a ADI é julgada procedente, e a ADC improcedente.
Todas essas diferenças entre interpretação conforme à Constituição e declaração parcial de
nulidade sem redução de texto devem estar bem claras, por serem questões correntes em provas
de concurso, em especial nas questões discursivas. Por isso, observe o quadro mnemônico abaixo:
Interpretação Declaração parcial
conforme à de nulidade sem
Constituição redução de texto
Delimitação da interpretação
SIM. NÃO.
mais adequada?
Possibilidade interpretativa
NÃO. SIM.
após aplicação da técnica?
Cláusula de reserva de
NÃO. SIM.
Plenário?
incluídas, além do exercício da docência, as de direção de unidade escolar e as de coordenação e assessoramento

pedagógico”.
6. ADI 3772, julgada em 29/10/2008, Rel. para acórdão Ministro Ricardo Lewandowski.
7. MENDES, COELHO e BRANCO, 2008, p. 1260-1280.
8
ARE 791932, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 11/10/2018.
12

Interpretação Declaração parcial

conforme à de nulidade sem
Constituição redução de texto
Ocorrerá redução de texto? NÃO. NÃO.
Parcialmente
Julgamento da ADI? Procedente.
procedente.
Eis um exemplo de aplicação dessa técnica. No julgado abaixo citado, a norma tinha várias
interpretações possíveis e o STF excluiu somente uma a fim de manter o texto da lei e as demais
interpretações possíveis. O caso dizia respeito ao seguinte dispositivo legal:
(redação do artigo impugnado) Art. 31 da Lei n° 9.096/95. É vedado ao partido receber, direta
ou indiretamente, sob qualquer forma ou pretexto, contribuição ou auxílio pecuniário ou
estimável em dinheiro, inclusive através de publicidade de qualquer espécie, procedente de:
I - entidade ou governo estrangeiros;
II - autoridade ou órgãos públicos, ressalvadas as dotações referidas no art. 38;
III - autarquias, empresas públicas ou concessionárias de serviços públicos, sociedades de
economia mista e fundações instituídas em virtude de lei e para cujos recursos concorram órgãos
ou entidades governamentais;
IV - entidade de classe ou sindical.
Pela leitura do dispositivo legal, uma interpretação a contrario sensu autorizava a realização
de doações por pessoas jurídicas a partidos políticos, já que as empresas não se encontram no
mencionado rol. O STF, buscando afastar somente essa interpretação (dentre várias possíveis)
tomou a seguinte decisão:
Ação direta de inconstitucionalidade julgada parcialmente procedente para assentar
apenas e tão somente a inconstitucionalidade parcial sem redução de texto do art. 31 da Lei
nº 9.096/95, na parte em que autoriza, a contrario sensu, a realização de doações por pessoas
jurídicas a partidos políticos.9
Ao afastar somente uma interpretação, o STF fez uso da técnica da declaração parcial de
nulidade sem redução de texto. Existia, no caso, uma inconstitucionalidade de uma interpretação,
sem que isso acarretasse qualquer redução do seu texto.
Apesar de bem delineadas as diferenças e os exemplos entre a técnica de interpretação
conforme à Constituição e a declaração de nulidade sem redução de texto, a jurisprudência do
STF, por diversas vezes, se equivocou, aproximando ou utilizando equivocadamente seus
conceitos. No entanto, após o advento da Lei nº 9.868/99, na qual o parágrafo único do artigo 28
demonstrou serem instrumentos distintos, a jurisprudência do STF agasalhou esse entendimento
e tomou novos rumos, conforme explicado neste item e no item anterior.
Por fim, é importante ressaltar que “as decisões consubstanciadoras de declaração de
constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive aquelas que importem em interpretação
conforme à Constituição e em declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto,
quando proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de fiscalização normativa abstrata,
revestem-se de eficácia contra todos (erga omnes) e possuem efeito vinculante em relação a todos
os magistrados e Tribunais, bem assim em face da Administração Pública federal, estadual,
distrital e municipal, impondo-se, em consequência, à necessária observância por tais órgãos
estatais, que deverão adequar-se, por isso mesmo, em seus pronunciamentos, ao que a Suprema
Corte, em manifestação subordinante, houver decidido, seja no âmbito da ação direta de
9. ADI 4650, Relator(a): Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 17/09/2015.
13

inconstitucionalidade, seja no da ação declaratória de constitucionalidade, a propósito da validade

ou da invalidade jurídico-constitucional de determinada lei ou ato normativo.”10
A declaração parcial de nulidade sem redução de texto consiste em técnica aplicável em

norma plurissignificativa, ou seja, uma norma com mais de uma interpretação possível para um
caso concreto. Nesta técnica, somente se afastam as interpretações ou aplicações que se
mostrem incompatíveis, sem determinar qual a interpretação ou aplicação mais adequada,
atividade que continua sendo atribuição do aplicador da norma. Mantem-se, portanto, uma
liberdade interpretativa ao aplicador da norma.
A interpretação conforme a Constituição parte do mesmo pressuposto da técnica acima,
qual seja, a sua incidência em normas plurissignificativas. Contudo, dela se distingue por
delimitar e fixar a interpretação mais adequada para um caso concreto, de modo que o aplicador
da norma deverá seguir tal orientação. Essa técnica fixa a interpretação que se mostra mais
constitucional, daí decorrendo a vinculação para futuras aplicações da norma.
Superados esses aspectos conceituais, as técnicas de hermenêutica acima mencionadas
possuem inúmeras diferenças.
A interpretação conforma a constituição delimita a interpretação mais adequada ao caso
concreto, inexistindo liberdade interpretativa ao aplicador do precedente. Ademais, não existe
aplicação da cláusula de reserva de plenário e a Ação Direta de Inconstitucionalidade é julgada
parcialmente procedente.
Já na declaração parcial de nulidade sem redução de texto, essa técnica não delimita a
interpretação mais adequada ao caso concreto, existindo certa liberdade interpretativa ao
aplicador do precedente. Ademais, exige-se aplicação da cláusula de reserva de plenário e a
Ação Direta de Inconstitucionalidade é julgada procedente.
10. Rcl-Agr 2143, julgada em 12/03/2003, Rel. Ministro Celso de Mello.
14

Consoante noticiado em inúmeros veículos de imprensa, em abril de 2017, com o desdobramento
da delação premiada de executivos da empreiteira Odebrecht, o ministro Edson Fachin autorizou
abertura de inquérito contra dezenas de figuras públicas dos mais altos escalões da República. Os pedidos
de inquérito haviam sido formalmente entregues em março pelo Procurador-Geral da República, Rodrigo
Janot, em documento que ficou conhecido, à época, como a “lista de Janot”. Com vários nomes da política
nacional, muito questionou-se a ausência de Michel Temer, Presidente da República à época, já que ele
também é citado na investigação. Mesmo assim, o Procurador-Geral da República afirmou que estaria
impedido de abrir inquérito contra ele.
A partir desse cenário, e à luz da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, redija um texto dissertativo
sobre as responsabilidades do Presidente da República, seja em crime comum ou em crime de
responsabilidade, identificando qual desses dois foi mencionado pelo Procurador-Geral da República na
situação narrada. Analise e fundamente se as imunidades e as prerrogativas do Presidente da República
podem ser estendidas ao Governador do Estado mediante previsão na Constituição Estadual. Por
fim, analise, também, se as imunidades e prerrogativas podem ser estendidas ao Prefeito mediante
previsão na Constituição Estadual ou Lei Orgânica. Fundamente.
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Crimes de responsabilidade
Crime comum
Cenário narrado – crime comum
Governador – extensão
Prefeito – extensão
Português
NOTA FINAL
Para um estudo completo do tema com julgados e doutrina, segue um vídeo de minha
autoria:
https://www.youtube.com/watch?v=T-vOZ11_FuA
SEÇÃO III
DA RESPONSABILIDADE DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA
Art. 85. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem
contra a Constituição Federal e, especialmente, contra:
I - a existência da União;
II - o livre exercício do Poder Legislativo, do Poder Judiciário, do Ministério Público e dos

Poderes constitucionais das unidades da Federação;
III - o exercício dos direitos políticos, individuais e sociais;
IV - a segurança interna do País;
V - a probidade na administração;
VI - a lei orçamentária;
VII - o cumprimento das leis e das decisões judiciais.
Parágrafo único. Esses crimes serão definidos em lei especial, que estabelecerá as normas
de processo e julgamento.
Art. 86. Admitida a acusação contra o Presidente da República, por dois terços da Câmara
dos Deputados, será ele submetido a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, nas
infrações penais comuns, ou perante o Senado Federal, nos crimes de responsabilidade.
§ 1º O Presidente ficará suspenso de suas funções:
16

I - nas infrações penais comuns, se recebida a denúncia ou queixa-crime pelo Supremo

Tribunal Federal;
II - nos crimes de responsabilidade, após a instauração do processo pelo Senado Federal.
§ 2º Se, decorrido o prazo de cento e oitenta dias, o julgamento não estiver concluído,
cessará o afastamento do Presidente, sem prejuízo do regular prosseguimento do processo.
§ 3º Enquanto não sobrevier sentença condenatória, nas infrações comuns, o Presidente da

República não estará sujeito a prisão.
§ 4º O Presidente da República, na vigência de seu mandato, não pode ser responsabilizado

por atos estranhos ao exercício de suas funções.
Art. 51. Compete privativamente à Câmara dos Deputados:
I - autorizar, por dois terços de seus membros, a instauração de processo contra o Presidente
e o Vice-Presidente da República e os Ministros de Estado;
A situação narra um cenário envolvendo potencial crime comum cometido pelo Presidente da
República em investigação perpetrada em face de várias autoridades do alto escalão. Enquanto
diversas autoridades respondem pelo crime praticado, o Presidente da República, nos termos
da Constituição Federal, não pode ser responsabilizado por atos estranhos ao exercício de suas
funções na vigência do seu mandato. Por isso, o Procurador-Geral da República afirmou que
estaria impedido de abrir inquérito contra ele.
Igual imunidade, contudo, não está presente nos crimes de responsabilidade do Presidente da
República. Esse consiste em procedimento de caráter mais político do que jurídico, encerrando
um procedimento de “impeachment” em face do Chefe do Poder Executivo.
Admitida a acusação contra o Presidente da República, por dois terços da Câmara dos
Deputados, será ele submetido a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, nas infrações
penais comuns, ou perante o Senado Federal, nos crimes de responsabilidade. Se, decorrido o
prazo de cento e oitenta dias, o julgamento não estiver concluído, cessará o afastamento do
Presidente, sem prejuízo do regular prosseguimento do processo.
Observe que a mencionada imunidade e a licença prévia do Poder Legislativo não podem ser
aplicadas ao Governador ou Prefeito, já que o Presidente da República as possui na qualidade
de Chefe de Estado, tratando-se de norma constitucional de reprodução proibida, ou seja, que
não pode ser prevista na Constituição Estadual ou na Lei Orgânica.
17

O sistema presidiário brasileiro passa por uma situação caótica, em muito fomentada por uma
efetiva falta de diálogo entre os atores responsáveis pelo seu funcionamento e por sua
estruturação. Buscando resolver esse quadro, o Supremo Tribunal Federal adotou a Teoria do
Estado de Coisas Inconstitucional, tema de origem da Corte Constitucional da Colômbia no
âmbito da ADPF nº 347.
Redija um texto dissertativo a partir do tema tratado, destacando os três requisitos para
caracterização do Estado de Coisas Inconstitucional. Ademais, analise o papel do Supremo
Tribunal à luz da efetiva aplicação dessa teoria, identificando a possibilidade de o Poder
Judiciário impor à Administração Pública obrigação de fazer, consistente na promoção de
medidas ou execução de obras emergenciais em estabelecimentos prisionais para dar
efetividade à dignidade da pessoa humana, no âmbito de uma ação do controle de
constitucionalidade que discuta a aplicação dessa teoria e no âmbito de uma ação do controle
difuso de constitucionalidade em que tal pedido seja feito, tudo, repita-se, à luz do case do
sistema penitenciário.
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3 Requisitos
Papel do STF
PJ + obrigação de fazer em controle concentrado
PJ + obrigação de fazer em controle difuso
Português
NOTA FINAL
TEXTO BASE PARA A RESPOSTA:
Na ADPF 347 MC,11 o STF julgou a medida cautelar em ação que se discute, basicamente,
dois pontos: (a) a configuração do chamado “estado de coisas inconstitucional” relativamente ao
sistema penitenciário brasileiro e (b) a adoção de providências estruturais com objetivo de sanar
as lesões a preceitos fundamentais sofridas pelos presos em decorrência de ações e omissões dos
Poderes da União, dos Estados-Membros e do Distrito Federal.
Preliminarmente, o Ministro Marco Aurélio, relator, assentou a adequação da ADPF para as
mencionadas finalidades da ação. O Ministro reputou preenchidos os requisitos para o manejo da
ADPF: (a) violação de preceitos fundamentais; (b) impugnação de atos do poder público; e (c)
inexistência de outro meio eficaz de sanar a lesividade. Sobre a questão da subsidiariedade da
ADPF, o STF entendeu cabível a ação, uma vez que não existiria, no âmbito do controle abstrato
de normas, instrumento diverso mediante o qual pudessem ser impugnados, de forma abrangente
e linear, os atos relacionados às lesões a preceitos fundamentais articuladas.
Ainda de acordo com o Ministro Marco Aurélio, estaria configurado o denominado, pela
Corte Constitucional da Colômbia, “estado de coisas inconstitucional”, diante do preenchimento
da seguinte situação fática: (a) violação generalizada e sistêmica de direitos fundamentais; (b)
inércia ou incapacidade reiterada e persistente das autoridades públicas em modificar a
conjuntura; e (c) transgressões a exigir a atuação não apenas de um órgão, mas sim de uma
pluralidade de autoridades.
Desse modo, a intervenção judicial seria reclamada ante a incapacidade demonstrada pelas
instituições legislativas e administrativas. Todavia, não se autorizaria o STF a substituir-se ao
Legislativo e ao Executivo na consecução das políticas pública, não lhe sendo permitido
determinar ao poder público obrigação de fazer. O papel do Tribunal, portanto, deveria se
restringir em superar bloqueios políticos e institucionais sem afastar os demais poderes dos
processos de formulação e implementação das soluções necessárias. O seu papel, nesse contexto,
consiste em agir em diálogo com os outros poderes e com a sociedade. Em outras palavras, não
cabe ao Poder Judiciária definir o conteúdo próprio dessas políticas e os detalhes dos meios a
serem empregados. Em vez de desprezar as capacidades institucionais dos outros poderes, o STF
deveria coordená-las, a fim de afastar o estado de inércia e deficiência estatal permanente.
Tal cenário se deu no âmbito do controle de constitucionalidade, ao julgar uma ADPF.
Contudo, nada obsta, por óbvio, que o Poder Judiciário imponha uma obrigação de fazer no
âmbito de outras ações do controle difuso de constitucionalidade que tratem da mesma temática:
11. ADPF 347 MC, julgada em 9/9/2015, Rel. Ministro Marco Aurélio.
19

RECURSO EXTRAORDINÁRIO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – POLÍTICAS

PÚBLICAS – JUDICIÁRIO – INTERVENÇÃO – EXCEPCIONALIDADE. Ante
excepcionalidade, verificada pelas instâncias ordinárias a partir do exame de quadro
fático, é possível a intervenção do Judiciário na implantação de políticas públicas
direcionadas a concretização de direitos fundamentais, especialmente considerado o
estado de coisas inconstitucional do sistema de custódia brasileiro. Precedente do
Plenário: recurso extraordinário nº 592.581, relator ministro Ricardo Lewandowski,
submetido à sistemática da repercussão geral – Tema nº 220 –, com acórdão
publicado no Diário da Justiça de 1º de fevereiro de 2016.(RE 1155959 AgR,
Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Relator(a) p/ Acórdão: MARCO
AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 30/11/2018, PROCESSO ELETRÔNICO
DJe-111 DIVULG 27-05-2019 PUBLIC 28-05-2019)
Ademais, um ponto importante do leading case guarda relação com a fixação da origem dos
recursos para sanar a lesividade, questão inexistente nos julgados anteriores do STF. No caso,
houve a indicação do “Funpen” (Fundo Penitenciário Nacional), de modo que a União deveria
parar de contingenciar tais recursos e liberar a respectiva verba para cumprir o que fora decidido
por ocasião do julgamento da medida cautelar em análise.
Com origem na Corte Constitucional da Colômbia, resta caracterizado o “Estado de Coisas

Inconstitucional” diante do preenchimento da seguinte situação fática: (a) violação generalizada
e sistêmica de direitos fundamentais; (b) inércia ou incapacidade reiterada e persistente das
autoridades públicas em modificar a conjuntura; e (c) transgressões a exigir a atuação não apenas
de um órgão, mas sim de uma pluralidade de autoridades.
Ao trazer o tema para o Brasil, inicialmente, o Supremo Tribunal Federal (STF) aplicou o
entendimento no âmbito do sistema penitenciário brasileiro ao julgar uma Arguição de
Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF). Analisou-se a possibilidade de adoção de
providências estruturais com objetivo de sanar as lesões a preceitos fundamentais sofridas pelos
presos em decorrência de ações e omissões dos Poderes da União, dos Estados-Membros e do
Distrito Federal.
De acordo com a teoria, a intervenção judicial seria reclamada ante a incapacidade
demonstrada pelas instituições legislativas e administrativas. Todavia, não se autorizaria o STF a
substituir-se ao Legislativo e ao Executivo na consecução das políticas pública, não lhe sendo
permitido determinar ao poder público obrigação de fazer.
O papel do Tribunal, no âmbito da mencionada ADPF – controle de constitucionalidade –,
deveria se restringir em superar bloqueios políticos e institucionais sem afastar os demais poderes
dos processos de formulação e implementação das soluções necessárias. A sua atuação, nesse
contexto, consiste em agir em diálogo com os outros poderes e com a sociedade. Em outras
palavras, não cabe ao Poder Judiciário definir o conteúdo próprio dessas políticas e os detalhes
dos meios a serem empregados. Em vez de desprezar as capacidades institucionais dos outros
poderes, o STF deveria coordená-las, a fim de afastar o estado de inércia e deficiência estatal
permanente.
Em sentido contrário, quando a temática fosse tratada no âmbito de controle difuso de
constitucionalidade, caracterizada a excepcionalidade da medida, verificada pelas instâncias
ordinárias a partir do exame de quadro fático, seria possível a intervenção do Judiciário na
implantação de políticas públicas direcionadas a concretização de direitos fundamentais, com a
20

consequente fixação de obrigação de fazer pelo Poder Judiciário, especialmente considerado o

estado de coisas inconstitucional do sistema de custódia brasileiro.
21

Após a prisão de um cidadão pela Polícia Civil do Estado do X, ele é mantido algemado pelos
policiais civis durante a lavratura do auto de prisão em flagrante até o seu encaminhamento
para a audiência de custódia. Apesar de solicitado pelo seu advogado, o Delegado de Polícia se
recusou a retirar a mencionada algema sem fundamentar o motivo. De tal decisão, o seu
advogado impetrou reclamação por violação de súmula vinculante.
Considerando a situação narrada, redija um texto dissertativo apontando o Tribunal competente

para julgar reclamação em face de súmula vinculante, bem como exponha a natureza jurídica
da reclamação à luz do Supremo Tribunal Federal. Ademais, analise se, no caso narrado, admite-
se o uso da reclamação, fundamentando o seu entendimento.
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Tribunal Competente
Natureza Jurídica
Caso narrado x reclamação
Fundamento
NOTA FINAL
A reclamação, cuja natureza jurídica se apresenta como uma ação12 (pelo STF não mais se trata
de direito de petição desde 2020), consiste num instrumento processual de competência
originária do STF (outros tribunais também a possuem), prevista na Constituição Federal, que
tem por objetivo preservar a sua competência, garantir a autoridade das suas decisões e o
respeito às súmulas vinculantes. Assim, nas palavras do STF, 13 “a reclamação constitui
instrumento que [...] tem como objetivo evitar, no caso de ofensa à autoridade de um julgado,
o caminho tortuoso e demorado dos recursos previstos na legislação processual, inegavelmente
inconvenientes, quando já tem a parte uma decisão definitiva”. E ainda, de acordo com a Súmula
n° 734 do STF, “não cabe reclamação quando já houver transitado em julgado o ato judicial que
se alega tenha desrespeitado decisão do Supremo Tribunal Federal”.
A súmula vinculante é ato 14 do Supremo Tribunal Federal que impõe um determinado sentido
normativo (abrange a validade, a interpretação e a eficácia) sobre matéria constitucional, acerca
de um entendimento jurisprudencial extraído de reiteradas decisões no mesmo sentido, desde
que haja controvérsia atual que tenha causado grave insegurança jurídica e relevante
multiplicação de processos sobre questão idêntica. Como se observa nesse conceito, existe a
imposição de um sentido normativo, o que reflete na existência de duas relevantes
características da súmula vinculante:
• Imperatividade: o enunciado normativo da súmula vinculante deve ser

obrigatoriamente acolhido pelos destinatários das normas;
• Coercibilidade: o desrespeito à súmula vinculante autoriza o manejo, diretamente no
STF, da reclamação.
Ademais, sobre o tema você ainda deve conhecer dois pontos específicos:
• Enunciado 11 da Súmula Vinculante (“Só é lícito o uso de algemas em casos de

resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou
alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito,
12
Rcl 38889 AgR, Rel. Rosa Weber, julgado em 15/04/2020.
13
ADI 2212, julgada em 2/10/2003, Rel. Ministra Ellen Gracie.
14
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. 32. ed. rev. atual. São Paulo: Malheiros, 2009, p.
565.
23

sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de

nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da
responsabilidade civil do Estado”
• Não cabe reclamação contra ato de autoridade policial por descumprimento do verbete:
A Turma asseverou que a decisão judicial que determinara a segregação do reclamante
não determinara o uso de algemas. Destacou que, embora evidenciado o emprego
injustificado do referido artefato, seu manuseio decorrera de ato administrativo da
autoridade policial, situação não abarcada pelo verbete, que se refere à prática de ato
processual. As algemas teriam sido utilizadas um dia após a prisão, quando o reclamante
já se encontrava na delegacia de polícia, tão somente no momento da exibição dos
presos à imprensa. Assim, eventual responsabilização do Estado ou dos agentes
envolvidos, decorrente dos fatos noticiados na inicial, deve ser buscada na via
apropriada. Inf. 827/STF; Rcl 7116/PE, rel. Min. Marco Aurélio, 24.5.2016.
A questão gira em torno do instituto da súmula vinculante, criado pela Emenda Constitucional
n° 45/04. Em razão de as súmulas vinculantes possuírem efeitos vinculantes, será, em regra,
cabível a reclamação do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável
ou que indevidamente a aplicar, a ser interposta diretamente no Supremo Tribunal Federal.
Ainda sobre o tema, tem-se a aplicação da Súmula Vinculante n° 11, que regulamenta o uso das
algemas no território nacional. Em tese, seria cabível a reclamação no caso; contudo, o Supremo
Tribunal Federal consignou que o seu manuseio em ralação à mencionada súmula deveria
decorrer da prática de ato processual, não incidindo em atos administrativos como aqueles
praticados no âmbito do inquérito policial.
24

Lei Federal é alterada mediante Medida Provisória, a qual foi publicada 50 dias atrás. Diante
desse cenário, a alteração é objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade no Supremo Tribunal
Federal, inclusive com pedido liminar.
Redija um texto dissertativo a partir do mencionado cenário, respondendo às perguntas que

seguem. Quais efeitos abrangem a concessão da medida cautelar da mencionada ADI? Pode
impedir a sua conversão em lei? Se a Medida Provisória não for convertida em lei, o que ocorre
com a ADI? Se a medida provisória for convertida em lei antes do julgamento final da ADI, o que
acontece com a ação? Se existisse uma ADI impugnando o texto da lei original, antes de sua
alteração pela Medida Provisória, essa ADI seria extinta em razão da nova Medida Provisória?
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Efeitos da medida cautelar + conversão em lei

MP não convertida
MP convertida
ADI no texto original + extinção da ADI?
Português
NOTA FINAL
Efeitos da medida cautelar:
O indeferimento da medida cautelar não produz qualquer efeito no ordenamento

jurídico, ou seja, não possui efeito vinculante e erga omnes. Por isso, o STF, na Rcl-AgR 281015,
decidiu que “o indeferimento de liminar (medida cautelar) em ação direta de
inconstitucionalidade, pouco importando o fundamento, não dá margem à apresentação de
reclamação”. A base de tal premissa decorre do fato de que o indeferimento do pedido cautelar
significa que o autor da ADI não preencheu todos os requisitos necessários para sua concessão,
até porque o julgamento da medida cautelar não adentra no mérito da ADI, que será julgado
definitivamente ao final do processo. Do indeferimento da medida cautelar somente é cabível
um pedido de reconsideração, desde que fundado em fato novo 16.
Ao contrário, o deferimento da medida cautelar é suscetível de diversos efeitos (que serão
mais bem estudados neste capítulo, dentro do item referente aos efeitos da decisão final) no
ordenamento jurídico:
• Efeito erga omnes: A eficácia erga omnes abrange todas as pessoas que vivem a norma e
órgãos que a ela estão submetidos. Todos estão sujeitos a essa decisão cautelar do STF;
• Eficácia vinculante: Os órgãos do Poder Judiciário e da administração pública direta e
indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, devem observar o que foi decidido pelo
Supremo Tribunal Federal, sob pena de, em caso de descumprimento, ser cabível, em face
desta decisão cautelar, uma reclamação diretamente no STF. Não existe vinculação da
atividade legislativa do Poder Legislativo e do próprio Supremo Tribunal, que, ao final da
ação, pode se manifestar em sentido contrário;
• Efeito ex nunc: Como regra geral, em razão do art. 11, § 1°, da Lei nº 9.868/99, a decisão
proferida em sede de medida cautelar não retroage (ex nunc), salvo se o Tribunal decidir
expressamente conceder-lhe eficácia retroativa (ex tunc), de modo a suspender a eficácia
da norma desde seu nascimento 17;
15. Rcl-AgR 2810, julgada em 18/11/2004, Rel. Ministro Marco Aurélio. No mesmo sentido a Rcl-AgR 3458, julgada
em 29/10/2007, Rel. Ministro Cezar Peluso.
16. ADI-QO 2188, julgada em 14/06/2000, Rel. Ministro Néri da Silveira.
17. “A medida cautelar, em ação direta de inconstitucionalidade, reveste-se, ordinariamente, de eficácia ex nunc,
‘operando, portanto, a partir do momento em que o Supremo Tribunal Federal a defere’ (RTJ 124/80).
Excepcionalmente, no entanto, e para que não se frustrem os seus objetivos, a medida cautelar poderá projetar-se
com eficácia ex tunc, em caráter retroativo, com repercussão sobre situações pretéritas (RTJ 138/86). Para que se
26

• Eficácia repristinatória tácita: Conforme se depreende do art. 11, § 2°, da Lei n° 9.868/99,
a concessão da medida cautelar torna aplicável (com eficácia vinculante) a legislação
anterior acaso existente, salvo expressa manifestação do Tribunal em sentido contrário.
Apesar de a Medida Provisória não ser lei em sentido estrito, possui força de uma. Pode
ser objeto de ADI. No entanto, vários questionamentos devem ser levantados:
a) Quais efeitos abrange a concessão de medida cautelar em ADI que tenha por base uma
medida provisória?
Mendes, Coelho e Branco18 respondem tal questionamento:
O Supremo Tribunal Federal tem concedido inúmeras liminares com o propósito de suspender
a eficácia dessas medidas como ato dotado de força normativa, ressalvando, porém, a sua
validade enquanto proposição legislativa suscetível de ser convertida ou não em lei.
b) Se a medida provisória não for convertida em lei (foi rejeitada ou decorreu in albis o prazo
constitucional para apreciação pelo Congresso Nacional) antes do julgamento final da ADI,
a ação estará prejudicada?
De acordo com jurisprudência pacífica do STF, a resposta é positiva, por ocorrer a perda do
objeto da ADI19 20.
c) É editada uma medida provisória revogando uma lei. Se eventual ADI em relação à lei por
ela revogada for pautada para julgamento antes da votação da medida provisória, o que
acontece com a ação?
Esta ADI poderá ser julgada enquanto a medida provisória não for votada. 21
d) Se a medida provisória for convertida em lei antes do julgamento final da ADI, o que
acontece com a ação?
Para ser possível a continuação da ADI, dois elementos devem estar presentes 22. Primeiro,
não pode ter ocorrido alteração substancial na conversão da medida provisória em lei e,
segundo, o legitimado da ADI deve aditá-la com a lei fruto da conversão. Caso os elementos não
estejam presentes, a ADI estará prejudicada.
e) O STF possui competência para efetuar o controle da relevância e urgência das medidas
provisórias?
Como regra, o STF não admite o controle da relevância e urgência das medidas provisórias.
Contudo, a “suprema Corte somente admite o exame jurisdicional do mérito dos requisitos de
relevância e urgência na edição de medida provisória em casos excepcionalíssimos, em que a
outorgue eficácia ex tunc ao provimento cautelar, em sede de ação direta de inconstitucionalidade, impõe-se que
o Supremo Tribunal Federal assim o determine, expressamente, na decisão que conceder essa medida
extraordinária (RTJ 164/506-509, 508, Rel. Min. Celso de Mello).” ADI-MC 2105, julgada em 23/03/2000, Rel.
Ministro Celso de Mello.
18. MENDES, COELHO e BRANCO, 2008, p. 1114.

20. A regra, contudo, possui exceções. Por exemplo, em tema correlato (revogação da lei), o STF afirmou o seguinte
em 2008 (ADI 3232): se já estiver em pauta a votação da ADI, a revogação da lei não subtrai do STF a competência
para examinar a constitucionalidade da norma até então vigente. Ainda não existe posição específica do STF para
aplicar o mesmo entendimento às medidas provisórias que não foram convertidas em lei. A lista de todas as
exceções pode ser verificada abaixo, ao analisar “o objeto da ADI e sua revogação”.
21 ADI 5717/DF, rel. Min. Rosa Weber, julgamento em 27.3.2019.
22. Nesse sentido ADI 4049, ADI-MC 4048, ADI 1922 e ADI 3796.
27

ausência desses pressupostos seja evidente”23, o que caracteriza o abuso da discricionariedade24

na utilização de tal instrumento pelo Chefe do Executivo. Exemplo disso se dá quando o próprio
Presidente da República revoga a medida provisória antes da sua conversão em lei, mas ele
mesmo, em seguida, a reedita. Nessa hipótese, decidiu o STF que “o ato de revogação pura e
simples de uma medida provisória outra coisa não é senão uma auto-rejeição; ou seja, o autor
da medida ao se antecipar a qualquer deliberação legislativa para proclamar, ele mesmo (Poder
Executivo), que sua obra normativa já não tem serventia. Logo, reeditá-la significaria
artificializar os requisitos constitucionais de urgência e relevância, já categoricamente
desmentidos pela revogação em si”25.
Observe que tal regra sofreu certa modificação quando se analisam medidas provisórias para
abertura de crédito orçamentário. Nesses casos, além da relevância e urgência, o art. 167, § 3°, da
Constituição, traz outros dois requisitos (despesas imprevisíveis e urgentes) que devem ser levados
em consideração na edição da medida provisória. A problemática foi objeto de análise na ADI-MC
404826, na qual o Pretório Excelso admitiu o exame do que vem a ser imprevisibilidade e urgência,
ao fundamento de que, “ao contrário do que ocorre em relação aos requisitos de relevância e
urgência (art. 62), que se submetem a uma ampla margem de discricionariedade por parte do
Presidente da República, os requisitos de imprevisibilidade e urgência (art. 167, § 3º) recebem
densificação normativa da Constituição. Os conteúdos semânticos das expressões ‘guerra’,
‘comoção interna’ e ‘calamidade pública’ constituem vetores para a interpretação/aplicação do art.
167, § 3º c/c o art. 62, § 1º, inciso I, alínea ‘d’, da Constituição. ‘Guerra’, ‘comoção interna’ e
‘calamidade pública’ são conceitos que representam realidades ou situações fáticas de extrema
gravidade e de consequências imprevisíveis para a ordem pública e a paz social, e que dessa forma
requerem, com a devida urgência, a adoção de medidas singulares e extraordinárias”. No caso,
decidiu-se que “a leitura atenta e a análise interpretativa do texto e da exposição de motivos da MP
n° 405/2007 demonstram que os créditos abertos são destinados a prover despesas correntes, que
não estão qualificadas pela imprevisibilidade ou pela urgência. A edição da MP n° 405/2007
configurou um patente desvirtuamento dos parâmetros constitucionais que permitem a edição de
medidas provisórias para a abertura de créditos extraordinários”. A questão, apesar de julgada pelo
Pleno, foi tratada em medida cautelar; contudo, o mérito não foi julgado pois houve perda do
objeto e a ADIn foi extinta. No entanto, apesar de os entendimentos expostos se fundamentarem
em medidas cautelares, existe uma real tendência de ser esse o entendimento do STF.
f) A conversão em lei é capaz de sanar os vícios até então presentes na medida provisória?
De acordo com a jurisprudência27 do Supremo Tribunal Federal, a lei de conversão não
convalida os vícios existentes na medida provisória. Nesse sentido, observa-se a passagem do
voto do Ministro Celso de Mello na ADI-MC 4048, “[...] nem mesmo a superveniência de uma
emenda à Constituição – quanto mais a promulgação de uma simples lei de conversão – pode
convalidar, ainda que para o futuro, diploma legislativo originariamente inconstitucional”.
Agora, questiona-se: esse tratamento também se aplica aos eventuais vícios decorrentes
da relevância e urgência da medida provisória?
23. ADI-MC 2527, julgado em 16/8/2007, Rel. Ministra Ellen Gracie. No mesmo sentido, RE 526353 AgR,
Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 22/09/2015.
24. AI-AgR 489108, julgado em 2/5/2006, Rel. Ministro Joaquim Barbosa: “MEDIDA PROVISÓRIA.
REQUISITOS DA URGÊNCIA E RELEVÂNCIA. O entendimento desta Corte é no sentido de que o exame
dos requisitos da urgência e relevância somente pode ser submetido ao Judiciário quando se configurar
abuso da discricionariedade pelo chefe do Poder Executivo.”
25. ADI-MC 3964, julgada em 12/12/2007, Rel. Ministro Carlos Brito.
26. ADI-MC 4048, julgada em 14/5/2008, Rel. Ministro Gilmar Mendes
27. Nesse sentido, ADI-MC 4048 (julgada em 14/5/2008, Rel. Ministro Gilmar Mendes) e ADI-MC 4049 (noticiada
no Inf. 527 do STF em 5/11/2008).
28

De acordo com a posição clássica do STF (com decisões nesse sentido até 2007), nos casos
em que é possível o exame da relevância e urgência via ADI, encontra-se “superada a análise
dos pressupostos de relevância e urgência da medida provisória com o advento da conversão
desta em lei”28. Contudo, o STF, ao julgar a ADI-MC 4048, mudou seu posicionamento ao colocar
que a lei de conversão não convalida os vícios existentes na medida provisória. O voto do
Ministro Celso de Mello, na ADI-MC 4048, acima citada, é bem rigoroso nesse ponto: se a
superveniência de uma emenda à Constituição não convalida uma lei inconstitucional, muito
menos força terá uma mera lei de conversão, a qual manterá os vícios até então existentes e,
acrescentamos, mesmo que seja em relação à relevância e urgência da medida provisória. No
mesmo sentido é o julgamento da ADI 4350 29, em especial quando o Ministro Luiz Fux, relator
da ação, pontua em seu voto que “esta Suprema Corte somente admite o exame jurisdicional
do mérito dos requisitos de relevância e urgência na edição de medida provisória em casos
excepcionalíssimos, em que a ausência desses pressupostos seja evidente.”
O controle de constitucionalidade se apresenta como um pressuposto para o funcionamento do

Estado Democrático de Direito, que tem por finalidade garantir a compatibilidade vertical das
normas em face da Constituição Federal. Nesse contexto, tem-se a possibilidade, também, do
controle de constitucionalidade das medidas provisórias.
No caso narrado, uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) foi ajuizada em face de uma
Medida Provisória (MP), inclusive com pedido liminar. O deferimento da medida cautelar é
suscetível dos efeitos erga omens, vinculante, ex nunc e repristinatório tácito. Contudo, esse
deferimento não impede a sua conversão em lei.
Com o trâmite da ADI, caso a MP não seja convertida em lei, a ADI será extinta sem julgamento
do mérito em razão da perda do seu objeto. Contudo, se a MP for convertida em lei, para ser
possível a continuação da ADI, dois elementos devem estar presentes: primeiro, não pode ter
ocorrido alteração substancial na conversão da medida provisória em lei e, segundo, o
legitimado da ADI deve aditá-la com a lei fruto da conversão. Caso os elementos não estejam
presentes, a ADI estará prejudicada e será extinta sem o julgamento do mérito.
Por fim, se existisse uma ADI impugnando o texto da lei antes de sua alteração pela Medida
Provisória, essa ADI poderá ser julgada enquanto a MP não for votada. Por outro lado, se a MP
for votada e convertida em lei, aplica-se o entendimento exarado no parágrafo anterior.

29. ADI 4350, Rel. Min. LUIZ FUX, julgado em 23/10/2014.
29

O constitucionalismo se apresenta como um movimento da modernidade, que tem por fim
limitar o poder estatal por meio da materialização dos direitos fundamentais. O Estado
Moderno, portanto, coloca no centro do ordenamento jurídico não só a ideia de supremacia
constitucional, mas, também, de evolução e consolidação dos direitos dos povos não só numa
perspectiva da sua eficácia vertical, mas, também, da horizontal.
Considerando o trecho acima, redija um texto dissertativo explicando as diferenças entre

eficácia vertical e eficácia horizontal dos direitos fundamentais. Ademais, ao trabalhar as
classificações da eficácia horizontal, identifique qual é a adotada pelo Supremo Tribunal Federal.
Por fim, conceitue a chamada eficácia diagonal dos direitos fundamentais, exemplificando a sua
incidência.
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Conceito de eficácia vertical

Conceito de eficácia horizontal
Espécies de eficácia horizontal e qual é adotada pelo STF
Eficácia diagonal + exemplo
NOTA FINAL
Segundo a doutrina, os direitos e deveres individuais e coletivos possuem dois tipos de eficácia:
a) Eficácia Vertical: está presente na relação entre o Estado e o Cidadão (relação de direito
público), sendo a visão mais tradicional da incidência dos direitos fundamentais. Ex: O Estado
possui o poder de desapropriar, mas deve respeitar postulados como o devido processo legal e
o contraditório (julgado abaixo)
MANDADO DE SEGURANÇA Relator(a): Min. CELSO DE MELLO Julgamento: 30/10/1995

Órgão Julgador: TRIBUNAL PLENO
EMENTA: REFORMA AGRARIA - IMOVEL RURAL SITUADO NO PANTANAL MATO-GROSSENSE
- DESAPROPRIACAO-SANCAO (CF, ART. 184) - POSSIBILIDADE - FALTA DE NOTIFICACAO
PESSOAL E PREVIA DO PROPRIETARIO RURAL QUANTO A REALIZACAO DA VISTORIA (LEI N.
8.629/93, ART. 2., PAR. 2.) - OFENSA AO POSTULADO DO DUE PROCESS OF LAW (CF, ART.
5., LIV) - NULIDADE RADICAL DA DECLARACAO EXPROPRIATORIA - MANDADO DE
SEGURANCA DEFERIDO.
O postulado constitucional do due process of law, em sua destinação jurídica, também está
vocacionado a proteção da propriedade. Ninguém será privado de seus bens sem o devido
processo legal (cf, art. 5., liv). A União federal - mesmo tratando-se de execução e
implementação do programa de reforma agrária - não está dispensada da obrigação de
respeitar, no desempenho de sua atividade de expropriação, por interesse social, os
princípios constitucionais que, em tema de propriedade, protegem as pessoas contra a
eventual expansão arbitraria do poder estatal. A clausula de garantia dominial que emerge
do sistema consagrado pela constituição da república tem por objetivo impedir o injusto
sacrifício do direito de propriedade. Função social da propriedade e vistoria efetuada pelo
INCRA.
b) Eficácia horizontal: está presente na relação entre cidadãos (relação de direito privado). São
duas as espécies:
- Teoria da Eficácia Horizontal Indireta (adotada na Alemanha. Autor: Günther Dürig)

De acordo com essa teoria, os direitos fundamentais não ingressam no cenário privado como
direitos subjetivos. Ou seja, não vai haver uma aplicação direta dos direitos fundamentais na
relação entre particulares. Isso porque, os direitos fundamentais devem ser concretizados por
uma intermediação legislativa para serem considerados aplicáveis na relação privada. Somente
assim os direitos fundamentais vão irradiar seus efeitos nas relações particulares.
De acordo com essa teoria, seguem as razões pelas quais a aplicação direta não deve ocorrer: i)
causaria uma desconfiguração do direito privado, em razão da perda da clareza conceitual; ii)
31

aniquilaria considerável parte da autonomia da vontade; iii) seria incompatível com o princípio
democrático, da separação dos poderes e da segurança jurídica.
- Teoria da Eficácia Horizontal Direta (surgiu na Alemanha - juiz Nipperdey -, mas não é
adotada na Alemanha): é adotada na Espanha, Portugal, Itália e no Brasil.
Os direitos fundamentais são aplicados diretamente nas relações entre particulares, havendo a
necessidade de ponderar o direito fundamental envolvido e a autonomia privada.
Ex1: Quando uma sociedade deseja expulsar um dos seus sócios, deve a ele garantir o devido
processo legal, o contraditório e a ampla defesa, mesmo que não previsto no Código Civil ou no
estatuto que rege a sociedade.
Sociedade Civil de Direito Privado e Ampla Defesa

A Turma, concluindo julgamento, negou provimento a recurso extraordinário interposto
contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro que mantivera decisão
que reintegrara associado excluído do quadro da sociedade civil União Brasileira de
Compositores - UBC, sob o entendimento de que fora violado o seu direito de defesa, em
virtude de o mesmo não ter tido a oportunidade de refutar o ato que resultara na sua
punição — v. Informativos 351, 370 e 385. Entendeu-se ser, na espécie, hipótese de
aplicação direta dos direitos fundamentais às relações privadas. Ressaltou-se que, em razão
de a UBC integrar a estrutura do ECAD - Escritório Central de Arrecadação e Distribuição,
entidade de relevante papel no âmbito do sistema brasileiro de proteção aos direitos
autorais, seria incontroverso que, no caso, ao restringir as possibilidades de defesa do
recorrido, a recorrente assumira posição privilegiada para determinar,
preponderantemente, a extensão do gozo e da fruição dos direitos autorais de seu
associado. Concluiu-se que as penalidades impostas pela recorrente ao recorrido
extrapolaram a liberdade do direito de associação e, em especial, o de defesa, sendo
imperiosa a observância, em face das peculiaridades do caso, das garantias constitucionais
do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Vencidos a Min. Ellen Gracie,
relatora, e o Min. Carlos Velloso, que davam provimento ao recurso, por entender que a
retirada de um sócio de entidade privada é solucionada a partir das regras do estatuto social
e da legislação civil em vigor, sendo incabível a invocação do princípio constitucional da
ampla defesa.
RE 201819/RJ, rel. Min. Ellen Gracie, rel p/ acórdão Min. Gilmar Mendes, 11.10.2005.
Ex 2: RE nº 161.243/DF: Air France possuía dois estatutos trabalhistas diferentes, um aplicado

para empregados de nacionalidade francesa e outro aplicado aos empregados de outra
nacionalidade. O STF determinou a aplicação do estatuto aplicado aos franceses aos outros
empregados de nacionalidade diversa, em razão da aplicação do princípio da igualdade (esse
direito fundamental prevaleceu sobre a autonomia privada).
A eficácia diagonal dos direitos fundamentais é uma decorrência da eficácia horizontal, no

sentido que ambas dizem respeito à relação entre particulares. Contudo, parte da doutrina
entende ser caso de eficácia diagonal dos direitos fundamentais quando uma das partes na
relação privada é hipossuficiente (relação trabalhista, relação de direito do consumidor).
Existiria, também nessas hipóteses, uma incidência direta dos direitos fundamentais nas
relações privadas.
32

Os direitos fundamentais se apresentam como trunfo da modernidade e seus efeitos incidem

nas relações privadas e nas relações públicas. Essa duplicidade de efeitos se traduz na diferença
entre eficácia vertical e eficácia horizontal dos direitos fundamentais. De forma mais clara, a
eficácia vertical está presente na relação entre o Estado e o cidadão, cenário em que existe uma
relação de direito público. Já a eficácia horizontal está presente na relação entre cidadãos, caso
em que está presente uma relação de direito privado.
A eficácia horizontal pode ser classificada em eficácia direta e eficácia indireta. Na eficácia
indireta, os direitos fundamentais não ingressam no cenário privado como direitos subjetivos.
Ou seja, não vai haver uma aplicação direta dos direitos fundamentais na relação entre
particulares. Isso porque, os direitos fundamentais devem ser concretizados por uma
intermediação legislativa para serem considerados aplicáveis na relação privada. Na eficácia
direta, os direitos fundamentais são aplicados diretamente nas relações entre particulares,
mesmo que sem previsão legal específica, havendo a necessidade de o aplicador da norma
ponderar o direito fundamental envolvido e a autonomia privada. O Supremo Tribunal Federal,
em vários precedentes, defende a eficácia direta dos direitos fundamentais, podendo-se citar o
caso do sócio que foi expulso da sociedade sem que lhe fossem garantidos o devido processo
legal, o contraditório e a ampla defesa, hipótese em que o Tribunal anulou o ato privado e
determinou o respeito desses direitos fundamentais.
Por fim, a eficácia diagonal dos direitos fundamentais é uma decorrência da eficácia horizontal,
no sentido que ambas dizem respeito à relação entre particulares. Contudo, parte da doutrina
entende ser caso de eficácia diagonal dos direitos fundamentais quando uma das partes na
relação privada é hipossuficiente, como numa relação trabalhista ou consumerista. Existiria,
também nessas hipóteses, uma incidência direta dos direitos fundamentais nas relações
privadas.
33

O Supremo Tribunal Federal, em sede de controle concentrado de constitucionalidade, declarou
inconstitucional a prática de parlamentares introduzirem emendas sobre matérias estranhas à
espécie legislativa em trâmite. Diante dos consideráveis efeitos adversos que adviriam da
declaração de inconstitucionalidade de todas as medidas provisórias e leis já aprovadas, ou
ainda em tramitação, com vício semelhante, e do fato de estar-se a afirmar um novo
entendimento sobre a matéria, a Corte decidiu não aplicar o novo entendimento no caso julgado
ou nos demais mencionados, mas afirmou que esse seria o novo parâmetro para casos futuros.
Sobre o tema, identifique o nome da prática apontada pela Corte Constitucional como
inconstitucional, citando os dois fundamentos utilizados que levaram a tal conclusão. Ademais,
indique e conceitue a técnica de interpretação/julgamento utilizada pelo Supremo Tribunal
Federal. Por fim, analise e fundamente se a técnica utilizada se trata de um exemplo de
modulação de efeitos para fins da incidência do art. 27 da Lei n° 9.868/99.
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Nome da prática – rabo da lei ou contrabando

2 fundamentos: devido processo legislativo e democracia
Nome da técnica – sentença de aviso ou prospective overruling
Explicação da técnica
É caso de modulação de efeitos?
NOTA FINAL
- RABO DA LEI:
O rabo da lei consiste na prática comum de o Congresso Nacional introduzir emendas

sobre matérias estranhas à espécie legislativa em trâmite, a fim de tentar a sua
aprovação. Essa prática também é conhecida como “contrabando legislativo” ou “cauda
da lei” ou riders.
O STF, ao julgar a ADI 5127,[1] entendeu que tal prática constitui um costume contrário
à Constituição, violadora de preceitos bases , eivada, portanto de inconstitucionalidade.
Tal julgado ocorreu em sede de controle concentrado de constitucionalidade. Contudo,
uma observação sobre o tema se faz necessária. Diante dos consideráveis efeitos
adversos que adviriam da declaração de inconstitucionalidade de todas as medidas
provisórias e leis já aprovadas, ou ainda em tramitação, com vício semelhante, e do fato
de estar-se a afirmar um novo entendimento sobre a matéria, a Corte atribuiu eficácia ex
nunc à decisão. Ficaram, assim, preservadas, até a data daquele julgamento, todas as
leis oriundas de projetos de conversão de medidas provisórias com semelhante vício, já
aprovadas ou em tramitação no Congresso Nacional, incluindo o dispositivo impugnado
na presente ação direta.
Sobre o tema, segue o mencionado julgado:
Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. EMENDA

PARLAMENTAR EM PROJETO DE CONVERSÃO DE MEDIDA PROVISÓRIA EM LEI. CONTEÚDO
TEMÁTICO DISTINTO DAQUELE ORIGINÁRIO DA MEDIDA PROVISÓRIA. PRÁTICA EM
DESACORDO COM O PRINCÍPIO DEMOCRÁTICO E COM O DEVIDO PROCESSO LEGAL
(DEVIDO PROCESSO LEGISLATIVO). 1. Viola a Constituição da República, notadamente
o princípio democrático e o devido processo legislativo (arts. 1º, caput, parágrafo único, 2º,
caput, 5º, caput, e LIV, CRFB), a prática da inserção, mediante emenda parlamentar no
processo legislativo de conversão de medida provisória em lei, de matérias de conteúdo
temático estranho ao objeto originário da medida provisória. 2. Em atenção ao princípio da
segurança jurídica (art. 1º e 5º, XXXVI, CRFB), mantém-se hígidas todas as leis de conversão
fruto dessa prática promulgadas até a data do presente julgamento, inclusive aquela
impugnada nesta ação. 3. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente por
35

maioria de votos. (ADI 5127, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Relator(a) p/ Acórdão: Min.
EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 15/10/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-094
DIVULG 10-05-2016 PUBLIC 11-05-2016)
- SENTENÇA DE AVISO:
SENTENÇA DE AVISO OU PROSPECTIVE OVERRULING OU PURE PROSPECTIVE
As sentenças de aviso têm por finalidade sinalizar uma alteração futura na jurisprudência de um
Tribunal, sem que tal alteração tenha repercussão no caso em que ela é proferida. Em outras
palavras, o Tribunal sinaliza de forma prospectiva (para o futuro) a revogação (overruling) de um
determinado entendimento da sua jurisprudência. Antes de aprofundar no tema, faz-se necessário
trabalhar melhor o que é overruling.
Em controle concentrado de constitucionalidade, o STF toma decisões vinculantes para todos os

tribunais. Esse limite subjetivo do efeito vinculante não abrange o próprio Supremo Tribunal
Federal, que, posteriormente, em outra ação, pode se posicionar de forma distinta ao que decidido
em julgado anterior (esse fenômeno é chamado de overruling), revogando o primeiro
entendimento. Assim, no overruling, o STF supera determinado entendimento, fixando outra
orientação em julgado posterior.
No controle difuso de constitucionalidade, pela literalidade do art. 52, X, da CF, não existe o
efeito vinculante e erga omnes para todos os membros do Poder Judiciário, e um juiz de primeira
instância ou outro Tribunal não está vinculado ao que foi decidido pelo STF. Apesar desse
cenário, quando o STF em controle difuso de constitucionalidade, contraria sua jurisprudência até
então pacífica, fala-se em overruling (revogação de entendimento pretérito por nova decisão.
Voltando ao tema da questão, tem-se o RE 630733. O STF fixou um novo entendimento de que
não é possível a remarcação de teste de aptidão física em concurso público em razão de problema
pessoal e temporário de saúde. Por haver violação ao princípio da isonomia, a vedação do edital
para tais candidatos mostrou-se constitucional. Em síntese, inexiste um direito constitucional à
remarcação de provas em razão de circunstâncias pessoais dos candidatos. Não obstante, o
mencionado entendimento não foi aplicado no próprio RE 630733 ao argumento de que a liminar
foi concedida no ano de 2002 (o julgamento no STF ocorreu em 2013) e o candidato já estava
empossado no cargo há mais de 10 anos, motivo pelo qual os Ministros modularam os efeitos da
decisão de modo a não se aplicar tal entendimento no caso em julgamento. Os Ministros
ressaltaram que a situação não se tratava de aplicação da teoria do fato consumado, mas de
garantir a segurança jurídica nos casos de sensível mudança da jurisprudência. Vale a pena leitura
dos informativos sobre o tema:
Concurso público e segunda chamada em teste de aptidão física

Os candidatos em concurso público não têm direito à prova de segunda chamada nos testes de aptidão física em razão
de circunstâncias pessoais, ainda que de caráter fisiológico ou de força maior, salvo contrária disposição editalícia.
Com base nessa orientação, o Plenário, por maioria, negou provimento a recurso extraordinário. No caso, o recorrido
não se submetera ao teste de aptidão física na data designada pelo edital do concurso, pois se encontraria
temporariamente incapacitado em virtude de doença — epicondilite gotosa no cotovelo esquerdo — comprovada por
atestado médico. O tribunal de origem, com fundamento no princípio da isonomia, afastara norma, também prevista
em edital, que regulamentaria aplicação de prova de capacidade física em processo seletivo instituído pela Academia
Nacional de Polícia [“os casos de alterações orgânicas (estados menstruais, indisposições, cãibras, contusões, etc.) que
impossibilitem o candidato de submeter-se aos testes ou diminuam sua capacidade física e/ou orgânica não serão aceitos
para fins de tratamento diferenciado por parte da Administração”]. Primeiramente, rememorou-se precedentes no
sentido de que a remarcação de teste de aptidão física para data diversa daquela prevista em edital de certame, em
virtude da ocorrência de caso fortuito que comprometesse a saúde de candidato, devidamente comprovado por atestado
36

médico, não afrontaria o princípio da isonomia (RE 179500/RS, DJU de 15.10.99; AI 825545 AgR/PE, DJe 6.5.2011
e RE 584444/DF, DJe de 26.3.2010). RE 630733/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 15.5.2013. (RE-630733)
Ressaltou-se que a discussão não se restringiria à eventual violação do princípio da isonomia pela mera remarcação de
teste de aptidão física. Afirmou-se que, embora esta Corte tivesse considerado legítima a possibilidade de se remarcar
teste físico em razão de casos fortuitos, a existência de previsão editalícia que prescrevesse que alterações corriqueiras
de saúde não seriam aptas a ensejar a remarcação de teste físico não ofenderia o princípio da isonomia. Esse princípio
implicaria tratamento desigual àqueles que se encontrassem em situação de desigualdade. Deste modo, aplicável em
hipótese na qual verificado de forma clara que a atuação estatal tivesse beneficiado determinado indivíduo em
detrimento de outro nas mesmas condições. Asseverou-se, portanto, que, em essência, o princípio da isonomia não
possibilitaria, de plano, a realização de segunda chamada em etapa de concurso público decorrente de situações
individuais e pessoais de cada candidato, especialmente, quando o edital estabelecesse tratamento isonômico a todos
os candidatos que, em presumida posição de igualdade dentro da mesma relação jurídica, seriam tratados de forma
igualitária. RE 630733/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 15.5.2013. (RE-630733)
Aduziu-se que o concurso público permitiria não apenas a escolha dos candidatos mais bem qualificados, mas também
que o processo de seleção fosse realizado com transparência, impessoalidade, igualdade e com o menor custo para os
cofres públicos. Dessa maneira, não seria razoável a movimentação de toda a máquina estatal para privilegiar
determinados candidatos que se encontrassem impossibilitados de realizar alguma das etapas do certame por motivos
exclusivamente individuais. Consignou-se que, ao se permitir a remarcação do teste de aptidão física nessas
circunstâncias, possibilitar-se-ia o adiamento, sem limites, de qualquer etapa do certame, pois o candidato talvez não
se encontrasse em plenas condições para realização da prova, o que causaria tumulto e dispêndio desnecessário para a
Administração. Aludiu-se que não seria razoável que a Administração ficasse à mercê de situações adversas para
colocar fim ao certame, de modo a deixar os concursos em aberto por prazo indeterminado. RE 630733/DF, rel. Min.
Gilmar Mendes, 15.5.2013. (RE-630733)
Assinalou-se que, na espécie, entretanto, o recorrido realizara a prova de aptidão física de segunda chamada em razão
de liminar concedida pelo Poder Judiciário, em 2002, confirmada por sentença e por acórdão de tribunal regional, tendo
sido empossado há quase dez anos. Sublinhou-se que, em casos como este, em que se alteraria jurisprudência
longamente adotada, seria sensato considerar a necessidade de se modular os efeitos da decisão com base em razões de
segurança jurídica. Essa seria a praxe nesta Corte para as hipóteses de modificação sensível de jurisprudência.
Destacou-se que não se trataria de declaração de inconstitucionalidade em controle abstrato, a qual poderia suscitar a
modulação dos efeitos da decisão mediante a aplicação do art. 27 da Lei 9.868/99. Tratar-se-ia de substancial mudança
de jurisprudência, decorrente de nova interpretação do texto constitucional, a impor ao STF, tendo em vista razões de
segurança jurídica, a tarefa de proceder a ponderação das consequências e o devido ajuste do resultado, para adotar a
técnica de decisão que pudesse melhor traduzir a mutação constitucional operada. Registrou-se que a situação em
apreço não diria respeito a referendo à teoria do fato consumado, tal como pedido pelo recorrido, mas de garantir a
segurança jurídica também nos casos de sensível mudança jurisprudencial. Por fim, conquanto o recurso tivesse sido
interposto antes da sistemática da repercussão geral, atribuiu-se-lhe os efeitos dela decorrentes e assegurou-se a
validade das provas de segunda chamada ocorridas até a data de conclusão do presente julgamento. RE 630733/DF,
rel. Min. Gilmar Mendes, 15.5.2013. (RE-630733)
Vencido o Min. Marco Aurélio, que também negava provimento ao recurso, mas com fundamentação diversa. Anotava
que a pretensão do recorrido teria sido agasalhada pelo tribunal regional em observância aos princípios da acessibilidade
aos cargos públicos, isonomia e razoabilidade, e seria socialmente aceitável. Explanava que em situações excepcionais,
desde que demonstrada a justa causa, seria possível colocar em segundo plano o edital. Reputava que, considerada a
aplicação da lei no tempo — haja vista que o interesse em recorrer surgira em 3.11.2003, antes, portanto, da introdução
do instituto da repercussão geral pela EC 45/2004 — não se poderia emprestar a este julgamento as consequências
próprias da admissibilidade da repercussão geral, a irradiar-se a ponto de ficarem os tribunais do país autorizados a
declarar prejuízo de outros recursos. RE 630733/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 15.5.2013. (RE-630733)
Por fim, as sentenças de aviso são qualificadas como uma espécie de modulação de efeitos, como
se compreende da ementa da ADI 4029: “A modulação de efeitos possui variadas modalidades,
sendo adequada ao caso sub judice a denominada pure prospectivity, técnica de superação da
jurisprudência em que o novo entendimento se aplica exclusivamente para o futuro, e não àquela
decisão que originou a superação da antiga tese”. Mesmo que esse precedente seja em sede de
ADI (controle concentrado), a necessidade de modulação de efeitos se colocará sempre que tal
técnica for utilizada, já que a modulação também pode ser utilizada em sede de controle difuso
de constitucionalidade.
37

No âmbito do controle concentrado de constitucionalidade de normas, o Supremo

Tribunal Federal afirmou ser inconstitucional a prática de parlamentares introduzirem
emendas sobre matérias estranhas à espécie legislativa em trâmite. Tal situação é
conhecida doutrinariamente como “rabo da lei”, “cauda da lei”, “contrabando legislativo”
ou "riders".
Essa prática, de acordo com o Supremo Tribunal Federal, constitui um costume contrário
à Constituição, violadora de preceitos bases, como o princípio democrático e o devido
processo legislativo, estando, eivada, portanto, de inconstitucionalidade.
No que diz respeito à técnica de interpretação, o caso retrata o que a doutrina e os

tribunais qualificam como sentença de aviso, prospective overruling ou pure prospective.
As sentenças de aviso têm por finalidade sinalizar uma alteração futura na jurisprudência
de um Tribunal, sem que tal alteração tenha repercussão no caso em que ela é proferida
ou em cenários correlatos. Em outras palavras, o Tribunal sinaliza de forma prospectiva
(para o futuro) a revogação (overruling) de um determinado entendimento da sua
jurisprudência.
Por fim, as sentenças de aviso são qualificadas como uma espécie de modulação de
efeitos, já que, pelas regras básicas dos efeitos de uma decisão em sede de controle
difuso de constitucionalidade, o novo entendimento deveria incidir no caso sob
julgamento, o que não ocorreu.
38

O Código Penal foi publicado, em 1940, como Decreto-Lei, espécie legislativa inexistente na
atual Constituição Federal. Imagine que após a Constituição de 1988 ocorra uma alteração em
tal Código por meio de Lei Complementar.
Considerando a situação hipotética, redija um texto dissertativo à luz da jurisprudência do STF,

mencionando a atual espécie legislativa do Código Penal e a relação do Poder Constituinte com
a temática. Ademais, exponha se a alteração por meio de Lei Complementar é constitucional,
bem como se eventual alteração futura desta Lei Complementar poderá ocorrer por meio de Lei
Ordinária.
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Espécie legislativa do CP
Relação com o Poder Constituinte
Pode ocorrer a alteração por LC?
Pode ocorrer a alteração por LO?
NOTA FINAL
O Código Penal, apesar de ter, em sua origem, como espécie normativa o Decreto-Lei, ele foi
recepcionado (teoria da recepção – poder constituinte) pela atual Constitucional Federal como
Lei Ordinária (afinal, não existe norma constitucional impondo a natureza de Lei Complementar
e a espécie normativa “Decreto-Lei” não mais existe). Quando ocorre a alteração da espécie
normativa pela nova constituição, o diploma legal passar por um filtro formal. Fala-se que ocorre
a "transmutação" ou alteração da natureza jurídica da norma. Para todos os fins, portanto, o
Código Penal possui natureza de Lei Ordinária.
A questão, ademais, aborda temas referentes à Lei Complemente e Lei Ordinária.
Lei Complementar e Lei Ordinária possuem duas diferenças base: (a) o quórum de votação, que
é de maioria absoluta na Lei Complementar e de maioria relativa na Lei Ordinária; e (b) a matéria
base de cada espécie normativa, sendo a regra geral a veiculação por Lei Ordinária, salvo quando
pode determinação expressa a Constituição Federal exigir a Lei Complementar.
Ainda sobre o tema, de acordo com o STF, faz-se necessário pontuar acerca da inexistência de
hierarquia entre Lei Complementar e Lei Ordinária. Elas diferem principalmente por causa do
conteúdo:
Embargos de divergência em agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Acórdão recorrido

destoa da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 3. Revogação, pelo art. 56 da Lei 9.430/96, de
isenção da COFINS concedida às sociedades civis de profissão legalmente regulamentada pelo art. 6º,
II, da Lei Complementar 70/91. Legitimidade 4. Inexistência de relação hierárquica entre lei ordinária
e lei complementar. Questão exclusivamente constitucional relacionada à distribuição material entre
as espécies legais. Precedentes. 5. A Lei Complementar 70/91 é apenas formalmente complementar,
mas materialmente ordinária, com relação aos dispositivos concernentes à contribuição social por ela
instituída. ADC 1 - Moreira Alves, RTJ 156/721. 6. Embargos de divergência aos quais se dá
provimento. (RE 509300 AgR-EDv, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em
17/03/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-122 DIVULG 13-06-2016 PUBLIC 14-06-2016)
Seguindo, a questão trata da hipótese em que a alteração ao Código Penal é feita por meio de
Lei Complementar quando, na verdade, a matéria deveria ser tratada como Lei Ordinária. Esse
“equívoco” por parte do Congresso Nacional, de acordo com o Supremo Tribunal Federal, não
viola o devido processo legislativo, uma vez que o quórum para a aprovação foi alcançado.
Superado esse ponto, pergunta-se: eventual alteração desta Lei Complementar deve ser feita
necessariamente por Lei Complementar ou pode ser feita por Lei Ordinária?
40

Consoante jurisprudência pacífica do STF[1], a Lei Complementar acima citada veicula um

conteúdo que é de Lei Ordinária e, nessas hipóteses, o Tribunal entende que a Lei Complementar
será materialmente Lei Ordinária. Em outras palavras, a Lei Complementar poderá ser alterada
por Lei Ordinária futura por ser tal matéria constitucionalmente de Lei Ordinária.
O Código Penal, apesar de ter, em sua origem, como espécie normativa o Decreto-Lei, ele foi
recepcionado pela atual Constitucional Federal como Lei Ordinária. O estudo do poder
constituinte, nesse ponto, ocupa papel de destaque, em especial pela incidência da teoria da
recepção. Essa teoria impõe a possibilidade de as leis anteriores fazerem parte da nova estrutura
constitucional se houver compatibilidade material. A incompatibilidade formal, como no caso
em tela, não é capaz de gerar uma não recepção da norma. O Código Penal, portanto, será
recepcionado, mas como Lei Ordinária. Afinal, não existe norma constitucional impondo a
natureza de Lei Complementar e a espécie normativa “Decreto-Lei” não mais existe. Em síntese,
fala-se que ocorre a "transmutação" ou alteração da natureza jurídica da norma.
Ademais, a questão trata ainda de eventual alteração por Lei Complementar de um diploma
legislativo que foi recepcionado como Lei Ordinária. Sobre o tema, deve-se destacar que Lei
Complementar e Lei Ordinária possuem duas diferenças base: (a) o quórum de votação, que é
de maioria absoluta na Lei Complementar e de maioria relativa na Lei Ordinária; e (b) a matéria
base de cada espécie normativa, sendo a regra geral a veiculação por Lei Ordinária, salvo quando
pode determinação expressa a Constituição Federal exigir a Lei Complementar. Apesar da
diferença do quórum de votação, não existe hierarquia entre a Lei Complementar e a Lei
Ordinária, diferindo as duas espécies legislativas em razão do conteúdo.
Seguindo, a questão trata da hipótese em que a alteração ao Código Penal é feita por meio de
Lei Complementar quando, na verdade, a matéria deveria ser tratada como Lei Ordinária. Esse
“equívoco” por parte do Congresso Nacional, de acordo com o Supremo Tribunal Federal, não
viola o devido processo legislativo, uma vez que o quórum para a aprovação foi alcançado. O
princípio democrático, portanto, foi respeitado.
Por fim, consoante jurisprudência pacífica do Pretório Excelso, a Lei Complementar acima citada
veicula um conteúdo que é de Lei Ordinária e, nessas hipóteses, o Tribunal entende que a Lei
Complementar será materialmente Lei Ordinária. Para todos os fins, trata-se de um Lei
Ordinária. Em outras palavras, a Lei Complementar poderá ser alterada por Lei Ordinária futura
por ser tal matéria constitucionalmente de Lei Ordinária.
41

O direito constitucional se apresenta como um ramo científico em constante alteração, seja
decorrente de novas premissas fáticas, seja decorrente de novas premissas jurídicas. Tais
cenários potencializam o caráter hermenêutico do Direito, o que outorga ao intérprete especial
responsabilidade.
Considerando a situação acima narrada, elabore um texto dissertativo, expondo em que

consiste a mutação constitucional do art. 52, X, da Constituição Federal.
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Redação Atual
Novo significado do texto
Consequências
NOTA FINAL
Sobre o tema (caiu em 2 discursivas de concursos de delegado):
https://www.youtube.com/watch?v=PcBYUoRmn34&t=1264s
A mutação constitucional do art. 52, X, da Constituição Federal impõe uma alteração no sentido
do mencionado dispositivo Constitucional. De acordo com o texto, cabe ao Senado suspender a
execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do
Supremo Tribunal Federal.
Em razão da mutação constitucional, ao Senado caberá a mera publicação das decisões do

Supremo Tribunal Federal. Via de consequência, as eficácias vinculante e erga omnes decorrerão
automaticamente das decisões proferidas pelo Tribunal Pleno, seja em controle difuso, seja em
controle concentrado de constitucionalidade, sem necessidade de remessa ao Senado.
43

DIREITO PROCESSUAL PENAL
44

Defensor Público do Estado X é investigado por ter recebido valores em espécie para retardar o
atendimento e acompanhamento de casos envolvendo homicídios por autoria de um cidadão
específico.
Considerando o tema do foro por prerrogativa de função, redija um texto dissertativo de modo
identificar se tal investigação terá foro no Tribunal de Justiça à luz da Constituição Estadual. Seria
constitucional tal previsão, caso existente? Qual a posição do Supremo Tribunal Federal sobre o
tema?
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Constituição Estadual
STF
NOTA FINAL
Exemplo = Dispositivo da Constituição do Estado de São Paulo:
Artigo 74 - Compete ao Tribunal de Justiça, além das atribuições previstas nesta Constituição, processar
e julgar originariamente:
I - nas infrações penais comuns, o Vice-Governador, os Secretários de Estado, os Deputados Estaduais, o
Procurador-Geral de Justiça, o Procurador-Geral do Estado, e os Prefeitos Municipais;
- A expressão "o Defensor Público-Geral", anteriormente constante do inciso, foi declarada
inconstitucional, em controle concentrado, pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADI nº 6517, com
efeitos ex nunc.
Foros por prerrogativa de função na Constituição Federal
A Constituição Federal criou inúmeros foros por prerrogativas de função. Segue um quadro com
todas as hipóteses nela previstas:
FORO
AUTORIDADE COMPETENTE
1. Presidente e Vice-Presidente da República, Deputados Federais e STF

Senadores, Ministros do STF, Procurador-Geral da República, Ministros
de Estado, Advogado-Geral da União, Comandantes da Marinha,
Exército e Aeronáutica, Ministros do STJ, STM, TST e TSE, Ministros do
TCU, Chefes de missão diplomática de caráter permanente
2. Governadores, Desembargadores (TJ, TRF e TRT), membros do TRE, STJ

conselheiros dos Tribunais de Contas, membros do MPU que oficiem
perante tribunais
3. Juízes Federais, Juízes Militares, Juízes do Trabalho, Membros do TRF ou TRE

MPU de 1ª instância
4. Juízes de Direito, Promotores, Deputados Estaduais ou Distritais e TJ ou TRE

Procuradores de Justiça.
5. Prefeitos TJ, TRF ou TRE
46

No que diz respeito ao quadro, o foro por prerrogativa dos Deputados Estaduais ou Distritais
não estão expressamente previstos na Constituição Federal, mas o STJ 30 entende que eles
decorem implicitamente da Constituição Federal por aplicação do princípio da simetria em
conjunto com os artigos 25 e 27, § 1º, da Constituição Federal.
Sobre o tema, vale um questionamento: as Constituições Estaduais podem criar outras

hipóteses de foro por prerrogativa de função para além daquelas previstas na Constituição
Federal?
O tema foi trabalhado nas ADI 2553, ADI 6515 e ADI 6508,31 julgadas em meados de 2021. Nos diversos
precedentes, a Constituição Estadual criava foro por prerrogativa, por exemplo, para os procuradores de
Estado, procuradores da assembleia legislativa, defensores públicos, delegados de polícia, vereadores e
vice-prefeitos, de modo que todos fossem julgados perante o tribunal de justiça. Nos procedentes, o
Supremo Tribunal Federal entendeu que tais foros são inconstitucionais. Contudo, um ponto final deve
ser levantado: É possível a Constituição Estadual criar, com base no princípio da simetria, foros por
prerrogativa de função?
Essa é uma resposta complexa e a jurisprudência do STF variou muito recentemente:
ADI 2553 2019 Não admite a ampliação do foro por prerrogativa no âmbito estadual
com base no princípio da simetria (só a CF pode criar foros).
ADI 6515 Agosto de Admite a ampliação do foro por prerrogativa no âmbito estadual com
ADI 6508 2021 base no princípio da simetria:
““É inconstitucional norma de constituição estadual que estende o

foro por prerrogativa de função a autoridades não contempladas pela
Constituição Federal de forma expressa ou por simetria”.”
ADI 6506 Novembro Não admite a ampliação do foro por prerrogativa no âmbito estadual
de 2021. com base no princípio da simetria (só a CF pode criar foros).
“A Constituição Federal estabeleceu exceções ao duplo grau de

jurisdição nas esferas federal, estadual e municipal, quanto a
autoridades de todos os Poderes, de modo que não caberia aos Estados
estabelecer, seja livremente, seja por simetria, prerrogativas de foro
às autoridades não abarcadas pelo legislador constituinte”.
ADI 6510 Abril de Admite a ampliação do foro por prerrogativa no âmbito estadual com
2022. base no princípio da simetria:
“(Os Estados) devem observar, em razão do princípio da simetria, o

modelo adotado na Carta Magna, sob pena de invalidade
da prerrogativa de foro“
Nesse ponto, deve-se citar a Súmula Vinculante nº 45 do Supremo Tribunal Federal: “A

competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de
função estabelecido exclusivamente pela constituição estadual”.
30
CC 105.227-TO, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 24/11/2010.
31
ADI 6501/PA e ADI 6508, ambas do relator Min. Roberto Barroso, julgamento virtual finalizado em
20.8.2021. ADI 2553/MA, rel. Min. Gilmar Mendes, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, 15.5.2019
47

A Constituição do Estado X não pode prescrever o foro por prerrogativa para a carreira de
Defensor Público. Há de se pontuar, contudo, que já existiu tal previsão para o cargo de
Defensor-Geral, o qual foi declarado inconstitucional pelo STF.
Sobre o tema, deve-se colocar que, de acordo com o Supremo Tribunal Federal, somente
Constituição Federal e a Constituição Estadual, essa com base no princípio da simetria, podem
estabelecer foros por prerrogativas de função, cenário em que não se insere o defensor público,
uma vez que inexiste foro para tal carreira na Constituição Federal.
OBS: O mesmo raciocínio para a carreira de Delegado de Polícia.
48

Um dos temas de maior complexidade no âmbito da investigação criminal diz respeito aos
limites do sigilo dos dados telefônicos, já que é um tema que permeia previsões legais e a
jurisprudência dos Tribunais Superiores, sendo o conhecimento técnico sobre o tema essencial
para que o elemento de informação produzido não seja declarado ilegal ou inconstitucional.
A partir desse tema, redija um texto dissertativo sobre a atual jurisprudência dos Tribunais
Superiores, abordando o acesso direto (sem autorização judicial) pelo Delegado de Polícia a
dados telefônicos de aparelhos celulares decorrentes de uma prisão em flagrante, em especial
aqueles decorrentes da utilização de WhatsApp e similares. Haverá necessidade de autorização
judicial para perícia em celular apreendido pela polícia se for uma hipótese de investigação de
homicídio em que o seu proprietário foi a vítima do crime? Por fim, disserte sobre a possibilidade
de utilização pela polícia, mediante autorização judicial, da técnica de espelhamento do
WhatsApp do investigado. Fundamente.
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STJ x STF – perícia de dados telefônicos (2,0 pontos)

Celular apreendido em homicídio - vítima (1,0 ponto)
Espelhamento do whatsapp + fundamento(1,0 ponto)
Português
NOTA FINAL
PONTO 1: De acordo com o STF32, no HC 91867, o tribunal admitiu que a Autoridade Policial
tivesse acesso direto aos dados (registros telefônicos), sem autorização judicial, uma vez que os
dados chegaram até ele em decorrência de uma prisão em flagrante:
Suposta ilegalidade decorrente do fato de os policiais, após a prisão em flagrante do corréu,
terem realizado a análise dos últimos registros telefônicos dos dois aparelhos celulares
apreendidos. Não ocorrência. Não se confundem comunicação telefônica e registros telefônicos,
que recebem, inclusive, proteção jurídica distinta. Não se pode interpretar a cláusula do artigo
5º, XII, da CF, no sentido de proteção aos dados enquanto registro, depósito registral. A proteção
constitucional é da comunicação de dados e não dos dados. Art. 6º do CPP: dever da autoridade
policial de proceder à coleta do material comprobatório da prática da infração penal. Ao
proceder à pesquisa na agenda eletrônica dos aparelhos devidamente apreendidos, meio
material indireto de prova, a autoridade policial, cumprindo o seu mister, buscou, unicamente,
colher elementos de informação hábeis a esclarecer a autoria e a materialidade do delito (dessa
análise logrou encontrar ligações entre o executor do homicídio e o ora paciente).
Em sentido contrário, o STJ, por meio da 5ª 33 e da 6ª34 Turmas, entendeu ser ilícito o acesso aos
dados do celular e das conversas de whatsapp extraídas do aparelho celular apreendido em
flagrante, quando ausente de ordem judicial para tanto, ao entendimento de que, no acesso
aos dados do aparelho, tem-se a devassa de dados particulares, com violação à intimidade do
agente:
A jurisprudência das duas Turmas da Terceira Seção deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de
ser ilícita a prova obtida diretamente dos dados constantes de aparelho celular, decorrentes de
mensagens de textos SMS, conversas por meio de programa ou aplicativos ("WhatsApp"),
mensagens enviadas ou recebidas por meio de correio eletrônico, obtidos diretamente pela polícia
no momento do flagrante, sem prévia autorização judicial para análise dos dados armazenados no
telefone móvel.
É cediço que, nos termos do art. 6º do Código de Processo Penal, assim que tomar conhecimento da
prática de uma infração penal, a autoridade policial deverá realizar diversas diligências no sentido de
identificar a sua autoria e resguardar o conjunto probatório, apreendendo, por exemplo, qualquer
32
. HC 91867, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24/04/2012.
33
. AgRg no HC 544.099/ES, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR
CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2020.
34
. REsp 1675501/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em
17/10/2017.
50

objeto que tenha relação com o fato investigado. Contudo, é defeso à autoridade policial o acesso,
sem autorização judicial aos dados, em especial as conversas do aplicativo WhatsApp, de celular
apreendido.35
Em razão dessa divergência entre os Tribunais Superiores, o tema do acesso pelo

Delegado de Polícia a esses dados ganhou repercussão geral no STF e o processo
está em trâmite, aguardando julgamento do ARE 1042075 desde o final de 2017.
Cenário atual desse julgamento (está suspenso): https://www.conjur.com.br/2020-

nov-09/stf-suspende-julgamento-violacao-sigilo-celular
Apesar do trâmite dessa ação, em dezembro de 2020, uma das Turmas do STF se pronunciou
sobre a questão (ainda não pode ser considerado o entendimento da corte sobre o tema, já que
é de 1 Turma e o tema central está na mencionada ação, mas, sem dúvida, é importante
precedente):
Habeas corpus. 2. Acesso a aparelho celular por policiais sem autorização judicial.
Verificação de conversas em aplicativo WhatsApp. Sigilo das comunicações e da proteção
de dados. Direito fundamental à intimidade e à vida privada. Superação da jurisprudência
firmada no HC 91.867/PA. Relevante modificação das circunstâncias fáticas e jurídicas.
Mutação constitucional. Necessidade de autorização judicial. 3. Violação ao domicílio do
réu após apreensão ilegal do celular. 4. Alegação de fornecimento voluntário do acesso
ao aparelho telefônico. 5. Necessidade de se estabelecer garantias para a efetivação do
direito à não autoincriminação. 6. Ordem concedida para declarar a ilicitude das provas
ilícitas e de todas dela derivadas. (HC 168052, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma,
julgado em 20/10/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-284 DIVULG 01-12-2020 PUBLIC 02-
12-2020)
PONTO 2: Não há ilegalidade na perícia de aparelho de telefonia celular pela polícia na hipótese
em que seu proprietário – a vítima – foi morto, tendo o referido telefone sido entregue à
autoridade policial por sua esposa, interessada no esclarecimento dos fatos que o detinha, pois
não havia mais sigilo algum a proteger do titular daquele direito 36;
PONTO 3: Não há ilegalidade na perícia de aparelho de telefonia celular pela polícia na hipótese
em que o telefone celular foi apreendido em busca e apreensão determinada por decisão
judicial, inexistindo necessidade de nova autorização judicial para acesso aos dados de
whatsapp37.
35
RHC 120.726/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em
18/02/2020, DJe 28/02/2020.
36
. RHC 86.076/MT, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Rel. p/ Acórdão Ministro ROGERIO
SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/10/2017.
37
. RHC 77.232/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 03/10/2017, DJe
16/10/2017.
51

PONTO 4: O STF entende ser lícito o acesso do Delegado de Polícia aos dados presentes em um
computador que foi apreendido em decorrência de uma busca e apreensão devidamente
autorizada:
Proteção constitucional ao sigilo das comunicações de dados – art. 5º, XVII, da CF: ausência de violação,
no caso. (...) 2. Na espécie, ao contrário, não se questiona que a apreensão dos computadores da
empresa do recorrente se fez regularmente, na conformidade e em cumprimento de mandado judicial.
3. Não há violação do art. 5º. XII, da Constituição que, conforme se acentuou na sentença, não se aplica
ao caso, pois não houve "quebra de sigilo das comunicações de dados (interceptação das comunicações),
mas sim apreensão de base física na qual se encontravam os dados, mediante prévia e fundamentada
decisão judicial". 4. A proteção a que se refere o art.5º, XII, da Constituição, é da comunicação 'de
dados' e não dos 'dados em si mesmos', ainda quando armazenados em computador. (cf. voto no
MS 21.729, Pleno, 5.10.95, red. Néri da Silveira – RTJ 179/225, 270).38
PONTO 5: Trata-se da possibilidade de o Delegado de Polícia requisitar eventual dado cadastral

que esteja em uma empresa de telefonia, em um banco ou mesmo em uma clínica médica. Os
dados cadastrais são informações objetivas, nos quais os consumidores (pessoas física ou
jurídica) as fornecem a fim de compor um banco de dados, podendo conter, entre outras
informações, o CPF, o RG, endereço, número de telefone, entre outros. Portanto, os dados
cadastrais não se confundem com as informações subjetivas, como, no caso da linha
telefônica, os interlocutores de uma conversa, a hora da ligação, o tempo da ligação, entre
outros, e, no caso de uma conta bancária, as movimentações financeiras e as aplicações.
Nessa linha de pensamento, os dados previstos no art. 13-B, inserido no CPP pela Lei nº
13.344/16, necessitam de autorização judicial39 por serem relativos a informações
subjetivas, como o local em que a conversa telefônica ocorreu, havendo a necessidade de
identificar posicionamento da estação de cobertura, setorização e intensidade de
radiofrequência. Na hipótese do art. 13-B, caso não haja ainda a instauração do procedimento
investigativo, o inquérito policial deverá ser instaurado no prazo máximo de setenta e duas
horas do registro da respectiva ocorrência policial.
Não se nega que os dados cadastrais (dados objetivos) de uma linha telefônica ou do cliente de
um banco possam ser obtidos em razão de uma autorização judicial, como uma interceptação
telefônica, uma quebra de sigilo telefônico ou uma quebra de sigilo bancário (representações
que abrangem as informações objetivas e as informações subjetivas dos investigados); no
entanto, os dados cadastrais não se confundem com os dados decorrentes dessas
38
. STF, RE 418416, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em
10/05/2006.
39
. Sobre o tema, a Lei nº 13.344/16 trouxe uma exceção à necessidade de autorização judicial,
quando devidamente comprovada a mora do Poder Judiciário, consoante previsto no art. 12, § 4º: “Não
havendo manifestação judicial no prazo de 12 (doze) horas, a autoridade competente requisitará às
empresas prestadoras de serviço de telecomunicações e/ou telemática que disponibilizem
imediatamente os meios técnicos adequados – como sinais, informações e outros – que permitam a
localização da vítima ou dos suspeitos do delito em curso, com imediata comunicação ao juiz.”
52

representações e, por serem informações exclusivamente objetivas, podem ser requisitadas

diretamente pelo Delegado de Polícia sem a necessidade de autorização judicial.
É nesse sentido a farta jurisprudência do STJ:
IREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. JÚRI. HOMICÍDIO.

INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. LEGALIDADE. MOTIVAÇÃO PER RELATIONEM.
QUEBRA DE SIGILO DE DADOS. PROCEDIMENTO DIFERENTE DE INTERCEPTAÇÃO
DAS COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS PREVISTO NA LEI N.º 9.296/96. ATRIBUIÇÃO DE
INVESTIGAÇÃO À AUTORIDADE POLICIAL. PRONÚNCIA. EXCESSO DE LINGUAGEM.
INEXISTENTE. ERRO MATERIAL EM TRANSCRIÇÃO. POSSIBILIDADE DE AMPLA
DEFESA. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO.
1. "O inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal assegura o sigilo das

comunicações telefônicas, de modo que, para que haja o seu afastamento, é
imprescindível ordem judicial, devidamente fundamentada, segundo o comando
constitucional estabelecido no artigo 93, inciso IX, da Carta Magna. [...] A Corte de
origem ponderou sobre a necessidade da medida considerando que "somente a
partir dos dados cadastrais é que se poderá obter êxito na individualização do autor
do crime e os demais envolvidos, não havendo outro meio legal disponível, senão
com a quebra de sigilo dos dados cadastrais das linhas supramencionadas como
medida proporcional à gravidade, bem como para desvendar-se autoria até então
ignorada" (e-STJ, fl. 120). (...)
4. Quanto à alegação de nulidade no requerimento dos dados cadastrais

diretamente à operadora de celulares pela autoridade policial, os artigos 6º, inciso
III, e 13, I, ambos do Código de Processo Penal trazem as atribuições da autoridade
policial: "Art. 6º Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a
autoridade policial deverá: [...] III - colher todas as provas que servirem para o
esclarecimento do fato e suas circunstâncias; Art. 13. Incumbirá ainda à autoridade
policial: I - fornecer às autoridades judiciárias as informações necessárias à
instrução e julgamento dos processos", inexistindo portanto, violação legal. (...)
(REsp 1851312/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em
17/12/2019, DJe 19/12/2019)
"Tem esta Corte compreendido que os dados cadastrais bancários (informações de

seus correntistas como número da conta-corrente, nome completo, RG, CPF,
número de telefone e endereço) não estão protegidos por sigilo bancário, que
abrange tão somente as movimentações financeiras (aplicações, transferências,
depósitos etc). Precedentes" (REsp n. 1.795.908/PB, Sexta Turma, Rel. Min.Nefi
Cordeiro, DJe de 03/06/2019).
Conforme entendimentos dos Tribunais Superiores, o disposto no artigo 5º, XII, da CF não
impede o acesso aos dados em si, ou seja, o objeto protegido pelo direito à inviolabilidade do
sigilo não são os dados em si, mas tão somente a comunicação desses dados. O
entendimento é que sobre os dados cadastrais de linhas telefônicas inexiste
previsão constitucional ou legal de sigilo, já que não fazem parte da intimidade da
pessoa, assim como sobre eles não paira o princípio da reserva jurisdicional. 40
40
. AgRg no HC 181456/SP, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, julgado em 18/02/2014.
53

Nessa linha pensamento, a Lei n° 12.830/13 inovou no ordenamento jurídico e trouxe a

seguinte previsão legal em seu art. 2°, § 2º: “Durante a investigação criminal cabe ao Delegado
de Polícia a requisição de perícia, informações, documentos e dados que interessam à
apuração dos fatos.”
O entendimento que, até então, decorria exclusivamente da interpretação dos tribunais e da

doutrina sobre o tema, foi prevista na legislação pátria, inclusive de forma mais ampla do que
o entendimento que está em construção nos tribunais. É por isso que, pelo menos a princípio,
o limite do dispositivo legal deve ser visto dentro das possibilidades já consolidadas na
construção da hermenêutica judicial pátria, analisadas acima.
E, ainda, a Lei n° 12.850/13 trouxe o entendimento exposto, incorporando a previsão

jurisprudencial especificamente para a investigação de fatos relativos ao crime organizado,
além de prever outros regramentos sobre o tema:
Art. 15. O delegado de polícia e o Ministério Público terão acesso, independentemente de
autorização judicial, apenas aos dados cadastrais do investigado que informem exclusivamente a
qualificação pessoal, a filiação e o endereço mantidos pela Justiça Eleitoral, empresas
telefônicas, instituições financeiras, provedores de internet e administradoras de cartão de
crédito.
Art. 16. As empresas de transporte possibilitarão, pelo prazo de 5 (cinco) anos, acesso direto e
permanente do juiz, do Ministério Público ou do delegado de polícia aos bancos de dados de
reservas e registro de viagens.
Art. 17. As concessionárias de telefonia fixa ou móvel manterão, pelo prazo de 5 (cinco) anos, à
disposição das autoridades mencionadas no art. 15, registros de identificação dos números dos
terminais de origem e de destino das ligações telefônicas internacionais, interurbanas e locais.
Posteriormente, a Lei nº 13.344/16 ampliou o rol legal de permissões específicas para

requisitar, de quaisquer órgãos do poder público ou de empresas da iniciativa privada, dados
e informações cadastrais da vítima ou de suspeitos. Isso ocorreu em razão de a mencionada
lei inserir o art. 13-A no CPP, abrangendo o mencionado poder de requisição nos crimes de
sequestro e cárcere privado (art. 148 do CP), redução a condição análoga à de escravo (art.
149 do CP), tráfico de pessoas (art. 149-A do CP), extorsão qualificada (art. 158, § 3º, do CP),
extorsão mediante sequestro (art. 159 do CP) e o crime previsto no art. 239 do ECA.
Apesar de o acesso aos dados cadastrais estar previsto especificamente na Lei n° 12.850/13
para os crimes de organização criminosa e no art. 13-A do CPP para alguns outros crimes, a
Lei n° 12.830/13 amplia a possibilidade para todos os crimes nos termos da consolidada
jurisprudência. Afinal, o poder de requisição (ordem) do Delegado de Polícia, a partir do
contexto apresentado, abrange os dados cadastrais que interessem à apuração dos fatos de
qualquer crime e as empresas de telefonia assim têm procedido no dia-a-dia da atividade
policial.
Ademais, a posição aqui defendida segue o Enunciado nº 19, aprovado, em 2014, no 1º

Congresso Jurídico dos Delegados de Polícia Civil do Estado do Rio de Janeiro: “Os dados
cadastrais de clientes de instituições financeiras, operadoras de telefonia fixa e móvel, dentre
outras, não têm seu sigilo condicionado à reserva de jurisdição, podendo ser requisitados
diretamente pelo delegado de polícia, que deverá estabelecer prazo razoável para a sua
54

resposta, cujo descumprimento ensejará a ocorrência do crime previsto no art. 21 da lei nº

12.850/13, ou subsidiariamente, o do art. 330 do Código Penal.”
É possível, então, concluir que inexiste qualquer tipo de sigilo em relação aos dados cadastrais
– informações objetivas (o nome completo, a filiação, o CPF, o RG, endereço, número de
telefone, o IMEI, entre outros) –, independentemente do crime que se investiga ou onde os
dados possam estar localizados, como em uma empresa de telefonia, hospital, bancos ou
clínica, em especial se for considerada a disposição legal presente na Lei n° 12.830/13. Para
tanto, a requisição do Delegado de Polícia deve ser feita de forma expressa,
devidamente fundamentada no ofício e com a finalidade de instruir investigação
policial em andamento.
PONTO 6: Configura-se legal a utilização de técnica de espelhamento por whatsapp web para o acesso
às conversas do investigado?
O STJ41 entende serem ilegais tais elementos de informação, mesmo com prévia autorização judicial, ao
argumento de que é impossível a aplicação por analogia da lei de interceptação telefônica. O argumento
central para tal conclusão guarda relação com a possibilidade de o policial, ao fazer uso do espelhamento
por whatsapp web, poder não só ter contato com as mensagens enviadas e recebidas, mas também
apagá-las ou ele mesmo enviar alguma mensagem, não se tratando somente de um recurso de fiscalização
e vigilância pela polícia:
O fato de eventual exclusão de mensagens enviadas (na modalidade "Apagar para mim") ou
recebidas (em qualquer caso) não deixar absolutamente nenhum vestígio nem para o usuário nem
para o destinatário, e o fato de tais mensagens excluídas, em razão da criptografia end-to-end, não
ficarem armazenadas em nenhum servidor, constituem fundamentos suficientes para a conclusão
de que a admissão de tal meio de obtenção de prova implicaria indevida presunção absoluta da
legitimidade dos atos dos investigadores, dado que exigir contraposição idônea por parte do
investigado seria equivalente a demandar-lhe produção de prova diabólica. Ao contrário da
interceptação telefônica, que tem como objeto a escuta de conversas realizadas apenas depois da
autorização judicial (ex nunc), o espelhamento via Código QR viabiliza ao investigador de polícia
acesso amplo e irrestrito a toda e qualquer comunicação realizada antes da mencionada
autorização, operando efeitos retroativos (ex tunc).
A questão aborda o tema do acesso direto pelo Delegado de Polícia a dados telefônicos
de aparelhos celulares, tema a ser trabalhado à luz da atual legislação e jurisprudência dos
Tribunais Superiores.
41
STJ - RHC: 99735 SC 2018/0153349-8, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de
Julgamento: 27/11/2018.
55

O acesso direto pelo Delegado de Polícia a dados telefônicos de aparelhos celulares

decorrentes de uma prisão em flagrante, em especial aqueles decorrentes da utilização de
WhatsApp e similares, apresenta-se como um tema com divergência atual entre o Supremo
Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça. Em precedente de 2012, o Supremo Tribunal
Federal admitiu que a Autoridade Policial tivesse acesso direto aos dados (registros telefônicos),
sem autorização judicial, uma vez que os dados chegaram até ele em decorrência de uma prisão
em flagrante, sem trabalhar no julgado a questão do WhatsApp. Por outro lado, atualmente, o
Superior Tribunal de Justiça entender ser ilícito o acesso aos dados do celular e das conversas
de WhatsApp extraídas do aparelho celular apreendido em flagrante, quando ausente de ordem
judicial. Em razão dessa divergência, em 2017, o tema ganhou repercussão geral no Supremo
Tribunal Federal, mas, ainda, encontra-se pendente de julgamento.
No que diz respeito à necessidade de autorização judicial para perícia em celular

apreendido pela polícia se for uma hipótese de investigação de homicídio em que o seu
proprietário foi a vítima do crime, de acordo com o Superior Tribunal de Justiça, não há
ilegalidade dessa perícia, tendo em vista que não havia mais sigilo algum a proteger do titular
daquele direito.
Ademais, o Superior Tribunal de Justiça entende ser ilegal o uso do espelhamento por
WhatsApp web por policiais, seja pela inaplicabilidade da lei de interceptação telefônica, seja
porque o policial, ao fazer uso do espelhamento por WhatsApp web, pode não só ter contato
com as mensagens enviadas e recebidas, mas também apagá-las ou ele mesmo enviar alguma
mensagem, não se tratando somente de um recurso de fiscalização e vigilância.
56

Um Delegado da Polícia Federal preside inquérito policial em que se investiga tráfico de drogas.
O setor de investigação levantou inúmeras informações de relevância, em especial testemunhas
que afirmaram conhecer os supostos autores do fato, identificando-os como traficantes
contumazes. A partir desses fundamentos, o Delegado de Polícia representou por busca e
apreensão no local apontado pelas testemunhas e, durante a operação, a equipe policial logrou
êxito em apreender quantidade substancial de drogas. Ato seguinte, o Delegado de Polícia
indiciou Anderson, Felipe, André, Priscila e Matias pelos crimes de tráfico de drogas e associação
ao tráfico.
Redija um texto dissertativo sobre a situação narrada, abordando o conceito de indiciamento e

os seus requisitos legalmente estabelecidos. Após, diferencie indiciamento direto de
indiciamento indireto. Por fim, exponha quatro casos em que não se admite o indiciamento por
Delegado de Polícia.
01
02
03
04
05
06
07
08
09
10
11
12
13
14
15
16
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18
19
20
57

Conceito de indiciamento + requisitos (1,0 ponto)

Indiciamento direto x indireto (1,0 ponto)
4 casos que não se admite indiciamento (2,0 pontos)
Português
NOTA FINAL
MATERIAL DE LEITURA E/OU JULGADOS SOBRE O TEMA: Trouxe um texto bem

interessante para vocês:
INDICIAMENTO
O indiciamento consiste no ato formal de se atribuir a autoria de uma infração penal
típica, antijurídica e culpável a uma pessoa determinada.42 Por isso, como se observa
pelo teor da Súmula nº 6, aprovada no I Seminário Integrado da Polícia Judiciária da União
e do Estado de São Paulo: Repercussões da Lei 12.830/13 na Investigação Criminal, realizado
na Academia de Polícia Coriolano Nogueira Cobra, em 26 de setembro de 2013, com a
participação de Delegados da Polícia Civil do Estado de São Paulo e da Polícia Federal: “É lícito
ao Delegado de Polícia reconhecer, no instante do indiciamento ou da deliberação
quanto à subsistência da prisão-captura em flagrante delito, a incidência de
eventual princípio constitucional penal acarretador da atipicidade material, da
exclusão de antijuridicidade ou da inexigibilidade de conduta diversa.”
O indiciamento não pode ser fundamentado em meras suspeitas e deve estar calcado em fortes
indícios de autoria e materialidade. É com base nesse fundamento que a Lei n° 12.830/13, que
dispõe sobre a investigação policial conduzida pelo Delegado de Polícia, traz a seguinte previsão
legal:
Art. 2°, § 6º O indiciamento, privativo do delegado de polícia, dar-se-á por ato fundamentado,
mediante análise técnico-jurídica do fato, que deverá indicar a autoria, materialidade e suas
circunstâncias.
É também no mesmo sentido o teor da Súmula nº 5, aprovada no I Seminário Integrado da

Polícia Judiciária da União e do Estado de São Paulo: Repercussões da Lei 12.830/13 na
Investigação Criminal, realizado na Academia de Polícia Coriolano Nogueira Cobra, em 26 de
setembro de 2013, com a participação de Delegados da Polícia Civil do Estado de São Paulo e da
Polícia Federal:
Súmula nº 5: O indiciamento policial é ato privativo do Delegado de Polícia e exclusivamente

promovido nos autos de inquérito policial adrede instaurado, devendo ser necessariamente
antecedido de despacho circunstanciado contendo os fundamentos fáticos e jurídicos da
decisão, bem como a completa tipificação provisória da conduta incriminada.
42
. DE LIMA, 2011, p. 165.
58

Preenchidos os requisitos, nas palavras de Renato Brasileiro, 43 nasce para o Delegado de Polícia
o “poder dever” de efetuar o indiciamento. No entanto, a Autoridade Policial que procede ao
indiciamento sem preencher esses requisitos pratica constrangimento ilegal, admitindo-se a
utilização do habeas corpus como instrumento hábil para sanar essa lesão.44
O indiciamento é qualificado como um ato privativo da Autoridade Policial que pode ser
feito a qualquer momento durante o curso do inquérito policial, por meio de um despacho
fundamentado, ou no relatório final do inquérito policial. Com o recebimento da denúncia, não
é mais possível o indiciamento e, de acordo com o STJ, 45
... o indiciamento formal dos acusados, após o recebimento da denúncia, submete os pacientes
a constrangimento ilegal e desnecessário, uma vez que tal procedimento, que é próprio da fase
inquisitorial, não mais se justifica quando a ação penal já se encontra em curso.
Por ser um ato privativo do Delegado da Polícia Civil ou da Polícia Federal, o magistrado e o
membro do Ministério Público não podem requisitar que a Autoridade policial proceda ao ato
formal do indiciamento.46
Formas de indiciamento
A doutrina, em regra, afirma que existem duas formas de indiciamento: (a) o indiciamento direto,
que ocorre quando o sujeito não está foragido; e (b) o indiciamento indireto, que tem lugar
quando o sujeito está foragido ou em local desconhecido.
Consequências do indiciamento
O indiciamento implica que um cidadão deixe de ocupar a posição de suspeito ou de testemunha
e passe a ocupar a posição jurídica de indiciado como foco principal das investigações. Com essa
mudança de status, passam a incidir os seguintes efeitos do indiciamento:
• o indiciado passa a ter o direito de ficar calado e de não se incriminar, apesar de

tais direitos, na prática, serem antecipados para o cidadão na condição de simples
investigado;
• o indiciado tem seu nome inserido nos registros policiais, e, em alguns Estados da
Federação, o nome também é registrado nos Institutos de Identificação;
• o indiciado poderá ter cassada a sua autorização para posse ou porte de arma de
fogo nos termos do art. 14 do Decreto n° 9.847/19:
43
. DE LIMA, 2011, p. 164.
44
. HC 43599/SP, Rel. Ministro Paulo Medina, Sexta Turma, julgado em 09/12/2005.
45
. HC 182.455/SP, Rel. Ministro Haroldo Rodrigues (desembargador convocado do TJ/CE), Sexta
Turma, julgado em 05/05/2011.
46
. DE LIMA, 2011, p. 166. No mesmo sentido, HC 115015 (julgado em 27/8/2013, Rel. Min. Teori
Zavascki, Segunda Turma): “Sendo o ato de indiciamento de atribuição exclusiva da autoridade
policial, não existe fundamento jurídico que autorize o magistrado, após receber a denúncia,
requisitar ao Delegado de Polícia o indiciamento de determinada pessoa. A rigor, requisição dessa
natureza é incompatível com o sistema acusatório, que impõe a separação orgânica das funções
concernentes à persecução penal, de modo a impedir que o juiz adote qualquer postura inerente à
função investigatória.”
59

Art. 14. Serão cassadas as autorizações de porte de arma de fogo do titular a que se referem o inciso VIII ao
inciso XI do caput do art. 6º e o § 1º do art. 10 da Lei nº 10.826, de 2003, que esteja respondendo a
inquérito ou a processo criminal por crime doloso.
§ 1º Nas hipóteses de que trata o caput, o proprietário entregará a arma de fogo à Polícia Federal ou ao
Comando do Exército, conforme o caso, mediante indenização na forma prevista no art. 48, ou providenciará
a sua transferência para terceiro, no prazo de sessenta dias, contado da data da ciência do indiciamento ou
do recebimento da denúncia ou da queixa pelo juiz.
§ 2º A cassação a que se refere o caput será determinada a partir do indiciamento do investigado no inquérito
policial ou do recebimento da denúncia ou queixa pelo juiz.
§ 3º A autorização de posse e de porte de arma de fogo não será cancelada na hipótese de o proprietário de
arma de fogo estar respondendo a inquérito ou ação penal em razão da utilização da arma em estado de
necessidade, legítima defesa, em estrito cumprimento do dever legal ou exercício regular de direito, exceto
nas hipóteses em que o juiz, convencido da necessidade da medida, justificadamente determinar.
§ 4º Na hipótese a que se refere o § 3º, a arma será apreendida quando for necessário periciá-la e será
restituída ao proprietário após a realização da perícia mediante assinatura de termo de compromisso e
responsabilidade, por meio do qual se comprometerá a apresentar a arma de fogo perante a autoridade
competente sempre que assim for determinado.
§ 5º O disposto neste artigo aplica-se a todas as armas de fogo de propriedade do indiciado ou acusado.
• o Delegado de Polícia deve ordenar, nos termos do art. 6°, VIII, do CPP, a
identificação criminal do indiciado, caso seja legalmente cabível;
• o Delegado de Polícia deve averiguar, nos termos do art. 6°, IX, do CPP, a vida
pregressa do indiciado sob o ponto de vista individual, familiar, social e econômico,
com a elaboração do Boletim de Identificação Criminal;
• O Delegado de Polícia, após o ato de indiciamento, nos termos do art. 320 do CPP,
pode representar ao juiz para proibir o indiciado de se ausentar do país com a
respectiva entrega do passaporte.
Limitações ao indiciamento
Em regra, o indiciamento é possível em face de qualquer fato (aspecto objetivo) e em face de
qualquer pessoa (aspecto subjetivo). Contudo, existem duas hipóteses em que a ocorrência do
indiciamento provocaria a ilegalidade do ato:
• Não se admite o indiciamento nos procedimentos do juizado especial criminal em razão
da lavratura do termo circunstanciado. No entanto, caso a complexidade ou circunstâncias
do caso não permitam a formulação da denúncia, o Ministério Público poderá requerer ao Juiz o
encaminhamento das peças à Delegacia de Polícia para a instauração do inquérito policial,
hipótese em que será possível o indiciamento.
• Não se admite o indiciamento pelo Delegado de Polícia de membros do Ministério Público
ou do Poder Judiciário. De acordo com o art. 41, inciso II e parágrafo único, da Lei n° 8.625/1993,
constitui prerrogativa do membro do Ministério Público, no exercício de sua função, não ser
indiciado em inquérito policial, pois, quando no curso de investigação houver indício da prática
de infração penal por parte de membro do Ministério Público, o Delegado de Polícia deverá
remeter, imediatamente, sob pena de responsabilidade, os respectivos autos ao Procurador-Geral
de Justiça, a quem competirá dar prosseguimento à apuração. Semelhante dispositivo legal é
previsto para os magistrados, consoante art. 33, parágrafo único, da LC n° 37/1979, com a
diferença de que os autos serão enviados para o respectivo Tribunal para prosseguimento da
investigação. Nessas duas hipóteses, o indiciamento será de atribuição do membro do MP ou do
PJ responsável pela presidência da respectiva investigação.
• Não se admite o indiciamento quando já proposta a ação penal.
60

• Não se admite o indiciamento em casos de atos infracionais.
O indiciamento consiste no ato privativo do Delegado de Polícia com a finalidade de se atribuir

a autoria de uma infração penal típica, antijurídica e culpável a uma pessoa determinada. O
indiciamento não pode ser fundamentado em meras suspeitas e deve estar calcado em fortes
indícios de autoria e materialidade.
É com base nesse raciocínio que a Lei n° 12.830/13, que dispõe sobre a investigação policial
conduzida pelo Delegado de Polícia, determina que o indiciamento dar-se-á por ato
fundamentado, mediante análise técnico-jurídica do fato, que deverá indicar a autoria,
materialidade e suas circunstâncias. Preenchidos os requisitos, como defende a doutrina, nasce
para o Delegado de Polícia o poder-dever de efetuar o indiciamento.
Em linhas gerais, duas são as formas de indiciamento. Por um lado, o indiciamento direto ocorre
quando o sujeito não está foragido; por outro lado, o indiciamento indireto ocorre quando o
sujeito está foragido ou em local desconhecido.
Por fim, em regra, o indiciamento é possível em face de qualquer fato e em face de qualquer
pessoa. Contudo, existem, por exemplo, três hipóteses em que a ocorrência do indiciamento
provocaria a ilegalidade do ato. Primeiro, não se admite o indiciamento nos procedimentos do
juizado especial criminal quando houver a lavratura do termo circunstanciado. Segundo, como
coloca a jurisprudência pacífica, não se admite o indiciamento pelo Delegado de Polícia de
membros do Ministério Público ou do Poder Judiciário. Terceiro, não se admite o indiciamento
pelo Delegado de Polícia quando já proposta a ação penal. Quarto, não se admite o indiciamento
em situação de ato infracional.
61

No curso de uma investigação policial, a Polícia Civil chega à residência do autor do fato, mas
sem mandado de busca e apreensão. Duas testemunhas informaram que o investigado tem o
costume de deixar no carro, que está parada na rua em frente à residência, os documentos que
trarão ainda mais elementos de informação para o inquérito policial.
A busca em veículos necessita de autorização judicial? No cenário narrado, quais os requisitos

para que a polícia faça a busca e apreenda os documentos?
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Busca em veículos: regra geral e 2 exceções

2 requisitos: fundada suspeita + testemunha
NOTA FINAL
Os Tribunais Superiores equiparam a busca veicular (feito no veículo de pessoa suspeita) à busca
pessoal. Por isso, em regra, a busca veicular não necessita de autorização judicial e pode ser
feita com fundamento nos arts. 240, §2º, e 244, ambos do Código de Processo Penal, de modo
que mostra necessário comprovar a “fundada suspeita”. Vale pontuar que (a) a ausência da
fundada suspeita torna as provas ilegais47 e (b), para a validade da prova, é necessária a presença
de testemunhas ou do proprietário do veículo48. Existem, contudo, duas situações em que a
busca veicular necessita de prévia autorização judicial: quando o carro estiver estacionado
dentro da residência ou quando o carro for utilizado como residência da pessoa, por exemplo, a
pessoa que usa a boleia do caminhão como residência49.
De acordo com os Tribunais Superiores, em regra, a busca veicular não necessita de autorização
judicial e pode ser feita com fundamento nos arts. 240, §2º, e 244, ambos do Código de Processo
Penal, de modo que mostra necessário comprovar a fundada suspeita. Além desse requisito,
para a validade da prova, é necessária a presença de testemunhas ou do proprietário do veículo.
Existem, contudo, duas situações em que a busca veicular necessita de prévia autorização
judicial: quando o carro estiver estacionado dentro da residência ou quando o carro for utilizado
como residência da pessoa, por exemplo, a pessoa que usa a boleia do caminhão como
residência.
47
HC 672.063/SP, julgado em 05/10/2021.
48
HC 673.489/SP, julgado em 14/10/2021.
49
HC 21.6437/DF, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 20/09/2012.
63

O Delegado de Polícia, no curso da investigação criminal, pode determinar conduções coercitivas
à luz do ordenamento jurídico vigente. Durante o trâmite de um inquérito policial, o Delegado
de Polícia determina a intimação do investigado para interrogatório e qualificação, sob pena de
condução coercitiva, fundamentando tal ato. O investigado, contudo, não comparece na data
marcada. Ato seguinte, o Delegado de Polícia determina a sua condução coercitiva.
Considerando o tema, analise se o Delegado de Polícia agiu corretamente, fundamentando sua

resposta. Ademais, quais as consequências para o Delegado de Polícia se ele determinasse a
condução coercitiva sem a prévia intimação do investigado.
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Fundamento constitucional
Fundamento legal
Atual entendimento do STF
3 requisitos da condução coercitiva
NOTA FINAL
No curso do inquérito policial, o indiciado, o investigado e as testemunhas são intimados para

comparecerem à Delegacia de Polícia e prestarem esclarecimentos sobre o fato. O não
comparecimento à data marcada autoriza a condução coercitiva da pessoa à Delegacia de
Polícia?
De acordo com o art. 260 do CPP, a resposta é positiva. Por isso, se o acusado, testemunha ou
vítima não atender à intimação para o interrogatório (ou depoimento, a depender do caso),
reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, o Delegado de
Polícia poderá mandar conduzi-lo à sua presença. Sobre o tema, segue abaixo importante
julgado do STJ:50
1. De acordo com os relatos e informações constantes dos autos, percebe-se claramente
que não houve qualquer ilegalidade na condução do recorrente à delegacia de
polícia para prestar esclarecimentos, ainda que não estivesse em flagrante delito
e inexistisse mandado judicial.
2. Isso porque, como visto, o recorrente em momento algum foi detido ou preso,
tendo sido apenas encaminhado ao distrito policial para que, tanto ele, quanto os
demais presentes, pudessem depor e elucidar os fatos em apuração.
3. Consoante os artigos 144, § 4º, da Constituição Federal, "às polícias civis, dirigidas por
delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções
de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares", sendo que o
artigo 6º do Código de Processo Penal estabelece as providências que devem ser tomadas
pela autoridade policial quando tiver conhecimento da ocorrência de um delito.
4. A teoria dos poderes implícitos explica que a Constituição Federal, ao outorgar
atribuições a determinado órgão, lhe confere, implicitamente, os poderes
necessários para a sua execução.
5. Desse modo, não faria o menor sentido incumbir à polícia a apuração das
infrações penais, e ao mesmo tempo vedar-lhe, por exemplo, a condução de
suspeitos ou testemunhas à delegacia para esclarecimentos.
O tema teve importante capítulo no ano de 2018 em razão do julgamento conjunto das ADPFs
395 e 444. O STF declarou “a incompatibilidade com a Constituição Federal da condução
coercitiva de investigados ou de réus para interrogatório, tendo em vista que o imputado não
é legalmente obrigado a participar do ato, e pronunciar a não recepção da expressão “para o
50
. RHC 25.475/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 16/9/2010.
65

interrogatório”, constante do art. 260 do CPP”.51 Observe que, de todas as hipóteses do art. 260
do CPP, a não recepção se restringe à finalidade do interrogatório, de modo que é possível a
condução coercitiva do investigado para o seu “reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem
ele, não possa ser realizado”, por exemplo, eventual condução coercitiva do investigado para
proceder a sua qualificação (até porque o investigado não possui direito ao silêncio em relação
a sua qualificação). Ademais, ainda se mostra possível a condução coercitiva em relação a outros
atores da investigação criminal, como a vítima ou testemunhas.
Sobre o tema da condução coercitiva, deve ser analisada uma importante questão: É possível a
condução coercitiva do investigado, indiciado ou testemunha sem intimação prévia?
A nova lei de abuso de autoridade colocou um ponto final no debate em razão da seguinte
previsão legal:
Art. 10 da Lei n° 13.869/19. Decretar a condução coercitiva de testemunha ou investigado

manifestamente descabida ou sem prévia intimação de comparecimento ao juízo:
Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
De todo modo, para ser cabida a condução coercitiva, ela deve se dar em ato fundamentado,
além de decorrer de prévia recusa da pessoa em comparecer ao ato determinado. É relevante,
contudo, informar ao cidadão da possibilidade de condução coercitiva no primeiro mandato
expedido pelo Delegado de Polícia, de modo a restar caracterizada a sua ciência de tal
possibilidade em decorrência da recusa no seu comparecimento.
Superada essa limitação legal, o uso da condução coercitiva está em perfeita consonância com
o sistema constitucional vigente e serve como importante instrumento para a produção das
provas no inquérito policial. Do mesmo modo, não necessita de autorização judicial (não se trata
de cláusula de reserva de jurisdição) e pode ser feita de ofício pelo Delegado de Polícia, devendo
fundamentar a tomada dessa decisão por meio de um despacho. Contudo, por que muitas
conduções coercitivas, em especial aquelas veiculadas pela mídia, são precedidas de autorização
judicial? Ou, ainda, qual a diferença entre a condução coercitiva do Delegado de Polícia e do
magistrado?
Em sua essência, o poder de condução coercitiva do magistrado e o poder de

condução coercitiva do Delegado de Polícia são exatamente os mesmos. Existe,
todavia, um detalhe que deve ser ressaltado: a autorização judicial mostra-se
interessante, pois tal mandado de condução coercitiva pode ser acompanhando de
um mandado de busca e apreensão, com a finalidade de apreender o cidadão em
qualquer local para encaminhamento à Delegacia de Polícia. Ao contrário, o poder de
condução coercitiva do Delegado de Polícia abrange somente os locais públicos, não
sendo possível a violação das regras constitucionalmente estabelecidas à
inviolabilidade de domicílio.
51
ADPF 444, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 14/06/2018.
66

O Delegado de Polícia, no curso de uma investigação criminal, pode determinar a

condução coercitiva de certas pessoas até a sua presença. Esse poder decorre
implicitamente do sistema constitucional vigente, em especial pela aplicação da teoria
dos poderes implícitos à luz do artigo 144, § 4º, da Constituição Federal, no sentido de
que não faria o menor sentido incumbir à polícia a apuração das infrações penais, e ao
mesmo tempo vedar-lhe a condução coercitiva. Ademais, aplica-se por analogia os
termos do art. 260 do Código de Processo Penal.
Sobre o alcance desse dispositivo legal, o tema teve importante capítulo no ano de 2018
em razão do julgamento conjunto das ADPFs 395 e 444. O Supremo Tribunal Federal
declarou a incompatibilidade com a Constituição Federal da condução coercitiva de
investigados ou de réus para interrogatório, tendo em vista que o imputado não é
legalmente obrigado a participar do ato, e pronunciar a não recepção da expressão “para
o interrogatório”, presente no art. 260 do Código de Processo Penal. Observe que, de
todas as hipóteses do mencionado artigo, a não recepção se restringe à finalidade do
interrogatório, de modo que é possível a condução coercitiva do investigado para o seu
“reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado”, inclusive
a condução coercitiva de testemunhas.
De todo modo, para ser cabida a condução coercitiva, três requisitos devem ser
preenchidos. Primeiro, ela deve decorrer de ato fundamentado. Segundo, ela deve
decorrer de prévia recusa da pessoa em comparecer ao ato determinado. Terceiro, o
primeiro mandado de intimação deve informar ao cidadão da possibilidade de condução
coercitiva, de modo a restar caracterizada a sua ciência de tal possibilidade em
decorrência da recusa no seu comparecimento.
67

A teoria dos frutos da árvore envenenada, de origem norte-americana, ganhou a doutrina e a
jurisprudência dos Tribunais pátrios. A reforma do Código de Processo de 2008 trouxe novas
questões para debate, temas como a questão da “fonte independente”, “descoberta inevitável”
e “contaminação expurgada”.
Sobre o cenário delimitado, explique cada um dos três temas, identifique a posição dos Tribunais
Superiores sobre suas admissibilidades e cite um exemplo de aplicação para cada teoria.
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Fonte independente - conceito

Admissibilidade
Exemplo
Descoberta inevitável - conceito
Admissibilidade
Exemplo
Contaminação expurgada - conceito
Admissibilidade
Exemplo
NOTA FINAL
A teoria dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree), também conhecida
como prova ilícita por derivação, é uma consequência da inadmissibilidade das provas obtidas
por meios ilícitos e possui aplicabilidade no inquérito policial. Decorrente do direito norte-
americano, a Suprema Corte já teve a oportunidade de se pronunciar sobre o tema diversas
vezes, de modo a adotar a teoria, como se observa pelo julgado abaixo:
A QUESTÃO DA DOUTRINA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA ("FRUITS OF

THE POISONOUS TREE"): A QUESTÃO DA ILICITUDE POR DERIVAÇÃO. – Ninguém
pode ser investigado, denunciado ou condenado com base, unicamente,
em provas ilícitas, quer se trate de ilicitude originária, quer se cuide de
ilicitude por derivação. Qualquer novo dado probatório, ainda que produzido,
de modo válido, em momento subsequente, não pode apoiar-se, não pode ter
fundamento causal nem derivar de prova comprometida pela mácula da ilicitude
originária. – A exclusão da prova originariamente ilícita – ou daquela afetada pelo
vício da ilicitude por derivação – representa um dos meios mais expressivos
destinados a conferir efetividade à garantia do "due process of law" e a tornar mais
intensa, pelo banimento da prova ilicitamente obtida, a tutela constitucional que
preserva os direitos e prerrogativas que assistem a qualquer acusado em sede
processual penal. Doutrina. Precedentes. – A doutrina da ilicitude por
derivação (teoria dos "frutos da árvore envenenada") repudia, por
constitucionalmente inadmissíveis, os meios probatórios, que, não
obstante produzidos, validamente, em momento ulterior, acham-se
afetados, no entanto, pelo vício (gravíssimo) da ilicitude originária, que a
eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercussão causal.
Hipótese em que os novos dados probatórios somente foram conhecidos,
pelo Poder Público, em razão de anterior transgressão praticada,
originariamente, pelos agentes estatais, que desrespeitaram a garantia
constitucional da inviolabilidade domiciliar. – Revelam-se inadmissíveis,
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desse modo, em decorrência da ilicitude por derivação, os elementos probatórios

a que os órgãos estatais somente tiveram acesso em razão da prova
originariamente ilícita, obtida como resultado da transgressão, por agentes
públicos, de direitos e garantias constitucionais e legais, cuja eficácia
condicionante, no plano do ordenamento positivo brasileiro, traduz significativa
limitação de ordem jurídica ao poder do Estado em face dos cidadãos. – Se, no
entanto, o órgão da persecução penal demonstrar que obteve,
legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte
autônoma de prova – que não guarde qualquer relação de dependência
nem decorra da prova originariamente ilícita, com esta não mantendo
vinculação causal –, tais dados probatórios revelar-se-ão plenamente
admissíveis, porque não contaminados pela mácula da ilicitude
originária.52
A previsão legal, inserida com a reforma de 2008 ao CPP, consta da primeira parte do art. 157,
§ 1º, do CPP. No entanto, a previsão legal da regra foi acompanhada de duas exceções para a
teoria dos frutos da árvore envenenada, previstas na parte final do art. 157, § 1º, e no § 2º, do
CPP:
Art. 157, § 1º: São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo
quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou
quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente
das primeiras.
§ 2º Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os

trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução
criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.
Os dispositivos ressaltam as hipóteses em que a prova derivada não seria contaminada pela
ilicitude da primeira. Ao estudar o tema, Renato Brasileiro de Lima 53, com fundamento na
doutrina americana, apresentam três hipóteses que representam exceções à teoria da árvore
envenenada, bem como verificam sua aplicação no Brasil.
A primeira hipótese, prevista no art. 157, § 1º, do CPP, consiste na possibilidade de se obter a
mesma prova derivada por uma fonte independente (independent source doctrine) da
primeira (que está contaminada pelo vício da ilegalidade). Nesse caso, não está evidenciado o
nexo de causa e efeito entre a prova ilícita e a prova derivada. Por exemplo, em determinada
situação, o Ministério Público e a Polícia Civil investigam o mesmo fato, sem que um órgão tenha
conhecimento de que o outro investiga. Enquanto a Polícia Civil efetua a quebra do sigilo
bancário com autorização judicial, o Ministério faz o mesmo procedimento sem essa
autorização. De um lado, as provas conseguidas pela Polícia Civil são lícitas; de outro lado, as
provas conseguidas pelo Ministério Público são ilegais. Apesar de serem as mesmas provas, a
ilicitude das provas do Ministério Público não contaminará as provas da Polícia Civil, uma vez
que foram obtidas por uma fonte independente. Segue, ainda, um exemplo do STF 54:
52
. HC 93050, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 10/6/2008.
53
. LIMA, 2011, p. 896 a 904.
54
. RMS 31767 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 22/09/2015
70

A declaração de nulidade de interceptação eletrônica não gera a nulidade dos

elementos probatórios colhidos nos mesmos autos que possam ser obtidos por
fonte independente, por se tratar de provas autônomas, tal como se dá com autos
de fiscalização conduzidos pelo impetrante como auditor da Receita Federal.
A segunda hipótese, pela literalidade do art. 157, § 2º, do CPP, diz respeito à “fonte
independente”; contudo, a doutrina55 e o STF56 afirmam que houve equívoco do legislador, uma
vez que o parágrafo trata da “descoberta inevitável” (inevitable discovery). Essa teoria é
aplicável se demonstrar que a prova seria produzida de qualquer forma, independentemente da
prova ilícita originária. Por exemplo, o STJ 57 entendeu ser hipótese de descoberta inevitável
quando houve uma quebra ilegal de um sigilo, sendo que a prova seria necessariamente
descoberta por outros meios legais:
No caso, repita-se, o sobrinho da vítima, na condição de herdeiro, teria,

inarredavelmente, após a habilitação no inventário, o conhecimento das
movimentações financeiras e, certamente, saberia do desfalque que a vítima havia
sofrido; ou seja, a descoberta da prova era inevitável.
Ainda sobre o tema da descoberta inevitável, cita-se julgado do STF:58
2. Ilicitude da prova produzida durante o inquérito policial - violação de registros

telefônicos de corréu, executor do crime, sem autorização judicial. 2.1 Suposta
ilegalidade decorrente do fato de os policiais, após a prisão em flagrante do corréu,
terem realizado a análise dos últimos registros telefônicos dos dois aparelhos
celulares apreendidos. Não ocorrência. 2.2 Não se confundem comunicação
telefônica e registros telefônicos, que recebem, inclusive, proteção jurídica distinta.
Não se pode interpretar a cláusula do artigo 5º, XII, da CF, no sentido de proteção
aos dados enquanto registro, depósito registral. A proteção constitucional é da
comunicação de dados e não dos dados. 2.3 Art. 6º do CPP: dever da autoridade
policial de proceder à coleta do material comprobatório da prática da infração
penal. Ao proceder à pesquisa na agenda eletrônica dos aparelhos devidamente
apreendidos, meio material indireto de prova, a autoridade policial, cumprindo o
seu mister, buscou, unicamente, colher elementos de informação hábeis a
esclarecer a autoria e a materialidade do delito (dessa análise logrou encontrar
ligações entre o executor do homicídio e o ora paciente). Verificação que permitiu
a orientação inicial da linha investigatória a ser adotada, bem como possibilitou
concluir que os aparelhos seriam relevantes para a investigação. 2.4 À guisa de
mera argumentação, mesmo que se pudesse reputar a prova produzida como ilícita
e as demais, ilícitas por derivação, nos termos da teoria dos frutos da árvore
venenosa (fruit of the poisonous tree), é certo que, ainda assim, melhor sorte não
assistiria à defesa. É que, na hipótese, não há que se falar em prova ilícita por
55
. OLIVEIRA, 2010, p. 375; LIMA, 2011, p. 898.
56
. HC 91867, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24/04/2012.
57
. HC 52.995/AL, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 16/09/2010, DJe
4/10/2010.
58
HC 91867, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24/04/2012.
71

derivação. Nos termos da teoria da descoberta inevitável, construída pela

Suprema Corte norte-americana no caso Nix x Williams (1984), o curso
normal das investigações conduziria a elementos informativos que
vinculariam os pacientes ao fato investigado. Bases desse entendimento que
parecem ter encontrado guarida no ordenamento jurídico pátrio com o advento da
Lei 11.690/2008, que deu nova redação ao art. 157 do CPP, em especial o seu § 2º.
A terceira hipótese que representa exceção à teoria da árvore envenenada é conhecida como
“contaminação expurgada” ou “conexão atenuada” ou “mancha purgada” (purged
taint). Esse caso possui aplicabilidade quando o nexo causal entre a primeira prova ilícita e a
prova ilícita derivada é atenuado pelo tempo ou por circunstâncias supervenientes à prova ou
pela colaboração do agente. Segue um exemplo do Direito norte-americano. Um policial, sem
qualquer motivo aparente (e, portanto, de modo ilegal), invadiu a casa de um indivíduo e no seu
interior descobre uma quantidade significativa de drogas. Em seu depoimento, esse indivíduo
confessou o tráfico de drogas e afirmou que o recebeu de um segundo indivíduo, que também
foi preso logo após a confissão. O segundo indivíduo, dias depois de ter sido colocado em
liberdade, dirigiu-se à delegacia e resolveu confessar que também traficava drogas. A Suprema
Corte norte-americana decidiu que a prisão e o depoimento do primeiro elemento seriam
ilegais, pois derivariam diretamente de uma prisão ilegal (violação de domicílio), ao passo que
considerou lícito o depoimento do segundo elemento, já que a confissão após a sua liberdade
teria atenuado a conexão com a ilicitude originária. Apesar de não estar prevista expressamente
no CPP, parte da doutrina entende que essa teoria estaria implicitamente prevista no art. 157,
§ 1º, do CPP59. Veja julgado do STJ:
(...)
4. A teoria dos frutos da árvore envenenada tem sua incidência delimitada pela
exigência de que seja direto e imediato o nexo causal entre a obtenção ilícita de
uma prova primária e a aquisição da prova secundária.
5. De acordo com a teoria do nexo causal atenuado ou da mancha purgada, i) o

lapso temporal decorrido entre a prova primária e a secundária; ii) as circunstâncias
intervenientes na cadeia probatória; iii) a menor relevância da ilegalidade; ou iv) a
vontade do agente em colaborar com a persecução criminal, entre outros
elementos, atenuam a ilicitude originária, expurgando qualquer vício que possa
recair sobre a prova secundária e afastando a inadmissibilidade de referida prova.
6. Na presente hipótese, as provas encaminhadas ao MP brasileiro são legítimas,

segundo o parâmetro de legalidade suíço, e o meio de sua obtenção não ofende a
ordem pública, a soberania nacional e os bons costumes brasileiros, até porque
decorreu de circunstância autônoma interveniente na cadeia causal, a qual
afastaria a mancha da ilegalidade existente no indício primário. Não há, portanto,
razões para a declaração de sua inadmissibilidade no presente processo.
(APn 856/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em

18/10/2017, DJe 06/02/2018)
59
. LIMA, 2011, p. 901 e 902.
72

O tema da questão se insere no estudo da teoria dos frutos da árvore envenenada e a

reforma ocorrida no Código de Processo Penal, que trouxe um novo olhar para o cenário
a ser trabalhado. As alterações focam nas hipóteses em que a prova derivada não seria
contaminada pela ilicitude da primeira. São três as hipóteses de acordo com a doutrina
e jurisprudência.
A teoria da fonte independente, amplamente utilizada pelos Tribunais Superiores,

consiste na possibilidade de se obter a mesma prova derivada por uma fonte
independente da primeira (que está contaminada pelo vício da ilegalidade). Nesse caso,
não está evidenciado o nexo de causa e efeito entre a prova ilícita e a prova derivada.
Por exemplo, em determinada situação, o Ministério Público e a Polícia Civil investigam
o mesmo fato, sem que um órgão tenha conhecimento de que o outro também investiga.
Enquanto a Polícia Civil efetua a quebra do sigilo bancário com autorização judicial, o
Ministério faz o mesmo procedimento sem essa autorização. De um lado, as provas
conseguidas pela Polícia Civil são lícitas; de outro lado, as provas conseguidas pelo
Ministério Público são ilegais. Apesar de serem as mesmas provas, a ilicitude das provas
do Ministério Público não contaminará as provas da Polícia Civil, uma vez que foram
obtidas por uma fonte independente.
A teoria da descoberta inevitável, aceita pelos tribunais pátrios, é aplicável se demonstrar

que a prova seria produzida de qualquer forma, independentemente da prova ilícita
originária. Por exemplo, existe precedente que entendeu ser hipótese de descoberta
inevitável quando houve uma quebra ilegal de um sigilo, sendo que a prova seria
necessariamente descoberta por outros meios legais de investigação criminal.
Por fim, tem-se a teoria da contaminação expurgada, também aceita pelos tribunais
pátrios, e possui aplicabilidade quando o nexo causal entre a primeira prova ilícita e a
prova ilícita derivada é atenuado pelo tempo ou por circunstâncias supervenientes à
prova ou pela colaboração do agente. Por exemplo, um policial, sem qualquer motivo
aparente (e, portanto, de modo ilegal), invadiu a casa de um indivíduo e no seu interior
descobre uma quantidade significativa de drogas. Em seu depoimento, esse indivíduo
confessou o tráfico de drogas e afirmou que o recebeu de um segundo indivíduo, que
também foi preso logo após a confissão. O segundo indivíduo, dias depois de ter sido
colocado em liberdade, dirigiu-se à delegacia e resolveu confessar que também traficava
drogas. A segunda confissão seria lícita à luz dessa teoria.
73

Ocorrido um crime em um banco, o Delegado de Polícia se dirige com mais dois agentes ao local
dos fatos para acompanhar os trabalhos e monitorar a cena do crime. Eles aguardaram a
chegada dos peritos que, imediatamente, iniciaram os trabalhos. Ao andar por uma sala ao lado
do local dos fatos, um dos agentes visualizou um cartucho no chão, decorrente de um disparo
de arma de fogo do fato, e o colocou em seu bolso, entregando-o, momentos depois, ao perito.
Após o fim dos trabalhos periciais e análise do local de crime, a diligência foi dada por encerrada.
Na delegacia, em razão da necessidade de confirmar certas informações para uma
representação por prisão temporária, o Delegado de Polícia conseguiu acesso ao local onde os
vestígios estavam guardados. Ele rompeu um dos lacres, descartando-o em seguida, confirmou
a informação que buscava e acondicionou o item apreendido em local similar com novo lacre,
sem informar o ocorrido.
Considerando a situação hipotética, redija um texto dissertativo de modo identificar os

problemas procedimentais narrados no texto, com a sua respectiva. Ao responder a questão,
conceitue cadeia de custódia e identifique os potenciais crimes cometidos pelos policiais
federais.
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Cápsula coletada + fundamentação (1,0 ponto)

Lacre rompido + fundamentação (1,0 ponto)
Conceito de cadeia de custódia (1,0 ponto)
Potenciais crimes (1,0 ponto)
Português
NOTA FINAL
MATERIAL DE LEITURA E/OU JULGADOS SOBRE O TEMA: Trouxe um texto bem

interessante para vocês:
CADEIA DE CUSTÓDIA
1 Conceito
Nos termos previstos no art. 6º do CPP, logo que tiver conhecimento da prática da infração
penal, a autoridade policial deverá (inciso VII) determinar, se for caso, que se proceda a exame
de corpo de delito e a quaisquer outras perícias.
O exame de corpo de delito é considerado um dos principais instrumentos para a comprovação

da materialidade do delito ou de alguma das qualificadoras do crime, sendo obrigatório quando
a infração deixar vestígios, não podendo supri-lo a confissão do acusado (art. 158 do CPP).
Nesse contexto se apresenta a cadeia de custódia, a qual tem por finalidade garantir a
legitimidade do vestígio e a legalidade da prova pericial.
Nos termos do art. 158-A do Código de Processual Penal, considera-se cadeia de custódia o
conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história
cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e
manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte.
Nessa linha, como bem coloca Geraldo Prado,60 a cadeia de custódia se apresenta como
relevante instrumento para “assegurar a integridade dos elementos probatórios”, de modo a
garantir a “rastreabilidade probatória” 61 do vestígio.
Observe que, até 2019, o tema tinha uma lacuna no direito brasileiro, sem tratamento legal
específico, cenário que foi modificado em razão da inserção do art. 158-A e seguintes ao Código
de Processo Penal pela Lei n° 13.964/19.
2 Procedimento da cadeia de custódia
Nos termos do art. 158-A, § 1º, do CPP, o início da cadeia de custódia dá-se com a preservação
do local de crime ou com procedimentos policiais ou periciais nos quais seja detectada a
existência de vestígio. E o primeiro agente público que reconhecer um elemento como de
60
PRADO, Geraldo. Prova Penal e Sistema de Controles Epistêmicos: a quebra da cadeia de custódia das
provas obtidas por meios ocultos. São Paulo: Marcial Pons, 2014, p. 80.
61
EDINGER, Carlos. Cadeia De Custódia, Rastreabilidade Probatória. Revista Brasileira de Ciências
Criminais, v. 120, p. 237-257, mai.-jun./2016.
75

potencial interesse para a produção da prova pericial fica responsável por sua preservação,
devendo assegurar a integridade do local em que ele for localizado e informar o respectivo órgão
para dar continuidade ao procedimento da cadeia de custódia.
Uma vez identificado o vestígio de interesse criminal, fica proibida a entrada em locais isolados
bem como a remoção de quaisquer vestígios de locais de crime antes da liberação por parte do
perito responsável, sendo tipificada como fraude processual a sua realização.
O art. 158-B do CPP regulamentou em detalhes a cadeia de rastreabilidade do vestígio, a qual é

composta pelas seguintes etapas:
I - reconhecimento: ato de distinguir um elemento como de potencial interesse para a produção

da prova pericial;
II - isolamento: ato de evitar que se altere o estado das coisas, devendo isolar e preservar o
ambiente imediato, mediato e relacionado aos vestígios e local de crime;
III - fixação: descrição detalhada do vestígio conforme se encontra no local de crime ou no corpo
de delito, e a sua posição na área de exames, podendo ser ilustrada por fotografias, filmagens ou
croqui, sendo indispensável a sua descrição no laudo pericial produzido pelo perito responsável
pelo atendimento;
IV - coleta: ato de recolher o vestígio que será submetido à análise pericial, respeitando suas
características e natureza;
V - acondicionamento: procedimento por meio do qual cada vestígio coletado é embalado de

forma individualizada, de acordo com suas características físicas, químicas e biológicas, para
posterior análise, com anotação da data, hora e nome de quem realizou a coleta e o
acondicionamento;
VI - transporte: ato de transferir o vestígio de um local para o outro, utilizando as condições

adequadas (embalagens, veículos, temperatura, entre outras), de modo a garantir a manutenção de
suas características originais, bem como o controle de sua posse;
VII - recebimento: ato formal de transferência da posse do vestígio, que deve ser documentado
com, no mínimo, informações referentes ao número de procedimento e unidade de polícia
judiciária relacionada, local de origem, nome de quem transportou o vestígio, código de
rastreamento, natureza do exame, tipo do vestígio, protocolo, assinatura e identificação de quem o
recebeu;
VIII - processamento: exame pericial em si, manipulação do vestígio de acordo com a metodologia
adequada às suas características biológicas, físicas e químicas, a fim de se obter o resultado
desejado, que deverá ser formalizado em laudo produzido por perito;
IX - armazenamento: procedimento referente à guarda, em condições adequadas, do material a

ser processado, guardado para realização de contraperícia, descartado ou transportado, com
vinculação ao número do laudo correspondente;
X - descarte: procedimento referente à liberação do vestígio, respeitando a legislação vigente e,

quando pertinente, mediante autorização judicial.
A inobservância deste caminho acarreta quebra da cadeia de custódia e, via de consequência, a

invalidação do elemento coletado enquanto prova pericial, sendo ele ilícito e todas os demais
elementos de informação que dele decorrerem (teoria dos frutos da árvore envenenada).
76

3 Perícia e cadeia de custódia

De acordo com o art. 158-C do CPP, a coleta dos vestígios deverá ser realizada
preferencialmente por perito oficial, que dará o encaminhamento necessário para a central de
custódia, mesmo quando for necessária a realização de exames complementares.
No que diz respeito à atividade do perito, tal como previsto no art. 158-D do CPP, o recipiente
para acondicionamento do vestígio será determinado pela natureza do material, além da
necessidade de seguir as diretrizes abaixo:
§ 1º Todos os recipientes deverão ser selados com lacres, com numeração

individualizada, de forma a garantir a inviolabilidade e a idoneidade do vestígio durante o
transporte.
§ 2º O recipiente deverá individualizar o vestígio, preservar suas características, impedir

contaminação e vazamento, ter grau de resistência adequado e espaço para registro de informações
sobre seu conteúdo.
§ 3º O recipiente só poderá ser aberto pelo perito que vai proceder à análise e, motivadamente, por
pessoa autorizada.
§ 4º Após cada rompimento de lacre, deve se fazer constar na ficha de acompanhamento de vestígio
o nome e a matrícula do responsável, a data, o local, a finalidade, bem como as informações
referentes ao novo lacre utilizado.
§ 5º O lacre rompido deverá ser acondicionado no interior do novo recipiente.
Sobre o CRIME:
Fraude processual
Art. 347 - Inovar artificiosamente, na pendência de processo civil ou administrativo, o estado de

lugar, de coisa ou de pessoa, com o fim de induzir a erro o juiz ou o perito:
Pena - detenção, de três meses a dois anos, e multa.
Parágrafo único - Se a inovação se destina a produzir efeito em processo penal, ainda que não
iniciado, as penas aplicam-se em dobro.
Lei de abuso de autoridade: Sobre os crimes desta lei, vale lembrar que possuem somente a sua forma
DOLOSA, sendo que o caso narra um cenário em forma culposa (seja porque faltou perícia dos agentes ao
lidarem com a situação – foram imperitos, seja pela imprudência). Potenciais crimes:
Art. 23. Inovar artificiosamente, no curso de diligência, de investigação ou de processo, o

estado de lugar, de coisa ou de pessoa, com o fim de eximir-se de responsabilidade ou de
responsabilizar criminalmente alguém ou agravar-lhe a responsabilidade:
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem pratica a conduta com o intuito de:
I - eximir-se de responsabilidade civil ou administrativa por excesso praticado no curso de

diligência;
77

II - omitir dados ou informações ou divulgar dados ou informações incompletos para desviar

o curso da investigação, da diligência ou do processo.
Art. 25. Proceder à obtenção de prova, em procedimento de investigação ou fiscalização,

por meio manifestamente ilícito:
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem faz uso de prova, em desfavor do
investigado ou fiscalizado, com prévio conhecimento de sua ilicitude.
Nas palavras de Adriano Sousa costa, Eduardo Fontes e Henrique Hoffman: 62
O elemento subjetivo geral no abuso de autoridade é o dolo. Não há previsão legal de abuso
de autoridade culposo. Entretanto, logo no seu artigo inaugural a lei evidencia que o dolo,
por si só, não é suficiente para que o crime se perfaça. Além da consciência (elemento
cognitivo) e da vontade (elemento volitivo) que compõem o dolo, é preciso algo a mais,
uma finalidade específica que deve animar a conduta do agente. Vejamos o dispositivo:
Art. 1º. (...)
§ 1º As condutas descritas nesta Lei constituem crime de abuso de autoridade quando

praticadas pelo agente com a finalidade específica de prejudicar outrem ou beneficiar a si
mesmo ou a terceiro, ou, ainda, por mero capricho ou satisfação pessoal.
§ 2º A divergência na interpretação de lei ou na avaliação de fatos e provas não configura

abuso de autoridade.
Além da consciência e da vontade de realizar as condutas descritas na lei, o agente público

deve agir com a finalidade específica (elemento subjetivo especial) de, alternativamente
(art. 1º, §1º):
a) prejudicar outrem;
b) beneficiar a si mesmo ou a terceiro;
c) por mero capricho;
d) por satisfação pessoal.
Prejuízo é o dano, a perda. Benefício é a vantagem, o ganho. Podem ser de qualquer

natureza. Evidente que o prejuízo ou benefício devem extrapolar o exercício regular das
funções do agente público. Todavia, também previu o legislador como elemento subjetivo
específico, alternativamente, o mero capricho ou satisfação pessoal, que constituem
expressões vagas, de alto grau de subjetividade.
Capricho é a cisma, a vontade birrenta ou arbitrária, o desejo injustificado. Satisfação

pessoal é o sentimento de prazer, regozijo. Claro que o agente público vocacionado
experimenta certa satisfação ao cumprir seu dever; o que a lei pune não é o advento dessa
62
https://www.conjur.com.br/2020-jun-30/academia-policia-configuracao-abuso-autoridade-exige-
animus-abutendi
78

satisfação após cumprir sua missão buscando o interesse público, mas agir objetivando ab
initio o deleite individual, transformando a consequência em causa.3 Assim agindo, coloca
seu interesse particular acima do interesse público, como por exemplo quando atua com
desiderato de autopromoção ou endeusamento de sua imagem.4
Esse elemento subjetivo específico do tipo não precisa efetivamente se concretizar,

bastando que exista na mente do autor, ou seja, é suficiente que a conduta do agente seja
orientada por essa particular motivação, que deve ser demonstrada com base em
elementos objetivos do caso concreto. Aliás, caso a acusação não demonstre
expressamente na peça inaugural essa finalidade especial que anima o agente, a denúncia
ou queixa será inepta e deverá ser rejeitada (art. 395, I, do CPP), por impossibilitar ao réu o
exercício de seu direito de defesa.
Os tipos penais da Lei de Abuso de Autoridade são incongruentes, porquanto requerem a

demonstração não somente do dolo (vontade e consciência de realizar os elementos do tipo
penal), mas também de um especial fim de agir do agente. Outras leis já utilizam essa
técnica de pluralidade de elementos subjetivos do tipo. O que há de novo aqui é a presença
de multidolos específicos e cumulativos.
Esse elemento subjetivo especial que anima a vontade do agente e que deve permear todas
as condutas criminosas é rotulado como animus abutendi. A exigência de um dolo e de mais
um requisito subjetivo que o transcende dificulta a incidência dos tipos penais da Lei de
Abuso de Autoridade.
(...)
Obviamente, esse especial fim do agente não se presume, nem se deduz, e deverá ser
demonstrado por prova inequívoca. As hipóteses, principalmente as de “por mero capricho
ou satisfação pessoal” somente poderão ser comprovadas pela admissão da própria
autoridade ou por testemunha que dela tenha ouvido tal relato, sendo impossível de ser
demonstradas por raciocínio dedutivo.5
Portanto, não comete abuso de autoridade o agente que errar ou atuar com desídia, sendo
incorreto concluir que a preguiça ou o equívoco equivalem à má-fé.
O caso trata de uma situação hipotética, cujo tema central gira em torno dos limites e
possibilidades da cadeia de custódia, tema inserido no Código de Processo Penal (CPP) no ano
de 2019. Considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos utilizados para
manter e documentar a história cronológica do vestígio, coletado em locais ou em vítimas de
crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte.
No caso, uma equipe policial comparece à Caixa Econômica Federal para acompanhar um local
de crime; contudo, certas situações ocorridas estão em descompasso com a legislação vigente.
Primeiro, um dos agentes visualizou um cartucho no chão, decorrente de um disparo de arma

de fogo do fato, e o colocou em seu bolso, entregando-o, momentos depois, ao perito. Esse
cenário viola regras procedimentais, desde o isolamento do objeto até o seu recebimento pelo
perito. O item não foi acondicionado e houve problema em seu transporte. O agente deveria ter
notificado a perícia sobre o objeto para que o perito fizesse a coleta de forma adequada.
79

Segundo, na delegacia, em razão da necessidade de confirmar certas informações para uma

representação por prisão temporária, o Delegado de Polícia conseguiu acesso ao local onde os
vestígios estavam guardados. Ele rompeu um dos lacres, descartando-o em seguida, confirmou
a informação que necessitava e acondicionou o item apreendido em local similar com novo
lacre, sem informar o ocorrido. Todo o procedimento está equivocado. Nos termos do CPP, após
cada rompimento de lacre, deve se fazer constar na ficha de acompanhamento de vestígio o
nome e a matrícula do responsável, a data, o local, a finalidade, bem como as informações
referentes ao novo lacre utilizado. Ademais, o lacre rompido deveria ser acondicionado no
interior do novo recipiente.
Apesar de serem problemas que acarretam a quebra da cadeia de custódia, não se fala em crime
de fraude processual ou de crime incidente na lei de abuso de autoridade, na medida em que
tais crimes existem somente na forma dolosa, além de exigirem finalidades específicas não
demonstradas nas situações narradas. Em outras palavras, não comete abuso de autoridade o
agente que errar ou atuar com desídia.
80

O Delegado de Polícia possui, legalmente, inúmeras atribuições em sede de medidas cautelares,
todas necessárias para aprofundar a investigação e colher informações de autoria e prova da
materialidade. A mais comum e uma das mais antigas é a busca e apreensão, que, inclusive,
podia ser deferida de ofício pelo Delegado de Polícia antes da Constituição Federal de 1988.
Considerando o tema, indique a hipótese constitucional em que a busca pessoal é feita sem
necessidade de se comprovar uma fundada suspeita. Ademais, quais são os requisitos para que
a busca e apreensão domiciliar seja feita em um escritório de advocacia?
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Busca pessoal sem fundada suspeita

Requisitos da busca em escritório
NOTA FINAL
Para a análise da iniciativa e decretação da busca e apreensão, faz-se necessário distinguir a

busca e apreensão pessoal da busca e apreensão domiciliar.
A busca e apreensão pessoal, prevista no art. 244 do CPP, está limitada pelo direito à intimidade
de cada pessoa, prevista no art. 5º, inciso X, da Constituição Federal. Em razão dessa limitação
constitucionalmente estabelecida, a busca em uma determinada pessoa deve ser devidamente
fundamentada por circunstâncias fáticas relacionadas a alguma infração criminal, cabendo ao
policial agir de ofício, sem a necessidade de prévia autorização judicial. 63 A cláusula
constitucional de proteção à intimidade não constitui hipótese de reserva de Jurisdição,
devendo o policial agir ex oficio sempre que houver fundada suspeita de envolvimento de um
cidadão em infração penal. Nesse sentido, tem-se a posição do STJ:64
2. Inexistem direitos absolutos e ilimitados e, para que aparentes contradições entre
princípios de igual matiz sejam solvidas - aplicando-se a norma constitucional de forma
segura e coerente -, utiliza-se o princípio também constitucional da proporcionalidade. (...)
4. Em razão do alto grau de afetação de direitos e por ser vexatória e invasiva, a medida de
busca pessoal é excepcional, devendo a autoridade policial agir com extrema cautela,
evitando-se atos abusivos, somente levando-a a cabo quando houver fundada suspeita de
que o indivíduo esteja na posse de arma proibida, com objetos que constituam corpo de
delito, com instrumento de crimes, entre outros.
Existe uma hipótese na qual a busca e apreensão pessoal não está necessariamente
ligada a uma fundada suspeita de envolvimento de um cidadão em infração penal.
Quando o juiz autoriza a busca e apreensão domiciliar, todas as pessoas que estão no
interior da residência no momento do cumprimento da diligência poderão, a critério
da Autoridade Policial, ser revistadas. Em outras palavras, como coloca Eugenio Pacelli de
Oliveira,65 se a medida mais grave que é a violação do domicílio já possui um mandado judicial,
seria incoerente não poder o exequente dessa medida revistar todas as pessoas encontradas no
local, em especial porque as provas buscadas poderiam estar escondidas nos bolsos dessas
pessoas.
63
. LIMA, 2011, p. 1032; OLIVEIRA, 2010, p. 452.
64
. HC 257.002/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em
17/12/2013, DJe 19/12/2013
65
. OLIVEIRA, 2010, p. 452.
82

Já a busca e apreensão domiciliar, como se observa pela redação do art. 5°, inciso XI, da Constituição
Federal, só pode ser autorizada pelo juiz, motivo pelo qual esse caso é qualificado como uma
hipótese de reserva de Jurisdição. Note-se que a autorização judicial somente é necessária quando
não houver o consentimento do morador.
No caso de busca e apreensão domiciliar, cabe ao Delegado de Polícia postular um mandado

judicial, expondo os motivos de fato e de direito que fundamentam o pedido, de modo a apontar
qual das alíneas do art. 240, § 1°, incide in caso:
a) prender criminosos;
b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;
c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou
contrafeitos;
d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados
a fim delituoso;
e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;
f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja
suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;
g) apreender pessoas vítimas de crimes;
h) colher qualquer elemento de convicção.
Busca e apreensão em escritório de advocacia

A busca e apreensão em escritório de advocacia não é vedada pelo ordenamento jurídico pátrio.
No entanto, possui diversos requisitos, tais como: (a) a busca e apreensão deve decorrer de
decisão judicial que demonstra de forma específica e fundamentada a real necessidade de ela
ser cumprida em escritório de advocacia; (b) a necessidade de o mandado de busca ser
específico para o escritório de advocacia; (c) a necessidade de a busca ser acompanhada por
um representante da OAB; (d) a necessidade do mandado de busca ser específico em relação
aos documentos a serem apreendidos, para que não se apreendam documentos relativos a
pessoas que não sejam alvo da investigação. Sobre o tema, segue importante julgado do STF66:
1. O sigilo profissional constitucionalmente determinado não exclui a possibilidade de
cumprimento de mandado de busca e apreensão em escritório de advocacia. O local de
trabalho do advogado, desde que este seja investigado, pode ser alvo de busca e apreensão,
observando-se os limites impostos pela autoridade judicial. 2. Tratando-se de local onde
existem documentos que dizem respeito a outros sujeitos não investigados, é indispensável
a especificação do âmbito de abrangência da medida, que não poderá ser executada sobre
a esfera de direitos de não investigados. 3. Equívoco quanto à indicação do escritório
profissional do paciente, como seu endereço residencial, deve ser prontamente
comunicado ao magistrado para adequação da ordem em relação às cautelas necessárias,
sob pena de tornar nulas as provas oriundas da medida e todas as outras exclusivamente
delas decorrentes.
A ausência dos requisitos mencionados no parágrafo anterior torna a busca ilegal por configurar
potencial cenário de fishing expedition, o que é vedado pelo sistema constitucional brasileiro,
com a consequente ilegalidade das provas produzidas. Observe um caso analisado pelo STF 67 em
66
. HC 91610, Relator(a): Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 8/6/2010.
67
RCL 43479, Relator(a): Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 10/08/2021.
83

2021: “a jurisprudência do STF confere interpretação estrita e rígida às normas que possibilitam
a realização de busca e apreensão, em especial quando direcionadas a advogados no exercício
de sua profissão. Na situação em apreço, não foram observados os requisitos legais nem as
prerrogativas da advocacia, com ampla deflagração de medidas que objetivaram ‘pescar’ provas
(fishing expedition) contra os advogados denunciados e possíveis novos investigados. Ressalta-
se que, ao deferir a busca e apreensão, a autoridade reclamada não demonstrou a
imprescindibilidade em concreto da medida para o processamento dos fatos.”
A busca pessoal possibilita o policial agir ex oficio sempre que houver fundada suspeita de
envolvimento de um cidadão em infração penal. A doutrina, contudo, aponta uma hipótese em
que essa fundada suspeita não precisa ser comprovada, qual seja, quando o juiz autoriza a busca
e apreensão domiciliar, todas as pessoas que estão no interior da residência no momento do
cumprimento da diligência poderão, a critério da Autoridade Policial, ser revistadas.
No que diz respeito à busca e apreensão domiciliar em escritório de advocacia, quatro são os
requisitos: prévia autorização judicial que demonstra de forma específica e fundamentada a real
necessidade de ela ser cumprida em escritório de advocacia, necessidade de o mandado de
busca ser específico para o escritório de advocacia, a necessidade de a busca ser acompanhada
por um representante da OAB e a necessidade do mandado de busca ser específico em relação
aos documentos a serem apreendidos.
84

Durante investigação, o Delegado de Polícia necessita de acessar mensagens trocadas
recentemente entre dois traficantes por meio do WhatsApp. Representa, então, pela quebra de
sigilo de dados telefônicos a fim de a respectiva empresa fornecer os dados, sob pena de multa
diária.
Considerando o tema apresentado, o Delegado de Polícia agiu de forma correta à luz da

jurisprudência do STJ? Fundamente. Qual seria um outro caminho para ter acesso a tais
conversas?
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Atuação do Delegado – incorreta, pois a representação é inservível já

que os dados são criptografados (8,0 pontos)
Outro caminho (7,0 pontos)
Português (0,2 por erro, até o limite de 5 pontos)
NOTA FINAL
Nos casos em que o acesso direto pelo Delegado de Polícia se mostrar ilegal e
demandar uma autorização judicial, deve-se considerar que muitas dessas redes sociais (v.g.
whatsapp) são protegidas por criptografia ponta a ponta. Nas palavras do Ministro Ribeiro
Dantas, Relator do RMS 6053168:
Criptografia de ponta a ponta é a proteção dos dados nas duas extremidades do processo,
tanto no polo do remetente quanto no outro polo do destinatário. Nela, "dois tipos de
chaves são usados para cada ponta da comunicação, uma chave pública e uma chave
privada. As chaves públicas estão disponíveis para as ambas as partes e para qualquer outra
pessoa, na verdade, porque todos compartilham suas chaves públicas antes da
comunicação. Cada pessoa possui um par de chaves, que são complementares. [...] O
conteúdo só poderá ser descriptografado usando essa chave pública (...) junto à chave
privada (...). Essa chave privada é o único elemento que torna impossível para qualquer
outro agente descriptografar a mensagem, já que ela não precisa ser compartilhada.
Como essa chave privada se apresenta inacessível, inclusive para a própria rede social, o STJ 69
compreende ser impossível aplicar multa contra tais aplicativos pelo fato de a empresa não
conseguir interceptar as mensagens trocadas pelos usuários. Nesses cenários, o único modo de
a polícia conseguir acesso a tais mensagens se dá pela apreensão física do aparelho celular,
seguida da respectiva perícia no seu conteúdo (em regra, mediante prévia autorização judicial).
O WhatsApp é protegido por criptografia ponta a ponta, de modo que a representação do

Delegado de Polícia é inservível. Em razão da criptografia, a própria empresa não consegue ter
68
RMS 60.531/RO, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Rel. p/ Acórdão Ministro RIBEIRO DANTAS, TERCEIRA
SEÇÃO, julgado em 09/12/2020.
69
RMS 60.531/RO, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Rel. p/ Acórdão Ministro RIBEIRO DANTAS, TERCEIRA
SEÇÃO, julgado em 09/12/2020.
86

acesso às mensagens e, por isso, o Superior Tribunal de Justiça compreende ser impossível
aplicar multa em demandas contra a empresa gerenciadora do aplicativo.
À luz do cenário fático apresentado, o único modo de a polícia conseguir acesso a tais mensagens
se dá pela apreensão física do aparelho celular, seguida da respectiva perícia no seu conteúdo,
em regra, mediante prévia autorização judicial.
87

Um dos temas que teve grande inovação nos últimos anos guarda relação com a incidência do
foro por prerrogativa de função na investigação criminal, em especial por causa da interpretação
mais restritiva que o Supremo Tribunal Federal tem concedido a tal instituto. O tema ganha
ainda mais complexidade com a divergência que o Superior Tribunal de Justiça possui em relação
ao Supremo Tribunal Federal sobre o alcance do foro para os cargos eletivos.
identificar as divergências entre os Tribunais Superiores sobre a incidência de tal tema na
investigação criminal, pontuando as diferenças procedimentais. Tratando-se de um crime em
coautoria, sendo que somente um dos investigados possui foro por prerrogativa de função,
quando poderá ocorrer o desmembramento da investigação? Por fim, sendo hipótese de
desmembramento, poderá o Delegado de Polícia enviar ao Tribunal a parte da investigação
relativa somente ao investigado com foro?
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STF – investigação, indiciamento e medida cautelar

STJ – investigação, indiciamento e medida cautelar
Desmembramento – prejuízo relevante
Envio pelo Delegado de Polícia só a parte do foro
NOTA FINAL
Distinguindo entendimentos sobre a incidência do foro por prerrogativa de função entre o STF
e o STJ
A principal finalidade do inquérito policial é apurar a autoria e a materialidade das infrações

penais, de modo a contribuir na formação do convencimento (opinio delicti) do Ministério
Público e, excepcionalmente, da vítima (querelante). No entanto, é possível que, no curso da
investigação criminal, o Delegado de Polícia verifique que um dos autores seja um cidadão que
possua foro por prerrogativa de função. Diante do exposto, questiona-se: A Autoridade Policial
possui atribuição para investigar um cidadão que possua foro por prerrogativa de função?
A questão foi amplamente debatida na Pet 3825 QO,70 julgada em 2007, pelo STF. De um lado,
o Ministro Sepúlveda Pertence se posicionou pela possibilidade de a Autoridade Policial
investigar pessoas com foro por prerrogativa de função, e, por outro lado, o Ministro Gilmar
Mendes, que inclusive liderou seus pares, entendeu que o Delegado de Polícia não possui
atribuição para investigar pessoas com foro por prerrogativa de função.
O Ministro Sepúlveda Pertence71 motivou sua decisão em três fundamentos: (a) a
instauração de inquérito policial para a apuração de fato em que se verifique a
possibilidade de envolvimento de titular de foro por prerro-gativa de função não
depende de iniciativa do Ministério Público vinculado ao respectivo Tribunal, nem o
mero indiciamento formal reclama prévia decisão de um Desembargador desse
Tribunal; (b) tanto a abertura das investigações de qualquer fato delituoso, quanto,
no curso delas, o indiciamento formal, são atos privativos do Delegado de Polícia que
preside o inquérito policial; e (c) a prerrogativa de foro do suposto autor do fato
delituoso é critério exclusivo para determinar a competência jurisdicional originária
do Tribunal respectivo, quando do oferecimento da denúncia ou, eventualmente,
antes dela, se se fizer necessária diligência sujeita à prévia autorização judicial, não
abrangendo o procedimento investigatório prévio.
70
. Pet 3825 QO, Relator(a): Min. Sepúlveda Pertence, Relator(a) p/ Acórdão: Min. Gilmar Mendes,
Tribunal Pleno, julgado em 10/10/2007.
71
89

Por outro lado, de acordo com o Ministro Gilmar Mendes, 72 se a Constituição Federal
estabelece, por exemplo, que os agentes políticos respondem, por crime comum,
perante o STF (CF, art. 102, I, b), não há razão constitucional plausível para que as
atividades diretamente relacionadas à supervisão judicial (abertura de
procedimento investigatório) sejam retiradas do controle judicial do STF, devendo,
portanto, a iniciativa do procedimento investigatório ser confiada ao MPF com a
supervisão do Ministro-Relator do STF.
O Ministro Sepúlveda Pertence foi voto vencido e fixou-se o entendimento de que não
é qualquer suposto autor de crime que pode ser investigado em um inquérito policial.
Apesar de a Constituição Federal indicar somente o órgão competente para o
julgamento das autoridades com foro por prerrogativa de função e silenciar acerca
do procedimento investigatório preparativo para a ação penal, o Pretório Excelso
entende que o foro por prerrogativa de função se estende também à etapa da
investigação criminal.
Em síntese, no que diz respeito às autoridades com foro no STF, o Tribunal73 entende que a
abertura do procedimento investigativo, as medidas cautelares e o indiciamento pela
Autoridade Policial estão condicionados à autorização do Ministro relator da causa no
STF. Nessas hipóteses, a abertura do procedimento ou ato de indiciamento pela Autoridade
Policial apresenta-se como ato complexo por depender de duas vontades para a sua
efetivação.
Segue um exemplo para ilustrar a questão. Trata-se da quebra do sigilo bancário feita pelo STF
em 2018 em face do Presidente da República, a fim de instruir inquérito policial em andamento
relativo ao “Decreto dos Portos”, onde supostamente houve favorecimento a determinada
empresa. Como um Presidente da República possui foro por prerrogativa de função no STF, cabe
a esse Tribunal decidir sobre as medidas cautelares relativas às investigações criminais em curso.
E mais, nos casos em que o investigado com foro por prerrogativa de função é identificado no
curso da investigação criminal, ainda assim é necessária a remessa ao Tribunal competente. Nas
palavras do STF74, “a prerrogativa de foro enseja a imediata remessa do inquérito à corte
competente e não seu trancamento automático por nulidade processual”. Contudo, a
caracterização do foro reclama que a participação da autoridade deva estar fundamentada em
elementos de informação aptos a provocar a convicção de que pode realmente ter havido algum
envolvimento dessa autoridade com prerrogativa. Em outras palavras, a caracterização do foro não
pode decorrer de meras alusões genéricas mencionando o nome da autoridade, sendo
imprescindíveis, para tanto, elementos de informação aptos a provocar a convicção de que pode
realmente ter havido algum envolvimento da autoridade com prerrogativa .75 No mesmo sentido é a
posição do STJ:
A mera presença de autoridade com foro por prerrogativa de função em conversas captadas por meio
de procedimento de interceptação telefônica não é suficiente para determinar a imediata remessa
dos autos ao foro competente em razão da pessoa. Este procedimento deve ser tomado após exame
acerca da idoneidade e da suficiência dos dados colhidos para se firmar o convencimento acerca do
72
73
. Inq 2411 QO, Relator(a): Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 10/10/2007.
74
RHC 122338 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 22/03/2019. HC 153417 ED-segundos,
Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 12/03/2019.
75
HC 153417 ED-segundos, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 12/03/2019.
90

possível envolvimento do detentor de prerrogativa de foro com a prática dos fatos apurados.
Precedentes.76
Por outro lado, em relação aos foros por prerrogativa dos demais Tribunais, as duas turmas do
STJ seguem linha distinta do STF. O STJ faz uma interpretação restritiva do entendimento acima
apresentado, no sentido de que o posicionamento do STF sobre o tema se aplica somente ao
respectivo Tribunal, uma vez que a extensão do foro por prerrogativa de função à etapa
investigativa decorre exclusivamente de determinação presente no Regimento Interno do STF.77
Nessa linha, para o STJ, o Delegado de Polícia pode investigar e indiciar pessoas com foro por
prerrogativa de função sem ingerência do respectivo Tribunal; a única ressalva seria eventual
medida cautelar que deve ser encaminhada ao Tribunal de foro para análise da representação.
Segue o entendimento da 5ª Turma do STJ: 78
1. No que concerne às investigações relativas a pessoas com foro por prerrogativa de função, tem-
se que, embora possuam a prerrogativa de serem processados perante o tribunal, a lei não
excepciona a forma como se procederá à investigação, devendo ser aplicada, assim, a regra geral
trazida no art. 5º, inciso II, do Código de Processo Penal, a qual não requer prévia autorização do
Judiciário. "A prerrogativa de foro do autor do fato delituoso é critério atinente, de modo exclusivo,
à determinação da competência jurisdicional originária do tribunal respectivo, quando do
oferecimento da denúncia ou, eventualmente, antes dela, se se fizer necessária diligência sujeita à
prévia autorização judicial" (Pet 3825 QO, Relator p/ acórdão: Min. Gilmar Mendes, Pleno, julgado
em 10/10/2007). Precedentes do STF e do STJ.
2. Não há razão jurídica para condicionar a investigação de autoridade com foro por prerrogativa
de função a prévia autorização judicial, sendo certo que a garantia constitucional diz respeito tão
somente ao processamento e ao julgamento de eventual ação penal movida em desfavor de
ocupante de cargo cujo status constitucional assegure privilégio de foro, de modo a evitar
persecução criminal infundada. Por isso, não há que se falar em nulidade quando o procedimento de
investigação instaurado pelo Ministério Público prossegue sem a chancela do Poder Judiciário, pois
trata-se de procedimento pré-processual, não acobertado pela garantia de foro especial.
3. Em resumo: a) O Código de Processo Penal prevê, como primeira hipótese, a instauração de

inquérito policial ex officio pela Polícia Judiciária, em cumprimento de seu dever constitucional, sem
necessidade de requerimento ou provocação de qualquer órgão externo; b) O Supremo Tribunal
Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 593.727/MG, assentou a concorrência de
atribuição entre o Ministério Público e a Polícia Judiciária para realizar investigações criminais; c)
Sendo assim, a mesma sistemática é válida tanto para procedimentos investigatórios ordinários
quanto para investigações que envolvam autoridades com prerrogativa de função; d) Por
constituírem limitações ao poder de investigação conferido pela Constituição Federal à Polícia
Judiciária e ao Ministério Público, as hipóteses em que a atividade investigatória é condicionada à
prévia autorização judicial exigem previsão legal expressa - REsp n. 1.697.146/MA, Rel. Ministro
JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 9/10/2018, DJe 17/10/2018. No mesmo diapasão: RHC n.
93.723/PE, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 7/8/2018, DJe 15/8/2018 e RHC
n. 73.829/CE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em
23/05/2017, DJe 31/05/2017.
4. A defesa tem razão quando sustenta que a quebra de sigilo bancário, além de outras medidas
acobertadas pela reserva de jurisdição, devem partir do Juízo competente para o julgamento da
ação principal. (...)
76
HC 482.175/GO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/03/2019.
77
HC 177992 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 23/08/2021.
78
RHC 79.910/MA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em
26/03/2019. No mesmo sentido, julgado analisando de forma mais específica o ato de indiciamento: AgRg
no HC 404.228/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 01/03/2018. No mesmo
sentido, a 6ª Turma do STJ: AgRg no AREsp 1541633/PR, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO,
SEXTA TURMA, julgado em 06/10/2020.
91

E o STF, está de acordo com tal entendimento do STJ?
As duas Turmas do STF divergem sobre o tema.
De acordo com a 1ª Turma do STF 79, “o ato de instauração de inquérito ou procedimento

investigatório contra Prefeitos Municipais independe de autorização do Tribunal competente
para processar e julgar o detentor da prerrogativa de foro”. De forma mais incisiva, vale citar
parte do inteiro teor deste julgado: “Nessa toada, como bem salientou o parecer ministerial: no
que concerne às investigações relativas a pessoas com foro por prerrogativa de função, tem-se
que, embora possuam a prerrogativa de serem processados perante o tribunal, a lei não
excepciona a forma como se procederá à investigação, devendo ser aplicada, assim, a regra geral
trazida no art. 5º, inciso II, do Código de Processo Penal, a qual não requer prévia autorização
do Judiciário”.
Por outro lado, para a 2ª turma do STF 80, "é indispensável a existência de prévia autorização
judicial para a instauração de inquérito ou outro procedimento investigatório em face de
autoridade com foro por prerrogativa de função em TJ."
O tema teve novo avanço em meados de 2022. Por unanimidade, em 16/05/2022, o STF81
validou dispositivo do regimento interno do Tribunal de Justiça do Amapá que incluiu, entre as
atribuições do desembargador-relator, a prerrogativa de autorizar a instauração de inquérito, a
pedido do procurador-geral de Justiça, contra autoridades com prerrogativa de foro no tribunal.
De acordo com o voto da Relatora, a Ministra Cármem Lúcia, “quanto à necessidade de

supervisão judicial dos atos investigatórios, tem-se, pela interpretação sistemática da CF/88 e
com fulcro na jurisprudência consolidada desta Corte, que o mesmo tratamento conferido às
autoridades com foro por prerrogativa de função no STF deve ser aplicado, por simetria,
àquelas com foro em outros tribunais, em observância ao princípio da isonomia, que garante
o mesmo tratamento aos que estejam em situação igual”. Nessa linha, o STF abre divergência
clara em relação ao STJ, quando caracterizado o foro por prerrogativa de função, em razão da
necessidade de prévia autorização do respectivo foro para instaurar investigação, para indiciar
e para eventual medida cautelar.
Observe o quadro mnemônico:
SITUAÇÃO STF – CENÁRIO INVESTIGATIVO STJ – CENÁRIO INVESTIGATIVO
1. Crime cometido antes da

diplomação
Investigação e indiciamento pelo Delegado sem autorização
2. Crime cometido após a do Tribunal. Medidas cautelares em 1ª instância.
diplomação e SEM relação com as
funções
79
HC 177992 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 23/08/2021.
80
HC 201965/RJ, relator Min. Gilmar Mendes, julgamento em 30.11.2021.
81
ADI 7083, Rel. Min. Cármen Lúcia, 13.05.2022.
92

3. Crime cometido após a Investigação e indiciamento pelo

Precisa de autorização do Tribunal
diplomação e COM relação com as Delegado sem autorização do
para instauração do procedimento
funções Tribunal. Precisa de autorização
investigativo, indiciamento e
do Tribunal somente para as
medida cautelar.
medidas cautelares.
4. Crime ocorrido após o fim do

Investigação e indiciamento pelo Delegado sem autorização do
mandato
Tribunal. Medidas cautelares em 1ª instância.
Sobre o indiciamento pelo Delegado de Polícia em investigação envolvendo foro no STF,

vale citar um importante detalhe. O Ministro Roberto Barroso, em decisão liminar, no INQ 4621,
de 2018, autorizou o indiciamento por Delegado de Polícia, sem necessidade de prévia
autorização do STF, em face do Presidente da República à época. No caso, prevaleceu o
argumento de que o indiciamento seria legítimo e não dependeria de autorização judicial prévia,
uma vez que o inquérito contra o Presidente da República foi instaurado e tramitou sempre sob
a supervisão de Ministro do STF, pontuando, ainda, que o indiciamento é ato privativo da
autoridade policial, nos termos da Lei n° 12.830/13. De acordo com o voto do Ministro, a
autorização para prévio indiciamento somente seria necessária quando a investigação não tiver
sido previamente autorizada pelo ministro relator.
Sobre o indiciamento pelo Delegado de Polícia em investigação envolvendo os demais

foros (STJ e demais Tribunais), vale citar decisão da 5ª Turma do STJ82 que denegou habeas
corpus contra ato de Delegado de Polícia e “assentou o entendimento de que o mero
indiciamento em inquérito policial, desde que não seja abusivo e ocorra antes do recebimento
da exordial acusatória, não constitui manifesto constrangimento ilegal”. Em sentido contrário,
como colocado acima, o atual entendimento do STF.
Coautoria e foro por prerrogativa de função

É comum, em crimes de grande repercussão, a existência de vários autores, de modo que
somente um deles possua o foro por prerrogativa de função. Nesses casos, ocorrerá o
desmembramento da investigação ou do processo a fim de o Tribunal investigar ou julgar
somente o cidadão com foro por prerrogativa de função ou todo o processo será julgado pelo
Tribunal?
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal 83 passou a adotar como regra o

desmembramento dos inquéritos e das ações penais originárias no tocante a investigados ou
coacusados não detentores de foro por prerrogativa de função, admitindo-se, apenas
excepcionalmente, a atração da competência originária quando se verifique que a separação
seja apta a causar prejuízo relevante, aferível em cada caso concreto.
82
AgRg no HC 404.228/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 01/03/2018.
83
Pet 7942 AgR, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 29/03/2019.
93

E se tal cenário ocorrer no curso de uma investigação criminal, no qual seja caso de
desmembramento, poderá o Delegado de Polícia enviar ao Tribunal a parte da investigação
relativa só ao investigado com foro por prerrogativa de função?
O Delegado de Polícia deverá enviar todo o procedimento investigativo, pois a decisão de

desmembramento cabe exclusivamente ao Tribunal do foro por prerrogativa. 84 Caso assim não
proceda, caberá reclamação no respectivo Tribunal em face do ato do Delegado de Polícia por
usurpar a sua competência exclusiva.
Em linhas gerais, no caso de mandatos eletivos, os foros por prerrogativa, de acordo com o
Supremo Tribunal Federal, necessitam de prévia autorização do respectivo Tribunal para a
investigação, para o indiciamento e para as medidas cautelares em casos de crime cometidos
após a diplomação e que tenham relação com as funções. Por outro lado, para o Superior
Tribunal de Justiça, o respectivo foro só precisa se pronunciar em relação às medidas cautelares.
Ainda sobre o tema do foro, em situação de coautoria, o desmembramento é a regra, admitido

excepcionalmente quando se verifique que a separação seja apta a causar prejuízo relevante.
Sendo hipótese de desmembramento, o Delegado de Polícia deverá enviar todo o procedimento
investigativo, pois a decisão de desmembramento cabe exclusivamente ao Tribunal do foro por
prerrogativa, sob pena de cabimento da reclamação.
84
Inq 2560, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 08/03/2016.
94

Deputado Federal é investigado por um crime ocorrido durante o exercício do seu primeiro
mandato, cabendo ressaltar que o segundo e atual mandato decorre de reeleição para o mesmo
cargo. O mencionado parlamentar nega o fato e afirmou, em entrevista, que a investigação
decorre exclusivamente de pressão da mídia.
identificar as principais consequências investigativas se o crime for praticado em razão da função
ou se esse requisito não for preenchido. Ademais, seria mantido o foro por prerrogativa de
função no Supremo Tribunal Federal se o primeiro mandato fosse um cargo de Senador? E se
ficasse caracterizado o interregno de mandato?
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Crime com pertinência temática preenchida

Crime sem pertinência temática preenchida
Primeiro cargo Senador
Interregno de mandato
Português
NOTA FINAL
Pontos iniciais tratados na questão anterior.
17.7 Reeleição e mandatos

Os cargos eletivos estão sujeitos a cenários de reeleição ou mesmo eleição para outro cargo,
além da possibilidade de existir interregno entre os mandatos. Por isso, questiona-se: terminado
o mandato devidamente seguido de nova eleição (ou reeleição), ocorrerá a prorrogação
(manutenção) do foro por prerrogativa?
O tema deve ser analisado à luz de três cenários distintos: reeleição, eleição sucessiva para cargo
distinto e interregno de mantado.
O cenário da “reeleição” está caracterizado quando o cidadão era ocupante de um mandato e
consegue se reeleger para o mesmo cargo de forma sequencial. Nesse ponto, de acordo com o
STF, mostra-se desimportante a circunstância de os delitos haverem sido praticados em
mandato anterior, bastando que a atual diplomação decorra de sucessivas e ininterruptas
reeleições. Por isso, o foro por prerrogativa terá a sua competência mantida.85 Por exemplo,
um Deputado Federal está em seu terceiro mandato, todos decorrente de reeleição (sucessivas
e ininterruptas reeleições), e é investigado por um crime praticado no primeiro mandato
durante o exercício do cargo e em razão dele. Nesse exemplo, o foro por prerrogativa no STF
será mantido e a investigação continuará neste Tribunal.
O cenário da “eleição para novo cargo” está caracterizado quando o cidadão era ocupante de
um mandato e consegue ganhar nova eleição sequencial (sem interregno de mandato), mas para
um cargo distinto daquele que ocupava. Nesse cenário, precisamos distinguir duas situações: a
existência ou não de mandatos cruzados.
O mandato cruzado tem incidência quando, por exemplo, um deputado federal é eleito senador
ou vice-versa. Em tal situação, o STF 86 decidiu que a existência de mandatos cruzados
sequenciais dentro do Poder Legislativo na esfera federal gera a manutenção do foro por
prerrogativa neste Tribunal (STF).
Ainda sobre esse ponto, se for hipótese de existência de mandatos cruzados sequenciais,
iniciado no Poder Legislativo estadual e finalizado federal, tal cenário gera a manutenção do
foro por prerrogativa? O case guarda relação com Flávio Bolsonaro quando ele ainda era
85
Inq 4435 AgR-quarto/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 13 e 14/3/2019.
86
PET 9189, rel. para acórdão Edson fachin, julgado em 14/05/2021.
96

deputado estadual. No caso, ele era investigado por fatos relacionados à função de deputado
estadual no TJ/RJ e foi eleito Senador de forma sequencial. Esperava-se, à época, que o caso
fosse enviado para o juiz de 1º instância; contudo, a 2ª Turma do STF 87 concluiu pela
manutenção do foro no TJ do procedimento que tem por objeto a investigação do mencionado
crime.
Nas demais situações, em que não existam os mandados cruzados citados, a tendência, de
acordo com a doutrina, é que o foro por prerrogativa não seja mantido.
O cenário de “interregno de mandato” está caracterizado quando o cidadão era ocupante de

um mandato, mas não consegue se reeleger; contudo, algum tempo depois, consegue um novo
mandato. Não existe uma sequência entre os mandatos, de modo que eventual crime cometido
no primeiro mandato não terá mantido o foro por prerrogativa de função em razão do novo
mandato.88 Por exemplo, Deputado Estadual comete um crime durante o exercício do caro e em
razão dele, mas, não consegue se reeleger. No futuro, em nova eleição, esse cidadão consegue
se eleger Deputado Estadual. Nesse exemplo, o foro por prerrogativa não será mantido, pois
não existe sequencia entre os mandatos.
Não se pode esquecer que o STF fixou a premissa de que, uma vez publicado o despacho de
intimação para apresentação das alegações finais, o foro por prerrogativa não terá mais
qualquer alteração. Nessa linha, não importa que o detentor do foro por prerrogativa seja eleito
após um tempo para novo mandato (interregno de mandato), ou mesmo que seja eleito de
forma sequencial para cargo distinto (eleição para novo cargo), ou ainda que não seja eleito (e
fique sem cargo). Em qualquer dessas três hipóteses aqui mencionadas, o Tribunal com foro por
prerrogativa continuará competente para o respectivo julgamento se houver a fixação definitiva
da competência.
Desde 2018, o Supremo Tribunal Federal (STF) trouxe entendimentos mais restritivos ao alcance
dos foros por prerrogativa de função, pois não é qualquer crime cometido que terá a incidência
de tal prerrogativa constitucional. Atualmente, há necessidade de comprovação da pertinência
temática, o que envolve o preenchimento de dois requisitos cumulativos: o crime deve ser
praticado durante o exercício do cargo e o crime deve ter sido praticado em razão do cargo.
Em linhas gerais, no caso de mandatos eletivos, os foros por prerrogativa, de acordo com o
Supremo Tribunal Federal, necessitam de prévia autorização do respectivo Tribunal para a
investigação, para o indiciamento e para as medidas cautelares em casos de crime cometidos
após a diplomação e que tenham relação com as funções. Por outro lado, para o Superior
Tribunal de Justiça, o respectivo foro só precisa se pronunciar em relação às medidas cautelares.
Já para a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, necessita-se de prévia autorização do
respectivo Tribunal para a investigação, para o indiciamento e para as medidas cautelares.
De forma mais específica em relação ao caso envolvendo um Deputado Federal que é

investigado por um crime ocorrido durante o exercício do seu primeiro mandato, cabendo
87
Rcl 41910 MC, rel. Ministro Gilmar Mendes, julgado em30/11/2021.
88
RE 1185838/SP, rel. Min. Rosa Weber, julgamento em 14.5.2019.
97

ressaltar que o segundo e atual mandato decorre de reeleição para o mesmo cargo. Tem-se,
portanto, caracterizado o foro por prerrogativa no Supremo Tribunal Federal. De igual modo, se
o primeiro mandato fosse de Senador, a conclusão seria a mesma por se tratar de mandato
cruzado, sem repercussão no foro por prerrogativa de função, mantendo-se a competência no
Supremo Tribunal Federal. Contudo, se houvesse interregno de mandato, a competência do
Supremo Tribunal Federal não seria mantida, consoante jurisprudência deste Tribunal.
98

O caráter sigiloso do inquérito policial está previsto no art. 20 do Código de Processo Penal: “a
autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo
interesse da sociedade”. Já O art. 7º da Lei nº 8.906/94 (Estatuto dos Advogados), inciso XIV,
após alterado pela Lei nº 13.245/16, prescreve que o advogado possui o direito de
“examinar, em qualquer instituição responsável por conduzir investigação, mesmo sem
procuração, autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em
andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar
apontamentos, em meio físico ou digital”.
Considerando o tema citado, redija um texto dissertativo de modo identificar a situação em que
o Delegado de Polícia pode exigir procuração do advogado. Qual a consequência para o
Delegado de Polícia que, dolosamente, viola o mencionado dispositivo do Estatuto da OAB? Por
fim, à luz da jurisprudência do STF, existe alguma investigação em que a publicidade se
apresenta como regra?
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Exigência da procuração
Consequência – Delegado de Polícia
Publicidade como regra
NOTA FINAL
A complexa questão do acesso do advogado aos autos do inquérito policial envolve uma
natural tensão entre direitos fundamentais e inquérito policial. Por um lado, a proteção às
testemunhas, o art. 20 do CPP, o caráter sigiloso do inquérito policial e, por outro lado, o
acesso ao inquérito policial como prerrogativa do advogado e decorrência direta do
contraditório e ampla defesa, mostram como a questão se manifesta complexa no
ordenamento jurídico brasileiro. É importante ressaltar que toda a análise que será feita abaixo
aplica-se, nos termos do art. 7°, § 13, da Lei nº 8.906/94, dispositivo inserido à lei no ano de
2019, aos processos e a procedimentos eletrônicos.
Por determinação do art. 20 do CPP, “a autoridade assegurará no inquérito o sigilo

necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade”. O sigilo citado é
direcionado principalmente a terceiros desinteressados, como a imprensa e as pessoas do
povo. O sigilo, por óbvio, não abrange o juiz e o promotor de justiça do caso. Não obstante,
questiona-se: qual a amplitude do sigilo do inquérito policial em face do advogado? E, ainda,
imagine a hipótese em que um advogado compareça perante uma Autoridade Policial e,
mesmo sem procuração, peça vista dos autos do inquérito policial. Deve o Delegado de
Polícia autorizar o pedido?
O art. 7º da Lei nº 8.906/94 (Estatuto dos Advogados), inciso XIV, após alterado pela Lei nº
13.245/16, prescreve que o advogado possui o direito de “examinar, em qualquer instituição
responsável por conduzir investigação, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de
investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento, ainda que conclusos à
autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou digital”. O
pedido deve ser feito pelo advogado por escrito e juntado ao procedimento investigativo
para análise do Delegado de Polícia.
A redação supramencionada segue, basicamente, a redação antiga do dispositivo legal, mas

com duas importantes inovações. Primeiro, o dispositivo revogado restringia o acesso a
procedimentos criminais como o auto de prisão em flagrante e o inquérito policial, ao passo
que a nova previsão legal amplia a prerrogativa do advogado para todo e qualquer
procedimento investigativo, de modo a abranger não somente os procedimentos criminais,
mesmo quando presidido pelo Ministério Público; mas, também, os procedimentos
administrativos, como o processo administrativo disciplinar. Segundo, o novo dispositivo
prescreve a possibilidade de o advogado copiar peças ou tomar apontamentos pelo meio
100

digital, podendo, por via de consequência, tirar fotos das páginas ou utilizar digitalizadores
portáteis.
Acontece que, tal como o dispositivo revogado, a nova prescrição legal deve ser lida a partir
de questões pacificadas pela jurisprudência dos tribunais superiores, em especial pela
pequena alteração redacional pela qual o inciso passou. Desse modo, deve-se analisar a sua
relação com a Súmula Vinculante de nº 14 do STF, que possui a seguinte redação: “É direito
do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de
prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão
com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de
defesa”.
A súmula vinculante determina que o sigilo do inquérito policial não pode ser oponível ao
defensor, desde que respeitados três pressupostos: (a) deve ser feito no interesse do
representado, (b) para o exercício do direito de defesa e (b) desde que os elementos de
prova já estejam documentados no inquérito policial.
O primeiro pressuposto diz respeito à necessidade de o advogado juntar a procuração para

ter acesso ao procedimento investigativo. Apesar de a leitura da súmula não ser clara, uma
de suas interpretações pode levar à equivocada conclusão de que, em razão da necessidade
de se provar a qualidade de “representado”, seja necessária apresentar a procuração pelo
seu “representante”. O tema foi amplamente debatido na proposta que originou a Súmula
vinculante nº 14. Um trecho do voto do Ministro Celso de Mello 89 resume a questão:
No que concerne ao inquérito policial há regra clara no Estatuto do Advogado que assegura
o direito aos advogados de, mesmo sem procuração, ter acesso aos autos (art. 7º, inc. XIV)
e que não é excepcionada pela disposição constante do § 1º do mesmo artigo que trata dos
casos de sigilo. Certo é que o inciso XIV do art. 7º não fala a respeito dos inquéritos
marcados pelo sigilo. Todavia, quando o sigilo tenha sido decretado, basta que se exija o
instrumento procuratório para se viabilizar a vista dos autos do procedimento
investigatório. (...) Portanto, a presença do advogado no inquérito e, sobretudo, no
flagrante não é de caráter afetivo ou emocional. Tem caráter profissional, efetivo, e não
meramente simbólico. Isso, porém, só ocorrerá se o advogado puder ter acesso aos autos.
Advogados cegos, ‘blindlawyers’, poderão, quem sabe, confortar afetivamente seus
assistidos, mas, juridicamente, prestar-se-ão, unicamente, a legitimar tudo o que no
inquérito se fizer contra o indiciado.
Desse modo, a exigência da procuração somente é legítima após a decretação do sigilo pela
autoridade policial (com base no art. 20 do CPP) 90 ou pela autoridade judicial, como consta
do art. 7º, § 10, da Lei nº 8.906/94. É importante ressaltar que o acesso ao inquérito abrange
89
. MELLO, Celso de. PSV1, julgada em 2/2/2009, Rel. Ministro Menezes Direito. O trecho consta
da p. 49 do inteiro teor do voto.
90
. No mesmo sentido, tem-se Renato Brasileiro (2015, p. 119). A Resolução n° 181/17, do CNMP,
que regula o PIC, tem previsão similar conferindo tal poder ao membro do MP: “Art. 16. O presidente
do procedimento investigatório criminal poderá decretar o sigilo das investigações, no todo ou em
parte, por decisão fundamentada, quando a elucidação do fato ou interesse público exigir, garantido o
acesso aos autos ao investigado e ao seu defensor, desde que munido de procuração ou de meios que
comprovem atuar na defesa do investigado, cabendo a ambos preservar o sigilo sob pena de
responsabilização.”
101

todos os seus anexos, como eventual interceptação telefônica e quebra de sigilo bancário
devidamente finalizados, questão que será mais bem analisada abaixo.
No segundo pressuposto, é interessante levantar o seguinte questionamento: o acesso do

advogado ficará restrito às provas relacionadas com o seu representado ou também abrange
os documentos que tenham relação exclusiva a terceiros (coautores)? Essa questão foi
levantada pelo Pleno do STF, no julgamento do HC 94387 ED, 91 e fixou-se o entendimento
de que o advogado pode ter acesso a todas as provas, mesmo que tenham relação exclusiva
com terceiros ou que haja um suposto risco de vida para as testemunhas caso o advogado
tenha a informação 92. No mesmo sentido, caso haja violação ao direito à intimidade de
terceiros, o sigilo também não pode ser oposto ao defensor:
Em suma, impedir que o defensor acesse dados já formalmente incorporados ao
procedimento inquisitorial se revela incompatível com a pureza do princípio constitucional
da plenitude de defesa, mormente em matéria penal (embora estejamos aqui a tratar de
acesso a informações contidas em inquérito policial, que não é propriamente um processo
penal, mas tão somente, um pré-processo); mesmo que isto implique desproteção da
intimidade de um ou de outro investigado.93
O terceiro pressuposto da súmula vinculante institui que a vista do defensor somente se

dará ao procedimento investigativo documentado (finalizado). Esse pressuposto é
ratificado, em parte, pelo parágrafo 11, inserido pela Lei nº 13.245/16 ao Estatuto da OAB
ao prever que “a autoridade competente poderá delimitar o acesso do advogado aos
elementos de prova relacionados a diligências em andamento e ainda não documentados
nos autos, quando houver risco de comprometimento da eficiência, da eficácia ou da
finalidade das diligências”.
Observe que, de acordo com o novo dispositivo legal, a existência de diligência em

andamento, por si só, não constitui óbice para acesso do advogado a essas diligências, na
medida em que esse acesso será possível, salvo quando houver risco de comp rometimento
da eficiência, da eficácia ou da finalidade das diligências. Assim, a Autoridade Policial deve
se atentar para a comprovação de uma dessas três condicionantes para, de forma
fundamentada, obstar o acesso às diligências em andamento. Observe que, não obstante
essas divergências entre a redação da súmula e a lei, vários concursos ainda assim
questionam a redação da súmula vinculante.
Por exemplo, caso algum procedimento ainda esteja em trâmite (podem ser citados, como
exemplos, a interceptação telefônica, a busca e apreensão domiciliar ou qualquer outra
medida cautelar), o advogado poderá ter acesso a tais informações, salvo quando houver
risco de comprometimento da eficiência, da eficácia ou da finalidade das diligências,
91
. HC 94387 ED, julgado em 6/4/2010, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski. É importante ressaltar
que a ementa do julgado não corresponde ao que foi decidido. Na página 704 do inteiro teor do
acórdão, o Ministro Relator, Ricardo Lewandowski, revê o seu voto e muda o conteúdo do que foi
decidido nos termos apresentados.
92
. Nos casos em que existe um suposto risco de vida para as testemunhas caso o advogado tenha
a sua identificação, recomenda-se a utilização da técnica do depoimento da testemunha não
identificada, já regulamentada em alguns Estados, como São Paulo e Espírito Santo.
93
. Trecho do voto do Ministro Ayres Brito, presente no HC 94387 ED, julgado em 6/4/2010, Rel.
Ministro Ricardo Lewandowski.
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situações que devem ser comprovadas em despacho fundamentado pelo Delegado de

Polícia. Trata-se, também, de hipótese em que o sigilo deve ser mantido quando algum
procedimento já concluído indicar a necessidade de produção de outras provas e, no caso,
existir risco de comprometimento da eficiência, da eficácia ou da finalidade das diligências
caso seja concedido o acesso ao advogado.
Ainda sobre o tema do acesso do advogado aos procedimentos investigativos, existem duas
inovações legislativas que merecem atenção:
Art. 7º do Estatuto da OAB, § 12. A inobservância aos direitos estabelecidos no inciso XIV, o
fornecimento incompleto de autos ou o fornecimento de autos em que houve a retirada de
peças já incluídas no caderno investigativo implicará responsabilização criminal e funcional
por abuso de autoridade do responsável que impedir o acesso do advogado com o intuito
de prejudicar o exercício da defesa, sem prejuízo do direito subjetivo do advogado de
requerer acesso aos autos ao juiz competente. (inserido pela Lei n° 13.245/16)
Art. 32. da Lei n° 13.869/19. Negar ao interessado, seu defensor ou advogado acesso aos
autos de investigação preliminar, ao termo circunstanciado, ao inquérito ou a qualquer
outro procedimento investigatório de infração penal, civil ou administrativa, assim como
impedir a obtenção de cópias, ressalvado o acesso a peças relativas a diligências em curso,
ou que indiquem a realização de diligências futuras, cujo sigilo seja imprescindível:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Os dispositivos legais são direcionados ao presidente do procedimento investigativo responsável

por analisar o pedido do advogado em acessar o inquérito policial. A finalidade é evitar as
retiradas arbitrárias de peças pelo Delegado de Polícia, na medida em que os dispositivos devem
ser compatibilizados com o poder-dever de a Autoridade Policial delimitar o acesso do advogado
aos elementos de prova relacionados a diligências em andamento e ainda não documentados
nos autos, quando houver risco de comprometimento da eficiência, da eficácia ou da finalidade
das diligências.
Cita-se, como exemplo, a hipótese em que um inquérito policial possui dentro do caderno
principal (e não em anexo) um pedido de busca e apreensão, o qual foi deferido pelo magistrado,
mas ainda não foi cumprido pela Polícia Civil. Trata-se de diligência em andamento e, portanto,
a Autoridade Policial deve obstaculizar o acesso do advogado a tais documentos de modo a
garantir a efetividade do cumprimento do mandado de busca e apreensão.
Como se observa pela leitura do parágrafo citado, o dispositivo legal atribui ao magistrado a
competência para analisar eventual conflito acerca da legalidade da restrição imposta pelo
Delegado de Polícia ao advogado, cabendo ao Juiz Criminal verificar se foi correta eventual
retirada de peça presentes no procedimento pela Autoridade Policial. Exatamente por isso que
o despacho fundamentado do Delegado de Polícia que analisa os limites e as possibilidades de
acesso do advogado ao procedimento investigativo deve ser bem construído e fundamentado
com todas as razões de fato e de direito que justificaram a sua tomada de decisão.
É importante pontuar que a lei não estipula um prazo para o Delegado de Polícia analisar o
pedido do advogado de acesso ao procedimento investigativo. É possível aplicar por
analogia o art. 24 da Lei nº 9.784/99 que estabelece o prazo de 5 (cinco) dias, podendo tal
prazo ser dilatado até o dobro mediante comprovada justificação; contudo, esse prazo deve
ser entendido de modo a não se causar prejuízo ao exercício da defesa, devendo a
Autoridade Policial analisar o pedido assim que o advogado apresentar o pedido por escrito
nos casos de urgência ou comprovada necessidade, devendo ainda haver uma maior
celeridade na hipótese de investigado preso.
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Na hipótese de violação ao direito do acesso do advogado aos autos do inquérito policial,

Renato Brasileiro 94 sustenta a possibilidade do manejo da reclamação (por violação à Súmula
vinculante nº 14 do STF), do mandado de segurança (por violação ao direito de defe sa, em
decorrência do desrespeito da prerrogativa funcional do advogado) ou do habeas corpus
(por violação ao direito de locomoção, pois a negativa do acesso aos autos do inquérito pode
resultar, posteriormente, numa prisão temporária ou mesmo numa pena privativa de
liberdade ao final da ação penal). A Lei nº 13.245/16, no art. 7º, § 12, trouxe m ais uma
possibilidade, qual seja, o requerimento pelo advogado do acesso aos autos ao juiz
competente.
Note-se, por fim, que existem alguns fatos nos quais (a) a publicidade se apresenta como
regra ou mesmo (b) é capaz de auxiliar a investigação na colheita das provas.
No INQ 4831, 95 o qual tramita no STF em face do Presidente da República, o Ministro Celso
de Mello estabeleceu a regra da ampla publicidade – em detrimento do caráter sigiloso da
investigação – nos crimes relacionados a autoridades públicas com base nos seguintes
fundamentos extraídos do seu voto:
Os estatutos do poder, em uma República fundada em bases democráticas, não podem privilegiar o
mistério nem legitimar o culto ao sigilo: consequente necessidade de este Inquérito transcorrer sob
a égide do postulado da publicidade. (...)
Não constitui demasia rememorar, aqui, na linha da decisão proferida pelo Plenário do Supremo
Tribunal Federal no julgamento do MI 284/DF, Red. p/ o acórdão Min. CELSO DE MELLO (RTJ 139/712-
732), que o novo estatuto político brasileiro – que rejeita o poder que oculta e que não tolera o
poder que se oculta – consagrou a publicidade dos atos e das atividades estatais como valor
constitucional a ser observado, inscrevendo-a, em face de sua alta significação, na própria declaração
de direitos e garantias fundamentais reconhecidos e assegurados pela Constituição da República aos
cidadãos em geral. (...)
Ao dessacralizar o segredo, a Assembleia Constituinte restaurou velho dogma republicano e expôs

o Estado, em plenitude, ao princípio democrático da publicidade, convertido, em sua expressão
concreta, em fator de legitimação das decisões, das práticas e dos atos governamentais. (...)
Não se pode desconhecer que a liberdade de imprensa, enquanto projeção da liberdade de

manifestação de pensamento e de comunicação, reveste-se de conteúdo abrangente, por
compreender, entre outras prerrogativas relevantes que lhe são inerentes, (a) o direito de informar,
(b) o direito de buscar a informação, (c) o direito de opinar e (d) o direito de criticar.
Como consignou o Ministro Celso de Mello, o princípio da publicidade, nesses casos,

direciona a atividade estatal e se coloca como pressuposto necessário para a investigação
criminal, de modo a permitir o escrutínio público não só pelos cidadãos, mas, também, pela
imprensa, rechaçando o segredo e o mistério enquanto premissas inerentes à democracia.
Ademais, existem casos em que a publicidade é capaz de auxiliar a investigação na colheita

das provas. É o que ocorre, v.g., com a divulgação pela imprensa da foto de um preso em
flagrante a fim de que surjam mais vítimas de crimes sexuais envolvendo menores. A
participação da população, em alguns casos, mostra-se como importante instrumento para
trazer mais informações ao inquérito policial.
94
. LIMA, 2011, p. 131, 132.
95
INQ 4831, Min. Celso de Mello, julgado em 5/5/2020. No mesmo sentido, MI 284, Relator(a) p/
Acórdão: Min. CELSO DE MELLO.
104

Essas hipóteses excepcionais devem ser construídas dentro de um propósito de repassar a

informação de modo isento e impessoal, a fim de os policiais não veicularem conteúdo no
sentido de antecipar a culpa daquele que é investigado, cenário que caracterizaria abuso
de autoridade por determinação expressa do art. 38 da Lei n° 13.869/19 ou mesmo sua
incidência no art. 13 da mesma lei.
O sigilo do inquérito policial é direcionado, principalmente, a terceiros desinteress ados,

como a imprensa e as pessoas do povo. Em relação ao advogado, em regra, não há que se
falar em sigilo, de modo que a exigência da procuração somente é legítima após a
decretação do sigilo pela autoridade policial ou pela autoridade judicial.
A violação de tal regra é capaz de gerar responsabilidade disciplinar, improbidade

administrativa, além de potenciais repercussões criminais à luz da nova lei de abuso de
autoridade.
Contudo, de acordo com o Supremo Tribunal Federal, a publicidade se apresenta como regra
em investigação de crimes cometidos por autoridades públicas.
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DIREITO PENAL
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O crime de racismo possui regramento constitucional e, aliado às normativas legais, apresenta-
se como um complexo de proteção àquelas pessoas que estão enquadradas em situação típica-
protecional.
Considerando o tema acima e o respectivo crime previsto no Código Penal, redija um texto
dissertativo de modo a identificar o mencionado crime e expor o recente julgado do STF que
impacta em sua punibilidade.
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Identificação do crime no CP e suas elementares

Impacto na punibilidade: crime é imprescritível
NOTA FINAL
O crime de injúria racial, espécie do gênero racismo, é imprescritível.

A prática de injuria racial, prevista no art. 140, § 3º, do Código Penal (CP) (1), traz em seu
bojo o emprego de elementos associados aos que se definem como raça, cor, etnia, religião ou
origem para se ofender ou insultar alguém.
Consistindo o racismo em processo sistemático de discriminação que elege a raça como
critério distintivo para estabelecer desvantagens valorativas e materiais, a injúria racial consuma
os objetivos concretos da circulação de estereótipos e estigmas raciais.
Nesse sentido, é insubsistente a alegação de que há distinção ontológica entre as
condutas previstas na Lei 7.716/1989 e aquela constante do art. 140, § 3º, do CP. Em ambos os
casos, há o emprego de elementos discriminatórios baseados naquilo que sociopoliticamente
constitui raça, para a violação, o ataque, a supressão de direitos fundamentais do ofendido.
Sendo assim, excluir o crime de injúria racial do âmbito do mandado constitucional de
criminalização por meras considerações formalistas desprovidas de substância, por uma leitura
geográfica apartada da busca da compreensão do sentido e do alcance do mandado
constitucional de criminalização, é restringir-lhe indevidamente a aplicabilidade, negando-lhe
vigência.
Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, denegou a ordem de habeas
corpus, nos termos do voto do relator. Vencido o ministro Nunes Marques.
(1) CP/1940: “Art. 140. Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro: Pena -
detenção, de um a seis meses, ou multa. (...) § 3º Se a injúria consiste na utilização de elementos
referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de
deficiência: Pena - reclusão de um a três anos e multa.”
Art. 5º, XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à
pena de reclusão, nos termos da lei;
HC 154248/DF, relator Min. Edson Fachin, julgamento em 28.10.2021
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A prática de injuria racial, prevista no art. 140, § 3º, do Código Penal, traz em seu bojo o emprego
de elementos associados aos que se definem como raça, cor, etnia, religião ou origem para se
ofender ou insultar alguém.
O crime, portanto, possui elementos discriminatórios baseados naquilo que Sociopoliticamente
constitui raça, cenário capaz de fazer incidir o disposto no art. 5º, XLII, da Constituição Federal.
Via de consequência, na linha do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, a injúria
qualificada peça raça constitui crime imprescritível.
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Delegado da Polícia, durante operação policial, faz cessar agressão que o alvo da operação
perpetrava em outro policial, utilizando de força proporcional e meio necessário, de modo a
causar lesão corporal no cidadão em razão de um disparo de arma de fogo.
A partir desse cenário, redija um texto dissertativo sobre a atuação do Delegado de Polícia, se
ele teria agido em legítima defesa ou em estrito cumprimento do dever legal. Ao responder,
aponte as diferenças conceituais entre os institutos. O Delegado da Polícia poderá ser preso em
flagrante ou é possível o reconhecimento das cláusulas de excludente para evitar a lavratura do
auto de prisão em flagrante delito? Fundamente.
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Legítima Defesa x estrito cumprimento do dever legal (1,0 ponto)

Conceito de cada um (1,0 ponto)
Prisão em flagrante? + fundamentos (2,0 pontos)
Português
NOTA FINAL
Legítima Defesa:
Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios

necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
Estado de necessidade Legitima defesa

- perigo atual (ou iminente implícito para alguns); - perigo atual ou iminente;
- agressão justa; - Agressão injusta;
- é o conflito entre vários bens jurídicos diante de - é o conflito entre vários bens jurídicos diante de
uma situação de perigo; ameaça ou ataque a um bem jurídico;
- o perigo decorre de fato humano ou natural; - agressão humana dirigida;
- os interesses em conflito são legítimos. - os interesses do agressor são ilegítimos.
Bem jurídico tutelado: a legítima defesa tem aplicação na proteção de qualquer bem jurídico
tutelado pela lei, desde que presentes seus requisitos. Ressalta-se que o bem somente será
passível de defesa se não for possível socorrer-se do Estado para a sua proteção. Rogério Greco
defende que não cabe legítima defesa da vítima ameaçada de um mal, futuro, injusto e grave
(ex. ameaça de morte). Há quem abrande tal requisito, afirmando que determinadas ameaças,
por serem de tal grave que legitimariam a ação, tornando-se exclusão da culpabilidade, por
inexigibilidade de conduta diversa. Ex. pessoa ameaçada de morte pelo “Fernandinho Beira-
mar” – controverso.
- Espécies:
• Legítima defesa autêntica ou real: quando a agressão injusta está efetivamente

ocorrendo. É a forma comum, tradicional em que se fazem presentes todos os
requisitos;
• Legítima defesa putativa ou imaginária: quando a injusta agressão é imaginária, que
ocorre somente na mente do agente. Trata-se de clássico exemplo de descriminante
putativa (art. 20, 10, CP). Na hipótese, pode não haver a exclusão da antijuridicidade, se
o erro for inescusável e o fato for previsto como crime culposo, vez que faltará um dos
elementos indispensáveis à sua configuração;
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- Requisitos Objetivos:
• Agressão injusta → não se confunde com mera perturbação; entende-se como sendo a
conduta humana provocadora de lesão ou perigo de lesão ao bem juridicamente
tutelado. É uma agressão contrária ao direito. O conhecimento da injustiça da agressão
deve ser de quem a repele e não de quem agride (que pode supor que é até mesmo
justa), portanto é possível legítima defesa contra inimputável.
Ressalta-se que não é preciso que a conduta seja criminosa para ensejar a legítima
defesa. A conduta do furto de usos é apenas ilícito civil, mas pode ser repelida por
legítima defesa. Da mesma forma, o furto de coisa irrisória, embora abarcada pelo
princípio da insignificância pode o lesado agir em legítima defesa de seu bem. Agressão
injusta é a que não está autorizada pelo ordenamento jurídico. A injustiça da agressão
deve ser considerada objetivamente, sem levar em consideração as condições do seu
autor, de modo que a eventual agressão de um inimputável, pelo simples fato de não
incorrer em culpabilidade, não deixará de ser injusta, vez que típica e antijurídica.
Agressão injusta x provocação injusta: a distinção é subjetiva, pois para uns a mesma
conduta pode ser agressão e para outros, provocação. Nélson Hungria ensina que deve
ser aferida, na verdade, em termos objetivos e não de acordo com quem agrediu, mas
sim de uma pessoa normal e de boa-fé. De qualquer forma, apenas a agressão injusta
pode dar ensejo à legítima defesa, sendo que a provocação pode acarretar diminuição
de pena (ex. homicídio privilegiado).
Para que se tenha caracterizada a legítima defesa é necessário que se trate de reação
protetiva, ação incontinenti voltada para a defesa do interesse que se acha atacado ou
em iminente perigo.
Por fim, resta a observação de que a lei brasileira não exige a obrigatoriedade de se
evitar a agressão (‘commodus discenssus’), como faz a lei italiana. Diz-se, a propósito,
que a lei não pode obrigar ninguém a ser covarde, pelo que sempre poderá enfrentar
a situação e exercer seu direito de defesa. É evidente, que isto não poderá desviar-se
para ser utilizado como mera escusa ou desculpa para justificar uma verdadeira ação
agressiva e não uma possível reação.
OBS: é possível LD não só em face de uma ação, mas em face de uma omissão. Ex: carcereiro
que se nega a libertar preso (cumprir mandado liberatório da prisão) pode sofrer legítima defesa
do preso.
OBS: é possível LD real contra LD real????
NÃO, pois se alguém alega LD, é por que a outra LD é injusta.
112

Ex: A agride B. B se defende e se excede. O excesso é agressão injusta e desse excesso A pode
se defender, cabendo LD.
OBS: é possível LD real anular LD putativa??? Ou vice-versa???
A LD putativa é uma agressão injusta, o que faz por prevalecer a LD real.
OBS: é possível LD putativa de LD putativa???
SIM. Ex: 2 neuróticos se encontram numa esquina e um atira um contra o outro, pois pensam
que um queria matar o outro.
OBS: O fato deve ser típico para possibilitar LD?
NÃO! É o caso do furto de uso, no qual o furtador é agredido para ter o patrimônio de volta.
• Agressão atual (presente) ou iminente (prestes a ocorrer):

o Se a agressão é passada, não é considerada LD, mas mera vingança.
o Se a agressão for futura é suposição.
o Se a agressão for futura e certa é LD???
NÃO, mas pode configurar uma inexigibilidade de conduta diversa (afasta a
culpabilidade) – Rogério Greco. William Douglas, por outro lado, defende a
aplicação da legítima defesa prévia, preventiva ou preordenada, que tem como
requisitos: i) ameaça suficientemente idônea; ii) como termo final o início da
agressão; iii) prazo para que a agressão deve ser tida como iminente (ao menos
psicologicamente); e iv) o exercício da defesa antecipada como meio
absolutamente necessário.
• Meios necessários: É o meio menos lesivo à disposição do agente, porém suficiente para
repelir a injusta agressão.
Ex: Alguém vai te dar uma facada e você possui em mãos uma faca, uma madeira, uma
pistola e uma bazuca. A faca e a madeira são menos lesivos, mas talvez não suficiente
para repelir a injusta agressão. A bazuca é excessiva. A pistola é o melhor meio a sua
disposição. Ressalta-se que se o meio for excessivo, mas o único a disposição de fazer
repelir a agressão, pode ser utilizado, desde que seja de modo proporcional e razoável.
• Uso moderado: será excesso e crime se não fizer uso moderado. O marco é o momento
em que o agente consegue fazer cessar a agressão contra ele sofrida.
Contudo, adverte a doutrina que a legítima defesa é uma reação humana e, como tal,
não se pode medi-la com um transferidor, milimetricamente, pelo que não se pode
exigir uma adequação perfeita ação sofrida e a reação movimentada. Assim, nada
obstante deva-se socorrer do princípio da proporcionalidade, principalmente com o fim
113

de se evitar eventuais abusos, há de se ter sempre em vistas as circunstâncias de cada

caso.
• É necessária a proteção do direito próprio ou alheio.

o Terceiro deve autorizar??? Ver EN.
- Requisito subjetivo:
• Saber que esta agindo em LD – animus defendendi. A legítima defesa deve ser
objetivamente conhecida como necessária e subjetivamente orientada pela vontade de
se defender – aquele que se defende há de ter conhecimento da agressão atual e ter a
vontade de se defender.
Ex: mato meu inimigo e após matá-lo descubro que evitei um estupro que ele ia fazer. É
homicídio ou LD? Homicídio, pois eu não sabia que ele estava em LD.
Estrito Cumprimento do Dever Legal:
Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
Quem cumpre estritamente o dever que lhe é imposto pelo ordenamento jurídico, ainda que tal
conduta venha a se enquadrar em determinado tipo penal, não comete crime. É de se ver que
o direito não comporta contradições e, certamente, não haveria contradição maior que impor
uma determinada conduta e, ao mesmo tempo, decretar a ilicitude do referido comportamento.
Segundo a doutrina, tal excludente seria até mesmo dispensável, sendo que muitos códigos
alienígenas não possuem semelhante previsão. Contudo, entre nós preferiu-se torná-la expressa
para dissipar quaisquer dúvidas.
De um modo geral, a excludente se dirige aos agentes públicos que atuam por ordem de lei.
Contudo, não se exclui o particular quando exerça função pública (jurado, perito, mesário etc.).
Está ao abrigo da excludente o policial que executa o mandado de prisão, o oficial de justiça que
cumpre o mandado de despejo, o carrasco que executa o condenado etc..
A expressão “legal” é tomada em sentido AMPLO, compreendendo qualquer espécie normativa,

indo de uma portaria até uma emenda constitucional.
• Francisco de Assis Toledo ainda acrescenta no sentido amplo até mesmo as obrigações
impostas pelo costume.
É preciso que pratique de maneira estrita. Busca uma razoabilidade, coibindo o excesso do
agente. O excesso incide no art. 23 § único CP:
114

Art. 23 Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo
excesso doloso ou culposo.
Ex. o oficial de justiça cumprindo o mandado de prisão.
- Requisito subjetivo:
• Agente saber que esta agindo em ECDL.
OBS: essa descriminante é dirigida ao particular???
Uma corrente minoritária defende que é possível ao particular agir em ECDL, todavia a maioria
entende que se trata de exercício regular do direito.
Ex: pai corrigindo filho
• Para corrente minoritária, eles chamam isso de dever de educação;

• Para a corrente majoritária, seria um direito de correção (poder familiar).
OBS: os deveres impostos pela moral, pela religião e outros não configuram o ECDL. Deve estar
em lei.
Exs: prisão em flagrante realizada por policial; fuzilamento do condenado pelo executor (a
conduta do carrasco é típica, mas a antijuridicidade é excluída pelo cumprimento do dever legal).
Requisitos objetivos à sua configuração: a) existência de um dever legal – deve existir uma norma
jurídica (regra integrante do sistema jurídico, dotada de generalidade, abstração e coercitividade):
lei, decreto, regulamento etc. – não abrangendo, pois, as obrigações ou normas puramente sociais,
morais ou religiosas; b) estrito cumprimento – exige a lei que se obedeça rigorosamente aos
limites e às condições para a prática do ato. De regra, todo dever é limitado ou regulado em sua
forma e conteúdo, em face do que, agindo fora dos lindes estabelecidos, poderá haver excesso ou
abuso de poder, o que é rechaçado pelo direito.
A doutrina moderna vem entendendo que o ato não é ato anti-normativo, logo exclui a
tipicidade. É a chamada tipicidade conglobante (ver explicação mais a frente).
HIPÓTESE EM QUE O DELEGADO DE POLÍCIA PODE DEIXAR DE FORMALIZAR A PRISÃO EM

FLAGRANTE OU SUBSTITUÍ-LA POR PRISÃO DOMICILIAR: QUANDO O FATO FOR PRATICADO
SOB O MANTO DE UMA CAUSA EXCLUDENTE DE TIPICIDADE, DE ILICITUDE OU DE
115

CULPABILIDADE: 96
A maior parte da doutrina nacional manifesta-se no sentido de que a análise do Delegado de

Polícia sobre um fato aparentemente criminoso deve limitar-se à tipicidade. Mas os que assim
pensam, referem-se exclusivamente à chamada tipicidade formal, ou seja, à mera descrição da
conduta em um tipo penal. Esta visão nos parece, contudo, bastante estreita.
Com efeito, sabe-se que a previsão legal de uma conduta criminosa é apenas o primeiro estágio
da análise da configuração de um crime. Mas não é suficiente. Há muito a doutrina assentou o
entendimento de que, além da tipicidade formal, também é necessário que haja ofensividade
ao bem jurídico tutelado pela norma penal, ou seja, que se configure a tipicidade material.
Desse modo, sempre que a conduta, embora típica formalmente, tiver sido praticada sob o
manto de uma causa excludente de tipicidade, como a coação física irresistível, os movimentos
reflexos e, a mais comumente verificável, a insignificância da ofensa, a autoridade policial não
formalizará a prisão em flagrante, sob pena de ilegalidade e consequente responsabilização.
O mesmo deve-se dizer quando se tratar de causa excludente de ilicitude. Porém, lamentavelmente
a Lei nº 12.403/2011 deixou de prever a possibilidade de o Delegado de Polícia deixar de formalizar
a prisão do agente que, mesmo tendo sido capturado em situação de flagrância, agiu, de forma
inequívoca, acobertado por uma causa excludente de ilicitude, como está previsto expressamente
no Substitutivo do PLS/156.
Como efeito, uma das maiores e mais eficazes novidades, em matéria de prisão, trazidas pelo
Substitutivo (§ 6º do art. 552), em completa harmonia e coerência com a proteção dos direitos
fundamentais do imputado, especialmente o de liberdade, é a possibilidade de a autoridade
policial deixar de formalizar a prisão em flagrante, em despacho fundamentado, quando
vislumbrar qualquer causa justificante ou de exclusão da antijuridicidade.
A Comissão que elaborou o anteprojeto, acertadamente, reconhece que o delegado de polícia,

assim como o membro do Ministério Público e o juiz, tem formação jurídica e plena capacidade
de avaliar a existência dessas situações. Nunca foi razoável, aliás, o argumento daqueles que
defendiam que a autoridade policial só deveria fazer o juízo de tipicidade, devendo, pois,
prender em flagrante mesmo quando estivesse presente uma causa excludente da ilicitude.
Além disso, se a presença de alguma dessas causas é suficiente para a não-propositura da ação
penal, por falta de justa causa, 97 ou para o seu não recebimento pelo juiz, ou ainda, para a
96
. As ideias principais deste tópico encontram-se publicadas em SANTOS, Cleopas Isaías. A prisão
em flagrante no projeto de reforma total do CPP (PLS 156/09): o que muda e o que ainda poderia
mudar. Boletim do Ibccrim. São Paulo, nº 209, abril/2010, p. 14-15; além de terem sido apresentadas,
em forma de apresentação oral, no IX SEMINÁRIO INTERNACIONAL DE DIREITOS FUNDAMENTAIS, em
maio de 2010, realizado em Porto Alegre/RS, e publicadas, posteriormente, em SANTOS, Cleopas Isaías.
A prisão em flagrante no projeto de reforma total do código de processo penal e sua ressonância nos
direitos fundamentais do imputado. Revista Jurídica. Porto Alegre: Notadez, nº 393, p. 99-116, julho de
2010. E da nova edição do livro Delegado de Polícia em Ação (ed. Juspodivm)
97
. Corroborando este posicionamento, Aury Lopes Jr. professora que “a justa causa não está apenas
para condicionar a ação penal, mas também deve ser considerada quando do decreto de uma prisão
cautelar e mesmo de uma sentença penal condenatória no caso concreto”. LOPES JR., Aury. (Re)pensando
as Condições da Ação Processual Penal. In: GAUER, Ruth Maria Chittó (Org.). Criminologia e sistemas
jurídico-penais contemporâneos. Porto Alegre: Edipucrs, 2008, p. 297. No mesmo sentido, e tratando com
profundidade da matéria, cf. ASSIS MOURA, Maria Thereza Rocha de. Justa causa para a ação penal:
116

absolvição sumária do réu, também não é justificável que se formalize a prisão em flagrante.
Isso não impede, contudo, que o delegado de polícia tome todas as providências necessárias à
investigação do fato, como o próprio parágrafo sexto dispõe, instaurando o respectivo inquérito
policial, mediante portaria. Portanto, considera-se positiva a mudança.
Mesmo no estado atual da arte, antes da entrada em vigor do novo Código de Processo
Penal, já é defensável a não-obrigatoriedade da lavratura do auto de prisão em flagrante,
pela autoridade policial, quando o autor de um fato típico formalmente praticá -lo em uma
das causas excludentes da antijuridicidade, a partir da interpretação sistemática dos arts.
310, par. único e 314, ambos do CPP.
Além disso, no âmbito doutrinário também é defensável a mesma tese, a partir da teoria da
tipicidade conglobante, de Raul Zaffaroni, da teoria dos elementos negativos do tipo ou mesmo
da imputação objetiva. Tomemos como parâmetro de análise o exercício regular de direito ou o
estrito cumprimento de um dever legal a partir da tipicidade conglobante, para limitarmo-nos
apenas a esta.
Segundo Raul Zaffaroni, a tipicidade penal não pode ser reduzida à descrição legal de uma
conduta (tipicidade formal). É necessário ainda que exista uma tipicidade conglobante, que
reúna lesividade ou ofensa a bem jurídico e antinormatividade. 98
Alicerçado no princípio da coerência ou da não-contradição do sistema jurídico, decorrente do

princípio republicano, o autor argentino argumenta, com acerto, que o Estado não tem
legitimidade para punir uma conduta que seja permitida pelo ordenamento jurídico não-penal,
e menos ainda que seja por ele fomentada. Admitir o contrário seria tão irracional quanto
permitir que se faça o que é proibido.99
Desta forma, não seria razoável se admitir a formalização da prisão em flagrante de alguém
que atua no regular exercício de um direito, sendo, portanto, uma conduta normativa ou
permitida pelo ordenamento, nem tampouco no cumprimento estrito de um dever legal. Veja-
se que nesta última hipótese, mais que um direito, que pode ser exercido ou não, o cidadão
tem um dever imposto pela lei, o que lhe obriga a agir, sob pena de cometer algum crime, ou
através de alguma conduta descrita diretamente em um dos tipos legais, como o de
prevaricação, ou através da norma de extensão do art. 13, § 2º, a do CP, o chamado crime
comissivo por omissão. Portanto, nestes casos, as condutas mostram-se como atípicas.
Não por outra razão que a autoridade policial deixa de prender em flagrante, por exemplo, os
agentes de polícia que cumprem um mandado de prisão, cerceando a liberdade de alguém, ou
que realizam busca e apreensão, devidamente autorizados judicialmente, em uma residência.
Do mesmo modo que não se determina a prisão de um médico que realiza uma cirurgia,
segundo a leges artis, provocando lesões corporais no paciente, mesmo que estas condutas
estejam descritas em um tipo penal incriminador, como de fato estão. E mais, nem o Ministério
Público, nem tampouco o Judiciário questionam a omissão do delegado de polícia, bradando
doutrina e jurisprudência. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001; JARDIM, Afrânio Silva. Direito processual
penal. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
98
. ZAFFARONI, Eugenio Raul; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro, op. cit., p. 484 e ss.
99
. Id. Ibid. p. 485.
117

sobre a necessidade de prisão daqueles agentes públicos, para depois demonstrarem, no curso
de um processo, que aturam em estrito cumprimento de um dever legal. 100
O ideal é que o mesmo raciocínio seja igualmente aplicado quando se tratar de excludente de
culpabilidade. Mas devemos deixar claro que nem sempre será tão evidente a configuração, por
exemplo, de uma inexibilidade de conduta diversa. Além disso, quando se tratar de
inimputabilidade (não etária), o mais adequado nos parece o imediato encaminhamento do
conduzido à presença do juiz, para a audiência de custodia, oportunidade em que poderá ser
decretada sua internação provisória. Isso porque, neste caso, poderá haver a aplicação de
medida de segurança. E, para isso, o processo é necessário.
É no mesmo sentido o teor das Súmulas nº 6 e 8, aprovadas no I Seminário Integrado da Polícia

Judiciária da União e do Estado de São Paulo: Repercussões da Lei n° 12.830/13 na
Investigação Criminal, realizado na Academia de Polícia Coriolano Nogueira Cobra, em 26 de
setembro de 2013, com a participação de Delegados da Polícia Civil do Estado de São Paulo e da
Polícia Federal:
Súmula nº 6. É lícito ao Delegado de Polícia reconhecer, no instante do

indiciamento ou da deliberação quanto à subsistência da prisão-captura
em flagrante delito, a incidência de eventual princípio constitucional
penal acarretador da atipicidade material, da exclusão de
antijuridicidade ou da inexigibilidade de conduta diversa.
Súmula nº 8. Constitui poder-dever do Delegado de Polícia reconhecer
eventual causa de exclusão de ilicitude e, fundamentadamente, abster-
se de elaborar auto de prisão em flagrante delito em desfavor do
indivíduo autor do fato meramente típico, sem prejuízo da imediata
instauração de inquérito policial.
Reforçando esse entendimento, o 1º Congresso Jurídico dos Delegados
da Polícia Civil do Estado do Rio de Janeiro, realizado nos dias 17 e 18
de novembro de 2014, editou os seguintes Enunciados:
Enunciado nº 10: O Delegado de Polícia pode, mediante decisão
fundamentada, deixar de lavrar o auto de prisão em flagrante,
justificando o afastamento da tipicidade material com base no princípio
da insignificância, sem prejuízo de eventual controle externo.
Enunciado nº 11: O Delegado de Polícia, no exame fático-jurídico do
estado flagrancial, pode, mediante decisão fundamentada, afastar a
lavratura do auto de prisão em flagrante, diante do reconhecimento de
causa excludente de ilicitude, sem prejuízo de eventual controle
externo.
Enunciado nº 12: O Delegado de Polícia poderá deixar de lavrar o auto
de prisão em flagrante, através de decisão fundamentada, se
reconhecer a existência manifesta de uma causa de exclusão da
culpabilidade, sem prejuízo de eventual controle externo.
100
. De forma semelhante, embora posteriormente, e sem fazer referência, cf. MACIEL, Silvio. Art.
310. In: GOMES, Luiz Flávio; MARQUES, Ivan Luís (Orgs.). Prisão e medidas cautelares: comentários à Lei
12.403, de 4 de maio de 2011. São Paulo: RT, 2011, p. 136-138.
118

O caso trata de uma situação hipotética, na qual um Delegado da Polícia Federal faz cessar
agressão que um cidadão faz em face de outro policial federal, utilizando força proporcional e
causando lesão corporal nesse cidadão em razão de disparo de arma de fogo.
O caso se insere em cenário típico de legítima defesa de terceiro. Nos termos do Código Penal,
entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele
injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. Aplicando tal conceito, existia
uma agressão atual a um policial federal, no qual o Delegado de Polícia fez uso moderado de um
meio necessário – um disparo de arma de fogo – para a proteção da vida ou integridade física
do policial, com a consciência de efetivamente agir em legítima defesa.
Ao contrário, o estrito cumprimento do dever legal não está definido no Código Penal, tratando-
se de um conceito extralegal, à luz da doutrina e jurisprudência. Para a sua caracterização, o
cidadão deve ter a consciência de agir em legítima defesa, além da necessidade da existência de
um dever fundamentado em normativa, cujo exercício deve se limitar aos limites estabelecidos
por essa normativa. Por isso, não há que se cogitar, no caso em tela, do estrito cumprimento do
dever legal, haja vista a lei não impor a prática da lesão; pelo contrário, a função do policial deve
ser evitar a ocorrência de delitos.
Por fim, o Delegado de Polícia Federal não será preso em flagrante por ser possível reconhecer
a cláusula excludente de ilicitude em atuações correlatas. Vale colocar que já é defensável a não-
obrigatoriedade da lavratura do auto de prisão em flagrante, pela autoridade policial, quando o
autor de um fato típico formalmente praticá-lo em uma das causas justificantes, a partir da
interpretação sistemática dos artigos 310, §1º, e 314, ambos do Código de Processo Penal.
Ademais, o tema foi objeto de inúmeros congressos, fixando-se a tese de que é lícito ao
Delegado de Polícia reconhecer, no instante do indiciamento ou da deliberação quanto à
subsistência da prisão-captura em flagrante delito, a incidência de eventual princípio
constitucional penal acarretador da atipicidade material, da exclusão de antijuridicidade ou da
inexigibilidade de conduta diversa.
119

Durante um pequeno procedimento cirúrgico, é entregue ao médico pelo seu auxiliar um
equipamento sem a devida esterilização. Como consequência, o paciente veio a óbito dias após
a cirurgia. A família da vítima comparece à Delegacia de Polícia e relata o ocorrido por suspeitas
na conduta do médico, o qual relatou possível infecção hospitalar para a causa mortis. Após
complexa investigação, verificou-se que o equipamento da cirurgia fora reutilizado sem a devida
esterilização em razão de contenção de gasto pelo Hospital.
Sobre a situação do médico, conceitue a teoria da imputação objetiva e seus quatro elementos
centrais, indicando em qual deles o caso narrado se insere.
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Teoria da imputação objetiva

Conceito do elemento 1- risco permitido
Conceito do elemento 2 – princípio da confiança
Conceito do elemento 3– proibição de regresso
Conceito do elemento 4 – capacidade da vítima
Indicação correta (princípio da confiança)
Português (-0,2 por erro)
NOTA FINAL
A teoria da imputação objetiva tem por finalidade limitar o alcance da estudada teoria da equivalência
dos antecedentes causais, sem, contudo, abrir mão desta última. Por intermédio dela, deixa-se de lado a
observação de uma relação de casualidade puramente material, para se valorar outra, de natureza
normativa (possibilidade de imputação jurídica- penal).
Com surgimento da teoria da imputação objetiva, a preocupação não é, à primeira vista, saber se o agente
atuou efetivamente com dolo ou culpa no caso concreto. O problema se coloca antes dessa aferição, ou
seja, se o resultado previsto na parte objetiva do tipo pode ou não ser imputado ao agente. O estudo da
imputação objetiva, dentro do tipo penal complexo (é complexo por ter elementos subjetivos e objetivos),
acontece antes mesmo da análise de seus elementos subjetivos (dolo e culpa).
A teoria da equivalência dos antecedentes causais é uma teoria do nexo de causalidade; então, a teoria
da imputação objetiva é uma teoria que procura limitar o nexo de causalidade. É, portanto, também
ela mesma, uma teoria do nexo de causalidade, mas com algumas peculiaridades a mais:
Teoria Clássica Teoria da Imputação Objetiva

A “imputação objetiva” é marcada por um A “imputação objetiva” é marcada por dois
requisito: requisitos:
• Nexo físico (causa e efeito) • Nexo físico (causa e efeito)
• Nexo normativo (é um novo filtro)
Bastando esse requisito, dar-se-á início ao
estudo do dolo e da culpa. Presentes os 2 requisitos, dar-se-á início ao
estudo do dolo e da culpa.
Jakobs traça 4 instituições jurídico-penais sobre as quais desenvolve a teoria da imputação objetiva (o
nexo normativo), de modo a impedir a ocorrência do crime e a impedir a própria imputação objetiva:
121

• Risco permitido → se cada um se comporta de acordo com um papel que lhe foi atribuído pela
sociedade, quando a conduta praticada importe na criação de lesão ou perigo de lesão aos bens
de terceira pessoa, se tal comportamento se mantiver dentro dos padrões aceitos e assimilados
pela sociedade, se desta conduta advier algum resultado lesivo, este será imputado ao acaso (ao
nada).
Ex: casa de rações que vende veneno de rato etc.
• Princípio da Confiança → não se imputarão objetivamente os resultados produzidos por quem

obrou confiando em que outros se manterão dentro dos limites do perigo permitido. O
princípio da confiança significa que, apesar da experiência de que outras pessoas comentem
erros, se autoriza a confiar – numa medida ainda por determinar – em seu comportamento
correto.
Ex: cirurgia em que o médico é auxiliado por vários profissionais. Ele usa, por ex, um bisturi e
acredita que o mesmo está esterilizado pela pessoa encarregada por essa função.
Ex: ‘A’ ajuda um velinho (ou um cego) a atravessar a rua. O sinal está vermelho para os carros e
A dá início a sua passagem quando um carro atropela a pessoa que ‘A’ estava ajudando. ‘A’ não
será imputado penalmente, pois confiava nos demais carros.
• Proibição de Regresso: se determinada pessoa atuar com os limites de seu papel, a sua conduta,
mesmo contribuindo para o sucesso da infração penal levada a efeito pelo agente, não poderá
ser incriminada.
Ex: padeiro – aplicando a teoria causalidade simples, a conduta do padeiro de vender o pão
àquele que envenenaria um terceiro a fim de causar a morte desse, só não seria punível
comprovando-se a ausência do elemento subjetivo. Contudo, pela teoria da imputação objetiva,
mesmo se o padeiro soubesse da finalidade ilícita do agente ao comprar o pão, não poderia
responder pela infração penal, pois que a atividade de vender pães, seja qual for a sua utilização,
consiste no seu papel de padeiro (carece do nexo normativo).
• Competência ou capacidade da vítima: esse requisito se divide em dois outros:

o Consentimento do ofendido → presentes os requisitos necessários para o
consentimento do ofendido, será ele aproveitado para o direito penal. E esse
consentimento é suficiente para retirar a tipicidade da conduta.
Ex: honra que é bem disponível;
Ex: tatuagem.
o Ações a próprio risco → a própria vítima, com o seu próprio comportamento, contribui
ou pelo menos facilita que a consequência lesiva ocorra. Esse comportamento
(consentimento) torna o risco permitido.
122

Ex: pessoa que se propõe a praticar esportes radicais não pode culpar o organizador do
evento em hipótese de eventual lesão se o organizador agiu com cuidado e proteção
necessários no caso.
Ex: vale-tudo.
Assim, se alguns desses estiverem presentes, o fato não passa para a próxima etapa, qual seja, da análise
do dolo e da culpa.
A teoria da imputação objetiva tem por finalidade limitar o alcance da teoria da equivalência dos
antecedentes causais, sem, contudo, abrir mão desta última. Por intermédio dela, deixa-se de lado a
observação de uma relação de casualidade puramente material, para se valorar outra, de natureza
normativa (possibilidade de imputação jurídica- penal). A teoria da equivalência dos antecedentes
causais é uma teoria do nexo de causalidade; então, a teoria da imputação objetiva é uma teoria que
procura limitar o nexo de causalidade. É, portanto, também ela mesma, uma teoria do nexo de
causalidade.
A teoria da imputação objetiva se fundamenta em quatro instituições jurídico-penais, de modo a impedir

a ocorrência do crime, quais sejam, (a) o risco permitido, (b) o princípio da confiança, (c) a proibição de
regresso e (d) a capacidade da vítima.
Em relação ao risco permitido, se cada um se comporta de acordo com um papel que lhe foi atribuído
pela sociedade, quando a conduta praticada importe na criação de lesão ou perigo de lesão aos bens de
terceira pessoa, se tal comportamento se mantiver dentro dos padrões aceitos e assimilados pela
sociedade, se desta conduta advier algum resultado lesivo, este será imputado ao acaso (ao nada).
Em relação ao princípio da confiança, não se imputarão objetivamente os resultados produzidos por quem
obrou confiando em que outros se manterão dentro dos limites do perigo permitido. O princípio da
confiança significa que, apesar da experiência de que outras pessoas comentem erros, se autoriza a
confiar em seu comportamento correto.
Em relação à proibição de Regresso, se determinada pessoa atuar com os limites de seu papel, a sua
conduta, mesmo contribuindo para o sucesso da infração penal levada a efeito pelo agente, não poderá
ser incriminada.
Em relação à capacidade da vítima, esse se divide em dois outros. Primeiro, no consentimento do

ofendido, presentes os requisitos necessários para a sua ocorrência, será ele aproveitado para o direito
penal, sendo que esse consentimento é suficiente para retirar a tipicidade da conduta. Segundo, nas ações
a próprio risco, a própria vítima, com o seu próprio comportamento, contribui ou pelo menos facilita que
a consequência lesiva ocorra, sendo que esse comportamento torna o risco permitido.
Por fim, o caso narrado se insere no princípio da confiança, já que o médico obrou confiando no Hospital,
o qual deixou de proceder com as cautelas de praxe em relação aos itens necessários para a cirurgia.
123

João e Ana estão apaixonados, mas enfrentam forte resistência da família para o casamento que
tanto desejam. Com isso, compreendem que o amor deles somente será concretizado após a
morte dos dois, em um plano espiritual. Pelo ajustado, os dois entrarão em um quarto fechado
e João ligará um gás para morrerem abraçados e aproveitando os últimos momentos juntos.
Considerando a situação narrada, responda os seguintes questionamentos: Se somente Ana vem

a óbito, qual o crime praticado por João? Se somente João vem a óbito, qual o crime praticado
por Ana? Se nenhum dos dois morrem, mas ficam com lesões corporais leves, quais os crimes
praticados por Ana e João? Se nenhum dos dois morrem, mas ficam com lesões corporais graves,
quais os crimes praticados por Ana e João? Por fim, algum dos crimes cometidos será na
modalidade hedionda?
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Óbito de Ana – crime de João?

Óbito de João – crime de Ana?
Lesões corporais leves nos dois
Lesões corporais graves nos dois
Crime hediondo
NOTA FINAL
ATENÇÃO: atualização de 2019:
“A Lei n. 13.968, de 26 de dezembro de 2019, modificou a estrutura do tipo penal,

alargando sua esfera de proteção, de modo a permitir que a participação em
suicídio seja punível ainda que não ocorra qualquer resultado naturalístico e,
ademais, de maneira a inserir na figura penal a participação em automutilação
O legislador, na descrição típica do art. 122 do CP, protege o direito à vida e à

integridade corporal. Na redação original do Código, quando somente se punia a
participação em suicídio, para que houvesse crime era necessário que o fato
resultasse morte ou lesão corporal de natureza grave; do contrário, não haveria
crime. Atualmente, contudo, a participação em suicídio ou automutilação é crime
de mera conduta ou simples atividade, aperfeiçoando-se mesmo que não se
produza qualquer resultado material.
O legislador pune de maneira diversa o agente que incorre na participação em

suicídio ou automutilação, conforme o resultado que sua conduta venha a produzir
sobre a vítima. Se esta não sofre lesão corporal alguma ou apenas lesão corporal
de natureza leve, incorre o agente na figura simples, prevista no caput, cuja pena é
de reclusão, de 6 meses a 2 anos. Se do fato resultar lesão corporal de natureza
grave ou gravíssima, há crime qualificado, incidindo o § 1º , cuja pena é de reclusão,
de 1 a 3 anos. Se houver morte, aplica-se a qualificadora do § 2º , impondo uma
pena de reclusão, de 2 a 6 anos.
Os §§ 3º a 5º preveem causas de aumento de pena e os §§ 6º e 7º , hipóteses de

desclassificação do fato para crime de homicídio (CP, art. 121) e de lesão corporal
gravíssima (CP, art. 129, § 2º). ” – Damásio de Jesus e André Estefam
Art. 122. Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou a praticar automutilação ou prestar-lhe

auxílio material para que o faça: (Redação dada pela Lei nº 13.968, de 2019)
125

Pena - reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos. (Redação dada pela Lei nº 13.968, de
2019)
§ 1º Se da automutilação ou da tentativa de suicídio resulta lesão corporal de natureza grave
ou gravíssima, nos termos dos §§ 1º e 2º do art. 129 deste Código: (Incluído pela Lei nº
13.968, de 2019)
Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos. (Incluído pela Lei nº 13.968, de 2019)
§ 2º Se o suicídio se consuma ou se da automutilação resulta morte: (Incluído pela Lei nº
13.968, de 2019)
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. (Incluído pela Lei nº 13.968, de 2019)
§ 3º A pena é duplicada: (Incluído pela Lei nº 13.968, de 2019)
I - se o crime é praticado por motivo egoístico, torpe ou fútil; (Incluído pela Lei nº 13.968,
de 2019)
II - se a vítima é menor ou tem diminuída, por qualquer causa, a capacidade de
resistência. (Incluído pela Lei nº 13.968, de 2019)
§ 4º A pena é aumentada até o dobro se a conduta é realizada por meio da rede de
computadores, de rede social ou transmitida em tempo real. (Incluído pela Lei nº 13.968,
de 2019)
§ 5º Aumenta-se a pena em metade se o agente é líder ou coordenador de grupo ou de rede
virtual. (Incluído pela Lei nº 13.968, de 2019)
§ 6º Se o crime de que trata o § 1º deste artigo resulta em lesão corporal de natureza
gravíssima e é cometido contra menor de 14 (quatorze) anos ou contra quem, por enfermidade
ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por
qualquer outra causa, não pode oferecer resistência, responde o agente pelo crime descrito no
§ 2º do art. 129 deste Código. (Incluído pela Lei nº 13.968, de 2019)
§ 7º Se o crime de que trata o § 2º deste artigo é cometido contra menor de 14 (quatorze) anos
ou contra quem não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por
qualquer outra causa, não pode oferecer resistência, responde o agente pelo crime de
homicídio, nos termos do art. 121 deste Código. (Incluído pela Lei nº 13.968, de 2019)
O caso da questão é o conhecido caso do “pacto de morte” ou “Ambicídio” com as

peculiaridades de ser cometido por gás (asfixia). No caso, duas pessoas combinam de se
despedirem da vida juntos:
• “A” (JOÃO) e “B” (ANA) entram num quarto fechado, ligando um gás para
ambos morrerem por asfixia:
o Se “A” liga o gás e “A” morre, sendo que “B” fica vivo. “B” responde
por 122, §2º, do CP.
o Se “A” liga o gás e “B” morre, sendo que “A” fica vivo. “A” responde
por 121 qualificado pela asfixia (hediondo), pois ele cometeu o ato
executório que matou o outro.
o Se “A” liga o gás e ninguém morre, mas ambos ficam com lesões leves.
“A” responde por 121 tentado e “B” responde por 122, caput, do CP.
o Se “A” liga o gás e ninguém morre, mas ambos ficam com lesões
graves. “A” responde por homicídio tentado e “B” pelo 122, §1º, do CP..
• “A” e “B” entram num quarto fechado e esquecem de ligar o gás. “C” passa
no local e a pedido de “A” liga o gás. Somente “A” morre. “C” responde por 121
consumado e tentado. “B” responde pelo 122.
126

A consumação do induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio: Existem várias

correntes na doutrina acerca da consumação do crime e da possibilidade de sua tentativa
(antes da Lei n° 13.968/19):
• Nelson Hungria e Aníbal Bruno: o crime se consuma com o induzimento,
instigação ou auxílio, mas a punição está condicionada à superveniente
consumação do suicídio, ou, no caso de mera tentativa, à produção da lesão
corporal de natureza grave na pessoa do frustrado desertor da vida. Para esses,
portanto, é inadmissível a tentativa, pois os resultados são condições de
punibilidade.
• Noronha, Fragoso Mirabete, Damásio e a maioria esmagadora: o delito se
consuma com o resultado morte e as lesões corporais graves. O delito não admite
tentativa, pois a consumação da participação ao suicídio envolve tanto a morte
quanto a lesão corporal.
• Bitencourt e Galdino Siqueira: se o crime segundo a doutrina e jurisprudência
majoritária é material, admitindo o desdobramento em atos subseqüentes, permiti-
se visualizar os diversos estágios do iter criminis. Assim, trata-se de crime
plurissubsistente que por natureza é fracionado, admitindo a tentativa. Inclusive,
o próprio texto legal admitia a tentativa. Assim, para essa corrente: (a) Resultado
morte leva a consumação do crime, (b) Resultado de lesão corporal grave leva a
tentativa.
Após a Lei n° 13.968/19, “admite-se a forma tentada, pois a simples conduta de induzir,
instigar ou prestar auxílio para que alguém se suicide ou se automutile, ainda que não venha a
ocorrer o resultado morte ou lesão corporal de natureza grave, constitui delito”. – Damásio de
Jesus e André Estefam
João e Ana estão apaixonados, mas enfrentam forte resistência da família para o
casamento que tanto desejam. Com isso, compreendem que o amor deles somente será
concretizado após a morte dos dois, em um plano espiritual. Pelo ajustado, os dois
entrarão em um quarto fechado e João ligará um gás para morrerem abraçados e
aproveitando os últimos momentos juntos.
No primeiro cenário, se somente João sobreviveu, tem-se o crime de homicídio doloso

por ele cometido, em sua modalidade qualificada (asfixia), previsto no art. 121, §2°,
inciso III, do Código Penal, sendo, portanto, um crime hediondo.
No segundo cenário, em que somente João morre, tem-se clara hipótese de instigação ou
induzimento ao suicídio em sua forma consumada, cometido por Ana, à luz do previsto
no art. 122, §2°, do Código Penal.
No terceiro cenário, em que ambos sobrevivem, mas ficam com lesões corporais leves,
João responderá pelo crime de tentativa de homicídio em sua modalidade qualificada
(asfixia), previsto no art. 121, §2°, inciso III, combinado com art. 14, inciso II, ambos do
127

Código Penal, sendo, portanto, um crime hediondo, ao passo que Ana responderá pelo
crime previsto no 122, caput, do Código Penal.
No quarto cenário, em que ambos sobrevivem, mas ficam lesões corporais graves, João
responderá pelo crime de tentativa de homicídio em sua modalidade qualificada (asfixia),
previsto no art. 121, §2°, inciso III, combinado com art. 14, inciso II, ambos do Código
Penal, sendo, portanto, um crime hediondo. Por outro lado, Ana responde por instigação
ou induzimento ao suicídio, previsto no 122, §1º, do Código Penal.
128

Determinado cidadão, andando por uma das ruas do bairro onde mora, observa uma folha de
cheque perdida na calçada. Após apropriar-se do documento, vai para a sua casa e impõe uma
assinatura falsa no cheque. De posse do documento com a assinatura falsificada, desloca-se a
uma loja do bairro, efetua considerável compra e finaliza o preenchimento do documento com
os dados faltantes.
Considerando a cenário narrado, conceitue antefato impunível e pós-fato impunível, bem como
fundamente se um desses conceitos incide no caso à luz da jurisprudência dos tribunais
superiores. Ademais, com base na jurisprudência do STF, analise se um crime do Código Penal
pode ser absorvido por um crime da Lei de Contravenções penais, fundamentando a sua
resposta.
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Antefato impunível X pós-fato impunível

Qual incide no caso concreto? + súmula
Código Penal X LCP + fundamento
NOTA FINAL
Princípio da Consunção: o fato maior absorve o fato menor, ou seja, o crime fim absorve o crime meio.
Dentre as aplicações, destacam-se:
• Ante-Factum impunível: ocorre quando o fato precedente coloca-se na linha do
desdobramento da ofensa ao bem jurídico.
Ex: crime de estupro. Para estuprar, muitas vezes, são efetuados “toques corporais” na vítima (toca no
seio para tirar o sutiã, toca no quadril e na bunda para posicionar a vítima,...). Todavia esses toques não
são necessários, pois o estuprador, ameaçando a vítima, faz ela tirar a roupa e se posicionar da maneira
que ele deseja. Esses “toques” são crimes de passagem, pois sozinhos podem configurar outros delitos.
Ex: Estelionato absorve a falsidade (S. 17 STJ) - S. 17 STJ: QUANDO O FALSO SE EXAURE NO ESTELIONATO,
SEM MAIS POTENCIALIDADE LESIVA, É POR ESTE ABSORVIDO.
• Post-Factum impunível: o mesmo agente, depois de ter ofendido o bem jurídico, incrementa
a lesão precedente.
Ex: “A” furta um objeto e depois o destrói. Esse último fato não se pune (seria crime de dano).
Sobre a possibilidade de um crime do Código Penal ser absorvido por um crime da Lei de Contravenções
penais, segue julgado do STF:
EMENTA Habeas corpus. Penal. Princípio da consunção. Alegação de que o crime de falso (art. 304 do CP)
constitui meio de execução para a consumação da infração de exercício ilegal da profissão (art. 47 do DL
nº 3.688/41). Não ocorrência. Impossibilidade de um tipo penal previsto no Código Penal ser absolvido
por uma infração tipificada na Lei de Contravenções Penais. Ordem denegada. 1. O princípio da
consunção é aplicável quando um delito de alcance menos abrangente praticado pelo agente for meio
necessário ou fase preparatória ou executória para a prática de um delito de alcance mais abrangente. 2.
(...). (HC 121652, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 22/04/2014, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-107 DIVULG 03-06-2014 PUBLIC 04-06-2014)
130

O caso narra a hipótese em que um determinado cidadão, ao andar por uma das ruas
do bairro onde mora, observa uma folha de cheque perdida na calçada. Após apropriar-
se do documento, vai para a sua casa e impõe uma assinatura falsa no cheque. De posse
do documento com a assinatura falsificada, desloca-se a uma loja do bairro, efetua
considerável compra e finaliza o preenchimento do documento com os dados faltantes.
Para responder à questão e aprofundar o ponto tratado, faz-se necessário distinguir

antefato e pós-fato impunível. O antefato impunível ocorre quando o fato precedente se
coloca na linha do desdobramento da ofensa ao bem jurídico, tornando punível somente
o crime posterior, de modo que o primeiro crime é absorvido pelo segundo. Já no pós-
fato impunível, o mesmo agente, depois de ter ofendido o bem jurídico, incrementa a
lesão precedente e esse incremento não é punível.
Observe que o caso narrado se insere exatamente na primeira hipótese, como antefato
impunível, em especial por causa da Súmula n° 17 do STJ, que traz os seguintes termos:
“quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este
absorvido”, de modo que a falsificação da assinatura não será punida em razão do
estelionato.
O tema em análise se insere em um estudo mais amplo, no âmbito do princípio da

consunção, o qual não se aplica, de acordo com o STF, na possibilidade de um crime do
Código Penal ser absorvido por um crime da Lei de Contravenções Penais. Isso ocorre
porque o princípio da consunção é aplicável quando um delito de alcance menos
abrangente praticado pelo agente for meio necessário ou fase preparatória ou executória
para a prática de um delito de alcance mais abrangente, o que não ocorre no caso.
131

A conduta ocupa parte central do estudo da teoria do crime, de modo que ela pode ser omissiva
ou comissiva. Quando a agente deixa de fazer algo temos o que conceitualmente se classifica
como crime omissivo.
Considerando o tema acima, redija um texto dissertativo elencando três diferenças da omissão
própria em relação à omissão imprópria.
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Omissão própria
Omissão imprópria
NOTA FINAL
A omissão se dá de duas maneiras:
OMISSÃO PRÓPRIA/PURA OMISSÃO IMPRÓPRIA
OU PROPRIAMENTE DITA
Existe o dever genérico de agir, ou seja, atinge a Existe o dever jurídico de agir (impedir o
todos indiretamente. resultado), ou seja, atinge somente as pessoas do
art. 13, §2°, CP.
Existe uma adequação típica direta entre a Existe uma adequação típica indireta, pois a
conduta e o tipo. A omissão é elemento do tipo. pessoa responde como se fosse uma “ação”
apesar de se tratar de uma omissão. A subsunção
Ex: art. 135 CP “deixar de ... ou não pedir”.
da norma ao fato ocorre com ajuda do art. 13 §2°
CP.
Ex: mãe que deixa de alimentar neném comente

o art. 121 CP (ação) c/c art. 13 §2° CP.
Não admite tentativa, pois o crime é de mera Admite tentativa, pois, em regra, é crime
conduta. Ou se omite e há crime ou não se omite material. Se omitir e não concretizar o crime
e não há crime. ocorre a tentativa.
O estudo da ação e da omissão se insere dentro da teoria geral do crime, de forma mais
específica o seu primeiro substrato, qual seja, o fato típico. A omissão pode se dar de forma
própria ou de forma imprópria.
Na omissão própria, existe um dever genérico de agir, a todos direcionado. A omissão se

apresenta como elemento do tipo, caracterizando a existência de uma adequação típica direta.
Ademais, como afirma a doutrina, não se admite na forma tentada.
133

Na omissão imprópria, existe um dever jurídico de agir e de impedir certo resultado. Não se
trata de elemento do tipo, existindo a necessidade de uma adequação típica indireta pelo art.
13, §2º, do Código Penal. Ademais, em regra, admite-se a tentativa.
134

O direito à vida constitui pressuposto da própria existência do Estado e, exatamente por isso,
goza de proteção especial à luz das normas constitucionais e da legislação vigente. Contudo,
mesmo visto como um direito de classe superior, ainda assim é admitido em certos cenários o
aborto.
Considerando a situação acima narrada, elabore um texto dissertativo, e exponha as hipóteses

legais e jurisprudenciais (Supremo Tribunal Federal) do aborto.
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Hipóteses legais
Hipóteses jurisprudenciais
Consequências
NOTA FINAL
O tema da questão, relacionando direito à vida, aborto e decisões do STF, sempre é frequente nas
provas de concurso público. O tema, contudo, ganhou um novo capítulo no final de 2016, como
será explicado abaixo.
As hipóteses legais de aborto constam do art. 128 do CP:
Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico:

I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;
II- se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando
incapaz, de seu representante legal.
Além dessas hipóteses, o STF, na ADPF 54, declarou inconstitucional o aborto do feto
anencefálico como uma conduta a ser tipificada no Código Penal nos seguintes termos:
ESTADO – LAICIDADE. O Brasil é uma república laica, surgindo absolutamente neutro quanto às
religiões. Considerações. FETO ANENCÉFALO – INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ – MULHER –
LIBERDADE SEXUAL E REPRODUTIVA – SAÚDE – DIGNIDADE – AUTODETERMINAÇÃO –
DIREITOS FUNDAMENTAIS – CRIME – INEXISTÊNCIA. Mostra-se inconstitucional interpretação de
a interrupção da gravidez de feto anencéfalo ser conduta tipificada nos artigos 124, 126 e 128, incisos I e
II, do Código Penal. (ADPF 54, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em
12/04/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-080 DIVULG 29-04-2013 PUBLIC 30-04-2013 RTJ VOL-
00226-01 PP-00011)
A interrupção da gravidez do feto anencefálico não constitui conduta tipificada no Código Penal.
Trata-se de decisão do controle concentrado de constitucionalidade, tomada em sede de Arguição
de Descumprimento de Preceito Fundamental, que possui eficácia vinculante e erga omnes.
Ademais, em novembro de 2016, a Primeira Turma do STF trouxe mais um caso para as hipóteses
em que o aborto poderá constitucionalmente ocorrer:
136

Aborto consentido e direitos fundamentais da mulher
A Primeira Turma, por maioria, não conheceu de “habeas corpus”, por entendê-lo incabível na
espécie. Porém, concedeu a ordem de ofício em favor de pacientes presos cautelarmente em razão
do suposto cometimento dos crimes descritos nos arts. 126 e 288 do Código Penal (CP) (aborto
consentido e formação de quadrilha), para afastar a custódia preventiva.
Assentou não estarem presentes os requisitos que legitimam a prisão cautelar (Código de Processo
Penal, art. 312). Afinal, os pacientes são primários e com bons antecedentes, têm trabalho e
residência fixa, têm comparecido aos atos de instrução e cumprirão pena em regime aberto, na
hipótese de condenação.
Reputou ser preciso conferir interpretação conforme à Constituição aos arts. 124 a 126 do
CP, que tipificam o crime de aborto, para excluir do seu âmbito de incidência a interrupção
voluntária da gestação efetivada no primeiro trimestre. A criminalização, nessa hipótese,
viola diversos direitos fundamentais da mulher, bem como o princípio da
proporcionalidade. Vencido o ministro Marco Aurélio, que concedia a ordem.
HC 124306/RJ, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, julgamento em
29.11.2016. (HC-124306)
Observe que a decisão ocorreu em Habeas Corpus, tomada por uma das Turmas, de modo que se
trata de uma ação do controle difuso de constitucionalidade, tendo a decisão eficácia inter partes.
Texto bem interessante resumindo todos os casos julgados do STF sobre o tema:
https://jus.com.br/artigos/86916/a-danca-do-aborto-no-stf
O direito à vida se apresenta como elemento estrutural para a existência do Estado. Por isso, as
hipóteses de aborto são bem restritivas e específicas para certos cenários.
No Código Penal, não se pune o aborto praticado por médico se não há outro meio de salvar a
vida da gestante ou se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento
da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.
No âmbito jurisprudencial, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o aborto do

feto anencefálico como uma conduta a ser tipificada no Código Penal. De igual modo, o
mencionado Tribunal possui precedente admitindo a interrupção voluntária da gestação
efetivada no primeiro trimestre.
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Qual a diferença entre fato típico, tipicidade e tipo penal?
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Fato típico
Tipicidade
Tipo penal
NOTA FINAL
Rogério Sanches Cunha
FATO TÍPICO
De acordo com o princípio da exteriorização ou materialização do fato ao Direito Penal só

interessam condutas humanas, pouco importando os acontecimentos da natureza dos quais não
participa o homem. Mas nem todas as condutas humanas, apenas aquelas indesejadas pelo
meio social, não reprovadas de forma eficaz pelos demais ramos do Direito e que provoquem
relevante e intolerável lesão ao bem jurídico tutelado. Quando uma conduta humana se adequa
perfeitamente a um tipo penal, a norma incide e o fato passa a ser um fato tipicamente penal
(fato típico).
Guilherme de Souza Nucci
TIPICIDADE
Tipo formal e material. O primeiro é o tipo legal de crime, ou seja, a descrição feita pelo
legislador ao construir os tipos incriminadores, inseridos na Parte Especial do Código Penal
(exemplo: art. 129, ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem); o segundo é o tipo
legal adequado à lesividade que possa causar a bens jurídicos protegidos, bem como
socialmente reprovável. Exemplo: no caso das lesões corporais, somente se pode dar a
tipicidade material, caso haja o preenchimento dos elementos do art. 129, associados à efetiva
lesão do bem jurídico tutelado, de maneira reprovável. O furo na orelha de uma criança, por
exemplo, para a colocação de um brinco, pode ser formalmente uma lesão à integridade
corporal, mas, materialmente, trata-se de fato atípico, pois adequado socialmente. O delito do
art. 129 tem por finalidade punir aquele que, fugindo aos parâmetros éticos e socialmente
139

adequados, fere a integridade do corpo humano. Para apurar a tipicidade material, vale-se a
doutrina dos princípios da adequação social e da insignificância. No tocante à adequação social,
pode-se sustentar que uma conduta aceita e aprovada consensualmente pela sociedade, ainda
que não se constitua em causa de justificação, pode ser entendida como não lesiva ao bem
jurídico tutelado. É o caso da colocação do brinco, situação tradicionalmente aceita, como meta
de embelezamento, embora se possa cuidar, ao menos na aparência, de lesão à integridade
física. Convém citar a posição de MUÑOZ CONDE, contrária à utilização da adequação social
como causa de exclusão da tipicidade material, devendo ser usada somente como critério de
interpretação do tipo penal. Leciona o autor que “a adequação social pode ser um critério que
permita, em alguns casos, uma interpretação restritiva dos tipos penais que, redigidos com
excessiva amplitude, estendem em demasia o âmbito da proibição. Mas esta é uma
consideração fática que não pode pretender validade geral, dada sua relatividade e
insegurança”. Parece-nos, entretanto, que a adequação social é, sem dúvida, motivo para
exclusão da tipicidade, justamente porque a conduta consensualmente aceita pela sociedade
não se ajusta ao modelo legal incriminador, tendo em vista que este possui, como finalidade
precípua, proibir condutas efetivamente lesivas a bens jurídicos tutelados. Ora, se determinada
conduta é acolhida como socialmente adequada, deixa de ser considerada lesiva a qualquer bem
jurídico, tornando-se um indiferente penal. A evolução do pensamento e dos costumes, no
entanto, é o fator decisivo para a verificação dessa excludente de tipicidade. Atualmente, não
mais se considera lesão corporal a utilização de tatuagem, por exemplo. Houve tempo,
entretanto, que referida prática chocava a sociedade. Confira-se na lição de MONIZ DE ARAGÃO:
“O uso de tatuagem (‘cicatrizes ideográficas, como define LASSAGNE, coradas pela introdução
de partículas corantes nas malhas do tecido subepidérmico’), tão frequente entre os criminosos,
está também ligado a essa insensibilidade física, a essa percepção menor das sensações
dolorosas: é uma consequência, talvez uma prova mesmo da analgesia e disvulnerabilidade dos
delinquentes. ‘Em 142 criminosos examinados por mim, informa LOMBROSO, cinco traziam
tatuagens na verga; um desenhara aí uma cabeça de mulher, disposta de modo que a boca era
formada pela extremidade do meato urinário, sobre o dorso da verga estavam figuras as armas
do Rei; outro aí pintou as iniciais de sua amante, outro um ramalhete de flores. Estes fatos
provam uma falta absoluta de pudor, e, mais ainda, uma estranha insensibilidade, porque não
há região mais sensível à dor...’ E conforme o mestre italiano, é principalmente atávico o impulso
que leva os malfeitores a esse hábito singular, tão generalizado entre os selvagens”. Vale
mencionar, ainda, para ilustrar como tem origem e forma a adequação social, o seguinte
exemplo espanhol: “a violência culturalmente aceita adota diversas formas de se manifestar,
fora das quais esta mesma violência não é tolerada. Um claro exemplo disso encontramos nas
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lutas com touros na Espanha: é um fato culturalmente aceito [pelos espanhóis] a tortura e morte
de um touro em uma arena; no entanto, não é culturalmente aceita a violência dirigida contra
o mesmo animal fora deste contexto (suponhamos atiradores disparando no animal em campo
aberto)”. Isto não significa a imutabilidade da conduta socialmente adequada em determinada
época. Nada impede que, por força dos argumentos de entidades protetoras dos animais, a
sociedade passe a repudiar a matança dos touros; assim ocorrendo, a conduta torna-se ofensiva
a bem jurídico tutelado e o seu autor pode ser criminalmente punido. Nesse cenário, diz ROXIN:
“a vida diária nos apresenta uma quantidade de privações de liberdade adequadas ao tipo nas
quais o observador natural não pensaria nem mesmo em perguntar a respeito de justificação
para o fato, pois ‘essa ação se desenvolve completamente dentro dos limites de ordem histórico-
-ético-social da vida em comunidade e é permitida por esta ordem’. É o que acontece, por
exemplo, nos casos em que os modernos meios de transporte privam a liberdade pessoal do
particular, permitindo que desça apenas nos lugares onde está previsto e não simplesmente
onde queira”. Além da tatuagem, inserem-se no contexto da adequação social tanto o piercing
(colocação de objetos perfurantes em partes variadas do corpo) quanto outras formas de lesão
corporal praticada pelo agente em seu próprio corpo. A revista Superinteressante (n. 213, maio
2005) publicou artigo demonstrando outras formas de mutilação que vêm sendo perseguidas
por alguns adeptos: a) bifurcação de língua: “procedimento cirúrgico que divide parte da língua
em duas metades, dando a aparência de uma língua de lagarto ou cobra. Com o tempo, é
possível mexer as duas partes individualmente”; b) branding: “aplicação de metal aquecido na
pele, deixando uma queimadura que eventualmente se transforma em cicatriz”; c) escarificação:
“também conhecida como scarification ou simplesmente scar (cicatriz em inglês). É a fabricação
de cicatrizes, com intenções espirituais (como é comum em tribos africanas) ou estéticas; d)
implante: “um objeto, que pode ser de vários materiais (silicone, plástico, osso, metal) e
formatos, é inserido sob a pele, criando um relevo. Nos implantes transdermais, a base fica sob
a pele e a ponta fica para fora”; e) nulificação: “é a remoção voluntária de partes do corpo, como
testículos, dedos, dentes, mamilos e até mesmo remoção de membros inteiros”. Esses
procedimentos, embora possam parecer estranhos a muitas pessoas, para a maioria figuram
como atitudes individualizadas, concernentes a quem os deseja, logo, totalmente ignoradas no
contexto social. Por isso, penalmente irrelevantes. Analisar a conduta socialmente adequada
possui alguns critérios: a) é preciso considerar a sociedade como um todo; no caso do Brasil, o
Código Penal possui âmbito de validade nacional; b) excepcionalmente, uma conduta
socialmente aceita em determinada região do País – e não em outras – pode afastar a tipicidade;
d) quando se aponta a adequação social, é preciso considerar a conduta realmente ignorada
pela sociedade em sua ampla maioria, vale dizer, quase uma unanimidade (como colocar brincos
141

nas orelhas); não se inclui no cenário do socialmente adequado o ato considerado por alguns
irrelevante, mas, por vários outros, relevante. Noutros termos, a adequação social não é uma
simples pesquisa de opinião, cuja maioria vence. Deve-se observar, em todo o universo
brasileiro, como se comporta a sociedade diante da conduta em foco. Retornando ao exemplo
dos brincos ou da tatuagem, ninguém mais liga para isso; e) não se exige unanimidade da
sociedade, pois seria isso impossível de verificação; cabe ao julgador, no caso concreto,
interpretar o valor dado a certa conduta, conforme a sua experiência e dentro da sua esperada
imparcialidade. Outro elemento a influir na constituição do tipo incriminador – se meramente
formal ou se formal e material – é o critério da insignificância, também conhecido como crime
de bagatela. Sustenta-se que o direito penal, diante de seu caráter subsidiário, funcionando
como ultima ratio no sistema punitivo, não se deve ocupar de bagatelas. Com efeito, essa
postura decorre do princípio da intervenção mínima, que, no Estado Democrático de Direito,
demanda mínima ofensividade ao bem tutelado para legitimar o braço punitivo estatal. O
acolhimento da insignificância, no campo penal, gerando atipicidade material, deve respeitar,
basicamente, três requisitos: a) consideração do valor do bem jurídico em termos concretos. Há
de se avaliar o bem tutelado sob o ponto de vista da vítima, do agressor e da sociedade. Não se
pode cultivar um direito penal elitista, preocupado apenas com a lesão a bens de valor
economicamente superiores à média, pois essa posição afastaria a tutela estatal em relação aos
mais pobres. Nem é preciso ressaltar os males advindos desse quadro, que, além de injusto,
fomentaria divisão de classes sociais, incentivo para o exercício arbitrário das próprias razões e
o descrédito no monopólio punitivo do Estado; b) consideração da lesão ao bem jurídico em
visão global. O bem lesado precisa inserir-se num contexto maior, envolvendo o agente do
delito, pois a prática de pequenas infrações, com frequência, pode ser tão danosa quanto um
único crime de intensa gravidade. Diante disso, réus com maus antecedentes ou reincidentes
não merecem a aplicação do princípio da insignificância; c) consideração particular aos bens
jurídicos imateriais de expressivo valor social. Não basta o foco no valor individualizado do bem,
nem a análise da pessoa do agente. Torna-se fundamental captar a essência do bem tutelado,
verificando a sua real abrangência e o interesse despertado para a sociedade. Não se pode, por
exemplo, tratar a corrupção como algo irrelevante; quem se corrompe por pouco não comete
delito de bagatela em face do interesse social relevante despertado pela conduta ilícita. Há
quem defenda seja levado em conta apenas o valor objetivo do bem em questão,
independentemente das condições pessoais do agente. Portanto, se ele for reincidente, com
péssimos antecedentes, teria direito ao benefício caso subtraísse, por exemplo, uma coisa de
ínfimo valor. Somos contrários a essa posição. Em primeiro lugar, não há previsão legal para o
princípio da insignificância, de modo que cabe à doutrina e à jurisprudência formar os seus
142

requisitos. Em segundo, autorizar a pessoa reincidente, com maus antecedentes, a perpetuar a

prática de crimes, embora de pequena monta, é um visível incentivo ao delito. Em terceiro,
mesmo o agente, primário, sem antecedentes, que pratique sucessivamente vários furtos de
pouca monta, não pode ter todas as suas condutas consideradas insignificantes; afinal, no
conjunto, ganham relevo lesivo. Na jurisprudência, embora o assunto continue levando os
tribunais a duas posições (aceitação da insignificância para absolver o réu; não aceitação, por
inexistir no ordenamento jurídico), tem prevalecido a primeira, vale dizer, é possível se
considerar atípico (materialmente) o crime de bagatela, desde que respeitados os seus
requisitos. Esta posição já foi admitida inclusive nos Tribunais Superiores, como o STF e o STJ.
O tipo conglobante insere-se no mesmo contexto da tipicidade formal e material a análise do

tipo conglobante, que é a verificação do tipo legal, associada às demais normas que compõem
o sistema. Assim, algo pode preencher o tipo legal, mas, avaliando-se a conduta
conglobantemente, isto é, com as demais regras do ordenamento jurídico, constata-se que o
bem jurídico protegido não foi afetado. Na lição de ZAFFARONI e PIERANGELI, a “tipicidade
conglobante consiste na averiguação da proibição através da indagação do alcance proibitivo
da norma, não considerada isoladamente, e sim conglobada na ordem normativa. A tipicidade
conglobante é um corretivo da tipicidade legal, posto que pode excluir do âmbito do típico
aquelas condutas que apenas aparentemente estão proibidas...”. E dizem, ainda, que, além
dos casos de justificação (tipos permissivos), a atipicidade conglobante surge em função de
“mandatos ou fomentos normativos ou de indiferença (por insignificância) da lei penal”.
[...]
TIPO PENAL
O tipo penal incriminador é um modelo abstrato de conduta proibida, voltado ao

esclarecimento de todos em relação aos fatos considerados delituosos. Para cumprir sua função
de tornar compreensível a norma penal, deve--se cuidar de seu conteúdo, formado por
vocábulos e sentenças, coordenadas e bem dispostas, de modo a assegurar a perfeita
delimitação do universo da comunicação pretendida. A taxatividade dos tipos penais tem a
finalidade de aclarar o objetivo de cada figura criminosa, permitindo a exata captação do sentido
dos modelos. Com isso, estabelece-se a relação de confiança entre o Estado e o indivíduo,
tornando-se seguro o contorno entre o ilícito penal e o extrapenal.
143

Iniciando a explanação pelo conceito de fato típico, este constitui um dos elementos do crime.
Para maior parte da doutrina, a fim de que exista o crime, faz-se necessário existir um fato típico,
ilícito e culpável. Nessa linha, fato típico é o fato humano que se amolda com perfeição à
descrição do tipo penal.
A tipicidade, por sua vez, é um dos elementos do fato típico. Existe a tipicidade formal, a
tipicidade material e a tipicidade conglobante. A formal é o chamado juízo de subsunção ou
adequação do fato à norma. Analisa-se se o fato se amolda à previsão legal. Já a tipicidade
material é a lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado pela norma penal. Aqui, não basta
o fato subsumir-se à norma, pois é necessário violar ou expor a perigo de lesão o bem jurídico
tutelado. Há, ainda, a chamada tipicidade conglobante, assim denominada por Eugenio Raúl
Zaffaroni. Para o autor, mostra-se necessário que a conduta esteja proibida pelo ordenamento
jurídico como um todo, globalmente considerado. Desta forma, caso algum ramo do direito
permita ou fomente a conduta do agente, o fato será considerado atípico.
Por fim, tipo penal é o modelo genérico e abstrato previsto na Lei Penal que descreve a conduta
proibida ou permitida.
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Indique os requisitos para configuração do crime continuado e aponte a diferença entre este e
a reiteração criminosa, abordando sobre a possibilidade ou não de reconhecimento da
continuidade delitiva nos casos de delinquência habitual ou profissional.
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Requisitos do crime continuado

Diferença
Delinquência habitual ou profissional
NOTA FINAL
André Estefam
O crime continuado, ou delictum continuatum, dá-se quando o agente pratica dois ou mais
crimes da mesma espécie, mediante duas ou mais condutas, os quais, pelas condições de tempo,
lugar, modo de execução e outras, podem ser tidos uns como continuação dos outros. Exemplo:
uma empregada doméstica, visando subtrair o faqueiro de sua patroa, decide furtar uma peça
por dia, até ter em sua casa o jogo completo; 120 dias depois, terá completado o faqueiro e
cometido 120 furtos! Não fosse a regra do art. 71 do CP, benéfica ao agente, a pena mínima no
exemplo proposto corresponderia a 120 anos de reclusão!
Classifica-se em comum ou simples (caput): quando presentes os requisitos acima; e específico

ou qualificado (parágrafo único): quando, além disso, tratar-se de crimes dolosos, praticados
com violência ou grave ameaça à pessoa e contra vítimas diferentes.
Eugênio Pacelli
Há quem defina como unidade real de crimes (crime único) e há quem prefira a tese da ficção
jurídica (crime único, por ficção). Outros ainda se referem a uma teoria supostamente mista,
que consistiria em considerar a existência de ainda outro crime, resultante da continuação. A
discussão, com o devido respeito a todos os seus autores, não oferece maiores proveitos.
Na verdade, o que resta nesse campo é o tratamento que o ordenamento jurídico escolhe para
a punibilidade de fatos criminosos praticados pelo mesmo agente. No concurso material o
critério escolhido foi o da cumulação de crimes, reconhecendo a autonomia geral entre eles. No
concurso formal, prevaleceu a exasperação de uma das penas (a mais grave) em atenção à
unidade da conduta, embora mais de um resultado (crime). E, no crime continuado, como
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veremos, optou-se também pela regra da exasperação da pena, ainda que evidenciada a
pluralidade de ações e de crimes. A Lei, CP, portanto, trata a questão como se houvesse uma
unidade de ações, em continuidade, fazendo, então, daquilo que lhe oferece a realidade fática
– a pluralidade de fatos efetivamente acontecidos – uma ficção normativa, considerando-as
ou regulando-as como uma mesma ação a ser punida com a pena agravada de um dos crimes.
Ricardo Schmitt
A conceituação legal da espécie de crime continuado nos traz requisitos que também se
encontram presentes na espécie do concurso material ou real de crimes, pois ambos ocorrem
'quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes (...)',
porém, a continuidade delitiva se diferencia por exigir: 1º) que os crimes cometidos sejam da
mesma espécie: crimes da mesma espécie são aqueles que possuem a mesma tipificação legal,
não importando se simples, privilegiados ou qualificados, se tentados ou consumados; 2º) que
os crimes tenham sido cometidos pelas mesmas condições de tempo: predomina o
entendimento na jurisprudência da possibilidade de se reconhecer a espécie de crime
continuado entre infrações praticadas em intervalo de tempo não superior a trinta dias (STF,
HCs 107636 e 69896); 3º) que os crimes tenham sido cometidos com identidade de lugar:
permite-se o reconhecimento da espécie de crime continuado entre os delitos praticados na
mesma rua, no mesmo bairro, na mesma cidade ou até mesmo em cidades vizinhas (limítrofes)
(RT 542/455); 4º) que os crimes tenham sido cometidos pelo mesmo modo de execução: exige-
se que ocorra identidade quanto ao modus operandi do agente ou do grupo; 5º) que os crimes
subsequentes sejam tidos como continuação do primeiro: exige-se que as ações subsequentes
devam ser tidas como desdobramento lógico da primeira, demonstrando a existência de
unidade de desígnios. O artigo 71 do Código Penal nos fornece, portanto, os requisitos
indispensáveis à caracterização do crime continuado ou da continuidade delitiva, que se
constituem na prática de mais de uma ação ou omissão, tendo como resultado dois ou mais
crimes da mesma espécie, que pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras
semelhantes, os crimes subsequentes devem ser havidos como continuação do primeiro, o
que conduzirá à aplicação da pena de um só dos crimes, se idênticas, aumentadas de 1/6 até
2/3, ou a aplicação da mais graves das penas, se diversas, aumentada de 1/6 até 2/3, ou, ainda,
nos crimes dolosos contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à
147

pessoa, a aplicação da pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a aplicação da mais grave das
penas, se diversas, aumentadas em quaisquer hipóteses até o triplo.
Cléber Masson
Crime continuado e unidade de desígnio: Há duas teorias no que diz respeito à necessidade de
o crime continuado ser praticado pelo agente com unidade de desígnio: 1ª Teoria objetivo-
subjetiva ou mista: Não basta a presença dos requisitos objetivos previstos no art. 71, caput, do
CP. Reclama-se também a unidade de desígnio, isto é, os vários crimes resultam de plano
previamente elaborado pelo agente. É a posição adotada, entre outros, por Eugênio Raúl
Zaffaroni, Magalhães Noronha e Damásio E. de Jesus, e amplamente dominante no âmbito
jurisprudencial. Esta teoria permite a diferenciação entre a continuidade delitiva e a
habitualidade criminosa. 2ª Teoria objetiva pura ou puramente objetiva: Basta a presença dos
requisitos objetivos elencados pelo art. 71, caput, do CP. Sustenta ainda que, como o citado
dispositivo legal apresenta apenas requisitos objetivos, as “outras semelhantes” condições ali
admitidas devem ser de natureza objetiva, exclusivamente. Traz ainda o argumento arrolado
pelo item 59 da Exposição de Motivo da Nova Parte Geral do CP: 'O critério da teoria puramente
objetiva não revelou na prática maiores inconvenientes, a despeito das objeções formuladas
pelos partidários da teoria objetivo-subjetiva.' Em suma, dispensa-se a intenção do agente de
praticar os crimes em continuidade. É suficiente a presença das semelhantes condições de
índole objetiva. É a posição, na doutrina, de Roberto Lyra, Nélson Hungria e José Frederico
Marques.
Ricardo Antônio Andreucci
Não se deve confundir o crime continuado com o crime habitual. No crime continuado, há
diversas condutas que, separadas, constituem crimes autônomos, mas que são reunidas por
uma ficção jurídica dentro dos parâmetros do art. 71 do Código Penal. O crime habitual é,
normalmente, constituído de uma reiteração de atos, penalmente indiferentes de per si, que
constituem um todo, um delito apenas, traduzindo geralmente um modo ou estilo de vida.
Exemplos: exercer ilegalmente a Medicina (art. 282 do CP); estabelecimento em que ocorra
exploração sexual (art. 229 do CP); participar dos lucros da prostituta (art. 230 do CP) ou se fazer
sustentar por ela.
148

Não se deve confundir crime continuado com o crime permanente. No crime continuado, há
diversas condutas que, separadas, constituem crimes autônomos, mas que são reunidas por
uma ficção jurídica dentro dos parâmetros do art. 71 do Código Penal. No crime permanente há
apenas uma conduta, que se prolonga no tempo. Exemplo: sequestro ou cárcere privado (art.
148 do CP).
Não se deve confundir o crime continuado com a habitualidade criminosa (perseveratio in

crimine). No crime continuado, há diversas condutas que, separadas, constituem crimes
autônomos, mas que são reunidas por uma ficção jurídica dentro dos parâmetros do art. 71 do
Código Penal. O delinquente habitual faz do crime uma profissão e pode infringir a lei várias
vezes, do mesmo modo, mas não comete crime continuado com reiteração das práticas
delituosas.
Inicialmente, cumpre apresentar os requisitos elencados no Código Penal para que reste
configurado o crime continuado, são eles: i) pluralidade de condutas; ii) pluralidade de crimes
da mesma espécie; iii) praticados nas mesmas condições de tempo, de lugar e de maneira de
execução, e outras circunstâncias semelhantes.
O crime continuado encontra previsão no art. 71 do Código Penal. Também chamado de

continuidade delitiva, trata-se de ficção jurídica, modalidade de concurso de crimes que se dá
quando o sujeito ativo, por meio de duas ou mais condutas, comete dois ou mais crimes da
mesma espécie e, pelas condições de tempo, local, modo de execução e outras semelhantes,
devem os subsequentes serem havidos como continuação do primeiro.
Não se confunde, pois, com a reiteração criminosa ou habitualidade criminosa, que se dá

quando há pluralidade de delitos, ainda que da mesma espécie, ausentes as similitudes ou, caso
estas estejam presentes, não são bastantes a indicar a continuidade delitiva. Nessa hipótese, o
agente faz do crime um meio de vida. Firmou-se a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal
no sentido da descaracterização do crime continuado quando, independentemente da
149

homogeneidade das circunstâncias objetivas, a natureza dos fatos e os antecedentes do agente

identificam reiteração criminosa indicadora de delinquência habitual ou profissional.
150

“A Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) da Câmara aprovou, no ano passado, o anteprojeto
5/21, da subcomissão especial de assuntos penais. O objetivo do anteprojeto, que após
aprovado passa a tramitar na Câmara como proposta da CCJ, é aumentar a pena relacionada aos
crimes contra a administração pública.” Fonte: Agência Câmara de Notícias
Sobre o tema, diferencie crime funcional próprio de crime funcional impróprio. Esclareça o
enquadramento do peculato-furto e do peculato culposo nessa perspectiva. Por fim, analise se
a reparação do dano durante a persecução penal produz efeitos no peculato-furto e no peculato
culposo.
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Diferenciar + enquadramento
Reparação de dano
NOTA FINAL
Rogério Sanches Cunha
Nos crimes funcionais próprios (puros ou propriamente ditos), faltando a qualidade de

funcionário público ao autor, o fato passa a ser tratado como um indiferente penal, não se
subsumindo a nenhum outro tipo penal incriminador – atipicidade absoluta – v.g., a
prevaricação (art. 319 do CP).
Já nos impróprios (impuros ou impropriamente ditos) desaparecendo a qualidade de servidor

do agente, desaparece também o crime funcional, operando-se, porém, a desclassificação da
conduta para outro delito, de natureza diversa – atipicidade relativa – v.g., peculato-furto (art.
312, § 1º).
Rogério Greco
O art. 312 do Código Penal, inserido no Capítulo I, correspondente aos crimes praticados por
funcionário público contra a administração em geral, prevê quatro modalidades do delito de
peculato, a saber: a) peculato-apropriação (primeira parte do caput do art. 312); b) peculato- -
desvio (segunda parte do caput do art. 312); c) peculato-furto (§ 1º); e d) peculato culposo (§
2º). Nos termos da redação constante do art. 312 caput do Código Penal, podemos destacar os
seguintes elementos: a) a conduta de se apropriar o funcionário público de dinheiro, valor ou
qualquer outro bem móvel, público ou particular, do qual tem a posse em razão do cargo; b) ou
desviá-lo, em proveito próprio ou alheio. O chamado peculato-apropriação encontra-se no rol
dos delitos funcionais impróprios, haja vista que, basicamente, o que o especializa em relação
ao delito de apropriação indébita, previsto no art. 168 do Código Penal, é o fato de ser praticado
152

por funcionário público em razão do cargo. A conduta núcleo, portanto, constante da primeira
parte do art. 312 do Código Penal é o verbo apropriar, que deve ser entendido no sentido de
tomar como propriedade, tomar para si, apoderar-se indevidamente de dinheiro, valor ou
qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse ou a detenção (embora o
artigo só faça menção expressa àquela), em razão do cargo. Aqui, o agente inverte o título da
posse, agindo como se fosse dono, vale dizer, com o chamado animus rem sibi habendi. O objeto
material da conduta do agente, de acordo com a redação típica, é o dinheiro (cédulas e moedas
aceitas como pagamento), valor (tudo aquilo que pode ser convertido em dinheiro, vale dizer,
todo documento ou papel de crédito que pode ser negociado, a exemplo das notas promissórias,
ações, apólices etc.) ou qualquer outro bem móvel (isto é, um bem passível de remoção e,
consequentemente, de apreensão pelo agente). Não importa, ainda, a natureza do objeto
material, isto é, se público ou privado. Assim, pratica o delito de peculato o funcionário público
que se apropria tanto de um bem móvel pertencente à Administração Pública quanto de outro
bem, de natureza particular, que se 1594 encontrava temporariamente apreendido ou mesmo
guardado. O importante para efeito de configuração do delito em estudo é que o funcionário
público tenha se apropriado do dinheiro, valor ou bem móvel, seja ele público ou particular, de
que tem a posse em razão do cargo. Isso significa que o sujeito tinha uma liberdade desvigiada
sobre a coisa em virtude do cargo por ele ocupado. O agravante, ao desviar dinheiro pertencente
a outrem, valendo-se da condição de funcionário público, praticou a conduta descrita no art.
312 do Código Penal, não havendo que se falar em reclassificação para o delito de estelionato
(STJ, AgRg no AREsp 850.908/RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 12/08/2016).
A descrição de conduta de conselheiro de tribunal de contas que, no exercício da presidência,
em conjunto com servidores, saca e se apropria de vultosas quantias em espécie oriundas do
próprio tribunal preenche o tipo do peculato-apropriação (art. 312, caput, 1ª parte, do CP) (STJ,
APn 702/AP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, CE, DJe 1º/07/2015). No crime de peculato, o
conceito de posse abrange também a disponibilidade jurídica da coisa, ou seja, possibilidade de
livre disposição que ao agente faculta, legalmente, o cargo que desempenha. Dessarte, não só
tem a posse o funcionário que detém o poder material o direito de disposição sobre o bem, mas
também seu chefe e superior hierárquico que dele pode dispor mediante ordens (TJSC, AC
2005.008313-3, Rel. Solon d’Eça Neves, j. 22/11/2005). Dessa forma, posse e cargo devem ter
uma relação direta, ou seja, uma relação de causa e efeito. Não é pelo fato de ser funcionário
público que o sujeito deve responder pelo delito de peculato se houver se apropriado, por
exemplo, de uma coisa móvel, mas, sim, pela conjugação do fato de que somente obteve a posse
da coisa em virtude do cargo por ele ocupado. Aquele que não tinha atribuição legal para ter a
posse sobre a res pode praticar outra infração penal que não o delito de peculato, podendo, até
153

mesmo, responder pelo delito de apropriação indébita, furto ou mesmo peculato-furto, já que,
se não tinha qualquer poder sobre a coisa, pois que ocupante de cargo que não lhe
proporcionava essa condição, a liberdade sobre ela exercida poderá ser considerada como
vigiada, importando, dependendo da hipótese concreta a ser apresentada, em subtração e não
em apropriação. O agente deverá, ainda, ocupar legalmente um cargo público, ou seja, ter sido
nele investido corretamente, de acordo com as determinações legais, pois, caso contrário, não
se configurará o delito em estudo.
A segunda parte do art. 312 do Código Penal prevê o peculato-desvio. Aqui, o agente não atua
com animus rem sibi habendi, ou seja, não atua no sentido de inverter a posse da coisa, agindo
como se fosse dono, mas sim desvia o dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, em proveito
próprio ou alheio. Tipifica, em tese, o crime de peculato-desvio (art. 312, caput, 2ª parte do CP)
utilizar-se do mesmo expediente para pagar ajuda de custo, estruturação de gabinete,
segurança pessoal, despesas médicas e estéticas em proveito de conselheiros, passagens aéreas
e verbas em favor de servidores inexistentes ou “fantasmas“, 1595 entre outras despesas sem
amparo legal (STJ, APn 702/AP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, CE, DJe 1º/07/2015). No
peculato-desvio, exige-se que o servidor público se aproprie de dinheiro do qual tenha posse
direta ou indireta, ainda que mediante mera disponibilidade jurídica. O fato de não constar da
denúncia o modo relativo ao núcleo do tipo, não sendo para tanto suficiente o grau de
parentesco com sócios da cessionária, impossibilita o recebimento da peça (STF, Inq. 2966/MT,
Rel. Min. Marco Aurélio, Pleno, DJe 10/6/2014). Hipótese em que o servidor, na condição de
lançador, recebeu dinheiro proveniente de pagamento de IPTU e o desviou em proveito próprio
– O peculato tem como característica a sua prática por servidor público que, em razão do cargo,
se apropria de dinheiro ou coisa móvel pertencente à Administração Pública ou a desvia de seu
destino, em proveito próprio ou de outrem – Prova inequívoca de que recebeu as quantias
desviadas em razão do cargo (TJSP, Ap. Crim. 4791523300, 15ª Câm. de Direito Criminal, Rel.
Aloísio de Toledo César, pub. 30/5/2008). As duas modalidades de peculato previstas pelo caput
do art. 312 do Código Penal são conhecidas como peculato próprio, haja vista ter o agente a
posse (ou mesmo a detenção) sobre o dinheiro, valor ou qualquer outro bem, em virtude do
cargo.
No entanto, existe outra modalidade de peculato, prevista no § 1º do art. 312 do Código Penal,
reconhecida como imprópria, que ocorre na hipótese do chamado peculato-furto. Aqui
também nos encontramos diante de um delito funcional impróprio, haja vista que sua distinção
fundamental com o delito de furto reside no fato de que o funcionário, para efeitos de
subtração do dinheiro, valor ou bem, deve valer-se da facilidade que lhe proporciona essa
154

qualidade, pois, caso contrário, haverá a desclassificação para o delito tipificado no art. 155
do Código Penal. O § 1º do art. 312 do Código Penal, ao contrário do que ocorre com o art. 155
do mesmo diploma legal, utiliza não somente o verbo subtrair, mas também concorrer para que
seja subtraído o objeto material já citado. Assim, pode o agente, ele próprio, levar a efeito a
subtração, retirando, por exemplo, o bem pertencente à Administração Pública, ou
simplesmente concorrer para que terceiro o subtraia, a exemplo daquele que convence o vigia
de determinada repartição a sair do local onde o bem se encontrava guardado, com a desculpa
de irem tomar um café, a fim de que o terceiro possa ali ingressar e subtrair o bem. Ao contrário
do que ocorre com as modalidades de peculato próprio (peculato- -apropriação e peculato-
desvio), no peculato impróprio basta que o agente, funcionário público, tenha se valido dessa
qualidade para fins de praticar a subtração ou concorrido para que terceiro a praticasse. Essa
situação é fundamental para o reconhecimento do delito em estudo, cuja pena,
comparativamente ao delito de furto, é significativamente mais grave, em virtude do maior juízo
de censura, de reprovabilidade, em razão da quebra ou abuso da confiança que nele era
depositada pela Administração Pública. Estagiário de órgão público que, valendo-se das
prerrogativas de sua função, apropria-se de valores subtraídos do programa bolsa-família
subsume-se perfeitamente ao tipo penal descrito no art. 312, § 1º, do 1596 Código Penal –
peculato- -furto –, porquanto estagiário de empresa pública ou de entidades congêneres se
equipara, para fins penais, a servidor ou funcionário público, lato sensu, em decorrência do
disposto no art. 327, § 1º, do Código Penal (STJ, REsp. 1303748/AC, Rel. Min. Sebastião Reis
Júnior, 6ª T., DJe 6/8/2012). É típica a conduta de funcionário público, vigia de Prefeitura, que,
aproveitando-se dessa condição, subtrai folhas de cheque pertencentes ao Município logrando
descontar uma delas em agência bancária. Para a configuração do delito de peculato-furto não
é necessário que o agente detenha a posse de dinheiro, valor ou outro bem móvel em razão do
cargo que ocupa, exigindo-se apenas que a sua qualidade de funcionário público facilite a prática
da subtração. O crime do artigo 312, § 1º, do Código Penal se consuma quando o agente
consegue subtrair o dinheiro, valor ou bem, mantendo a posse tranquila sobre a coisa, ainda
que por breve espaço de tempo (STJ, HC 145.275/MS, Rel. Min. Jorge Mussi, 5ª T., DJE 2/8/2010).
O crime de peculato impróprio resta configurado quando o agente subtrai bem móvel público
ou particular, aproveitando-se de facilidade proporcionada pela qualidade de funcionário
público (TJMG, Ap. Crim. 1.0702.05.203634-1/001[1], Rel. Walter Pinto da Rocha, j. 30/4/2008).
Não se configura o delito de peculato-desvio quando o agente público destina verba pública
para outro elemento que o determinado por lei. Verba para o FUNDEF, que foi emprestada ao
Estado para resolver déficit de caixa. Ausência de configuração do tipo previsto na parte final do
art. 312 do CP (STJ, CE, Apn. 391/MS, Rel. Min. José Delgado, DJ 25/9/2006, p. 197). Em se
155

tratando de peculato doloso, o ressarcimento do dano material causado ao erário não exclui
a ilicitude, vez que, além da defesa dos bens da administração, a lei penal visa tutelar o
interesse do Estado em zelar pela probidade e fidelidade do sujeito ativo em relação à
Administração Pública. O dano, mais do que material, é moral e político (RJTJESP 8/500-503)
(REsp. nº 493227/SP). (TJMG, Processo 1.0431.03. 004870-3/001[1], Rel. Armando Freire, pub.
13/9/2005). Ausente posse, mesmo indireta ou jurídica, da importância objeto do projeto de lei
e efetuado o alegado desvio, segundo a denúncia, em proveito da administração estadual, não
há falar em peculato-desvio (STJ, CE, Apn. 335/ES, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ
1/7/2005, p. 351). Comete o crime de peculato impróprio, também denominado peculato-furto,
o policial que subtrai peças de uma motocicleta furtada e que arrecadara em razão de suas
funções. Também cometem o crime de peculato impróprio os policiais que concorrem para que
o colega, chefe de sua equipe, subtraia as peças da motocicleta arrecadada em razão do cargo.
Inteligência do art. 312, § 1º, do Código Penal (TJRS, Ap. Crim. 689074086, 3ª Câm. Crim., Rel.
Luiz Melíbio Uiracaba Machado, j. 4/10/1990). No peculato, a restituição do valor desviado não
importa, por si só, no afastamento do animus rem sibi habendi, até porque, para a
caracterização do tipo penal do art. 312 é irrelevante a efetiva obtenção da vantagem ilícita.
Não há falar na incidência do art. 16 do Código Penal, que trata de redução de pena em face
de arrependimento posterior, quando a restituição da res apropriada é apenas parcial.
(Precedentes) (STJ, HC 18032/RO, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª T., RT 821, p. 524).
[...]
Pode ocorrer a hipótese em que, embora, à primeira vista, o fato praticado pelo agente
preencha as exigências contidas no art. 16 do Código Penal, na situação concreta a causa geral
de redução de pena seja afastada em virtude da aplicação de outra norma mais benéfica ao
agente. Assim, imagine-se a hipótese em que o agente tenha cometido o delito de peculato
culposo, tipificado no art. 312, § 1º, do diploma repressivo. Mesmo que o agente tenha,
voluntariamente, reparado o dano anteriormente ao recebimento da denúncia, não terá
aplicação o art. 16, mas sim o § 2º do art. 312, ambos do Código Penal, uma vez que este
último diz, verbis: § 3º No caso do Parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à
sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena
imposta. Assim, por ser, comparativamente, o § 3º, do art. 312 do Código Penal mais benéfico
do que o art. 16 do mesmo diploma legal, a aplicação deste último ficará afastada.
156

Os crimes funcionais próprios são aqueles que, ausente a condição de funcionário público, o fato
é irrelevante na seara penal. Já o crime funcional impróprio, ausente a condição de funcionário
público, subsistirá um crime diverso do crime funcional. Não estando presente a condição de
funcionário público, que é elementar do tipo penal, continuará sendo crime, mas diverso do
crime funcional. Como exemplo, cita-se o crime funcional impróprio de peculato-furto, que,
ausente a elementar seria possível o enquadramento na figura típica do furto (art. 155). Por
outro lado, o peculato culposo representa típico caso de crime funcional próprio, uma vez que
inexiste a conduta típica do “furto culposo”.
No que tange aos efeitos da reparação do dano, no caso do peculato culposo, aplica-se a regra
especial do art. 312, §3º, do Código Penal, configurando causa de extinção de punibilidade caso
a reparação seja anterior à sentença irrecorrível; se posterior, reduz da metade da pena imposta.
Já no caso do peculato-furto, como se trata de crime sem violência ou grave ameaça à pessoa,
caso reparado o dano até o recebimento da denúncia, seria o caso de aplicação do instituto do
arrependimento posterior previsto no art. 16 do Código. Trata-se de causa obrigatória de
diminuição de pena por se tratar de direito subjetivo.
157

LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE
158

Um cidadão é preso pela Polícia Civil do Estado X com uma arma desmuniciada e desmontada,
sendo que é feito, neste ato, um laudo de prestabilidade por dois policiais que foram nomeados
como peritos ad hoc, sendo positivo o resultado de tal laudo. O advogado, posteriormente,
questiona o laudo, sendo a arma encaminhada para a perícia oficial, que confere resultado
negativo ao laudo de prestabilidade.
Considerando a situação hipotética, redija um texto dissertativo com base na jurisprudência do

STF, mencionando se é crime a arma desmuniciada e desmontada. Ademais, refaça a análise
considerando o resultado do segundo laudo. Por fim, analise o que acarretará ao cidadão no
caso narrado.
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É crime arma desmuniciada e desmontada?

Segundo laudo
Consequência ao cidadão envolvido
Português
NOTA FINAL
A questão apresentada gira em torno dos seguintes julgados:
1. Trata-se de conduta típica o porte de arma de fogo, mesmo desmuniciada e desmontada:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

ART. 14 DA LEI N. 10.826/2003. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. SÚMULA 83/STJ.
CONTRARIEDADE AO ART. 159, § 5°, INC. I, DO CPP NÃO CONFIGURADA. OFENSA AO ART.
5º, LIV E LV, DA CF/88. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. AGRAVO NÃO
PROVIDO.
1. O entendimento deste Superior Tribunal de Justiça, firmado no julgamento do AgRg

nos EAREsp n. 260.556/SC, em 26/3/2014, tendo como relator o eminente Ministro
Sebastião Reis Júnior, é no sentido de que o crime previsto no art. 14 da Lei n. 10.826/2003
é de perigo abstrato, sendo irrelevante o fato de a arma estar desmuniciada ou, até
mesmo, desmontada ou estragada, porquanto o objeto jurídico tutelado não é a
incolumidade física, e sim a segurança pública e a paz social, colocados em risco com o
porte de arma de fogo sem autorização ou em desacordo com determinação legal,
revelando-se despicienda até mesmo a comprovação do potencial ofensivo do artefato
através de laudo pericial.
2. Nos termos da Súmula 83/STJ, “não se conhece do recurso especial pela divergência,
quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
3. Não compete ao Superior Tribunal de Justiça o enfrentamento de suposta ofensa a

dispositivos constitucionais, ainda que para efeito de prequestionamento da matéria, sob
pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal.
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp 1729897/MT, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em
09/12/2020, DJe 14/12/2020)
2. Arma imprestável não configura o tipo penal previsto na Lei n° 10.826/03 (STF e STJ).
Atente-se para um detalhe: a perícia da arma de fogo apreendida é necessária? NÃO a sua
160

ausência não impede o crime. Contudo, se ele for feita e o resultado for NEGATIVO, inexiste o
crime.
(...) Sendo a tese nuclear da defesa o fato de o objeto não se adequar ao conceito de arma,
por estar quebrado e, consequentemente, inapto para realização de disparo, circunstância
devidamente comprovada pela perícia técnica realizada, temos, indubitavelmente, o
rompimento da ligação lógica entre o fato provado e as mencionadas presunções. Nesse
contexto, impossível a manutenção do decreto condenatório por porte ilegal de arma de
fogo. (...) STJ. 5ª Turma. AgRg no AREsp 397.473/DF, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze,
julgado em 19/08/2014. (...) Na hipótese, contudo, em que demonstrada por laudo pericial
a total ineficácia da arma de fogo (inapta a disparar) e das munições apreendidas
(deflagradas e percutidas), deve ser reconhecida a atipicidade da conduta perpetrada,
diante da ausência de afetação do bem jurídico incolumidade pública, tratando-se de crime
impossível pela ineficácia absoluta do meio. (...) STJ. 6ª Turma. REsp 1451397/MG, Rel. Min.
Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 15/09/2015.
No caso narrado, um cidadão foi preso pela Polícia Civil do Estado de Goiás com uma arma
desmuniciada e desmontada. Dois policiais que foram nomeados como peritos ad hoc, após
análise da arma, conferiram resultado positivo ao laudo de prestabilidade. Deve-se consignar
que o porte de arma de fogo é crime com base no art. 14 a partir da Lei n° 10.826/03, sendo que
o fato de arma estar desmuniciada e desmontada não altera tal cenário, uma vez que o Supremo
Tribunal Federal consignou que se trata de um crime de perigo abstrato, mostrando-se
irrelevante para a configuração de tal crime a arma estar demuniciada ou desmontada.
No segundo cenário, o advogado questiona o laudo dos peritos ad hoc, de modo que a
arma é encaminhada para a perícia oficial, que confere resultado negativo ao laudo de
prestabilidade. Esse segundo laudo é definitivo para alterar, substancialmente, o resultado da
conduta do cidadão. Em síntese, demonstrada por laudo pericial a total ineficácia da arma de
fogo (inapta a disparar) e das munições apreendidas (deflagradas e percutidas), deve ser
reconhecida a atipicidade da conduta perpetrada, diante da ausência de afetação do bem
jurídico “incolumidade pública”, tratando-se de crime impossível pela ineficácia absoluta do
meio.
Em razão do exposto, ocorrerá a atipicidade da conduta do cidadão, devendo o Delegado

de Polícia sugerir o arquivamento do inquérito policial, com a sua consequente liberdade por
decisão judicial, caso o cidadão ainda esteja preso.
161

Nos termos da Lei nº 13.146/15, ela se fundamenta na Convenção sobre os Direitos das Pessoas
com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, ratificados pelo Congresso Nacional por meio
do Decreto Legislativo nº 186, de 9 de julho de 2008.
Sobre o tema, redija um texto dissertativo sobre a natureza jurídica da Convenção sobre os
Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo. Ademais, identifique o
conceito de “pessoa com deficiência” à luz da mencionada legislação. Por fim, identifique o
critério a ser utilizado para a avaliação da deficiência.
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Natureza jurídica da convenção

Conceito de “pessoa com deficiência”
Avaliação da deficiência
NOTA FINAL
A partir do minuto 11 sobre o tema do bloco de constitucionalidade e os tratados internacionais

de direitos humanos:
https://www.youtube.com/watch?v=MRdoo8GnE70
Sobre a natureza jurídica dos tratados de direitos humanos:
https://www.youtube.com/watch?v=QHL-keCKMps&list=PLusdylp7oUr3Yc7HFlKq-
elVwEC3dXWsx
Art. 1º É instituída a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência (Estatuto da Pessoa
com Deficiência), destinada a assegurar e a promover, em condições de igualdade, o exercício
dos direitos e das liberdades fundamentais por pessoa com deficiência, visando à sua inclusão
social e cidadania.
Parágrafo único. Esta Lei tem como base a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com
Deficiência e seu Protocolo Facultativo, ratificados pelo Congresso Nacional por meio
do Decreto Legislativo nº 186, de 9 de julho de 2008 , em conformidade com o procedimento
previsto no § 3º do art. 5º da Constituição da República Federativa do Brasil , em vigor para o
Brasil, no plano jurídico externo, desde 31 de agosto de 2008, e promulgados pelo Decreto nº
6.949, de 25 de agosto de 2009 , data de início de sua vigência no plano interno.
Art. 2º Considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de
natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais
barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de
condições com as demais pessoas.
§ 1º A avaliação da deficiência, quando necessária, será biopsicossocial, realizada por equipe

multiprofissional e interdisciplinar e considerará: (Vigência)
I - os impedimentos nas funções e nas estruturas do corpo;
II - os fatores socioambientais, psicológicos e pessoais;
III - a limitação no desempenho de atividades; e
IV - a restrição de participação.
163

§ 2º O Poder Executivo criará instrumentos para avaliação da deficiência. (Vide Lei nº 13.846,
de 2019) (Vide Lei nº 14.126, de 2021)
A proteção da pessoa com deficiência encontra respaldo em dois diplomas normativos, quais
sejam, a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo e
a Lei nº 13.146/15. A convenção possui especial relevância por ter natureza de norma
constitucional, compondo o bloco de constitucionalidade brasileiro.
O tema central diz respeito à pessoa com deficiência, que pode ser compreendida como aquela
que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual,
em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na
sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. A avaliação da deficiência se dará
por critério biopsicossocial, realizada por equipe multiprofissional e interdisciplinar, consoante
critérios legais, como os fatores socioambientais e a limitação no desempenho da atividade.
164

Um grupo de pessoas de uma cidade do interior de São Paulo, defensor de um pensamento
fundamentado em hate speech e direcionado ao grupo LGBTI+, espalha panfletos e cartazes,
informando a necessidade de limpeza da cidade de tais pessoas, com violência se necessário.
Houve, inclusive, uma morte de pessoa LGBTI+, motivada pelo cenário exposto, de autoria
confirmada por uma pessoa do mencionado grupo. Em razão do crescente movimento, padres
e pastores começam a professar, com fundamento em suas respectivas crenças, inclusive em
praças da cidade, pensamento direcionados ao grupo LGBTI+ à luz do que está escrito nas
escrituras com a finalidade de conversão religiosa, mas negam, veementemente, a utilização de
qualquer discurso de ódio ou discurso violento.
A partir desse cenário, e à luz do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, redija um texto
dissertativo, identificando os crimes praticados, caso existentes, pelas situações acima expostas.
Aborde, ainda, a distinção entre proselitismo religioso e o exercício criminoso da liberdade
religiosa. Por fim, identifique o conceito de racismo trabalhado pelo Supremo Tribunal Federal
na ADO nº 26 e que agora integra a Lei n° 7.716/1989.
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Os 2 crimes existentes
Proselitismo Religioso X abuso
Conceito de racismo - STF
Português
NOTA FINAL

Homofobia e omissão legislativa
Em conclusão de julgamento, o Plenário, por maioria, julgou procedentes os pedidos formulados

em ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO) e em mandado de injunção (MI)
para reconhecer a mora do Congresso Nacional em editar lei que criminalize os atos de
homofobia e transfobia. Determinou, também, até que seja colmatada essa lacuna legislativa,
a aplicação da Lei 7.716/1989 (que define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de
cor) às condutas de discriminação por orientação sexual ou identidade de gênero, com efeitos
prospectivos e mediante subsunção.
Prevaleceram os votos dos ministros Celso de Mello e Edson Fachin, relatores da ADO e do MI,
respectivamente (Informativo 931). A corrente majoritária reconheceu, em suma, que a omissão
do Congresso Nacional atenta contra a Constituição Federal (CF), a qual impõe, nos termos do
seu art. 5º, XLI e XLII (1), inquestionável mandado de incriminação. Entendeu que as práticas
homotransfóbicas se qualificam como espécies do gênero racismo, na dimensão de racismo
social consagrada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do HC 82.424/RS (caso
Ellwanger). Isso porque essas condutas importam em atos de segregação que inferiorizam os
integrantes do grupo de Lésbicas, Gays, Bissexuais e Transexuais (LGBT), em razão de sua
orientação sexual ou de sua identidade de gênero. Considerou, ademais, que referidos
comportamentos se ajustam ao conceito de atos de discriminação e de ofensa aos direitos e
liberdades fundamentais dessas pessoas.
Na ADO, o colegiado, por maioria, fixou a seguinte tese:
“1. Até que sobrevenha lei emanada do Congresso Nacional destinada a implementar os
mandados de criminalização definidos nos incisos XLI e XLII do art. 5º da Constituição da
República, as condutas homofóbicas e transfóbicas, reais ou supostas, que envolvem aversão
odiosa à orientação sexual ou à identidade de gênero de alguém, por traduzirem expressões
de racismo, compreendido este em sua dimensão social, ajustam-se, por identidade de razão
e mediante adequação típica, aos preceitos primários de incriminação definidos na Lei nº
7.716, de 08.01.1989, constituindo, também, na hipótese de homicídio doloso, circunstância
que o qualifica, por configurar motivo torpe (Código Penal, art. 121, § 2º, I, “in fine”);
2. A repressão penal à prática da homotransfobia não alcança nem restringe ou limita o

exercício da liberdade religiosa, qualquer que seja a denominação confessional professada, a
cujos fiéis e ministros (sacerdotes, pastores, rabinos, mulás ou clérigos muçulmanos e líderes
ou celebrantes das religiões afro-brasileiras, entre outros) é assegurado o direito de pregar e
de divulgar, livremente, pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio, o seu
pensamento e de externar suas convicções de acordo com o que se contiver em seus livros e
166

códigos sagrados, bem assim o de ensinar segundo sua orientação doutrinária e/ou teológica,
podendo buscar e conquistar prosélitos e praticar os atos de culto e respectiva liturgia,
independentemente do espaço, público ou privado, de sua atuação individual ou coletiva,
desde que tais manifestações não configurem discurso de ódio, assim entendidas aquelas
exteriorizações que incitem a discriminação, a hostilidade ou a violência contra pessoas em
razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero;
3. O conceito de racismo, compreendido em sua dimensão social, projeta-se para além de

aspectos estritamente biológicos ou fenotípicos, pois resulta, enquanto manifestação de poder,
de uma construção de índole histórico-cultural motivada pelo objetivo de justificar a
desigualdade e destinada ao controle ideológico, à dominação política, à subjugação social e à
negação da alteridade, da dignidade e da humanidade daqueles que, por integrarem grupo
vulnerável (LGBTI+) e por não pertencerem ao estamento que detém posição de hegemonia em
uma dada estrutura social, são considerados estranhos e diferentes, degradados à condição de
marginais do ordenamento jurídico, expostos, em consequência de odiosa inferiorização e de
perversa estigmatização, a uma injusta e lesiva situação de exclusão do sistema geral de
proteção do direito”.
ADO 26/DF, rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 13.6.2019. (ADO-26)
MI 4733/DF, rel. Min. Edson Fachin, julgamento em 13.6.2019. (MI-4733)
Sobre o conceito de proselitismo religioso:
Determinado padre escreveu um livro, voltado ao público da Igreja Católica, no qual ele faz
críticas ao espiritismo e a religiões de matriz africana, como a umbanda e o candomblé. O
Ministério Público da Bahia ofereceu denúncia contra ele pela prática do art. 20, § 2º da Lei nº
7.716/89 (Lei do racismo).
No caso concreto, o STF entendeu que não houve o crime.
A CF/88 garante o direito à liberdade religiosa. Um dos aspectos da liberdade religiosa é o direito
que o indivíduo possui de não apenas escolher qual religião irá seguir, mas também o de fazer
proselitismo religioso. Proselitismo religioso significa empreender esforços para convencer
outras pessoas a também se converterem à sua religião. Desse modo, a prática do
proselitismo, ainda que feita por meio de comparações entre as religiões (dizendo que uma é
melhor que a outra) não configura, por si só, crime de racismo.
Só haverá racismo se o discurso dessa religião supostamente superior for de dominação,

opressão, restrição de direitos ou violação da dignidade humana das pessoas integrantes dos
demais grupos. Por outro lado, se essa religião supostamente superior pregar que tem o dever
de ajudar os "inferiores" para que estes alcancem um nível mais alto de bem-estar e de
salvação espiritual e, neste caso não haverá conduta criminosa.
Na situação concreta, o STF entendeu que o réu apenas fez comparações entre as religiões,
procurando demonstrar que a sua deveria prevalecer e que não houve tentativa de subjugar os
adeptos do espiritismo.
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Pregar um discurso de que as religiões são desiguais e de que uma é inferior à outra não
configura, por si, o elemento típico do art. 20 da Lei nº 7.716/89. Para haver o crime, seria
indispensável que tivesse ficado demonstrado o especial fim de supressão ou redução da
dignidade do diferente, elemento que confere sentido à discriminação que atua como verbo
núcleo do tipo.
STJ. 6ª Turma. R
HC 62.851-PR, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 16/2/2016 (Info 577).
OBS: CURIOSIDADE – O CESPE, EM VÁRIOS CONCURSOS, COLOCA VÁRIOS

PONTOS A SEREM TRABALHADOS NOS QUESTIONAMENTOS, MAS SEM UMA
ORDEM LÓGICA ENTRE OS QUESTIONAMENTOS. NESSE CASO MESMO, O
CONCEITO DE RACISMO APARECE COMO ÚLTIMO PONTO QUESTIONADO, MAS
É INTERESSANTE TRABALHAR O CONCEITO MAIS NO INÍCIO PARA A LEITURA
FICAR MAIS FLUÍDA.
O cenário exposto se insere no debate travado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) na Ação
Direta de Inconstitucionalidade por Omissão nº 26, que teve por objeto a ausência de lei que
criminalizasse os atos de homofobia e transfobia, tal como determinado por mandamento
constitucional.
Em conclusão de julgamento, dentre vários pontos decididos, o STF determinou a aplicação da

Lei n° 7.716/1989 às condutas de discriminação por orientação sexual ou identidade de gênero.
Como premissa, o STF conferiu nova interpretação ao conceito de racismo. No entendimento do
Tribunal, o racismo deve ser compreendido em sua dimensão social e se projeta para além de
aspectos estritamente biológicos ou fenotípicos, motivada pelo objetivo de justificar a
desigualdade e destinada ao controle ideológico, à dominação política, à subjugação social e à
negação da alteridade, da dignidade e da humanidade daqueles que, por integrarem grupo
vulnerável (LGBTI+), são considerados estranhos e diferentes, em consequência de odiosa
inferiorização e de perversa estigmatização.
Nessa linha, o grupo de pessoas cometeu a prática de discriminação ou preconceito de raça (art.
20 da Lei n° 7.716/1989), ao passo que a morte caracteriza o crime de homicídio doloso
qualificado pelo motivo torpe (art. 121, § 2º, I, do Código Penal).
No que diz respeito ao padre e ao pastor, a conduta deles está protegida pelo adequado exercício
da liberdade religiosa, uma vez que lhes é assegurado o direito de pregar e de divulgar o seu
pensamento e de externar suas convicções de acordo com o que se contiver em seus livros e
códigos sagrados, mesmo que em área pública, em especial porque a conduta deles não
configurou discurso de ódio ou discurso discriminatório.
O ocorrido pode ser qualificado, portanto, como proselitismo religioso, ou seja, trata-se da
possibilidade de empreender esforços para convencer outras pessoas a também se converterem
à sua religião. Desse modo, a prática do proselitismo, não configura, por si só, crime de racismo,
mas verdadeiro exercício da liberdade religiosa. Vale ressaltar que só haverá racismo se o
discurso dessa religião supostamente superior for de dominação, opressão, restrição de direitos ou
violação da dignidade humana das pessoas integrantes dos demais grupos.
168

O Delegado de Polícia, no curso da investigação criminal, pode determinar conduções coercitivas
à luz do ordenamento jurídico vigente. Durante o trâmite de um inquérito policial, o Delegado
de Polícia determina a intimação do investigado para interrogatório e qualificação, sob pena de
condução coercitiva, fundamentando tal ato. O investigado, contudo, não comparece na data
marcada. Ato seguinte, o Delegado de Polícia determina a sua condução coercitiva.
Considerando o tema, analise se o Delegado de Polícia agiu corretamente, fundamentando sua

resposta. Ademais, quais as consequências para o Delegado de Polícia se ele determinasse a
condução coercitiva sem a prévia intimação do investigado.
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Delegado agiu corretamente?

Condução coercitiva sem prévia intimação
NOTA FINAL
A condução coercitiva do indiciado, do investigado ou das testemunhas
No curso do inquérito policial, o indiciado, o investigado e as testemunhas são intimados para

comparecerem à Delegacia de Polícia e prestarem esclarecimentos sobre o fato. O não
comparecimento à data marcada autoriza a condução coercitiva da pessoa à Delegacia de
Polícia?
De acordo com o art. 260 do CPP, a resposta é positiva. Por isso, se o acusado, testemunha ou
vítima não atender à intimação para o interrogatório (ou depoimento, a depender do caso),
reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, o Delegado de
Polícia poderá mandar conduzi-lo à sua presença. Sobre o tema, segue abaixo importante
julgado do STJ:101
1. De acordo com os relatos e informações constantes dos autos, percebe-se claramente que não
houve qualquer ilegalidade na condução do recorrente à delegacia de polícia para prestar
esclarecimentos, ainda que não estivesse em flagrante delito e inexistisse mandado
judicial.
2. Isso porque, como visto, o recorrente em momento algum foi detido ou preso, tendo sido
apenas encaminhado ao distrito policial para que, tanto ele, quanto os demais presentes,
pudessem depor e elucidar os fatos em apuração.
3. Consoante os artigos 144, § 4º, da Constituição Federal, "às polícias civis, dirigidas por
delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de
polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares", sendo que o artigo 6º do
Código de Processo Penal estabelece as providências que devem ser tomadas pela autoridade
policial quando tiver conhecimento da ocorrência de um delito.
4. A teoria dos poderes implícitos explica que a Constituição Federal, ao outorgar
atribuições a determinado órgão, lhe confere, implicitamente, os poderes necessários
para a sua execução.
5. Desse modo, não faria o menor sentido incumbir à polícia a apuração das infrações
penais, e ao mesmo tempo vedar-lhe, por exemplo, a condução de suspeitos ou
testemunhas à delegacia para esclarecimentos.
O tema teve importante capítulo no ano de 2018 em razão do julgamento conjunto das ADPFs
395 e 444. O STF declarou “a incompatibilidade com a Constituição Federal da condução
coercitiva de investigados ou de réus para interrogatório, tendo em vista que o imputado não
é legalmente obrigado a participar do ato, e pronunciar a não recepção da expressão “para o
101
. RHC 25.475/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 16/9/2010.
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interrogatório”, constante do art. 260 do CPP”.102 Observe que, de todas as hipóteses do art.
260 do CPP, a não recepção se restringe à finalidade do interrogatório, de modo que é possível
a condução coercitiva do investigado para o seu “reconhecimento ou qualquer outro ato que,
sem ele, não possa ser realizado”, por exemplo, eventual condução coercitiva do investigado
para proceder a sua qualificação (até porque o investigado não possui direito ao silêncio em
relação a sua qualificação). Ademais, ainda se mostra possível a condução coercitiva em relação
a outros atores da investigação criminal, como a vítima ou testemunhas.
Sobre o tema da condução coercitiva, deve ser analisada uma importante questão: É possível a
condução coercitiva do investigado, indiciado ou testemunha sem intimação prévia?
A nova lei de abuso de autoridade colocou um ponto final no debate em razão da seguinte
previsão legal:
Art. 10 da Lei n° 13.869/19. Decretar a condução coercitiva de testemunha ou investigado

manifestamente descabida ou sem prévia intimação de comparecimento ao juízo:
De todo modo, para ser cabida a condução coercitiva, ela deve se dar em ato fundamentado,
além de decorrer de prévia recusa da pessoa em comparecer ao ato determinado. É relevante,
contudo, informar ao cidadão da possibilidade de condução coercitiva no primeiro mandato
expedido pelo Delegado de Polícia, de modo a restar caracterizada a sua ciência de tal
possibilidade em decorrência da recusa no seu comparecimento.
Superada essa limitação legal, o uso da condução coercitiva está em perfeita consonância com
o sistema constitucional vigente e serve como importante instrumento para a produção das
provas no inquérito policial. Do mesmo modo, não necessita de autorização judicial (não se trata
de cláusula de reserva de jurisdição) e pode ser feita de ofício pelo Delegado de Polícia, devendo
fundamentar a tomada dessa decisão por meio de um despacho. Contudo, por que muitas
conduções coercitivas, em especial aquelas veiculadas pela mídia, são precedidas de autorização
judicial? Ou, ainda, qual a diferença entre a condução coercitiva do Delegado de Polícia e do
magistrado?
Em sua essência, o poder de condução coercitiva do magistrado e o poder de

condução coercitiva do Delegado de Polícia são exatamente os mesmos. Existe,
todavia, um detalhe que deve ser ressaltado: a autorização judicial mostra-se
interessante, pois tal mandado de condução coercitiva pode ser acompanhando de
um mandado de busca e apreensão, com a finalidade de apreender o cidadão em
qualquer local para encaminhamento à Delegacia de Polícia. Ao contrário, o poder de
condução coercitiva do Delegado de Polícia abrange somente os locais públicos, não
sendo possível a violação das regras constitucionalmente estabelecidas à
inviolabilidade de domicílio.
Sobre o tema, um último questionamento deve ser levantado: um cidadão que está sendo
investigado pela Polícia Civil pode ser conduzido coercitivamente a uma delegacia e ser nela
mantido, sem mandado de prisão ou situação flagrancial, enquanto a Autoridade Policial se
dirige ao Poder Judiciário para postular um mandado de prisão temporária ou preventiva?
102
ADPF 444, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 14/06/2018.
171

É possível argumentar que a situação levantada configura verdadeira prisão para averiguação,
inconstitucional na atual ordem jurídica, por não estar o exemplo citado nas duas hipóteses
constitucionais que permitem a prisão de um cidadão: determinação escrita de órgão judicial ou
em flagrante delito.
No entanto, a 1ª Turma do STF103 se posicionou em sentido contrário e considerou constitucional

a restrição da liberdade de um cidadão que foi mantido custodiado em dependência policial até
a decretação de sua prisão por autoridade competente:
A 1ª Turma denegou, por maioria, habeas corpus impetrado em favor de paciente que fora
conduzido à presença de autoridade policial, para ser inquirido sobre fato criminoso, sem
ordem judicial escrita ou situação de flagrância, e mantido custodiado em dependência
policial até a decretação de sua prisão temporária por autoridade competente. A
impetração argumentava que houvera constrangimento ilegal na fase inquisitiva, bem como
nulidades no curso da ação penal. Em consequência, requeria o trancamento desta. Verificou-se,
da leitura dos autos, que esposa de vítima de latrocínio marcara encontro com o paciente, o qual
estaria na posse de cheque que desaparecera do escritório da vítima no dia do crime. A viúva,
então, solicitara a presença de policial para acompanhar a conversa e, dessa forma,
eventualmente, chegar-se à autoria do crime investigado. Ante as divergências entre as versões
apresentadas por aquela e pelo paciente, durante o diálogo, todos foram conduzidos à delegacia
para prestar esclarecimentos. Neste momento, fora confessado o delito. Assentou-se que a
própria Constituição asseguraria, em seu art. 144, § 4º, às polícias civis, dirigidas por
delegados de carreira, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais. O
art. 6º, II a VI, do CPP, por sua vez, estabeleceria as providências a serem tomadas pelas
autoridades referidas quando tivessem conhecimento da ocorrência de um delito. Assim,
asseverou-se ser possível à polícia, autonomamente, buscar a elucidação de crime, sobretudo nas
circunstâncias descritas. Enfatizou-se, ainda, que os agentes policiais, sob o comando de
autoridade competente (CPP, art. 4º), possuiriam legitimidade para tomar todas as providências
necessárias, incluindo-se aí a condução de pessoas para prestar esclarecimentos, resguardadas
as garantias legais e constitucionais dos conduzidos. Observou-se que seria desnecessária a
invocação da teoria dos poderes implícitos. (...) O Min. Dias Toffoli acompanhou o relator, ante a
peculiaridade da espécie. Acrescentou que a condução coercitiva do paciente visara à
apuração de infração penal gravíssima, em vista de posse de objeto de subtração que
estivera em poder da vítima antes de sua morte. Mencionou que se poderia aplicar, à
situação dos autos, a teoria dos poderes implícitos. Apontou que alguns teóricos
classificariam esse proceder, que não teria significado de prisão, como custódia ou
retenção.
Desse modo, para o STF, o período em que um cidadão é mantido custodiado em dependência
policial enquanto o Delegado de Polícia postula sua prisão ao Poder Judiciário não é considerado
prisão. Essa possibilidade é decorrência do poder de condução coercitiva, que abrange não só
conduzir, mas também custodiar o cidadão na Delegacia de Polícia. Como colocado acima, ainda
é possível a condução coercitiva do investigado em cenários excepcionais. Ademais, essa
custodia seria natural decorrência da aplicação do art. 144, § 4º, da Constituição Federal,
necessária para a apuração de infrações penais. A jurisprudência do STJ 104 é no mesmo sentido:
Não é ilegal o encarceramento provisório que se funda em dados concretos a indicar a
necessidade da medida cautelar, especialmente em elementos extraídos da conduta
perpetrada pelo acusado, quais sejam, a participação em esmerada organização delitiva,
dilapidada após interceptações telefônicas, atuando como fornecedor internacional de
significativa quantidade de entorpecente, em destacada atividade na associação para o
tráfico transnacional de drogas, especialmente abastecendo facção criminosa paulista, aliado
103
. HC 107644/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 6/9/2011.
104
. RHC 69.288/MT, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em
19/04/2016.
172

ao fato do acusado somente ser segregado após quase 6 (seis) anos da data do decreto prisional,
demonstrando-se, assim, a necessidade da prisão para a garantia da ordem pública.
Para finalizar, um interessante exemplo de Rafael Francisco Marcondes de Moraes 105 serve para
ilustrar a relevância do posicionamento dos tribunais e de que modo essa jurisprudência se
consolida como importante instrumento de segurança pública:
Para melhor ilustração, cita-se como exemplo cenário não incomum na rotina de polícia judiciária:
prática de crime de roubo cuja autoria até então é desconhecida, inexistindo informações relativas à
qualificação do autor. Afastado o estado de flagrância delitiva, um indivíduo é visto e reconhecido
indubitavelmente por vítimas ou testemunhas presenciais como suspeito de participação no delito e,
por tal motivo, é ele abordado e conduzido coercitivamente até a delegacia de polícia para sua
qualificação, desencadeando a imediata coleta de lastro probatório como o formal reconhecimento
do agente e a redução a termo das oitivas, com pronta representação pela prisão temporária do
agente, se necessário em sede de plantão judiciário (Lei nº 7.960/1989, art.5º). Adotando a posição
jurisprudencial capitaneada pelo Supremo Tribunal Federal, o juiz de direito plantonista pode
determinar que o suspeito lhe seja apresentado e, ao decretar a prisão temporária, será o agente
submetido a exame de corpo de delito cautelar como garantia de não ter sofrido ofensa à sua
integridade física (Lei nº 7.960/1989, art. 2º, § 3º), assim viabilizando o prosseguimento das
investigações com vistas a identificar eventuais comparsas, localizar a res furtiva ou o instrumento
empregado na ação criminosa bem como para evitar que as vítimas ou testemunhas sejam colocadas
em evidente situação intimidatória e de iminente perigo. De outra banda, caso se opte pelo
entendimento contrário, de que esse curto interstício temporal e procedimental seria uma suposta
prisão ilegítima (“prisão para averiguação”), o suspeito seria liberado após a formalização dos
respectivos atos de polícia judiciária e durante a avaliação judicial da representação por sua prisão
temporária e, emitida a ordem prisional, os policiais sairiam à procura do agente, o qual, ciente da
iminência da provável ordem prisional, livre estaria para empreender fuga para paradeiro
desconhecido, dificultar sua localização, avisar comparsas, destruir ou ocultar objetos e bens
relacionados à prática criminosa ou até coagir vítimas e testemunhas.
O Supremo Tribunal Federal limitou o alcance do art. 260 do Código de Processo Penal com a
não recepção da expressão “para o interrogatório”, não sendo possível a condução coercitiva
em tal cenário. Com base em tal decisão, pode-se afirmar que o Delegado de Polícia agiu
corretamente, haja vista ser possível a condução coercitiva para outras situações, como a sua
qualificação.
Ademais, a condução coercitiva necessita de prévia intimação do investigado, já que sua

ausência configura crime previsto na lei de abuso de autoridade, além de responsabilização
disciplinar.
105
. MORAES, Rafael Francisco Marcondes de. Condução coercitiva e polícia judiciária. 2014.
Disponível em: www.jus.com.br. Acesso em 3 fev. 2015.
173

Nos termos da Lei nº 12850/13, consiste a ação controlada em retardar a intervenção policial
ou administrativa relativa à ação praticada por organização criminosa ou a ela vinculada, desde
que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no
momento mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações
Considerando o tema acima, redija um texto dissertativo acerca da necessidade de prévia

autorização judicial para utilização da ação controlada nas diversas legislações, abordando,
também, aspectos jurisprudenciais desse ponto.
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Casos de ação controlada com autorização

Casos de ação controlada com comunicação
Entendimento do STJ
NOTA FINAL
A técnica da ação controlada somente pode ocorrer dentro de um inquérito policial, uma vez
que necessita de procedimento formal instaurado para a investigação de algum delito. 106
De acordo com a Lei n° 12.850 de 2013, o retardamento da intervenção policial ou administrativa

será previamente comunicado ao juiz competente que, se for o caso, estabelecerá os seus
limites e comunicará ao Ministério Público. Como a comunicação será sigilosamente distribuída
de forma a não conter informações que possam indicar a operação a ser efetuada, recomenda-
se a utilização do mesmo procedimento adotado na interceptação telefônica e na infiltração de
agentes para o encaminhamento da comunicação ao magistrado, tal como previsto na
Resolução nº 59 do Conselho Nacional de Justiça.
Aqui, um questionamento se faz necessário: A ação controlada necessita de autorização judicial?
Nos termos da legislação em vigor, existem dois cenários: (1) a Lei de Drogas (art. 52, II, da Lei
nº 11.343/2006) exige prévia autorização judicial; e (2) o art. 8°,§ 1º, da Lei 12850/13 não exige
prévia autorização judicial na utilização da ação controlada, mas, sim, a prévia comunicação ao
magistrado para estabelecer os limites (e não a sua autorização ou vedação). Observe que a Lei
de Lavagem de Dinheiro também possui a previsão de tal técnica no art. 1º, §6º, da Lei n°
9.613/98, mas nada fala sobre o tema, acarretando a aplicação da normativa geral que regula a
ação controlada, qual seja, os arts. 8º e 9º da Lei nº 12.850/13, de modo que se exige a prévia
comunicação ao magistrado. Vale pontuar que, se o crime de tráfico de drogas estiver sendo
praticado por organização criminosa que se enquadre no conceito da Lei nº 12.850/2013, será
possível que a autoridade policial invoque o art. 8º, § 1º, deste diploma e faça a ação controlada
valendo-se da mera comunicação prévia ao magistrado.
Salvo nos casos em que a legislação impõe a necessidade de autorização judicial, cabe ao
Delegado de Polícia verificar, no caso concreto, a utilização desta técnica investigativa, atuando
o magistrado de forma secundária no controle dos limites (temporais, espaciais, entre outros)
da ação controlada. Inclusive, a comunicação ao magistrado (e não sua prévia autorização) se
apresenta como uma posição mais adequada do legislador, uma vez que a ação controlada é
atividade típica de investigação, área de atuação estranha ao Poder Judiciário. 107 Faz-se
106
. NUCCI, 2013, p. 70.
107
. NUCCI, 2013, p. 71.
175

necessário ressaltar que, em posição minoritária, Luiz Flávio Gomes e Marcelo Rodrigues da Silva
defendem a necessidade de prévia autorização judicial em todos os casos envolvendo a ação
controlada, sustentando que a inconstitucionalidade da Lei nº 12.850/2013 neste ponto. A lei
“teria dado liberdade exagerada à autoridade policial para não agir em crime de ação penal
pública privativa do Ministério Público”108. Contudo, tal conclusão dos autores está equivocada,
uma vez que o Delegado de Polícia está somente autorizado a postergar a sua ação, sem que
possa simplesmente “não agir” em crime de ação penal pública. Em outras palavras, não se pode
confundir omissão investigativa (não agir) com retardamento da ação policial, em especial
porque o controle externa da atividade pelo MP continua existindo por determinação
constitucional.
Exatamente por isso, Renato Brasileiro Lima109 pontua que “a nova Lei das organizações
criminosas em momento algum faz menção à necessidade de prévia autorização judicial. Refere-
se tão somente à necessidade de prévia comunicação à autoridade judiciária competente. Aliás,
até mesmo por uma questão de lógica, se o dispositivo legal prevê que o retardamento da
intervenção policial ou administrativa será apenas comunicado previamente ao juiz
competente, forçoso é concluir que sua execução independe de autorização judicial”. No mesmo
sentido, tem-se Guilherme de Souza Nucci110 ao tratar dos de atuação do magistrado na ação
controlada: “Não deve ser a regra, mas a exceção, pois não cabe ao juiz fixar os parâmetros da
ação controlada, uma atividade típica de investigação. Quem mais pode saber até onde ir é o
delegado e, também, o Ministério Público, porém não o Magistrado, que não deve buscar
provas nessa fase investigatória”.
Nessa linha, o STJ fixou importante precedente acerca da desnecessidade de prévia autorização
judicial, mesmo quando exista a imposição por lei dessa autorização judicial:
A ação controlada prevista no § 1° do art. 8° da Lei n. 12.850/2013 consiste em retardar a
intervenção estatal para que ocorra no momento mais eficaz do ponto de vista da formação
de provas e obtenção de informações. Independe de autorização, bastando sua
comunicação prévia à autoridade judicial.
Até mesmo nos casos em que a autorização judicial é prevista, quando se trata de
investigação de crimes da Lei de Drogas, o descumprimento do art. 53, I, da Lei n.
11.343/2003 não autoriza, de forma automática, a declaração de invalidade da prova.
Deveras, a autorização (art. 53, I, da Lei n. 11.343/2003) ou a comunicação judicial (art. 8°

da Lei n. 12.850/2013) não visam a preservar a intimidade do cidadão, como ocorre com a
interceptação telefônica ou a busca e apreensão, de forma a evitar violações a direitos e
garantias fundamentais, mas “a proteger o próprio trabalho investigativo, afastando
eventual crime de prevaricação ou infração administrativa por parte do agente policial que
aguarda, observa e monitora a atuação dos suspeitos e não realiza a prisão em flagrante
assim que toma conhecimento acerca da ocorrência do delito” (REsp 1.655.072/MT, Rel.
Ministro Rogerio Schietti, Sexta Turma, DJe 20/2/2018).
Com as inovações da Lei n. 13.964/2019, o legislador passou a admitir a ação controlada

para apuração de crimes de lavagem de dinheiro (art. 1°, § 6°, da Lei n. 9.613/1998) e, ainda,
108
. GOMES; SILVA 2015, p. 379-381.
109
. LIMA, 2016, p. 560-561.
110
. NUCCI, 2016, p. 722.
176

a atuação de agentes de polícia infiltrados virtuais (art. 10-A da Lei n. 12.850/2013) com o
propósito de investigar os crimes previstos na Lei de Organização Criminosa e a eles
conexos.
Entretanto, mesmos depois das diversas modificações para aperfeiçoar a legislação

processual penal, não se condicionou a ação controlada à permissão prévia do Poder
Judiciário” (HC 512.290/RJ, j. 18/08/2020).
Ademais, como consta da Lei nº 12.850/13, até o encerramento da diligência, o acesso aos autos
será restrito ao juiz, ao Ministério Público e ao Delegado de Polícia, como forma de garantir o
êxito das investigações. Ao término da diligência, elaborar-se-á auto circunstanciado acerca da
ação controlada.
Por fim, como afirma Cleopas Isaías Santos ao tratar do tema no capítulo da prisão em flagrante
deste livro, a lei não estabeleceu um prazo para a conclusão da ação controlada. A omissão
legal foi apropriada, pois não se trata de um limite que possa ser feito em abstrato por meio de
uma lei, mas, sim, pelo Delegado de Polícia em conjunto com o Magistrado ao analisarem as
peculiaridades do caso concreto durante o curso da investigação. Não obstante, mostra-se
conveniente, a cada pedido de prorrogação do prazo para a conclusão do procedimento
investigativo, informar o magistrado acerca da ação controlada em andamento.
O tema da necessidade de prévia autorização goza de diversas divergências no âmbito

doutrinária, cenário decorrente dos tratamentos legais distintos. Por um lado, a lei de combate
às drogas e a lei de combate à lavagem de dinheiro exigem prévia autorização judicial; por outro
lado, a lei de combate à organização criminosa exige a prévia comunicação ao magistrado.
No âmbito jurisprudencial, o Superior Tribunal de Justiça coloca que, até mesmo nos casos em
que a autorização judicial é prevista, o seu descumprimento não enseja, de forma automática,
a declaração de invalidade da prova, ou seja, fala-se na desnecessidade de prévia autorização
judicial, mesmo quando exista a imposição por lei dessa autorização judicial.
177

A interceptação telefônica consiste em uma medida cautelar probatória de natureza subsidiária
em relação aos instrumentos ordinários de investigação, regulada pela Lei nº 9.296/96. Essa lei
regula a interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em
investigação criminal e em instrução processual penal, a interceptação do fluxo de
comunicações em sistemas de informática e telemática e a captação ambiental de sinais
eletromagnéticos, ópticos ou acústicos.
Considerando o tema acima, redija um texto dissertativo acerca da necessidade de prévia

instauração do inquérito policial para fins de representação da interceptação telefônica. Em
caso de renovação da interceptação telefônica, a técnica da fundamentação per relationem
pode ser utilizada pelo magistrado? Por fim, analise se é necessária a realização de perícia para
identificação das vozes captadas ao longo da interceptação telefônica, fundamentando a sua
resposta à luz da jurisprudência dos Tribunais Superiores.
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Prévia instauração de IP
Fundamentação per relationem
Perícia das vozes + fundamento
NOTA FINAL
PONTO 1: Indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal
Esse requisito, previsto no art. 2º, inciso I, da citada lei, consiste no fumus comissi
delicti das medidas cautelares penais, ou seja, a existência de indícios razoáveis
(indícios plausíveis111) da comprovação de que um determinado cidadão está
envolvido em uma infração penal. Não obstante, questiona-se: faz-se necessária a
existência formal de um inquérito policial para que o Delegado de Polícia postule a
interceptação telefônica?
A resposta é negativa. De acordo com o STJ 112, “para que seja permitida a
interceptação telefônica, não é imprescindível prévia instauração de inquérito
policial ou de ação penal, bastando que haja, para a autorização da medida, indícios
razoáveis de autoria ou participação do acusado em infração penal punida com
reclusão.” Nessa linha, o STJ 113 entende ser possível a determinação de interceptações
telefônicas com base em denúncia anônima, desde que corroborada por outros elementos
que confirmem a necessidade da medida excepcional:
1. Esta Corte já decidiu que a denúncia anônima pode justificar a necessidade de quebra do sigilo das
comunicações como forma de aprofundamento das investigações policiais, desde que acompanhada
de outros elementos que confirmem a necessidade da medida excepcional, o que, na espécie,
ocorreu.
2. O deferimento da quebra do sigilo de dados telefônicos e de interceptação telefônica foi precedido

de adequado procedimento prévio de investigação das informações e notícias de prática de
delitos pelo paciente e outros investigados, o que torna legítima a prova colhida por meio da medida.
3. Foram atendidos os requisitos da Lei n. 9.296⁄1996, dada a indicação dos indícios de existência de
conduta tendente à obstrução da justiça, associação criminosa e crimes contra a
Administração Pública, conforme apurado na investigação criminal em andamento, com destaque
para a impossibilidade da realização de provas por outros meios disponíveis.
111
. LIMA, 2010, p. 1077.
112
. RHC 37.209/BA, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 5/11/2013.
113
HC 443331, Rel. Min. Sebastião Reis Jr., 6ª Turma, 18/9/2018.
179

Ademais, como consta do art. 2º, parágrafo único, da Lei nº 9.296/96, em qualquer hipótese,
deve ser descrita com clareza a situação que é objeto da investigação, inclusive com a indicação
e a qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.
É importante ressaltar que não se pode confundir um suposto autor do delito com o titular de
determinada linha telefônica, uma vez que a interceptação telefônica ocorre em cima de uma
linha que seja utilizada pelo suposto autor do delito. Dessa distinção decorre a possibilidade de
se interceptar uma linha telefônica aberta ao público ou de propriedade de um órgão estatal.
Da mesma forma, a interceptação de uma linha telefônica abrange a fiscalização de todos os
interlocutores que mantenham comunicação com o alvo. Sobre o tema, segue decisão do STJ114:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. UTILIZAÇÃO DA INTERCEPTAÇÃO DE COMUNICAÇÃO TELEFÔNICA EM
DESFAVOR DE INTERLOCUTOR NÃO INVESTIGADO. As comunicações telefônicas do investigado
legalmente interceptadas podem ser utilizadas para formação de prova em desfavor de
outro interlocutor, ainda que este seja advogado do investigado. A interceptação telefônica,
por óbvio, abrange a participação de quaisquer dos interlocutores. Ilógico e irracional seria
admitir que a prova colhida contra o interlocutor que recebeu ou originou chamadas para a linha
legalmente interceptada é ilegal. No mais, não é porque o advogado defendia o investigado que sua
comunicação com ele foi interceptada, mas tão somente porque era um dos interlocutores.
Por fim, a exigência da infração penal faz com que a interceptação telefônica somente seja
legalmente admitida dentro de um conceito de crime que abranja a tipicidade, a antijuridicidade
e a culpabilidade.
PONTO 2: Prazo da interceptação telefônica e a sua prorrogação

O art. 5º da Lei nº 9.296/96 determina que a interceptação telefônica não poderá exceder o
prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do
meio de prova.
Apesar de a determinação legal restringir a renovação da interceptação telefônica por apenas

mais quinze dias, o STF115 fixou o entendimento de que é possível a renovação sucessiva,
desde que comprovada a complexidade do fato:
É lícita a prorrogação do prazo legal de autorização para interceptação telefônica, ainda que
de modo sucessivo, quando o fato seja complexo e, como tal, exija investigação diferenciada
e contínua.
O pedido de prorrogação seguirá o previsto no art. 14 da Resolução nº 59 do Conselho Nacional

de Justiça, verbis:
Art. 14. A formulação de eventual pedido de prorrogação de prazo pela autoridade
competente deverá observar os estritos termos e limites temporais fixados no art. 5º da Lei
9.296/1996, apresentando-se, também, os áudios (CD/DVD) com o inteiro teor das
comunicações interceptadas, as transcrições integrais das conversas relevantes à
apreciação do pedido de prorrogação e o relatório circunstanciado das investigações com
114
. RMS 33.677, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 27/5/2014.
115
. Inq 2.424, Rel. Min. Cezar Peluso, Plenário, julgado em 26/11/2008. No mesmo sentido, HC
99.619, Rel. p/ o ac. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, julgamento em 14/2/2012.
180

seu resultado, de modo a comprovar a indispensabilidade da prorrogação da medida

excepcional. (Redação dada pela Resolução 217, de 16.02.16)
§ 1º Comprovada a indispensabilidade da prorrogação, o magistrado responsável pelo

deferimento da medida original deverá proferir nova decisão, sempre escrita e
fundamentada, observando o disposto no art. 5º da Lei 9.296/1996. (Redação dada pela
Resolução 217, de 16.02.16)
§ 2º Sempre que possível, os áudios, as transcrições das conversas relevantes à apreciação

do pedido de prorrogação e os relatórios serão gravados de forma sigilosa, encriptados com
chaves de conhecimento do Magistrado condutor do processo criminal. (Redação dada pela
Resolução 217, de 16.02.16)
§ 3º Os documentos acima referidos serão entregues pessoalmente pela autoridade

responsável pela investigação ou por seu representante, expressamente autorizado, ao
Magistrado competente ou ao servidor por ele indicado. (Incluído pela Resolução 217, de
16.02.16)
Sobre o tema, merece destaque, ainda, o art. 13, § 1°, da Resolução nº 59 do Conselho Nacional
de Justiça:
Art. 13, § 1º Não será admitido pedido de prorrogação de prazo de medida cautelar de
interceptação de comunicação telefônica, telemática ou de informática durante o plantão
judiciário, ressalvada a hipótese de risco iminente e grave à integridade ou à vida de
terceiros, bem como durante o Plantão de Recesso previsto artigo 62 da Lei nº 5.010/66.
(Redação dada pela Resolução nº 84, de 06.07.09)
O STJ116 entende que é admissível a utilização da técnica de fundamentação per

relationem para a prorrogação de interceptação telefônica quando mantidos os pressupostos
que autorizaram a decretação da medida originária. A fundamentação ad relationem ou per
relationem consiste naquela em que o magistrado não faz uso de nova argumentação, mas se
fundamenta em manifestações lançadas nos autos por outros órgãos ou mesmo por sua pessoa
em decisão pretérita, às quais faz referência. Por exemplo, o juiz, ao acolher uma representação
por interceptação telefônica, refere como fundamento as mesmas justificativas da decisão que
autorizou a primeira medida da interceptação telefônica
PONTO 3:
• “Segundo entendimento pacificado neste Superior Tribunal, é dispensável a realização de

perícia para identificação das vozes captadas por meio de interceptações telefônicas, em
razão da falta de previsão na Lei n.º 9.296/1996, bem como da possibilidade de
comprovação da autenticidade da voz por outros meios de provas.”117
116
AgRg no REsp 1346390/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020.
117
REsp 1760355/CE, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 04/06/2019, DJe
14/06/2019.
181

A interceptação telefônica não necessita de prévia instauração de inquérito policial e pode ser
deflagrada desde que haja, para a autorização da medida, indícios razoáveis de autoria ou
participação do acusado em infração penal punida com reclusão.
Uma vez deflagrada a interceptação telefônica, admite-se a sua renovação. Para tanto, o
magistrado pode fazer uso da técnica de fundamentação per relationem quando mantidos os
pressupostos que autorizaram a decretação da medida originária.
Por fim, nos termos do Supremo Tribunal Federal, é dispensável a realização de perícia para
identificação das vozes captadas por meio de interceptações telefônicas, seja por falta de
previsão na Lei n.º 9.296/1996, seja pela possibilidade de comprovação da autenticidade da
voz por outros meios de provas.
182

O crime de tráfico de drogas lidera o ranking dos delitos mais comuns entre os detentos do país,
considerando as pessoas já condenadas e os presos provisórios. A constatação é do
Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias de 2019, divulgado em 2020 pelo
governo federal.
Considerando o tema acima, quais são os requisitos para incidência do tráfico privilegiado.
Ademais, quantidade da droga apreendida ou a forma em que ela é embalada permitem afastar
a privilegiadora?
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Requisitos do tráfico privilegiado

Quantidade da droga e forma de embalo
NOTA FINAL
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda,
oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a
consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e
quinhentos) dias-multa.
§ 1º Nas mesmas penas incorre quem:
I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem
em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em
desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico
destinado à preparação de drogas;
II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;
III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração,
guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem
autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de
drogas.
IV - vende ou entrega drogas ou matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à

preparação de drogas, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou
regulamentar, a agente policial disfarçado, quando presentes elementos probatórios razoáveis de
conduta criminal preexistente. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 2º Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga: (Vide ADI nº 4.274)
Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa.
§ 3º Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para
juntos a consumirem:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e
quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.
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§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um
sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos , desde que o agente
seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre
organização criminosa. (Vide Resolução nº 5, de 2012)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE.

TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO. FALTA DE DEMONSTRAÇÃO DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES
CRIMINOSAS.
1. Segundo o entendimento desta Corte, para afastar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da
Lei 11.343/2006, com suporte na dedicação a atividades criminosas, é indispensável coligir elementos
concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades
criminosas e/ou integra organização criminosa.
2. A quantidade da droga ou a forma em que embaladas, por si só, não permitem a inferência de que o
paciente participa de organização criminosa, para fins de afastamento da privilegiadora.
3. No caso, o redutor foi afastado em razão da quantidade da droga apreendida - 198 porções de
cocaína, com peso líquido de 76 gramas, e 276 porções de maconha, com peso líquido de 192 gramas -
, a qual, contudo, não permite, ipso facto, concluir a dedicação do paciente à atividade criminosa.
4. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC 676.145/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª

REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 16/11/2021)
A caracterização do tráfico privilegiado tem como pressuposto a primariedade do agente, bem

como tenha bons antecedentes. Como terceiro requisito, o agente não pode se dedicar à
atividades criminosas e nem integrar organização criminosa. Tal cenário, inclusive, afasta a
hediondez do tráfico de drogas.
Ainda sobre o tema, observe que a quantidade da droga ou a forma em que embaladas, por si
só, não permitem a inferência de que o paciente participa de organização criminosa, para fins
de afastamento da privilegiadora.
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Conforme noticiado em 2017, um em cada três presos no país responde por tráfico de drogas. Os dados
inéditos, obtidos junto aos governos estaduais e tribunais de Justiça, mostram uma mudança drástica no
perfil dos presos brasileiros em pouco mais de uma década. Se antes as cadeias estavam lotadas de
condenados por crimes contra o patrimônio, como roubo e furto, agora elas abrigam milhares de pessoas
que respondem pelo crime de tráfico – parte delas ainda sem julgamento.
Um desses cenários clássicos aconteceu em uma pequena cidade, caso em que o Delegado de Polícia e
sua equipe iniciaram perseguição de indivíduo unicamente em razão deste empreender fuga de local
conhecido como ponto de drogas. Ao se abrigar em sua casa, a autoridade policial determinou a invasão
do domicílio e a prisão do indivíduo, sendo que neste local foi apreendida uma pequena quantidade de
drogas, mas suficiente para potencial caracterização do tráfico de drogas.
Considerando a notícia narrada, a Lei n° 11.343/06 e a jurisprudência dos Tribunais Superiores, redija um
texto dissertativo sobre a relação entre o crime de tráfico ilícito de drogas e a sua incidência na lei de
crimes hediondos. Ademais, analise se o caso narrado, à luz da jurisprudência, justifica a invasão domiciliar
e a prisão em flagrante do cidadão.
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Incidência do tráfico na lei de crimes hediondos

Falar da exceção – tráfico privilegiado
Explicação detalhada dos precedentes do STF e STJ:
- a invasão domiciliar viola a Constituição Federal
- entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia
conforme o direito, é arbitrária
- e outros...
NOTA FINAL
A questão está dividida em dois pontos distintos.
Ponto 1: tráfico ilícito de drogas X crimes hediondos. O julgado abaixo, objeto do recurso
repetitivo 600, resume a temática:
Processo : Pet 11796 / DF PETIÇÃO 2016/0288056-2

Relator(a): Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA (1131)
Órgão Julgador : S3 - TERCEIRA SEÇÃO
Data do Julgamento: 23/11/2016
Ementa
PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS NA SUA FORMA PRIVILEGIADA. ART. 33, § 4º,
DA LEI Nº 11.343/2006. CRIME NÃO EQUIPARADO A HEDIONDO. ENTENDIMENTO RECENTE DO PLENO DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NO JULGAMENTO DO HC 118.533/MS. REVISÃO DO TEMA ANALISADO
PELA TERCEIRA SEÇÃO SOB O RITO DOS REPETITIVOS. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA
CONTROVÉRSIA Nº 1.329.088/RS. CANCELAMENTO DO ENUNCIADO Nº 512 DA SÚMULA DO STJ. 1. O
Supremo Tribunal Federal, no recente julgamento do HC 118.533/MS, firmou entendimento de que
apenas as modalidades de tráfico ilícito de drogas definidas no art. 33, caput e § 1°, da Lei nº 11.343/2006
seriam equiparadas aos crimes hediondos, enquanto referido delito na modalidade privilegiada
apresentaria "contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o
envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a
inexistência de vínculo com organização criminosa." (Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em
23/06/2016). 2. É sabido que os julgamentos proferidos pelo Excelso Pretório em Habeas Corpus, ainda
que por seu Órgão Pleno, não têm efeito vinculante nem eficácia erga omnes. No entanto, a fim de
observar os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia, bem como de evitar
a prolação de decisões contraditórias nas instâncias ordinárias e também no âmbito deste Tribunal
Superior de Justiça, é necessária a revisão do tema analisado por este Sodalício sob o rito dos recursos
repetitivos (Recurso Especial Representativo da Controvérsia nº 1.329.088/RS - Tema 600). 3.
Acolhimento da tese segundo a qual o tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º,
da Lei n. 11.343/2006) não é crime equiparado a hediondo, com o consequente cancelamento do
enunciado 512 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça.
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Ponto 2: invasão domiciliar X intuição do Delegado de Polícia
STF: Tema decidido em “repercussão geral”

Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio
– art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente.
Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso
de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período
noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca
é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro
– a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade
de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências
arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem
determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial,
ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a
inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio
(Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo
17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação
da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao
ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido
processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o
direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que
justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a
caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada
forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada
em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre
situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da
autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para
suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso. (RE 603616,
Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, ACÓRDÃO
ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-093 DIVULG 09-05-2016 PUBLIC 10-
05-2016)
STJ: O tema é tratado no mesmo sentido
PROCESSO REsp 1.574.681-RS,

Rel. Min. Rogério
RAMO DO DIREITO DIREITO PROCESSUAL PENAL
TEMA Tráfico de drogas. Flagrante.
Domicílio como expressão do direito
à intimidade. Asilo Inviolável.
Exceções constitucionais.
Interpretação restritiva. Invasão de
domicílio pela polícia. Necessidade
de justa causa.
DESTAQUE
Não configura justa causa apta a autorizar invasão domiciliar a mera intuição da autoridade
policial de eventual traficância praticada por indivíduo, fundada unicamente em sua fuga de
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local supostamente conhecido como ponto de venda de drogas ante iminente abordagem
policial.
INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR
Cinge-se a discussão sobre a legitimidade do procedimento policial que, após o ingresso no
interior da residência de determinado indivíduo, sem o seu consentimento válido e sem
autorização judicial, logra encontrar e apreender drogas, de sorte a configurar a prática do
crime de tráfico de entorpecente, cujo caráter permanente autorizaria o ingresso domiciliar.
Inicialmente, cumpre pontuar que o texto constitucional estabeleceu no art. 5º, XI, a máxima
de que a residência é asilo inviolável, atribuindo-lhe contorno de direito fundamental vinculado
à proteção da vida privada e ao direito à intimidade. Ao mesmo tempo, previu, em numerus
clausus, as respectivas exceções, quais sejam: a) se o morador consentir; b) em flagrante
delito; c) em caso de desastre; d) para prestar socorro; e) durante o dia, por determinação
judicial. Aliás, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n.
603.616/RO, com repercussão geral previamente reconhecida, assentou que "a entrada
forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando
amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que
dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar,
civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados" (Rel. Ministro
Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). No entanto, embora a jurisprudência tenha caminhado no
sentido de que as autoridades podem ingressar em domicílio, sem o consentimento do
morador, em hipóteses de flagrante-delito de crime permanente – de que é exemplo o tráfico
de drogas –, o entendimento merece ser aperfeiçoado, dentro, obviamente, dos limites
definidos pela Carta Magna e pelo Supremo Tribunal Federal, para que se possa perquirir em
qual medida a entrada forçada em domicílio é tolerável. O crime de tráfico de drogas, por seu
tipo plurinuclear, enseja diversas situações de flagrante que não devem ser confundidas. Nem
sempre o agente traz consigo drogas ou age ostensivamente de modo a ser possível antever
que sua conduta se insere em alguma das dezoito alternativas típicas que justificam o
flagrante, com a mitigação de um direito fundamental. Nesses casos, espera-se que a
autoridade policial proceda a investigações preliminares que a levem a descobrir, v. g., que a
residência de determinado indivíduo serve de depósito ou de comercialização de substâncias
entorpecentes, de modo a autorizar o ingresso na casa, a qualquer hora do dia ou da noite,
dada a natureza permanente do tráfico de drogas. Na hipótese em que o acusado encontra-
se em local supostamente conhecido como ponto de venda de drogas, e, ao avistar o
patrulhamento policial, empreende fuga até sua residência (por motivos desconhecidos) e, em
razão disso, é perseguido por policiais, sem, contudo, haver um contexto fático do qual se
possa concluir (ou, ao menos, ter-se fundada suspeita), que no interior da residência também
ocorre uma conduta criminosa, a questão da legitimidade da atuação policial, ao invadir o
domicílio, torna-se extremamente controversa. Assim, ao menos que se possa inferir, de
fatores outros que não a mera fuga ante a iminente abordagem policial, que o evasor esteja
praticando crime de tráfico de drogas, ou outro de caráter permanente, no interior da
residência onde se homiziou, não haverá razão séria para a mitigação da inviolabilidade do
domicílio, ainda que haja posterior descoberta e apreensão de drogas no interior da residência
– circunstância que se mostrará meramente acidental –, sob pena de esvaziar-se essa
franquia constitucional da mais alta importância. O que se tem, portanto, é apenas a intuição
acerca de eventual traficância praticada pelo recorrido, o que, embora pudesse autorizar
abordagem policial, em via pública, para averiguação, não configurou, por si só, "fundadas
razões" a autorizar o ingresso em seu domicílio, sem o seu consentimento e sem
determinação judicial.
Outros julgados do STJ:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. NULIDADE. NÃO

OCORRÊNCIA. PRISÃO PREVENTIVA. PERICULOSIDADE SOCIAL (APREENSÃO DE CRACK). RISCO DE
REITERAÇÃO (CONDENAÇÃO ANTERIOR POR TRÁFICO). PROTEÇÃO DA ORDEM PÚBLICA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. WRIT NÃO CONHECIDO.
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1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se
desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é
flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.
2. A garantia constitucional de inviolabilidade ao domicílio é excepcionada nos casos de flagrante delito,
não se exigindo, em tais hipóteses, mandado judicial para ingressar na residência do agente.
Todavia, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência
de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do
domicílio. No caso, os elementos concretos constatados na diligência iniciada a partir de uma denúncia
anônima, como a apreensão de droga e a fuga do suspeito para o interior da residência, legitimaram a
atuação policial para realizar a prisão em flagrante do paciente. Precedentes.
3. Para a decretação da prisão preventiva é indispensável a demonstração da existência da prova da
materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria. Exige-se, mesmo que a decisão
esteja pautada em lastro probatório, que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato (art.
312 do CPP), demonstrada, ainda, a imprescindibilidade da medida. Precedentes do STF e STJ.
4. Na espécie, a medida extrema foi mantida pelo Tribunal estadual em razão da periculosidade social do
paciente, evidenciada pelas circunstâncias concretas extraídas do flagrante, notadamente pela nocividade
da droga apreendida - 26 porções de crack, bem como pelo fato de que estaria traficando drogas nas
proximidades de uma creche municipal. Além disso, o paciente ostenta condenação anterior também por
tráfico de drogas, inclusive é egresso do sistema carcerário e "conhecido no meio policial pela prática de
diversos crimes" (e-STJ fl. 62), o que efetivamente evidencia o risco de reiteração em práticas ilícitas.
Medida preservada nos termos do art. 312 do CPP.
Precedentes.
5. Habeas corpus não conhecido.
(HC 433.408/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2018,
DJe 29/06/2018)
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. INVASÃO DE DOMICÍLIO PELA POLÍCIA.
PRESENÇA DE JUSTA CAUSA. CUSTÓDIA PREVENTIVA. PREJUDICIALIDADE. ORDEM DENEGADA.
1. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem
mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno
- quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso
concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n.
603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010).
2. O Tribunal a quo ressaltou que os policiais abordaram um adolescente em situação de comércio de
drogas - tanto que foram apreendidas oito pedras de crack e quantia em dinheiro com o menor -,
oportunidade em que ele comunicou que praticaria a atividade sob a supervisão do paciente. Essa
circunstância motivou o ingresso na residência, onde se apreenderam porções de cocaína e de crack, além
de uma balança de precisão.
(...).(HC 422.841/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 12/06/2018, DJe
22/06/2018)
A questão narra o cenário que em que o Delegado de Polícia e sua equipe iniciaram perseguição
de indivíduo unicamente em razão deste empreender fuga de local conhecido como ponto de
drogas. Ao se abrigar em sua casa, a autoridade policial determinou a invasão do domicílio e a
prisão do indivíduo, sendo que neste local foi apreendida uma pequena quantidade de drogas,
mas suficiente para, supostamente, caracterizar o crime de tráfico de drogas.
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Por casos como esse, o tema do tráfico de drogas, com certa frequência, ganha novos capítulos
na jurisprudência dos Tribunais Superiores e a sua relação com a lei de crimes hediondos é uma
das questões que merece um estudo específico. A jurisprudência fixou o entendimento de que,
em regra, o tráfico de drogas se apresenta como um crime equiparado a hediondo, assim
definido quando previsto no art. 33, caput e § 1°, da Lei nº 11.343/2006. No entanto, o tráfico
ilícito de drogas na sua forma privilegiada, previsto no art. 33, § 4º, da mesma lei, não é
qualificado como crime equiparado a hediondo. Isso ocorre porque a modalidade privilegiada
apresenta contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o
envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus
antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa.
No que diz respeito ao caso narrado, a invasão domiciliar viola a Constituição Federal, tornando
ilegal a prisão em flagrante do cidadão e as provas apreendidas em razão da invasão. Em síntese,
a entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. A
constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, não é apta a fundamentar a
medida. De forma mais incisiva, não configura justa causa apta a autorizar invasão domiciliar a
mera intuição da autoridade policial de eventual traficância praticada por indivíduo, fundada
unicamente em sua fuga de local supostamente conhecido como ponto de venda de drogas ante
iminente abordagem policial.
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A Lei nº 13.869/2019 passou a disciplinar os crimes de abuso de autoridade, cometidos por
agente público, servidor ou não, que, no exercício de suas funções ou a pretexto de exercê-las,
abuse do poder que lhe tenha sido atribuído. Em relação a esta lei, discorra sobre:
• o elemento subjetivo do crime;

• a natureza da ação penal relativa aos crimes desta lei; e
• o que é o crime de hermenêutica e o que a Lei nº 13.869/19 dispõe sobre ele.
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Elemento subjetivo
Natureza jurídica da ação
Crime de hermenêutica e a lei de abuso de autoridade
NOTA FINAL
LEI 13.869/2019
Art. 1º Esta Lei define os crimes de abuso de autoridade, cometidos por agente público, servidor
ou não, que, no exercício de suas funções ou a pretexto de exercê-las, abuse do poder que lhe
tenha sido atribuído.
§ 1º As condutas descritas nesta Lei constituem crime de abuso de autoridade quando

praticadas pelo agente com a finalidade específica de prejudicar outrem ou beneficiar a si
mesmo ou a terceiro, ou, ainda, por mero capricho ou satisfação pessoal.
§ 2º A divergência na interpretação de lei ou na avaliação de fatos e provas não configura

abuso de autoridade.
Art. 2º É sujeito ativo do crime de abuso de autoridade qualquer agente público, servidor ou
não, da administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e de Território, compreendendo, mas não se
limitando a:
I - servidores públicos e militares ou pessoas a eles equiparadas;
II - membros do Poder Legislativo;
III - membros do Poder Executivo;
IV - membros do Poder Judiciário;
V - membros do Ministério Público;
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VI - membros dos tribunais ou conselhos de contas.
Parágrafo único. Reputa-se agente público, para os efeitos desta Lei, todo aquele que exerce,
ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação,
contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou
função em órgão ou entidade abrangidos pelo caput deste artigo.
Art. 3º Os crimes previstos nesta Lei são de ação penal pública incondicionada.
(Promulgação partes vetadas)
§ 1º Será admitida ação privada se a ação penal pública não for intentada no prazo legal,
cabendo ao Ministério Público aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva,
intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a
todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal.
§ 2º A ação privada subsidiária será exercida no prazo de 6 (seis) meses, contado da data em
que se esgotar o prazo para oferecimento da denúncia.
Art. 4º São efeitos da condenação:
I - tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime, devendo o juiz, a
requerimento do ofendido, fixar na sentença o valor mínimo para reparação dos danos causados
pela infração, considerando os prejuízos por ele sofridos;
II - a inabilitação para o exercício de cargo, mandato ou função pública, pelo período de 1 (um)
a 5 (cinco) anos;
III - a perda do cargo, do mandato ou da função pública.
Parágrafo único. Os efeitos previstos nos incisos II e III do caput deste artigo são condicionados
à ocorrência de reincidência em crime de abuso de autoridade e não são automáticos, devendo
ser declarados motivadamente na sentença.
Art. 5º As penas restritivas de direitos substitutivas das privativas de liberdade previstas nesta
Lei são:
I - prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas;
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II - suspensão do exercício do cargo, da função ou do mandato, pelo prazo de 1 (um) a 6 (seis)

meses, com a perda dos vencimentos e das vantagens;
Parágrafo único. As penas restritivas de direitos podem ser aplicadas autônoma ou

cumulativamente.
Art. 6º As penas previstas nesta Lei serão aplicadas independentemente das sanções de
natureza civil ou administrativa cabíveis.
Parágrafo único. As notícias de crimes previstos nesta Lei que descreverem falta funcional serão
informadas à autoridade competente com vistas à apuração.
Art. 7º As responsabilidades civil e administrativa são independentes da criminal, não se

podendo mais questionar sobre a existência ou a autoria do fato quando essas questões
tenham sido decididas no juízo criminal.
Art. 8º Faz coisa julgada em âmbito cível, assim como no administrativo-disciplinar, a sentença
penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa,
em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
Prejudicar outrem: O termo “prejudicar” é vago e pode ensejar múltiplas interpretações. Desta
forma, tem se entendido que o prejuízo deve ultrapassar o exercício regular das funções do
agente. Não é suficiente afirmar, por exemplo, que a prisão é o prejuízo em si mesmo, mas sim
que a sua decretação buscou prejudicar o indivíduo de outras formas.
Exemplo: agente público que procede à prisão em flagrante de rival político apenas para o
prejudicar.
Beneficiar a si mesmo ou a terceiro: O benefício compreende qualquer vantagem que o agente

possa obter, seja ela material, moral ou patrimonial.
Exemplo 1: agente público que pratica determinado ato para ganhar visibilidade em sua rede
social (vantagem moral).
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Exemplo 2: agente público que pratica determinado ato visando receber vantagem financeira
(vantagem material).
Por mero capricho ou satisfação pessoal: Segundo a doutrina, o capricho é uma vontade
repentina carente de justificativa. A satisfação pessoal ocorre quando o agente realiza
determinada conduta no exercício da função não visando a finalidade prevista na lei, mas sim a
satisfação de sentimentos e vontades pessoais do agente.
https://www.pge.ms.gov.br/wp-content/uploads/2020/08/NOVA-LEI-DE-ABUSO-DE-
AUTORIDADE-LEI-N-13.869-19-1.pdf
O Delegado de Polícia comente crime de hermenêutica?
NÃO! Note que o posicionamento aqui defendido tem por finalidade evitar a incidência do
Delegado de Polícia, seja pela Corregedoria da Polícia Civil, seja pelo Poder Judiciário, no
chamado crime de hermenêutica. Esse crime consiste em uma referência ao Recurso de
Revisão Criminal nº 215, julgado pelo STF, em 1897, no qual o patrono do requerente, o
advogado Rui Barbosa, sustentou que o Tribunal Estadual havia instituído o crime de
hermenêutica ao punir um magistrado por interpretar o ordenamento jurídico. Do mesmo
modo, não pode o Delegado de Polícia ser punido por interpretar as normas a partir da
Constituição Federal, cabendo ao sistema processual penal mostrar o caminho para a revisão
do seu entendimento.
A Lei nº 13.869/2019 dispõe acerca dos crimes de abuso de autoridade. Na atual sistemática
constitucional, o Estado exerce sua autoridade sobre os cidadãos de modo a resguardar o bem-
estar coletivo. Entretanto, deve haver limite à atuação estatal, a fim de que o Estado não venha
a extirpar direitos e garantias fundamentais, sob o manto de beneficiar a coletividade.
A Lei em comento abarca diversos tipos penais que são considerados abuso de autoridade. No
entanto, para que haja a subsunção à Lei nº 13.869/19, o aplicador deve observar com cautela
o elemento subjetivo do agente. De acordo com a lei, só estará configurado o crime se houver
dolo. Não há modalidade culposa. Além disso, o dolo deve ter ainda um elemento especial, uma
196

finalidade específica. O artigo 1º, § 1º elenca como finalidades específicas, que devem estar
presentes para configuração do crime, as seguintes: i) prejudicar outrem; ii) beneficiar a si
mesmo ou a terceiro; e iii) mero capricho ou satisfação pessoal.
A ação penal nos crimes de abuso de autoridade será de natureza pública incondicionada.
Contudo, será admitida a ação penal privada subsidiária da pública caso seja inequívoca a inércia
do Ministério Público. O prazo para propositura da ação subsidiária é de 6 (seis) meses após o
esgotamento do prazo para oferecimento da denúncia.
Um tema que guarda relação com a lei diz respeito ao “crime de hermenêutica”. Consoante a
doutrina, trata-se da criminalização da atividade desenvolvida pelo agente público na
interpretação das normas. Todavia, a atividade interpretativa é marcada pelo subjetivismo,
notadamente na interpretação de normas abertas, com mais de uma conclusão possível. Tendo
em vista o que foi exposto, o legislador optou por resguardar a atividade do intérprete tanto na
interpretação das normas, quanto na análise de fatos e provas, vedando o chamado crime de
hermenêutica. Sendo assim, a Lei 13.869/19 veda expressamente a criminalização da
divergência de interpretação.
197

A Lei nº 12.850/13 define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios
de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal. Dentre as
inúmeras regulamentações, destaca-se a delação premiada.
Redija um texto dissertativo de como a conceituar o instituto da colaboração premiada. Ao

responder, indique quem pode propor a colaboração premiada e qual a função do Magistrado.
Por fim, em caso de eventual recusa à homologação da colaboração premiada, qual recurso ou
remédio cabível no entendimento do STF e do STJ?
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Elemento subjetivo
Natureza jurídica da ação
Crime de hermenêutica e a lei de abuso de autoridade
NOTA FINAL
Colaboração Premiada
Inserida no ordenamento jurídico brasileiro logo após a Constituição Federal de 1988 em razão
da publicação da Lei nº 8.072/90,118 foi somente em 2013, com a Lei nº 12.850/13, que houve a
possibilidade de participação direta do Delegado de Polícia na delação premiada em
investigações relativas às organizações criminosas.
De acordo com a Lei n° 12.850/13, considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro)

ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que
informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza,
mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou
que sejam de caráter transnacional. A Lei e as técnicas de investigação nela mencionadas, como a
delação premiada, também se aplicam às infrações penais previstas em tratado ou convenção
internacional quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no
estrangeiro, ou reciprocamente, bem como se aplica às organizações terroristas, entendidas como
aquelas voltadas para a prática dos atos de terrorismo previstos na Lei n°13.260/16, lei que
disciplinou o terrorismo, tratando de disposições investigatórias e processuais, reformulando o
conceito de organização terrorista.
Conceito e natureza jurídica

A delação premiada consiste em uma forma de contribuição voluntária do investigado ou réu
com a finalidade de auxiliar a elucidação de um crime. Possibilita-se, de acordo com o art. 4º da
Lei nº 12.850/13, um maior detalhamento das infrações penais, a localização de objetos de
interesse criminal, a indicação de possíveis cúmplices, entre outros:
Art. 4º O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3
(dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que
tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal,
desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados:
118
. Art. 8º, parágrafo único da Lei nº 8.072/90: “O participante e o associado que denunciar à
autoridade o bando ou quadrilha, possibilitando seu desmantelamento, terá a pena reduzida de 1 (um)
a 2/3 (dois terços)”.
199

I – a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das

infrações penais por eles praticadas;
II – a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização
criminosa;
III – a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização
criminosa;
IV – a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais

praticadas pela organização criminosa;
V – a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada.

Em contrapartida, o réu ou investigado recebe benefícios pessoais (por exemplo, a proteção de
sua família), processuais (como a não propositura da ação penal) ou materiais (como a redução
de pena).
Por fim, de acordo com o art. 3°-A, inserido pela Lei n° 13.964/19 à Lei nº 12.850/13, trata-se de
negócio jurídico processual e meio de obtenção de prova, que pressupõe utilidade e
interesse públicos. A inovação legislativa seguiu a jurisprudência119, que, até então, qualificação
a colaboração premiada como um negócio jurídico processual, uma vez que, além de ser
qualificada expressamente pela lei como “meio de obtenção de prova”, seu objeto é a
cooperação do imputado para a investigação e para o processo criminal, atividade de natureza
processual, ainda que se agregue a esse negócio jurídico o efeito substancial (de direito material)
concernente à sanção premial a ser atribuída a essa colaboração.
LEI 12.850/13
Art. 1º Esta Lei define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de
obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal a ser aplicado.
§ 1º Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas

estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente,
com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a
prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que
sejam de caráter transnacional.
§ 2º Esta Lei se aplica também:
I - às infrações penais previstas em tratado ou convenção internacional quando, iniciada a

execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;
119
. HC 127483, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27/08/2015.
200

II - às organizações terroristas, entendidas como aquelas voltadas para a prática dos atos de
terrorismo legalmente definidos. (Redação dada pela lei nº 13.260, de 2016)
[...]
Art. 3º Em qualquer fase da persecução penal, serão permitidos, sem prejuízo de outros já
previstos em lei, os seguintes meios de obtenção da prova:
I - colaboração premiada;
[...]
Art. 3º-A. O acordo de colaboração premiada é negócio jurídico processual e meio de obtenção
de prova, que pressupõe utilidade e interesse públicos. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
[...]
Art. 4º O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3
(dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que
tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal,
desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados:
I - a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações

penais por eles praticadas;
II - a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa;
III - a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa;
IV - a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas

pela organização criminosa;
V - a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada.
§ 1º Em qualquer caso, a concessão do benefício levará em conta a personalidade do

colaborador, a natureza, as circunstâncias, a gravidade e a repercussão social do fato criminoso
e a eficácia da colaboração.
201

§ 2º Considerando a relevância da colaboração prestada, o Ministério Público, a qualquer

tempo, e o delegado de polícia, nos autos do inquérito policial, com a manifestação do
Ministério Público, poderão requerer ou representar ao juiz pela concessão de perdão judicial
ao colaborador, ainda que esse benefício não tenha sido previsto na proposta inicial,
aplicando-se, no que couber, o art. 28 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código
de Processo Penal).
[...]
§ 6º O juiz não participará das negociações realizadas entre as partes para a formalização do
acordo de colaboração, que ocorrerá entre o delegado de polícia, o investigado e o defensor,
com a manifestação do Ministério Público, ou, conforme o caso, entre o Ministério Público e
o investigado ou acusado e seu defensor.
§ 7º Realizado o acordo na forma do § 6º deste artigo, serão remetidos ao juiz, para análise, o
respectivo termo, as declarações do colaborador e cópia da investigação, devendo o juiz ouvir
sigilosamente o colaborador, acompanhado de seu defensor, oportunidade em que analisará
os seguintes aspectos na homologação: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
I - regularidade e legalidade; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
II - adequação dos benefícios pactuados àqueles previstos no caput e nos §§ 4º e 5º deste

artigo, sendo nulas as cláusulas que violem o critério de definição do regime inicial de
cumprimento de pena do art. 33 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código
Penal), as regras de cada um dos regimes previstos no Código Penal e na Lei nº 7.210, de 11 de
julho de 1984 (Lei de Execução Penal) e os requisitos de progressão de regime não abrangidos
pelo § 5º deste artigo; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
III - adequação dos resultados da colaboração aos resultados mínimos exigidos nos incisos I, II,
III, IV e V do caput deste artigo; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
IV - voluntariedade da manifestação de vontade, especialmente nos casos em que o

colaborador está ou esteve sob efeito de medidas cautelares. (Incluído pela Lei nº 13.964,
de 2019)
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
202

Atualmente, não existe previsão legal de recurso cabível em face de não homologação ou de
homologação parcial de acordo. Logo, deve ser possível a impetração de habeas corpus.
A homologação do acordo de colaboração premiada é etapa fundamental da sistemática

negocial regulada pela Lei nº 12.850/2013, estando diretamente relacionada com o exercício do
poder punitivo estatal, considerando que nesse acordo estão regulados os benefícios
concedidos ao imputado e os limites à persecução penal.
STF. 2ª Turma. HC 192063/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 2/2/2021(Info 1004).
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
A apelação criminal é o recurso adequado para impugnar a decisão que recusa a homologação
do acordo de colaboração premiada, mas ante a existência de dúvida objetiva é cabível a
aplicação do princípio da fungibilidade.
STJ. 6ª Turma. REsp 1.834.215-RS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 27/10/2020(Info
683).
Colaboração premiada, de acordo com os ditames da Lei nº 12.850/2013, é negócio jurídico

processual e meio de obtenção de prova, que pressupõe utilidade e interesse públicos. Em
outras palavras, é um instituto por meio do qual um investigado ou acusado da prática de
infração penal decide confessar a prática do delito e aceita colaborar com a investigação ou com
o processo. Esta colaboração se dá com o fornecimento de informações que irão ajudar
efetivamente na obtenção de provas contra os demais autores dos delitos e contra a
organização criminosa, na prevenção de novos crimes, na recuperação do produto ou proveito
dos crimes ou na localização da vítima com integridade física preservada, recebendo o
colaborador, em contrapartida, determinados benefícios penais.
As negociações pelo acordo de colaboração premiada podem ocorrer tanto por parte do
Delegado de Polícia, quanto pelo Ministério Público. O Juiz não participa das negociações. Cabe
ao Magistrado a homologação do eventual acordo de colaboração premiada, após verificados a
regularidade e legalidade; a adequação dos benefícios pactuados; a adequação dos resultados
203

da colaboração aos resultados mínimos exigidos; e a voluntariedade da manifestação de

vontade.
O Juiz poderá recusar a homologação da proposta caso não atenda os preceitos da Lei. Esse ato
tem cunho decisório e, em virtude disso, seria cabível recurso. Entretanto, não há previsão legal
de qual o recurso adequado para essa situação. Desta forma, o Superior Tribunal de Justiça
assentou entendimento de que o recurso cabível é o de apelação. Todavia, como existe dúvida
objetiva acerca de qual o mais adequado, não constitui erro grosseiro a apresentação da
correição parcial, desde que seja protocolizada no prazo de 5 (cinco) dias. Aplica-se, assim, o
princípio da fungibilidade. Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal entende que a ausência de
recurso expressamente previsto possibilita a impetração de Habeas Corpus.
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DIREITO ADMINISTRATIVO
205

O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir
efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de
que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput).
Considerando o tema acima, redija um texto dissertativo acerca do poder discricionário de

nomeação em sede de concurso público pela Administração Pública, citando, pelo menos, 3
hipóteses em que a nomeação será obrigatória.
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Conceito de discricionariedade
3 hipóteses nomeação obrigatória
NOTA FINAL
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO

GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO
SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS
PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS
DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO
CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE
PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL
DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-
FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO
CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO.
ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO
EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir

efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de
que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput).
2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um
dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo
candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG,
Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011.
3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua
discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da
conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais
normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade.
4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o
espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a
Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos
primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses
de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional.
5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para,

observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o
207

interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões

orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo,
que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários.
6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a

validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de
provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do
novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de
interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a
obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos
aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública
detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que
esteja na validade ou a realização de novo certame.
7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas
vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do
certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados
fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada
por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder
Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período
de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a
discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público
fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito
subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação
ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição
na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando
surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e
ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por
parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito
subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve,
dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo,
manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e,
sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9.
Recurso Extraordinário a que se nega provimento.
(RE 837311, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO
ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)
A Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais,

prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, preenchidos
os requisitos da conveniência e oportunidade durante o prazo de vigência do concurso.
208

Existem hipóteses, contudo, em tal discricionariedade será afastada e a Administração Pública

deverá nomear o candidato. Primeiro, quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas
dentro do edital. Segundo, quando houver preterição na nomeação por não observância da
ordem de classificação. Terceiro, quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso
durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora
das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.
209

O poder de polícia se apresenta como um instituto necessário ao funcionamento da própria
Administração Público, sendo colocado por muitos autores como um pressuposto da existência
e do funcionamento do Estado.
Sobre o tema, redija um texto dissertativo conceituando poder de polícia [valor: 4,00 pontos] e
apontando os seus atributos [valor: 6,00 pontos]. Ademais, analise se a Polícia Civil exerce poder
de polícia [valor: 5,00 pontos].
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Conceito
Atributos
PJ e poder de polícia
NOTA FINAL
a) Conceito de Poder de Polícia: Em sentido amplo é entendido como “atividade estatal de

condicionar a liberdade e a propriedade ajustando-as aos interesses coletivos” (Celso Antônio) –
abrange atos do Executivo e Legislativo.
Já em sentido restrito “abrange as intervenções, quer gerais e abstratas, como os regulamentos,

quer concretas e específicas (tais como as autorizações, licenças e as injunções) do Poder
Executivo, destinadas a alcançar o mesmo fim de previnir e obstar o desenvolvimento de
atividades particulares constantes com os interesses sociais” (Celso Antônio) – nessa visão
estrita compreende apenas atos do Poder Executivo. Ex. de ato normativo: o estabelecimento
deve ter “certo grau” de limpeza; ato concreto: fechar o estabelecimento.
Conceito mais simples de Hely Meirelles: “É aquele que permite o administrado restringir, limitar
e frenar a atração do particular em nome do Poder Público”.
Conceito legal:
Art. 78 do CTN. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que,
limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou
abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à
ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades
econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade
pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.
Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando

desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do
processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou
desvio de poder.
b) Atributos do poder de polícia:
• Discricionariedade: dentro de critérios de oportunidade e conveniência, a

administração determina as atividades a fiscalizar, em determinando momento e,
dentro dos limites estabelecido em lei, qual a sanção a ser aplicada.
(F) Todo poder de polícia é discricionário.
Isso ocorre, pois, em regra, é discricionário, salvo no caso de licença que é poder de polícia
vinculado (preenchidos os requisitos, deve conceder – ex: licença para exercer a medicina),
211

diferente da autorização que é poder de polícia discricionário (Ex: porte de arma, ex: transportar
pedaços gigantescos de uma usina).
• Coercibilidade → é imposto ao particular, este querendo ou não. Quando resistido, a

Administração valerá da força pública para garantir seu cumprimento. Trata-se de uma
força impositiva.
• Auto-executoriedade → permite que a administração possa executar suas próprias

atribuições sem recorrer ao Poder Judiciário. A administração executa seus atos. Ocorre
em dois casos: previsão em lei e casos urgentes.
c) Polícia Administrativa e Polícia Judiciária: O poder de polícia se manifesta, por ex, por meio da
confecção de leis (limitação do individual sobre o coletivo) e no exercício do poder pela polícia
administrativa.
Polícia Administrativa Polícia Judiciária
Exercício do Poder de Polícia. Polícia civil e militar (esta nos crimes militares).
Tutela bens, pessoas e direitos. Tutela pessoas.
Exercido por todos da Administração. Exercida por órgãos de segurança.
Trata-se de ilícitos administrativos. Trata-se de ilícitos penais.
Age predominantemente de forma preventiva (ex: Age de forma predominante repressiva, mas
tirar carteira de motorista), mas também de forma também preventiva.
repressiva (Ex: guinchar carro e multa).
Ex: prender alguém (repressivo), para que outros
não cometam o mesmo ilícito (preventivo).
Afirma Di Pietro que a Polícia Judiciária também se trata de uma forma de manifestação do
poder de polícia.
Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou

disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em
razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem e outros de interesse
coletivo. Para tanto, o poder de polícia possui como atributos a discricionariedade,
coercibilidade e auto-executoriedade.
Esse poder de polícia impregna toda a Administração Pública, inclusive a Polícia Judiciária, seja
em sua atividade-meio de administração e gestão interna, seja em sua atividade-fim
investigativa, consoante pontua a doutrina.
212

Com base na jurisprudência do STJ e do STF, discorra sobre a possibilidade de utilização de prova
emprestada no âmbito de processo administrativo disciplinar e os requisitos a serem observados
para tanto.
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Possibilidade
Requisitos
NOTA FINAL
Súmula 591-STJ: É permitida a “prova emprestada” no processo administrativo disciplinar,

desde que devidamente autorizada pelo juízo competente e respeitados o contraditório e a
ampla defesa.
STJ. 1ª Seção. Aprovada em 13/09/2017, DJe 18/09/2017.
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. CONCESSÃO INDEVIDA DE

BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. PENA DE DEMISSÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO
OCORRÊNCIA. PROVA EMPRESTADA. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E DA
PROPORCIONALIDADE. OFENSA. NÃO OCORRÊNCIA. SEGURANÇA DENEGADA.
(...) 3. "É firme o entendimento desta Corte que, respeitado o contraditório e a ampla defesa,
é admitida a utilização no processo administrativo de 'prova emprestada' devidamente
autorizada na esfera criminal. Precedentes: MS 10128/DF, Rel. Min. Og Fernandes, Terceira
Seção, DJe 22/2/2010, MS 13.986/DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Terceira Seção, DJe
12/2/2010, MS 13.501/DF, Rel. Min. Felix Fischer, Terceira Seção, DJe 09/2/2009, MS 12.536/DF,
Rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe 26/9/2008, MS 10.292/DF, Rel. Min. Paulo Gallotti,
Terceira Seção, DJ 11/10/2007" (MS 15.823/DF, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, Primeira
Seção, DJe 18/8/11). (...) 5. Segurança denegada.
STJ. MS 17.472/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção, julgado em 13.6.2012, DJe
22.6.2012.
A prova colhida mediante autorização judicial e para fins de investigação ou processo criminal
pode ser utilizada para instruir procedimento administrativo punitivo.
Assim, é possível que as provas provenientes de interceptações telefônicas autorizadas

judicialmente em processo criminal sejam emprestadas para o processo administrativo
disciplinar.
214

STF. 1ª Turma. RMS 28774/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Roberto
Barroso, julgado em 9/8/2016 (Info 834).
“Prova emprestada é a prova de um fato, produzida em um processo, seja por documentos,

testemunhas, confissão, depoimento pessoal ou exame pericial, que é trasladada para outro
processo sob a forma documental.” (DIDIER JR. Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael.
Curso de Direito Processual Civil. Vol. 2. Salvador: Juspodivm, 2013, p. 52).
“A utilização de prova já produzida em outro processo responde aos anseios de economia

processual, dispensando a produção de prova já existente, e também da busca da verdade
possível, em especial quando é impossível produzir novamente a prova.” (NEVES, Daniel
Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. São Paulo: Método, 2013, p. 430).
Entende-se por prova emprestada a utilização em um determinado processo de prova produzida

no bojo de processo distinto. Pode-se afirmar, com respaldo no entendimento do STJ e do STF,
que é juridicamente possível a utilização de prova emprestada no âmbito de processo
administrativo disciplinar. O STJ possui entendimento consolidado no sentido de ser viável a
utilização de prova emprestada no processo administrativo disciplinar, devidamente autorizada
na esfera criminal, desde que produzida com observância do contraditório e do devido processo
legal. O STF possui inúmeros precedentes no mesmo sentido, destaque-se o entendimento de
que os dados obtidos em interceptação de comunicações telefônicas, judicialmente autorizadas
para produção de prova em investigação criminal ou em instrução processual penal, bem como
documentos colhidos na mesma investigação podem ser usados em procedimento
administrativo disciplinar contra a mesma ou as mesmas pessoas em relação às quais foram
colhidos, ou contra outros servidores cujos supostos ilícitos teriam despontado à colheita dessas
provas.
Os requisitos necessários para a legalidade da utilização da prova emprestada no âmbito

disciplinar são dois: i) autorização judicial; e ii) documentos probatórios que tenham sido
produzidos com observância do contraditório e da ampla defesa.
215

A atuação da Administração Pública por meio de atos administrativos se apresenta como
pressuposto para materialização de decisões. É por isso que o estudo dos atos administrativos
se apresenta como elemento central do Direito Administrativo.
Considerando os aspectos legais e jurisprudenciais sobre a extinção de atos administrativo,

discorra sobre a diferença entre anulação e revogação. Ademais, de quem é a competência para
anular atos administrativos? Por fim, quais os prazos para a anulação e eventuais exceções ao
prazo?
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Possibilidade
Requisitos
NOTA FINAL
Lei n.º 9.784/99. Art. 53. A Administração Pública deve anular seus próprios atos, quando
eivados de vício de legalidade e pode revoga-los por motivo de conveniência ou oportunidade,
respeitados os direitos adquiridos.
Lei n.º 9.784/99. Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que
decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que
foram praticados, salvo comprovada má-fé.
Súmula 346 – STF
Enunciado
A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.
Súmula 473 - STF
Enunciado
A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais,
porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou
oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação
judicial.
A Administração Pública pode anular seus próprios atos quando estes forem ilegais. No entanto,
se a invalidação do ato administrativo repercute no campo de interesses individuais, faz-se
necessária a instauração de procedimento administrativo que assegure o devido processo legal
e a ampla defesa. Assim, a prerrogativa de a Administração Pública controlar seus próprios atos
217

não dispensa a observância do contraditório e ampla defesa prévios em âmbito administrativo.

STF. 2ª Turma. RMS 31661/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 10/12/2013 (Info 732).
STF. Plenário. MS 25399/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 15/10/2014 (Info 763).
Súmula 633-STJ
A Lei 9.784/99, especialmente no que diz respeito ao prazo decadencial para revisão de atos
administrativos no âmbito da administração pública federal, pode ser aplicada de forma
subsidiária aos Estados e municípios se inexistente norma local e específica regulando a matéria.
A anulação e a revogação são formas de extinção dos atos administrativos. Na revogação a

extinção ocorre por conveniência ou oportunidade, isto é, por razões de mérito administrativo.
Trata-se de um juízo de discricionariedade – um poder conferido à administração. Por sua vez,
a anulação é um dever. Os atos eivados de vícios que os tornem ilegais devem ser anulados.
No que se refere à competência para anulação dos atos ilegais, consoante a súmula 473 do
Supremo Tribunal Federal, a própria administração pública, com fundamento no seu poder-
dever de autotutela, deverá anulá-los. O poder judiciário, caso provocado, também possui
competência para anulação.
Em relação ao prazo para anulação, de acordo com o art. 54 da lei nº 9784/99, o direito da
Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os
destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo
comprovada má-fé.
A primeira exceção a ser observada diz respeito à existência de má-fé, neste caso a
administração poderá anular o ato administrativo ainda que superado o prazo de 5 anos. Além
disso, os atos que afrontam diretamente a constituição também não se submetem ao prazo
decadencial, conforme entendimento do STJ e STF, uma vez que a lei infraconstitucional não
pode estabelecer prazo decadencial em detrimento da Constituição. Também vale ressaltar que
a lei trata expressamente das hipóteses de atos que decorram efeitos favoráveis, a contrario
218

sensu, os atos que não decorram efeitos favoráveis podem (e devem) ser anulados assim que a
autoridade competente tomar conhecimento, ainda que ultrapassado o prazo de 5 anos.
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Quais são as “pedras de toque” no Direito Administrativo? Explique cada uma delas.
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Pedras de toque + explicação

NOTA FINAL
Celso Antônio cita dois princípios como fundamentais, chamados por ele de “Pedras de Toque”.
São eles:
• Supremacia do Interesse Público sobre o privado: é aquele pelo qual o interesse da

comunidade deve prevalecer sobre o interesse privado na elaboração da lei e em sua
execução pela Administração, em todas as suas atividades a Administração deve
procurar beneficiar a coletividade (objetivo primário da Administração). Esse princípio
sofre diversas limitações, como é o caso da legalidade e dos direitos e garantias
fundamentais.
o Não confundir com “supremacia do administrador” ou “supremacia da máquina
pública”, os quais são ideias equivocadas.
• Indisponibilidade do Interesse Público: A “res publica” (coisa pública) é da coletividade

e deve beneficiar a mesma. Não é possível renunciar a tal direito. O exercício da função
pública configura um munus publico e dele não pode dispor.
o Função Pública – significa exercer uma atividade em nome e no interesse do
povo.
o Esse princípio abarca situações onde o administrador de hoje não pode
prejudicar o administrador de amanhã (fundamento da lei de responsabilidade
fiscal).
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 630.733 DISTRITO FEDERAL
15/05/2013
RELATOR : MIN. GILMAR MENDES
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 2. REMARCAÇÃO DE TESTE DE APTIDÃO FÍSICA EM

CONCURSO PÚBLICO EM RAZÃO DE PROBLEMA TEMPORÁRIO DE SAÚDE. 3. VEDAÇÃO EXPRESSA
EM EDITAL. CONSTITUCIONALIDADE. 4. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. NÃO
OCORRÊNCIA. POSTULADO DO QUAL NÃO DECORRE, DE PLANO, A POSSIBILIDADE DE
REALIZAÇÃO DE SEGUNDA CHAMADA EM ETAPA DE CONCURSO PÚBLICO EM VIRTUDE DE
221

SITUAÇÕES PESSOAIS DO CANDIDATO. CLÁUSULA EDITALÍCIA QUE CONFERE EFICÁCIA AO

PRINCÍPIO DA ISONOMIA À LUZ DOS POSTULADOS DA IMPESSOALIDADE E DA SUPREMACIA
DO INTERESSE PÚBLICO. 5. INEXISTÊNCIA DE DIREITO CONSTITUCIONAL À REMARCAÇÃO DE
PROVAS EM RAZÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS PESSOAIS DOS CANDIDATOS. 6. SEGURANÇA JURÍDICA.
VALIDADE DAS PROVAS DE SEGUNDA CHAMADA REALIZADAS ATÉ A DATA DA CONCLUSÃO DO
JULGAMENTO. 7. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
[...]
Em síntese, entendo que tanto a Administração Pública quanto os candidatos estão vinculados
às normas do edital, e verifico que a cláusula editalícia que proíbe a remarcação do teste de
aptidão física para data diversa daquela prevista no edital em virtude de caso fortuito que atinja
a higidez física do candidato não padece de inconstitucionalidade, mas, ao contrário, confere
eficácia ao princípio da isonomia à luz dos postulados da impessoalidade e da supremacia do
interesse público.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.970 DISTRITO FEDERAL
15/09/2021
RELATORA: MIN. CÁRMEN LÚCIA
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONVERSÃO DA MEDIDA PROVISÓRIA N.

462/2009 NA LEI N. 12.058/2009, PELA QUAL ACRESCENTADO O § 7º DO ART. 18 DA LEI N.
9.636/1998. AUSÊNCIA DE PERTINÊNCIA TEMÁTICA DE EMENDA PARLAMENTAR. LEI
PROMULGADA ANTES DO JULGAMENTO DA ADI N. 5.127. INEXISTÊNCIA DE
INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. CESSÃO DE USO DE ESPAÇOS AMBIENTAIS CONTÍGUOS A
IMÓVEIS DA UNIÃO AFETADOS AO REGIME DE AFORAMENTO OU OCUPAÇÃO. EXIGÊNCIA DE
CUMPRIMENTO DE INTERESSE PÚBLICO OU SOCIAL OU DE APROVEITAMENTO ECONÔMICO DE
INTERESSE NACIONAL. DIREITO FUNDAMENTAL AO MEIO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE
EQUILIBRADO. PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO.
[...]
A natureza jurídica dos bens públicos, independente do ente que os titularize, exige, na sua
utilização, a observância aos princípios da supremacia e da indisponibilidade do interesse
público.
222

[...]
Conquanto a cessão de uso de bens da União não signifique a transferência de domínio, é certo
que o legítimo possuidor deverá, sempre, cumprir o dever de proteção ao meio ambiente,
cabendo ao ente federal a observância ao princípio da indisponibilidade do interesse público
e à normas contidas no art. 37 da Constituição da República.
[...]
A norma do § 7º do art. 18 da Lei n. 9.636/1998, acrescentada pela Lei n. 12.058/2009, pela qual
se admite a cessão de uso - para além das hipóteses previstas nos incs. I e II e do § 2º do art.
18 - do “espaço aéreo sobre bens públicos, o espaço físico em águas públicas, as áreas de álveo
de lagos, rios e quaisquer correntes d’água, de vazantes e de outros bens do domínio da União,
contíguos a imóveis da União afetados ao regime de aforamento ou ocupação”, contraria o
princípio da segurança pública, da impessoalidade e da eficiência administrativa, deixando
desguarnecidos o direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e o
principio da indisponibilidade do interesse público. A norma permite que foreiros e ocupantes
de imóveis da União possam obter, de modo amplo e irrestrito, título de cessão de uso de bens
de uso comum e de indiscutível importância para a sociedade, especialmente o relevo para o
resguardo ambiental, desde que contíguos aos imóveis aforados ou ocupados, sem necessidade
de cumprimento das exigências do inc. II do art. 18 da Lei n. 9.636/1998, é dizer, de satisfação
do interesse público ou social ou de aproveitamento econômico de interesse nacional. Medidas
de desburocratização não podem, legitimamente, fragilizar direitos fundamentais ou
enfraquecer o dever de proteção de bens jurídicos que compõem o patrimônio de toda a
coletividade nacional presente e futura.
O termo “pedras de toque” foi cunhado por Celso Antônio Bandeira de Mello, segundo o
renomado autor, as pedras de toque do Direito Administrativo são: i) supremacia do interesse
público; e ii) a indisponibilidade do interesse público.
Por supremacia do interesse público se entende a prevalência deste sobre os interesses de

natureza privada ou individuais. Trata-se de um pressuposto lógico da vida em sociedade, o
interesse coletivo, o interesse da maioria deve prevalecer. Não há previsão expressa na
Constituição acerca do princípio ora analisado, entretanto em uma visão global a maior parte
223

dos postulados constitucionais e administrativos perpassam pela supremacia do interesse

público.
Como desencadeamento lógico, surge a indisponibilidade do interesse público. O Administrador

é um representante dos interesses públicos, não podendo abrir mão deles em detrimento de
interesses isolados. O Administrador é um mero gestor da coisa pública, sendo os bens e
interesses públicos pertencentes ao povo. Este princípio também é implícito, não está expresso
no texto constitucional.
224

A responsabilidade civil do Estado é a que impõe à Fazenda Pública a obrigação de compor o
dano causado à terceiros por omissão ou por atos de seus agentes públicos, no desempenho de
suas atribuições ou a pretexto de exercê-las.
Em relação à responsabilidade civil do Estado, qual a teoria adotada como regra no Brasil? Ao
responder, indique os elementos da responsabilidade do Estado. Por fim, se um preso foge da
prisão e alguns meses depois comete outros crimes, o Estado responde pelos atos praticados
pelo foragido?
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Pedras de toque + explicação

NOTA FINAL
Segundo Matheus Carvalho, a responsabilidade do Estado se desenvolveu em fases.
Inicialmente foi predominante a teoria da irresponsabilidade do Estado, com a premissa de que

“o rei nunca errava”. Característica dos estados absolutistas. No Brasil, não houve essa etapa e,
mesmo nos países que a admitiam, se existisse lei específica que a definisse, responsabilizava-
se o Poder Público em casos pontuais.
O segundo estágio foi o da responsabilidade com previsão legal, a partir da jurisprudência

francesa (caso Blanco), onde uma criança foi atropelada por um vagão de trem, o que culminou
com a responsabilização do ente público pelo dano. Essa fase atingiu o Brasil, por meio do
Tribunal de Conflito, criado em 1873 para processar essas hipóteses.
A terceira fase é da responsabilidade subjetiva, nos termos da teoria civilista, sendo

responsável o estado conforme a intenção do agente público, ainda que não houvesse expressa
dicção legal. Exige-se comprovação de conduta, dano, nexo causal e elemento subjetivo (dolo,
intenção/assunção de risco, ou culpa). No Brasil, era fundada no CC/1916.
Teoria da culpa do serviço - “faute du service”: a vítima deve comprovar que o serviço foi mal
prestado ou prestado de forma ineficiente, com atraso, sem precisar apontar necessariamente
o agente causador. Não se baseia na culpa do agente e sim na culpa do serviço como um todo
(culpa anônima).
Por fim, chegou-se à responsabilidade civil objetiva (teoria do risco administrativo), segundo a
qual a obrigação de indenizar incumbe a alguém em função de um procedimento lícito ou ilícito
que produziu uma lesão na esfera juridicamente protegida de outrem. Para comprová-la, basta
a mera relação causal entre o comportamento de um agente público e o dano, fundada no
princípio da legalidade, nos casos de ato ilícito, e da isonomia, no caso de ato lícitos. No Brasil,
predomina essa teoria desde a CF/1946.
226

Como aparte, pode-se citar ainda a teoria do risco integral, segundo a qual o estado é um
garantidor universal, bastando, para haver ônus estatal, a existência de dano e nexo causal, não
admitindo qualquer excludente de responsabilidade, nem mesmo do nexo causal, de modo que
o Estado é responsável mesmo que concorra remotamente para o dano. Segundo Hely Lopes
Meireles e J. S. Carvalho Filho, o Brasil jamais adotou essa vertente da responsabilidade civil
objetiva. Di Pietro considera que ela é sinônima da responsabilidade civil objetiva decorrente do
risco administrativo. Segundo Matheus Carvalho, a doutrina majoritária entende que, em casos
específicos, a teoria do risco integral seria aplicável: atividade nuclear; meio ambiente; ataques
terroristas a bordo de aeronaves brasileiras; acidente de trânsito segurado pelo DPVAT
Matheus Carvalho ainda diz que:
Para que haja responsabilidade objetiva, nos moldes do texto constitucional, basta que se
comprove três elementos, quais sejam: a conduta de um agente público, o dano causado a
terceiro (usuário ou não do serviço) e o nexo de causalidade. Nota-se que não há necessidade
de comprovação do requisito subjetivo, ou seja, o dolo ou a culpa do agente público causador
do dano.
CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços

públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros,
assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
Em regra, o Estado não tem responsabilidade civil por atos praticados por presos foragidos;
exceção: quando demonstrado nexo causal direto. Nos termos do artigo 37, § 6º, da
Constituição Federal, não se caracteriza a responsabilidade civil objetiva do Estado por danos
decorrentes de crime praticado por pessoa foragida do sistema prisional, quando não
demonstrado o nexo causal direto entre o momento da fuga e a conduta praticada.
227

STF. Plenário. RE 608880, Rel. Min. Marco Aurélio, Relator p/ Acórdão Alexandre de Moraes,
julgado em 08/09/2020 (Repercussão Geral – Tema 362) (Info 993).
No Brasil, a teoria adotada como regra, é a teoria do risco administrativo. A atividade estatal
pode vir a gerar riscos a terceiros, mas o Estado deverá repará-los, independente de culpa, salvo
se houver alguma excludente de responsabilidade. Há previsão constitucional para tal
responsabilidade. O art. 37, § 6º, em linhas gerais, dispõe que as pessoas jurídicas de direito
público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que
seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o
responsável nos casos de dolo ou culpa. É o que se denomina de responsabilidade civil objetiva.
São três os pressupostos que ensejarão a responsabilidade civil do Estado: i) a conduta de um
agente público; ii) o dano causado a um terceiro; e iii) o nexo de causalidade entre a conduta e
o dano. Não há que se falar em necessidade de demonstração de dolo ou culpa por parte do
agente público, basta que a sua conduta tenha gerado um resultado lesivo a um terceiro e que
haja nexo entre os elementos.
No que tange à fuga do preso e o cometimento de novos crimes, o Supremo Tribunal Federal
assentou que em regra não há responsabilidade por parte do Estado, salvo quando demonstrado
nexo causal direto entre o momento da fuga e a prática do crime. Logo, caso o preso fuja e após
alguns meses pratique novas infrações penais não haverá responsabilidade civil por parte do
Estado.
228

Ao conceituar o princípio da impessoalidade, analise se a nomeação de cônjuge, companheiro
ou parente para cargo público viola tal princípio. Fundamente a sua resposta à luz da
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
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Princípio da impessoalidade
Nomeação
NOTA FINAL
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
O princípio da impessoalidade apregoa que a atuação da administração pública deve ser

imparcial, não visando beneficiar ou prejudicar pessoa determinada, o objetivo é a busca do
interesse público coletivo. Depreende-se que a Administração Pública não pode beneficiar ou
prejudicar pessoas selecionadas, sendo esse aspecto uma vertente da isonomia estatal. Sendo
assim, impessoalidade é agir conforme o interesse público, independente da pessoa que será
atingida pelo ato administrativo. Matheus Carvalho ensina que “ao Estado é irrelevante
conhecer quem será atingido pelo ato, pois sua atuação é impessoal. Não haverá mudança de
comportamento em razão da pessoa a ser beneficiada ou prejudicada pelo ato administrativo”.
Maria Sylvia Di Pietro faz uma nova abordagem sobre o princípio da impessoalidade. Para a
autora, tal princípio deve ser visto sob a ótica do agente público, ou seja, quando ele atua quem
está agindo é o Estado, não a própria pessoa do agente público.
Súmula Vinculante nº 13
A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade,

até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa
230

jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo

em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta
e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição
Federal.
Publicação - DJe nº 167/2008, p. 1, em 29-8-2008.
Na Reclamação 18.564, o Ministro Relator Dias Toffoli definiu quatro critérios objetivos nos
quais haverá nepotismo. São eles:
i) ajuste mediante designações recíprocas, quando inexistente a relação de parentesco entre a

autoridade nomeante e o ocupante do cargo de provimento em comissão ou função
comissionada;
ii) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e a autoridade nomeante;
iii) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e o ocupante de cargo de direção, chefia ou
assessoramento a quem estiver subordinada e
iv) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e a autoridade que exerce ascendência
hierárquica ou funcional sobre a autoridade nomeante.
STF. 2ª Turma. Rcl 18564, Relator p/ Acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 23/02/2016.
Órgão julgador: Primeira Turma
05/08/2020
Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO
Ementa: Direito Constitucional. Reclamação. Nepotismo. Súmula Vinculante 13. Cargo de

natureza política. 1. O Supremo Tribunal Federal tem afastado a aplicação da Súmula
Vinculante 13 a cargos públicos de natureza política, ressalvados os casos de inequívoca falta
231

de razoabilidade, por manifesta ausência de qualificação técnica ou inidoneidade moral.

Precedentes. 2. Não há nos autos qualquer elemento que demonstre a ausência de
razoabilidade da nomeação. 3. Reclamação julgada improcedente.
A nomeação do cônjuge de prefeito para o cargo de Secretário Municipal, por se tratar de cargo
público de natureza política, por si só, não caracteriza ato de improbidade administrativa.
STF. 2ª Turma. Rcl 22339 AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes,
julgado em 4/9/2018 (Info 914).
Não há nepotismo na nomeação de servidor para ocupar o cargo de assessor de controle

externo do Tribunal de Contas mesmo que seu tio (parente em linha colateral de 3º grau) já
exerça o cargo de assessor-chefe de gabinete de determinado Conselheiro, especialmente pelo
fato de que o cargo do referido tio não tem qualquer poder legal de nomeação do sobrinho.
STF. 2ª Turma. Rcl 18564/SP, rel. orig. Min. Gilmar Mendes, red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli,
julgado em 23/2/2016 (Info 815).
O princípio da impessoalidade está expresso na Constituição Federal de 1988. Este princípio está
relacionado à Administração Pública como um todo, requerendo uma atuação isenta do agente
público, ou seja, que os atos praticados não tenham por objetivo beneficiar ou prejudicar uma
pessoa ou grupo de pessoas em especial. A Administração Pública deve se pautar nos interesses
da coletividade, afastando-se de critérios preponderantemente pessoais em suas ações.
Com fulcro nos princípios constitucionais, em especial o da impessoalidade e o da moralidade,

o Supremo Tribunal Federal editou a súmula vinculante de nº 13, que veda a prática de
nepotismo. O nepotismo ocorre quando o agente público utiliza de sua posição de poder para
232

nomear cônjuge, companheiro ou parente – no caso da súmula – até o terceiro grau, para cargo
em comissão, de confiança ou de função gratificada.
Entretanto, em que pese a Súmula Vinculante nº 13, o Supremo Tribunal Federal firmou
entendimento de que ela não incidirá, em uma primeira análise, no caso de nomeação para
cargos de natureza política. Sendo assim, a incidência da Súmula Vinculante nº 13, bem como a
lesão ao princípio da impessoalidade, dependerá da natureza do cargo para o qual o cônjuge,
companheiro ou parente foi nomeado.
Importante destacarmos que, ainda nos cargos de natureza política, haverá a incidência da
Súmula Vinculante nº 13, caso i) a pessoa nomeada notadamente não tenha capacidade técnica
ou idoneidade para o cargo de natureza política; ii) haja nepotismo cruzado; e iii) haja fraude à
legislação.
233

A Administração Pública se apresenta como um complexo de funções, exercido por meio da
desconcentração ou da descentralização. A depender da estratégia a ser adotada, mostra-se
mais viável um dos dois caminhos.
Sobre o tema, conceitue desconcentração e descentralização administrativa. Ao responder,

analise se há presença de hierarquia nestes institutos.
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Princípio da impessoalidade
Nomeação
NOTA FINAL
Ricardo Alexandre ensina que:
A desconcentração administrativa consiste na distribuição interna de competências, no âmbito

da mesma pessoa jurídica. Com efeito, na desconcentração administrativa as atribuições são
distribuídas entre os órgãos que integram a mesma instituição, no que difere da
descentralização administrativa, que pressupõe a distribuição de competência para outra
pessoa, física ou jurídica (entidade). A desconcentração administrativa se dá tanto na
administração direta quanto na administração indireta de todos os entes federativos.
Prossegue o autor:
Na descentralização administrativa, em vez de desenvolver suas atividades administrativas por

si mesmo, o Estado transfere a execução dessas atividades a particulares ou a outras pessoas
jurídicas, de direito público ou privado. Dito de outro modo, a descentralização administrativa
consiste na distribuição ou transferência de atividades ou serviços da Administração Direta para
a Administração Indireta ou para particulares, o que pressupõe a existência de pelo menos duas
pessoas, a pessoa política que transfere as atribuições e a pessoa física ou jurídica (de direito
público ou de direito privado) que recebe as atribuições. Cumpre esclarecer que, embora o ente
que está distribuindo suas atribuições exerça controle sobre as atividades ou serviços
transferidos, inexiste relação hierárquica entre a pessoa que transfere e a que recebe as
atribuições.
235

A função administrativa exercida pelo Estado é realizada por órgãos, pessoas jurídicas e seus
agentes. Desconcentração e descentralização são técnicas utilizadas pela Administração Pública
no intuito de cumprir com sua finalidade constitucional, exercendo suas atribuições de maneira
eficiente.
Desconcentração é a técnica de repartição de atribuições entre órgãos públicos integrantes de

uma mesma pessoa jurídica. O aspecto fundamental é a especialização do serviço a ser prestado,
a fim de garantir, como já mencionado, uma prestação mais eficiente.
A descentralização, por sua vez, ocorre quando as atribuições são distribuídas a pessoas jurídicas
distintas, que são criadas pela Administração Pública para aquela finalidade ou para particulares,
mediante contratos administrativos de concessão e permissão. Estamos diante, portanto, da
administração pública indireta, que tem como entes criados ou autorizados as: i) autarquias; ii)
fundações públicas; iii) empresas públicas; e iv) sociedades de economia mista.
Em relação à hierarquia, é preciso destacar que, no bojo da desconcentração, há manifestação

de tal poder, uma vez que existe apenas uma pessoa jurídica subdividida em órgãos, mantendo-
se a subordinação hierárquica. Na descentralização, como já mencionado, há uma pessoa
jurídica distinta, sendo assim não existe relação de hierarquia com o ente que a criou, o que se
tem é o denominado controle finalístico ou supervisão ministerial. Contudo, dentro dessa
pessoa jurídica, a hierarquia estará presente entre seus órgãos internos.
236

“O Poder de Polícia consiste em uma ferramenta para frear ou reprimir abuso dos direitos
individuais. Ele é aplicado, por exemplo, quando o indivíduo recebe uma multa de trânsito, tem
sua atividade comercial interditada, sua obra paralisada. Tudo isso para que o bem estar, a
saúde, os direitos e bens coletivos não sejam prejudicados. O seu fundamento está na
Constituição Federal e nas normas de ordem pública.” Fonte: Direito Diário
Elabore um texto dissertativo de modo a conceituar o poder de polícia. Após, indique as fases
do denominado “ciclo de polícia”. Por fim, questiona-se: com base nos recentes entendimentos
jurisprudenciais, é possível a delegação do poder de polícia para pessoas jurídicas de direito
privado?
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Conceito
Fases do Ciclo de Policia
Delegação do poder de polícia
NOTA FINAL
CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL
Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou
disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou a abstenção de fato, em
razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à
disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de
concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à
propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.
Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado

pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e,
tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.
Matheus Carvalho define o poder de polícia como decorrência da supremacia geral da

administração pública. Trata-se da restrição do exercício de garantias privadas na busca do
interesse coletivo, adequação do exercício da liberdade e da propriedade ao bem comum.
“Ciclos” do Poder de Polícia;
1) a legislação / ordem de polícia, consistente na criação da norma que restringe ou limita um

certo interesse individual em prol do interesse da coletividade; Ex: CTB.
238

2) o consentimento de polícia, ciclo no qual a Administração consente com o exercício de certa

atividade pelo particular, em especial quando a lei exige essa autorização/licença estatal; Ex:
emissão de CNH.
3) a fiscalização de polícia, cabendo aos órgãos competentes fiscalizar o cumprimento da ordem

de polícia; Ex: instalação de Radar.
4) e a sanção de polícia, que encerra a aplicação de sanção pelo descumprimento da ordem de

polícia. Ex: multa.
RECURSO ESPECIAL Nº 817.534 - MG (2006/0025288-1)
RELATOR: MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES
EMENTA. ADMINISTRATIVO. PODER DE POLÍCIA. TRÂNSITO. SANÇÃO PECUNIÁRIA APLICADA

POR SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. IMPOSSIBILIDADE.
[...]
2. No que tange ao mérito, convém assinalar que, em sentido amplo, poder de polícia pode ser
conceituado como o dever estatal de limitar-se o exercício da propriedade e da liberdade em
favor do interesse público. A controvérsia em debate é a possibilidade de exercício do poder de
polícia por particulares (no caso, aplicação de multas de trânsito por sociedade de economia
mista). 3. As atividades que envolvem a consecução do poder de polícia podem ser
sumariamente divididas em quatro grupo, a saber: (i) legislação, (ii) consentimento, (iii)
fiscalização e (iv) sanção. 4. No âmbito da limitação do exercício da propriedade e da liberdade
no trânsito, esses grupos ficam bem definidos: o CTB estabelece normas genéricas e abstratas
para a obtenção da Carteira Nacional de Habilitação (legislação); a emissão da carteira
corporifica a vontade o Poder Público (consentimento); a Administração instala equipamentos
eletrônicos para verificar se há respeito à velocidade estabelecida em lei (fiscalização); e
também a Administração sanciona aquele que não guarda observância ao CTB (sanção). 5.
Somente os atos relativos ao consentimento e à fiscalização são delegáveis, pois aqueles
referentes à legislação e à sanção derivam do poder de coerção do Poder Público. 6. No que
tange aos atos de sanção, o bom desenvolvimento por particulares estaria, inclusive,
comprometido pela busca do lucro - aplicação de multas para aumentar a arrecadação. 7.
Recurso especial provido.
239

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 633.782 MINAS GERAIS
RELATOR: MIN. LUIZ FUX
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 532. DIREITO

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PRELIMINARES DE VIOLAÇÃO DO DIREITO À PRESTAÇÃO
JURISDICIONAL ADEQUADA E DE USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL AFASTADAS. PODER DE POLÍCIA. TEORIA DO CICLO DE POLÍCIA. DELEGAÇÃO A
PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA.
SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO DE ATUAÇÃO PRÓPRIA
DO ESTADO. CAPITAL MAJORITARIAMENTE PÚBLICO. REGIME NÃO CONCORRENCIAL.
CONSTITUCIONALIDADE. NECESSIDADE DE LEI FORMAL ESPECÍFICA PARA DELEGAÇÃO.
CONTROLE DE ABUSOS E DESVIOS POR MEIO DO DEVIDO PROCESSO. CONTROLE JUDICIAL DO
EXERCÍCIO IRREGULAR. INDELEGABILIDADE DE COMPETÊNCIA LEGISLATIVA. 1. O Plenário deste
Supremo Tribunal reconheceu repercussão geral ao thema decidendum, veiculado nos autos
destes recursos extraordinários, referente à definição da compatibilidade constitucional da
delegação do poder de polícia administrativa a pessoas jurídicas de direito privado integrantes
da Administração Pública indireta prestadoras de serviço público. 2. O poder de polícia significa
toda e qualquer ação restritiva do Estado em relação aos direitos individuais. Em sentido
estrito, poder de polícia caracteriza uma atividade administrativa, que consubstancia verdadeira
prerrogativa conferida aos agentes da Administração, consistente no poder de delimitar a
liberdade e a propriedade. 3. A teoria do ciclo de polícia demonstra que o poder de polícia se
desenvolve em quatro fases, cada uma correspondendo a um modo de atuação estatal: ( i) a
ordem de polícia, (ii) o consentimento de polícia, (iii) a fiscalização de polícia e (iv) a sanção
de polícia. 4. A extensão de regras do regime de direito público a pessoas jurídicas de direito
privado integrantes da Administração Pública indireta, desde que prestem serviços públicos
de atuação própria do Estado e em regime não concorrencial é admissível pela jurisprudência
da Corte. 5. A constituição de uma impede de ocasionalmente ter o seu regime aproximado
daquele da Fazenda Pública, desde que não atue em regime concorrencial. 6. Consectariamente,
a Constituição, ao autorizar a criação de empresas públicas e sociedades de economia mista
que tenham por objeto exclusivo a prestação de serviços públicos de atuação típica do Estado
e em regime não concorrencial, autoriza, consequentemente, a delegação dos meios
240

necessários à realização do serviço público delegado. 7. As estatais prestadoras de serviço

público de atuação própria do Estado e em regime não concorrencial podem atuar na
companhia do atributo da coercibilidade inerente ao exercício do poder de polícia, mormente
diante da atração do regime fazendário. 8. In casu, a Empresa de Transporte e Trânsito de Belo
Horizonte – BHTRANS pode ser delegatária do poder de polícia de trânsito, inclusive quanto à
aplicação de multas, porquanto se trata de estatal municipal de capital majoritariamente
público, que presta exclusivamente serviço público de atuação própria do Estado e em regime
não concorrencial. [...]
O conceito de poder de polícia pode ser extraído do artigo 78 do Código Tributário Nacional. Em
linhas gerais, este artigo o define como uma atividade realizada pela administração pública que,
limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção
de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos
costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas
dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao
respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. O poder de polícia é a clara
manifestação da supremacia do interesse público sobre o privado.
De acordo com os entendimentos dos tribunais superiores e da doutrina, o poder de polícia

pode ser dividido em quatro fases, é o que se denomina de ciclo de polícia. A primeira das fases
é “ordem de polícia”; nesta fase, tem-se a legislação que define os limites e condições
adequadas para o exercício de atividades ou uso de bens pelos particulares. A segunda fase é o
“consentimento de polícia”, fase na qual a administração consente para que o particular
pratique determinada atividade. Na terceira fase, denominada de “fiscalização de polícia”, a
administração verificará se o particular está cumprindo com as diretrizes estabelecidas. Por fim,
a quarta fase é a “sanção de polícia”, que consiste na aplicação de penalidades àqueles que
descumprem a ordem de polícia.
No que tange à delegação do poder de polícia, o Superior Tribunal de Justiça entende que as
fases de consentimento e fiscalização são passíveis de delegação para pessoas jurídicas de
241

direito privado, por se tratarem de atividades de apoio. Entretanto, as fases de ordem de polícia
e sanção de polícia não podem ser delegadas, por constituírem atividade típica de Estado.
Contudo, o Supremo Tribunal Federal, em recente julgado com repercussão geral, foi assertivo
em validar a delegação do poder de polícia, desde que feita por meio de lei, à pessoa jurídica de
direito privado integrante da Administração Pública indireta, de capital social majoritariamente
público que preste exclusivamente serviço público de atuação própria do Estado e em regime
não concorrencial, inclusive no que diz respeito à fase sancionatória. Logo, seguidas as balizas
acima fixadas, apenas a ordem de polícia não poderia ser delegada.
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Quais são os atributos dos atos administrativos? Indique e explique cada um deles.
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Conceito
Fases do Ciclo de Policia
Delegação do poder de polícia
NOTA FINAL
Os atos administrativos possuem atributos inerentes exclusivamente a eles, por isso se

distinguem dos demais atos. Estes atributos, que são verdadeiras prerrogativas, decorrem da
supremacia do interesse público sobre o privado, que é um postulado máximo da Administração
Pública. Os atributos do ato administrativo são: i) presunção de veracidade e de legitimidade;
ii) imperatividade; iii) exigibilidade; iv) autoexecutoriedade; e v) tipicidade.
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO. DECISÃO PROFERIDA PELA

PRESIDÊNCIA DO STJ. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. MULTA AMBIENTAL. PRESUNÇÃO
DE VERACIDADE E LEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. REVISÃO DAS CONCLUSÕES
ESTADUAIS. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. ANÁLISE DE LEI
LOCAL. DESCABIMENTO. SÚMULA 280/STF.
1. Trata-se, na origem, de anulatória de multa ambiental por ter a empresa se beneficiado da

queima de cana-de-açúcar em período não permitido e sem autorização do órgão ambiental.
2. O Tribunal de origem, ao dirimir a controvérsia, concluiu que "a ausência de prova

incontestável quanto à ausência de benefício (ônus da autora) favorece a presunção de
veracidade e legalidade do ato administrativo, que fica mantido" (fl. 574, e-STJ). Merece
transcrição o seguinte excerto do acórdão recorrido: "(...) frente à posição rigorosa adotada pela
Câmara Ambiental e à presunção de veracidade e legalidade do ato administrativo, para que a
244

autuação fosse anulada, deveria a autora ter comprovado de forma incontestável a ausência do
benefício, o que não se verifica no caso. Assim, com a ressalva do meu entendimento,
acompanho em prestígio à segurança jurídica e à decisão colegiada a posição que vem sendo
afirmada pela Câmara, para manter a autuação" (fls. 572-581, e-STJ).
(AgInt no AREsp 1788830/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em
21/02/2022, DJe 15/03/2022)
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. TERRENO DE MARINHA. DEMARCAÇÃO. LEGITIMIDADE

AD CAUSAM. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA
7/STJ. PRESCRIÇÃO. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. REGISTRO
IMOBILIÁRIO. PRESUNÇÃO RELATIVA. AÇÃO PRÓPRIA. DESNECESSIDADE. RECURSO REPETITIVO
1.183.546/ES.
1. Hipótese em que o Tribunal de origem reconheceu a irregularidade do procedimento

demarcatório e consignou ser indispensável o ajuizamento de ação própria para caracterizar o
bem como terreno de marinha em virtude da existência de registro em nome do particular.
2. Rever o entendimento consignado pelo Tribunal a quo quanto à legitimidade ativa ad causam
e à irregularidade do procedimento demarcatório demanda revolvimento do conjunto fático-
probatório dos autos, o que é inadmissível na via estreita do Recurso Especial, ante o óbice da
Súmula 7/STJ.
3. Apesar de a recorrente suscitar ofensa ao art. 1º do Decreto 20.910/1932, não foi declinada
a motivação para infirmar os fundamentos do aresto recorrido. Incide, por analogia, a Súmula
284/STF.
4. Conforme a orientação firmada no REsp 1.183.546/ES (DJe 29.9.2010), julgado sob o rito dos
recursos repetitivos (art. 543-C do CPC), "o registro imobiliário não é oponível em face da União
para afastar o regime dos terrenos de marinha, servindo de mera presunção relativa de
propriedade particular".
5. Não se exige da União o ajuizamento de ação própria para anulação dos registros de
propriedade dos ocupantes de terrenos de marinha, em razão de o procedimento
245

administrativo de demarcação gozar dos atributos comuns a todos os atos administrativos:

presunção de legitimidade, imperatividade, exigibilidade e executoriedade.
Precedentes do STJ.
6. Recurso Especial parcialmente provido, apenas para afastar a necessidade de ajuizamento de

ação própria pela União para anulação do registro.
(REsp 1372279/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em

02/02/2016, DJe 20/05/2016)
Os atributos do ato administrativo são prerrogativas de poder público, em decorrência da

supremacia do interesse público sobre o privado. Os atributos são i) presunção de veracidade e
de legitimidade; ii) imperatividade; iii) exigibilidade; iv) autoexecutoriedade; e v) tipicidade.
Na presunção de veracidade, o ato goza de fé pública e os fatos apresentados em sua prática

presumem-se verdadeiros, em conformidade com os fatos efetivamente ocorridos. Sobre a
presunção de legitimidade, essa decorre do princípio da legalidade. Todo e qualquer ato
administrativo deve ser tido como verdadeiro e conforme o direito.
A imperatividade consiste em característica que certos atos administrativos têm para constituir
situações de observância obrigatória em relação aos seus destinatários, independentemente da
respectiva concordância ou aquiescência.
Já a exigibilidade consiste na característica do ato administrativo que impele o destinatário à
obediência das obrigações por ele impostas, sem necessidade de qualquer apoio judicial. Em
razão disso, o Estado pode exigir e obter dos destinatários do ato administrativo o cumprimento
da obrigação ou do dever imposto, sem auxílio de ordem judicial.
A autoexecutoriedade se apresenta como atributo do ato administrativo que dá ensejo à
Administração Pública de, direta e imediatamente, executá-lo. Para a execução da decisão
administrativa, o Poder Público não necessita recorrer ao Poder Judiciário.
Por fim, a tipicidade é o atributo pelo qual o ato administrativo deve corresponder a figuras
definidas previamente pela lei como aptas a produzir determinados resultados. Para cada
finalidade que a Administração pretende alcançar existe um ato definido em lei.
246

A nova lei de licitações e contratos administrativos, Lei n° 14.133/2021, trouxe diversas
inovações em relação à Lei n° 8.666/93. Ciente disso, responda:
• A Lei n° 8.666/93 foi revogada?

• Qual a nova modalidade de licitação inserida pela Lei n° 14.133/2021 e em que ela
consiste?
• A fim de dar maior celeridade ao processo licitatório, a Lei n° 14.133/2021 realizou uma
inversão nas fases do processo, em relação ao que era previsto na Lei 8.666/93. Qual foi
a inversão realizada? Ela já existia em alguma outra Lei do ordenamento jurídico
brasileiro?
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Conceito
Natureza Jurídica
Origem dos recursos
NOTA FINAL
LEI 14.133/2021
Art. 193. Revogam-se:

I - os arts. 89 a 108 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, na data de publicação desta Lei;
II - a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e os arts. 1º
a 47-A da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, após decorridos 2 (dois) anos da publicação
oficial desta Lei.
Art. 191. Até o decurso do prazo de que trata o inciso II do caput do art. 193, a Administração
poderá optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com esta Lei ou de acordo com as
leis citadas no referido inciso, e a opção escolhida deverá ser indicada expressamente no edital
ou no aviso ou instrumento de contratação direta, vedada a aplicação combinada desta Lei com
as citadas no referido inciso.
Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se:
[...]
XLII - diálogo competitivo: modalidade de licitação para contratação de obras, serviços e compras
em que a Administração Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados
mediante critérios objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de
atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o
encerramento dos diálogos;
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Art. 28. São modalidades de licitação:
I - pregão;
II - concorrência;
III - concurso;
IV - leilão;
V - diálogo competitivo.
Art. 32. A modalidade diálogo competitivo é restrita a contratações em que a Administração:
I - vise a contratar objeto que envolva as seguintes condições:
a) inovação tecnológica ou técnica;
b) impossibilidade de o órgão ou entidade ter sua necessidade satisfeita sem a adaptação de

soluções disponíveis no mercado; e
c) impossibilidade de as especificações técnicas serem definidas com precisão suficiente pela

Administração;
II - verifique a necessidade de definir e identificar os meios e as alternativas que possam

satisfazer suas necessidades, com destaque para os seguintes aspectos:
a) a solução técnica mais adequada;
b) os requisitos técnicos aptos a concretizar a solução já definida;
c) a estrutura jurídica ou financeira do contrato;
III - (VETADO).
§ 1º Na modalidade diálogo competitivo, serão observadas as seguintes disposições:
I - a Administração apresentará, por ocasião da divulgação do edital em sítio eletrônico oficial,

suas necessidades e as exigências já definidas e estabelecerá prazo mínimo de 25 (vinte e cinco)
dias úteis para manifestação de interesse na participação da licitação;
II - os critérios empregados para pré-seleção dos licitantes deverão ser previstos em edital, e
serão admitidos todos os interessados que preencherem os requisitos objetivos estabelecidos;
III - a divulgação de informações de modo discriminatório que possa implicar vantagem para
algum licitante será vedada;
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IV - a Administração não poderá revelar a outros licitantes as soluções propostas ou as

informações sigilosas comunicadas por um licitante sem o seu consentimento;
V - a fase de diálogo poderá ser mantida até que a Administração, em decisão fundamentada,
identifique a solução ou as soluções que atendam às suas necessidades;
VI - as reuniões com os licitantes pré-selecionados serão registradas em ata e gravadas

mediante utilização de recursos tecnológicos de áudio e vídeo;
VII - o edital poderá prever a realização de fases sucessivas, caso em que cada fase poderá
restringir as soluções ou as propostas a serem discutidas;
VIII - a Administração deverá, ao declarar que o diálogo foi concluído, juntar aos autos do
processo licitatório os registros e as gravações da fase de diálogo, iniciar a fase competitiva com
a divulgação de edital contendo a especificação da solução que atenda às suas necessidades e
os critérios objetivos a serem utilizados para seleção da proposta mais vantajosa e abrir prazo,
não inferior a 60 (sessenta) dias úteis, para todos os licitantes pré-selecionados na forma do
inciso II deste parágrafo apresentarem suas propostas, que deverão conter os elementos
necessários para a realização do projeto;
IX - a Administração poderá solicitar esclarecimentos ou ajustes às propostas apresentadas,

desde que não impliquem discriminação nem distorçam a concorrência entre as propostas;
X - a Administração definirá a proposta vencedora de acordo com critérios divulgados no início

da fase competitiva, assegurada a contratação mais vantajosa como resultado;
XI - o diálogo competitivo será conduzido por comissão de contratação composta de pelo menos
3 (três) servidores efetivos ou empregados públicos pertencentes aos quadros permanentes da
Administração, admitida a contratação de profissionais para assessoramento técnico da
comissão;
XII - (VETADO).
§ 2º Os profissionais contratados para os fins do inciso XI do § 1º deste artigo assinarão termo

de confidencialidade e abster-se-ão de atividades que possam configurar conflito de interesses.
Art. 17. O processo de licitação observará as seguintes fases, em sequência:
I - preparatória;
II - de divulgação do edital de licitação;
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III - de apresentação de propostas e lances, quando for o caso;
IV - de julgamento;
V - de habilitação;
VI - recursal;
VII - de homologação.
§ 1º A fase referida no inciso V do caput deste artigo poderá, mediante ato motivado com
explicitação dos benefícios decorrentes, anteceder as fases referidas nos incisos III e IV do caput
deste artigo, desde que expressamente previsto no edital de licitação.
§ 2º As licitações serão realizadas preferencialmente sob a forma eletrônica, admitida a

utilização da forma presencial, desde que motivada, devendo a sessão pública ser registrada em
ata e gravada em áudio e vídeo.
§ 3º Desde que previsto no edital, na fase a que se refere o inciso IV do caput deste artigo, o
órgão ou entidade licitante poderá, em relação ao licitante provisoriamente vencedor, realizar
análise e avaliação da conformidade da proposta, mediante homologação de amostras, exame
de conformidade e prova de conceito, entre outros testes de interesse da Administração, de
modo a comprovar sua aderência às especificações definidas no termo de referência ou no
projeto básico.
§ 4º Nos procedimentos realizados por meio eletrônico, a Administração poderá determinar,

como condição de validade e eficácia, que os licitantes pratiquem seus atos em formato
eletrônico.
§ 5º Na hipótese excepcional de licitação sob a forma presencial a que refere o § 2º deste artigo,
a sessão pública de apresentação de propostas deverá ser gravada em áudio e vídeo, e a
gravação será juntada aos autos do processo licitatório depois de seu encerramento.
§ 6º A Administração poderá exigir certificação por organização independente acreditada pelo

Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia (Inmetro) como condição para
aceitação de:
I - estudos, anteprojetos, projetos básicos e projetos executivos;
II - conclusão de fases ou de objetos de contratos;
III - material e corpo técnico apresentados por empresa para fins de habilitação.
251

De início, deve-se pontuar que a Lei n° 8.666/93 não foi revogada. Consoante o artigo 193 da
nova Lei de licitações e contratos administrativos, a Lei nº 8.666/93 permanecerá vigente pelo
período de dois anos a contar da data de publicação da Lei n° 14.133/2021, cabendo ao
administrador optar por uma ou outra durante o período mencionado.
Entre as diversas inovações trazidas pela nova lei de licitações, destaca-se a criação de uma nova
modalidade de licitação, qual seja: o diálogo competitivo. Esta modalidade envolverá conversas
entre os licitantes, sob orientação do gestor público licitante, visando ao desenvolvimento de
uma solução capaz de atender às necessidades do órgão. Será aplicado na hipótese de inovação
tecnológica ou técnica, além de situações complexas que envolvam uma solução que não pode
ser satisfeita sem a adaptação das alternativas disponíveis no mercado ou na impossibilidade de
as especificações técnicas serem definidas com suficiente precisão.
Outra inovação da Lei nº 14.133/2021 foi a inversão de fases disposta no art. 17. Com intuito de
dar maior efetividade e agilidade ao processo licitatório, a fase de julgamento foi antecipada e,
só após ela, ocorrerá a habilitação. Dessa forma, apenas o vencedor precisará passar pelo
processo de habilitação, diferentemente do previsto na Lei nº 8.666/93, já que todos os
licitantes deveriam ser submetidos ao procedimento de habilitação para depois haver o
julgamento. É importante destacar que essa inversão de fases já estava presente na Lei nº
10.520/02, que dispõe sobre o pregão.
Por fim, cabe ressaltar que a fase de habilitação poderá, mediante ato motivado com
explicitação dos benefícios decorrentes, anteceder as fases de apresentação das propostas e
lances, e de julgamento, desde que expressamente previsto no edital de licitação.
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DIREITOS HUMANOS
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Em 2016, a 5ª Turma do STJ declarou inconvencional o crime de desacato. Posteriormente, em
2017, a 3° Seção do STJ (HC 379269) reviu o entendimento (atualmente em vigor) no sentido da
convencionalidade do crime de desacato.
Sobre o tema, após brevemente conceituar controle de convencionalidade, analise se a cláusula

de reserva de plenário é nele aplicado. Após, refaça a análise em relação à aplicabilidade no
controle de convencionalidade do art. 52, X, da Constituição Federal (art. 52. Compete
privativamente ao Senado Federal: ... X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei
declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal).
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Conceito de controle de convencionalidade

Cláusula de reserva de plenário
Art. 52, X, da CF
NOTA FINAL
Vídeo para ajudar o estudo do tema: https://www.youtube.com/watch?v=QHL-keCKMps
O controle de convencionalidade tem origem na Emenda Constitucional n° 45/04, em razão

do acréscimo do art. 5°, § 3°, à Constituição Federal, que possibilitou que os tratados
internacionais de direitos humanos fossem incorporados com natureza constitucional. O controle
foi reforçado em razão da natureza supralegal conferida pelo Supremo Tribunal Federal (em 2006)
aos tratados internacionais de direitos humanos que não passassem pelo procedimento do art. 5°,
§ 3°, à Constituição Federal.
Assim, o controle de convencionalidade consiste na análise da compatibilidade material da
legislação brasileira em face dos tratados internacionais, tenham esses tratados natureza
constitucional ou natureza supralegal. Esse controle de convencionalidade pode ser exercido na
forma difusa ou na forma concentrada.
O controle difuso de convencionalidade é aquele exercido por todos os magistrados e
Tribunais em relação aos tratados internacionais de direitos humanos com natureza supralegal e
com natureza constitucional. Sobre o tema, dois pontos devem ser analisados:
• Aplica-se a cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CF)? Trata-se de um tema estudado
dentro do controle difuso de constitucionalidade, que se aplica ao controle difuso de
convencionalidade somente em relação aos tratados internacionais de direitos humanos de
natureza constitucional. Assim, a cláusula não será aplicada aos tratados internacionais de
direitos humanos com natureza supralegal.120
• Aplica-se a suspensão da lei pelo Senado (art. 52, inciso X, da CF)? Trata-se de um tema
estudado dentro do controle difuso de constitucionalidade e a lógica da aplicabilidade é a
mesma do item anterior, ou seja, aplica-se ao controle difuso de convencionalidade somente
para os tratados internacionais de direitos humanos de natureza constitucional. Assim, a
suspensão da lei pelo Senado não será aplicada aos tratados internacionais de direitos
humanos com natureza supralegal.
O controle concentrado de convencionalidade é aquele exercido pelo STF em relação aos
tratados internacionais de direitos humanos com natureza constitucional, uma vez que o
procedimento do art. 5°, § 3°, da Constituição Federal constitui emenda constitucional à
Constituição Federal. Aqui, fala-se na utilização das ações diretas, como a ADI e a ADC,
amplamente estudadas neste livro.
120Em 2016, a 5ª Turma do STJ declarou inconvencional o crime de desacato, sem qualquer pronunciamento do Pleno
ou Órgão Especial do Tribunal. Posteriormente, em 2017, a 3° Seção do STJ (HC 379269) reviu o entendimento
(atualmente em vigor) no sentido da convencionalidade do crime de desacato, sendo que em nenhum momento foi
levantado eventual falta de competência da Turma em analisar a inconvencionalidade.
256

Por fim, os tratados internacionais de direitos humanos com natureza constitucional

fundamentarão tanto o controle de convencionalidade, quanto o controle de constitucionalidade,
de modo que toda a análise feita neste livro sobre o controle de constitucionalidade difuso e
concentrado será aplicada no estudo desse tema.
Sobre o tema, vale colocar artigo clássico do Prof. Luiz Flávio Gomes121. Ele explica que o
controle que o judiciário fará a partir dos tratados internacionais não é o controle de
constitucionalidade, tampouco o de legalidade; mas, sim, o controle de convencionalidade.
Finaliza o autor, sistematizando seu posicionamento:
Fazendo-se a devida adequação da inovadora doutrina de Valerio Mazzuoli (que entende que
todos os tratados de direitos humanos possuem valor constitucional) com a histórica decisão do
STF de 03.12.08 (que reconheceu valor supralegal para os tratados de direitos humanos, salvo
se ele foi aprovado por quorum qualificado) cabe concluir o seguinte:
a) os tratados internacionais de direitos humanos ratificados e vigentes no Brasil – mas não
aprovados com quorum qualificado – possuem nível (apenas) supralegal (posição do Min.
Gilmar Mendes, por ora vencedora, no RE 466.343-SP e HC 87.585-TO);
b) admitindo-se a tese de que não contam com valor constitucional, eles servem de paradigma
(apenas) para o controle difuso de convencionalidade (ou de supralegalidade);
c) o controle difuso de convencionalidade (ou de supralegalidade) não se confunde com o
controle de legalidade (entre um decreto e uma lei, v.g.) nem com o controle de
constitucionalidade (que ocorre quando há antinomia entre uma lei e a CF);
d) o controle difuso de convencionalidade desses tratados com status supralegal deve ser
levantado em linha de preliminar, em cada caso concreto, cabendo ao juiz respectivo a análise
dessa matéria antes do exame do mérito do pedido principal. Em outras palavras: o controle
difuso de convencionalidade pode ser invocado perante qualquer juízo e deve ser feito por
qualquer juiz;
e) os tratados aprovados pela maioria qualificada do § 3º do art. 5º da Constituição (precisamente
porque contam com status constitucional) servirão de paradigma ao controle concentrado de
convencionalidade (perante o STF) ou difuso (perante qualquer juiz, incluindo-se os do STF);
f) o controle de convencionalidade concentrado (perante o STF) tem o mesmo significado do
controle de constitucionalidade concentrado (porque os tratados com aprovação qualificada
equivalem a uma Emenda constitucional);
g) em relação ao controle de convencionalidade concentrado (só cabível, repita-se, quando
observado o § 3º do art. 5º da CF) cabe admitir o uso de todos os instrumentos desse controle
perante o STF, ou seja, é plenamente possível defender a possibilidade de ADIn (para eivar a
norma infraconstitucional de inconstitucionaidade e inconvencionalidade), de ADECON (para
garantir à norma infraconstitucional a compatibilidade vertical com a norma internacional com
valor constitucional), ou até mesmo de ADPF (Arguição de Descumprimento de Preceito
Fundamental) para exigir o cumprimento de um “preceito fundamental” encontrado em tratado
de direitos humanos formalmente constitucional. Embora de difícil concepção, também não se
pode desconsiderar a ADO (Ação Direta de Constitucionalidade por Omissão);
h) o jurista do terceiro milênio, em conclusão, não pode deixar de reconhecer e distinguir os
seguintes controles: (a) controle de legalidade; (b) controle difuso de convencionalidade (ou de
supralegalidade); (c) controle concentrado de convencionalidade; (d) controle de
constitucionalidade.
121. GOMES, 2009.
257

O controle de convencionalidade consiste na análise da compatibilidade material da legislação

brasileira em face dos tratados internacionais, tenham esses tratados natureza constitucional ou
natureza supralegal.
No que diz respeito à aplicabilidade da cláusula de reserva de plenário, ela será obrigatória quando
os tratados tiverem natureza constitucional, mas não terá aplicação em relação aos tratados de
natureza supralegal.
O mesmo ocorre em relação ao art. 52, X, da Constituição Federal, ou seja, a aplicação do artigo
será obrigatório quando os tratados tiverem natureza constitucional, mas não terá aplicação em
relação aos tratados de natureza supralegal.
258

Os tratados internacionais de direitos humanos, uma vez incorporados ao ordenamento jurídico
pátrio, podem ter natureza supralegal ou natureza constitucional a depender do rito a que são
submetidos. Em qualquer dos cenários, contudo, tais tratados se localizam acima da legislação
brasileira.
Considerando o tema acima, é possível a condenação de brasileiro pela justiça brasileira em

razão de crime previsto exclusivamente em tratados internacionais de direitos humanos do qual
o Brasil seja signatário? Fundamente.
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Resposta + fundamentos
NOTA FINAL
PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. 1. ATENTADO AO RIOCENTRO.
VIOLAÇÃO A DIREITOS HUMANOS. DÉCADAS DE 60, 70 E 80. RELEVÂNCIA DA MATÉRIA.

NECESSIDADE DE RECONCILIAÇÃO NACIONAL. OBSERVÂNCIA À SOBERANIA PÁTRIA.
POSSIBILIDADE DE RECONSTRUÇÃO PELA PAZ. EXEMPLO DA ÁFRICA DO SUL. 2.
RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTAÇÃO VINCULADA.
VIOLAÇÃO DO ART. 107, IV, DO CP. DISPOSITIVO QUE NÃO ABRANGE A CONTROVÉRSIA
DOS AUTOS. IMPRESCRITIBILIDE DOS CRIMES DE LESA-HUMANIDADE. MATÉRIA
CONSTANTE DE TRATADOS INTERNACIONAIS.
AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE NORMA INTERNACIONAL VIOLADA. NORMA

CONSTITUCIONAL PRÓPRIA DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INCIDÊNCIA DO VERBETE
N. 284/STF. 3. ACÓRDÃO RECORRIDO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO NA ORIGEM.
NÃO ENQUADRAMENTO DAS CONDUTAS COMO CRIME CONTRA A HUMANIDADE.
CONCLUSÃO DO TRF/2ª REGIÃO FIRMADA COM BASE NO ARCABOUÇO DOS AUTOS.
IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO NA VIA ELEITA.
ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. 4. ARQUIVAMENTO DO IP NA JUSTIÇA MILITAR.
EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DECRETADA PELO STM. ANISTIA DA EC 26/1985.
COISA JULGADA MATERIAL. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA. IRRELEVÂNCIA.
PRECEDENTES DO STF. 5. LEI DA ANISTIA. ADPF 153/DF. SUPERVENIÊNCIA DE

DECISÕES DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, EM CASOS
DIVERSOS. NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO COM A ORDEM JURÍDICA INTERNA.
COMPETÊNCIA DO STF. 6. SOBERANIA NACIONAL. SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO

FEDERAL. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA. DECISÕES INTERNACIONAIS. DEVER DE
HARMONIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBVERSÃO DA ORDEM INTERNA. 7. CRIME
CONTRA A HUMANIDADE. CONCEITO TRAZIDO NO ART. 7º ESTATUTO DE ROMA.
AUSÊNCIA DE LEI EM SENTIDO FORMAL. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. ART.
5º, XXXIX, DA CF. TRATADO INTERNALIZADO EM 2002. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO
RETROATIVA.
AFRONTA AO ART. 5º, XL, DA CF. 8. CONVENÇÃO SOBRE A IMPRESCRITIBILIDADE DOS

CRIMES DE GUERRA E DOS CRIMES CONTRA A HUMANIDADE. AUSÊNCIA DE
RATIFICAÇÃO PELO BRASIL. PEDIDO DE APLICAÇÃO COMO JUS COGENS. COSTUME
INTERNACIONAL RESPEITADO E PRATICADO.
ANÁLISE QUE DEVE SER FEITA PELO STF. INAPLICABILIDADE DO JUS COGENS
ASSENTADA NA EXTRADIÇÃO 1.362/DF. 9. CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE.
260

PREMISSA DE STATUS DE SUPRALEGALIDADE. TRATADO NÃO INTERNALIZADO DE

ACORDO COM O ART. 5º, § 3º, DA CF. NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO COM A CF. 10.
TRATADOS INTERNACIONAIS NÃO INTERNALIZADOS. OBSERVÂNCIA NA ORDEM
INTERNA. POSSIBILIDADE. ART. 5º, § 2º, DA CF. PRINCÍPIO DA UNIDADE E DA MÁXIMA
EFETIVIDADE DA CONSTITUIÇÃO. NECESSIDADE DE COMPATIBILIZAÇÃO COM OS
PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA IRRETROATIVIDADE. SOBERANIA ESTATAL E
SUPREMACIA DA CF.
IMPOSSIBILIDADE DE SUBVERSÃO DO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO. OFENSA A

OUTROS DIREITOS FUNDAMENTAIS. 11. NORMAS PRESCRICIONAIS. DIREITO PENAL
MATERIAL. NECESSIDADE DE LEI EM SENTIDO FORMAL.
IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA. PRESCRITIBILIDADE.
PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. CONSOLIDAÇÃO DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE

DIREITO. 12. A ADMISSÃO DO JUS COGENS NÃO PODE VIOLAR PRINCÍPIOS
CONSTITUCIONAIS. NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO COM O ORDENAMENTO
PÁTRIO. RESGUARDO À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. FINALIDADE PRINCIPAL DOS
DIREITOS HUMANOS. IMPOSSIBILIDADE DE TIPIFICAR CRIME SEM LEI PRÉVIA.
IMPOSSIBILIDADE DE RETIRAR A EFICÁCIA DAS NORMAS PRESCRICIONAIS. PRINCÍPIOS
DA LEGALIDADE E DA IRRETROATIVIDADE.
PRINCÍPIOS CAROS AO DIREITO PENAL. 13. CONCLUSÃO QUE NÃO DIMINUI O

COMPROMISSO DO BRASIL COM OS DIREITOS HUMANOS. PUNIÇÃO APÓS QUASE 40
ANOS. NÃO RESTABELECIMENTO DE DIREITOS VIOLADOS. VIOLAÇÃO A DIREITOS
FUNDAMENTAIS DE IGUAL MAGNITUDE. AFRONTA A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS.
SEGURANÇA JURÍDICA. COISA JULGADA MATERIAL.
LEGALIDADE E IRRETROATIVIDADE. 14. OFENSA AOS ARTS. 347 E 348 DO CP.
RECURSO CONHECIDO NO PONTO. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA NATUREZA

PERMANENTE DOS TIPOS PENAIS. IMPOSSIBILIDADE. CRIMES INSTANTÂNEOS.
DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA. 15. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E IMPROVIDO.
1. Considerações preliminares: A matéria trazida nos presentes autos é de extrema relevância,

haja vista ter, de fato, havido graves violações a direitos humanos durante as décadas de 60, 70
e 80.
Contudo, não há uma única forma de reconstrução após crises como a ocorrida no Brasil. Na
verdade, as experiências de reconciliação nacional, em vários países do mundo, foram diversas,
respeitando-se sempre a cultura e a soberania de cada país. Emblemática é, por exemplo, a
experiência de justiça restaurativa na África do Sul sob a direção do estadista Nelson Mandela e
coordenação do arcebispo Desmond Tutu. O processo transicional, do regime racista do
apartheid para a democracia multirracial, ocorreu de forma negociada e pacífica. A criação de
uma Comissão de Verdade e Reconciliação promoveu o encontro de vítimas, familiares,
ofensores e representantes das comunidades locais para discutirem sobre as violações dos
direitos humanos praticadas durante o sistema segregacionista. Nesses encontros, os violadores
reconheciam os seus erros, pediam perdão às famílias ou aos seus familiares e se
responsabilizavam pelas consequências materiais dos seus atos lesivos. Essas foram as
condições necessárias para a declaração de anistia aos ofensores naquele país.
2. Admissibilidade: O exame do recurso especial deve se ater à matéria efetivamente submetida

ao conhecimento do Superior Tribunal de Justiça, uma vez que "o recurso especial possui
fundamentação vinculada, de modo que não cabe ao STJ imiscuir-se em questões que não lhe
tenham sido devolvidas especificamente". (AgInt no AREsp 1325685/RJ, Rel. Ministro Luis Felipe
Salomão, Quarta Turma, julgado em 20/08/2019, DJe 23/08/2019). O recorrente aponta violação
ao art.
261

107, IV, do CP, por considerar que "os delitos imputados aos ora recorridos devem ser tomados
como crimes de lesa-humanidade na linha dos diplomas internacionais, e, por conseguinte,
imprescritíveis".
Contudo, a norma infraconstitucional apontada como violada não tem o alcance pretendido. Não
se aborda, na referida norma, a imprescritibilidade (tema previsto na Lei maior e em tratado não
internalizado). Constata-se, portanto, a falta de correlação entre a norma apontada como violada
e a discussão efetivamente trazida nos autos, o que inviabiliza o conhecimento do recurso
especial. "A indicação de preceito legal federal que não consigna em seu texto comando
normativo apto a sustentar a tese recursal e a reformar o acórdão impugnado padece de
fundamentação adequada, a ensejar o impeditivo da Súmula 284/STF" (REsp n. 1.715.869/SP,
Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 7/3/2018).
3. A ordem foi concedida pelo Tribunal de origem, por maioria, reconhecendo a ocorrência da
prescrição, "em virtude de os fatos não se enquadrarem nos crimes contra a humanidade". Dessa
forma, ainda que o recorrente tivesse indicado o dispositivo correto, que trata da
imprescritibilidade dos crimes contra a humanidade, seu exame não teria o condão de
desconstituir o acórdão proferido pela Corte local, porquanto fundamentado na não configuração
de crime de lesa-humanidade. Inviável, outrossim, aferir se os fatos narrados se inserem na
categoria de crime contra humanidade, uma vez que o recorrente não apontou igualmente
violação a dispositivo legal, ou mesmo supralegal, que albergue referida discussão. Ademais,
desconstituir a conclusão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, que possui amplo espectro
de cognição dos fatos e provas juntadas aos autos, demandaria o revolvimento fático-probatório,
o qual é vedado na via eleita, nos termos do enunciado n. 7/STJ.
4. Preliminares de mérito: O STM, por mais de uma vez, "inadmitiu o prosseguimento de inquérito
instaurado para apurar o atentado do Riocentro, e fez mais, decretou a extinção de punibilidade
de todos os envolvidos, face a anistia deferida pela Emenda Constitucional 26/1985". Como é
cediço, "a decisão que declar[a] extinta a punibilidade em favor do Paciente, ainda que prolatada
com suposto vício de incompetência de juízo, é susceptível de trânsito em julgado e produz
efeitos. A adoção do princípio do ne bis in idem pelo ordenamento jurídico penal complementa
os direitos e as garantias individuais previstos pela Constituição da República, cuja interpretação
sistemática leva à conclusão de que o direito à liberdade, com apoio em coisa julgada material,
prevalece sobre o dever estatal de acusar". (HC 86606, Relator(a): Min. Cármen Lúcia, Primeira
Turma, julgado em 22/05/2007, DJe 2/8/2007). Precedentes outros do STF na mesma direção.
Assim, caso fosse acolhida a tese recursal do MPF, deveria este Colegiado examinar,
previamente e de ofício, o tema da coisa julgada material (matéria de ordem pública, que foi
expressamente analisada pela Corte de Origem). Recorde-se: em favor do acusado, sempre é
possível a concessão da ordem de habeas corpus até mesmo de ofício.
5. Os fatos, ocorridos em 30/4/1981, estão albergados pela anistia trazida no art. 4º, § 1º, da EC
n. 26/1985, promulgada pela própria Assembleia Nacional Constituinte, a qual reafirmou a Anistia
de 1979. Não se pode descurar, ademais, que a Lei n. 6.683/1979 foi considerada constitucional
pelo STF, no julgamento da ADPF n.
153/DF, embora estejam pendentes de julgamento embargos de declaração. Nada obstante,

conforme explicitado pelo Ministro Alexandre de Moraes, Relator da Rcl n. 18.686/RJ, "essa
decisão, proferida no âmbito de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF,
é dotada de eficácia erga omnes e efeito vinculante (art. 10, § 3º da Lei 9.882/99)". Nessa linha
de entendimento, cabe ao STF verificar os efeitos da decisão proferida pela Corte Interamericana
de Direitos Humanos no Caso Gomes Lund e outros ("Guerrilha do Araguaia") vs Brasil, bem
como no Caso Herzog e outros vs Brasil, com a consequente harmonização da jurisprudência
relativa à Lei de Anistia, o que é objeto também da ADPF n. 320/DF, da relatoria do eminente
Luiz Fux.
6. Conclusão que não revela resistência ao cumprimento das decisões proferidas pela CIDH, ou
reticência em exercer o controle de convencionalidade, porquanto a submissão à jurisdição da
262

CIDH não prescinde da devida harmonização com o ordenamento pátrio, sob pena de se
comprometer a própria soberania nacional. A soberania é fundamento da República Federativa
do Brasil e justifica a Supremacia da CF na ordem interna. Dessa forma, o cumprimento das
decisões proferidas pela CIDH não pode afrontar a CF, motivo pelo qual se faz mister sua
harmonização, sob pena de se subverter nosso próprio ordenamento, negando validade às
decisões do Supremo Tribunal Federal, em observância a decisões internacionais.
7. Mérito: O conceito de crime contra a humanidade se encontra positivado no art. 7º do Estatuto

de Roma do Tribunal Penal Internacional, o qual foi adotado em 17/7/1998, porém apenas
passou a vigorar em 1º/7/2002, sendo internalizado por meio do Decreto n.
4.388, de 25/9/2002. No Brasil, no entanto, ainda não há lei que tipifique os crimes contra a
humanidade, embora esteja em tramitação o Projeto de Lei n. 4.038/2008. Diante da ausência
de lei interna tipificando os crimes contra a humanidade, rememoro que o STF já teve a
oportunidade de se manifestar no sentido de que não é possível utilizar tipo penal descrito em
tratado internacional para tipificar condutas internamente, sob pena de se violar o princípio da
legalidade - art. 5º, XXXIX, da CF (exemplo: tipo penal de organização criminosa trazido na
Convenção de Palermo). Dessa maneira, não se mostra possível internalizar a tipificação do
crime contra a humanidade trazida pelo Estatuto de Roma, mesmo se cuidando de Tratado
internalizado por meio do Decreto n. 4.388, porquanto não há lei em sentido formal tipificando
referida conduta. Ademais, cuidando-se de tratado que apenas passou a vigorar no Brasil em
25/9/2002, tem-se igualmente, na hipótese, o óbice à aplicação retroativa de lei penal em prejuízo
do réu, haja vista o princípio constitucional da irretroatividade, previsto no art. 5º, XL, da CF.
8. A Convenção sobre a Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e dos Crimes contra a

Humanidade é anterior aos fatos narrados.
Contudo, não foi ratificada pelo Brasil, não foi internalizada nem como norma supralegal. Nada
obstante, no presente julgamento se pretende demonstrar que sua observância independe de
ratificação, por se tratar de norma jus cogens que, nas palavras do Ministro Luís Roberto Barroso,
no julgamento da Ext. n. 1.362/DF, "é um costume internacional, respeitado e praticado" e,
segundo o Ministro Luiz Fux, no mesmo julgamento, "talvez a melhor Corte para dizer se o jus
cogens se aplica ou não é o Supremo Tribunal Federal". No referido julgamento, se considerou
inaplicável o jus cogens, prevalecendo o entendimento no sentido de que a qualificação do crime
como de lesa-humanidade não afasta a sua prescrição, uma vez que, conforme voto vencedor
do saudoso Ministro Teori Zavascki, "somente lei interna (e não convenção internacional, muito
menos aquela sequer subscrita pelo Brasil) pode qualificar-se, constitucionalmente, como a única
fonte formal direta, legitimadora da regulação normativa concernente à prescritibilidade ou à
imprescritibilidade da pretensão estatal de punir, ressalvadas, por óbvio, cláusulas
constitucionais em sentido diverso, como aquelas inscritas nos incisos XLII e XLIV do art. 5º de
nossa Lei Fundamental".
9. Ainda que se admita o jus cogens, na contramão do que decidido pelo Supremo Tribunal
Federal na Extradição n. 1.362/DF, o controle de convencionalidade exercido pelo STJ, com a
finalidade de aferir se a legislação infraconstitucional está em dissonância com o disposto no
tratado internacional sobre direitos humanos, deve se harmonizar com os princípios e garantias
constitucionais. Com efeito, não se pode perder de vista que o tratado possui status supralegal,
porém infraconstitucional, porquanto não internalizado nos termos do art. 5º, § 3º, da CF.
Conclusão em sentido contrário violaria não apenas o disposto no referido dispositivo da
Constituição da República, mas também a jurisprudência consolidada do STF sobre o status dos
tratados sobre direitos humanos, bem como inviabilizaria o exame dos temas pelo STJ.
10. Considerando se estar diante de controle sobre Convenção admitida como jus cogens,
entendo que sua observância na ordem jurídica interna, se legitima a partir do disposto no art.
5º, § 2º, da CF, o qual dispõe que "os direitos e garantias expressos nesta Constituição não
excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte". Nesse contexto, diante do
princípio da unidade da constituição - o qual impõe a necessidade de harmonização de eventuais
263

contradições existentes entre as normas constitucionais -, bem como do princípio da máxima

efetividade - que visa conferir a maior efetividade possível aos direitos fundamentais -, entendo
que a observância aos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos deve ser
compatibilizada com os princípios constitucionais da legalidade e da irretroatividade.
Assim, a aplicação da Convenção não poderia tipificar crimes nem alcançar fatos anteriores à
Constituição de 1988, que legitimou sua aplicação, sob pena de revelar verdadeira afronta à
própria soberania estatal e à supremacia da Constituição da República, subvertendo por
completo o ordenamento jurídico pátrio e com malferimento de inúmeros outros direitos
fundamentais, a pretexto de protegê-los.
11. Não se coaduna, igualmente, com a ordem constitucional vigente, admitir a paralisação da
eficácia da norma que disciplina a prescrição, com o objetivo de tornar imprescrítiveis crimes
contra a humanidade, por se tratar de norma de direito penal que demanda, da mesma forma, a
existência de lei em sentido formal. Ademais, se deve igual observância ao princípio da
irretroatividade. "A chamada 'Constituição Cidadã' busca a construção de uma sociedade livre e
justa, conferindo amparo a um vasto rol de direitos e garantias fundamentais dos indivíduos. Em
um Estado de Direito, deve ser equilibrada pela lei a relação entre o Estado e os cidadãos, como
forma de garantir que estes não serão vítimas do arbítrio do poder coercitivo estatal. Nesse
sentido, a imprescritibilidade ameaça as garantias fundamentais de segurança jurídica e até
mesmo da ampla defesa, pois submete o cidadão à eterna ameaça da repressão estatal, sem
preocupar-se com os efeitos do tempo sobre os elementos probatórios que envolvem os fatos
criminosos, sobre o acusado e sobre a repercussão social do crime". (CALIXTO, Clarice Costa.
Portanto, não é possível tornar inaplicável o disposto no art. 107, IV, do CP (norma violadora e
não violada), em face do disposto na Convenção sobre a Imprescritibilidade dos Crimes de
Guerra e dos Crimes contra a Humanidade, sob pena de se vulnerar o princípio constitucional
da legalidade e da irretroatividade, bem como a própria segurança jurídica, com consequências
igualmente graves, em virtude da mitigação de princípios relevantes à própria consolidação do
Estado Democrático de Direito.
12. Conclusão: A admissão da Convenção sobre a Imprescritibilidade dos Crimes de

Guerra e dos Crimes contra a Humanidade como jus cogens não pode violar princípios
constitucionais, devendo, portanto, se harmonizar com o regramento pátrio. Referida
conclusão não revela desatenção aos Direitos Humanos, mas antes observância às
normas máximas do nosso ordenamento jurídico, consagradas como princípios
constitucionais, que visam igualmente resguardar a dignidade da pessoa humana,
finalidade principal dos Direitos Humanos. Nesse contexto, em observância aos princípios
constitucionais penais, não é possível tipificar uma conduta praticada no Brasil como
crime contra humanidade, sem prévia lei que o defina, nem é possível retirar a eficácia das
normas que disciplinam a prescrição, sob pena de se violar os princípios da legalidade e
da irretroatividade, tão caros ao direito penal.
13. O não reconhecimento da imprescritibilidade dos crimes narrados na denúncia não diminui o
compromisso do Brasil com os Direitos Humanos. Com efeito, a punição dos denunciados, quase
40 anos após os fatos, não restabelece os direitos humanos supostamente violados, além de
violar outros direitos fundamentais, de igual magnitude: segurança jurídica, coisa julgada
material, legalidade, irretroatividade, etc.
14. Pedido Subsidiário: No que diz respeito à alegada ofensa aos arts. 347 e 348, ambos do CP,
a argumentação trazida no recurso especial não encontra óbice ao seu conhecimento. Porém, a
insurgência não merece prosperar. Com efeito, o recorrente pretende demonstrar que os crimes
de fraude processual e de favorecimento pessoal têm natureza de crime permanente, motivo
pelo qual o prazo prescricional, com relação ambos, ainda não teria se implementado.
Contudo, é uníssona na doutrina, bem como na jurisprudência, a classificação dos referidos

crimes como instantâneos, motivo pelo qual não é possível igualmente acolher o pleito
subsidiário do recorrente.
264

15. Dispositivo: Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, improvido.
(REsp 1798903/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO,

julgado em 25/09/2019, DJe 30/10/2019)
NO MESMO SENTIDO: STF – HC 96007.
Questiona-se se é possível a condenação de brasileiro pela justiça brasileira em razão de crime

previsto exclusivamente em tratados internacionais de direitos humanos do qual o Brasil seja
signatário.
A resposta passa pela análise de julgados do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal
Federal, em especial porque o entendimento das cortes é no mesmo sentido.
De acordo com os Tribunais, haveria violação ao princípio da legalidade, em sua vertente lex
Populi, uma vez que não houve participação do povo (parlamento) na criação da norma,
pressuposto constitucional-democrático de criação de tipos penais à luz da atual Constituição
Federal.
265

A Declaração Universal dos Direitos Humanos é um marco na história dos direitos humanos.
Acerca deste importante documento aponte a sua natureza jurídica, abordando as diversas
correntes. Ademais, a declaração possui natureza cogente?
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Natureza jurídica + correntes

Força cogente
NOTA FINAL
Francisco Rezek
A Declaração Universal dos Direitos do Homem não é um tratado, e por isso seus dispositivos
não constituem exatamente uma obrigação jurídica para cada um dos Estados representados na
Assembleia Geral, […] mais de uma vez, ante gestões externas fundadas no zelo pelos direitos
humanos, certos países reagiram lembrando a natureza não-convencional da Declaração.
Valério de Oliveira Mazzuoli
A Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH) não constitui, tecnicamente, um tratado
stricto sensu, pois não obedeceu aos procedimentos de celebração de tratados. Segundo este
autor, a DUDH seria somente uma recomendação da ONU, sob a forma de resolução da
Assembleia Geral. Entretanto, ele destaca que a Declaração Universal pode ser qualificada como
norma de jus cogens internacional, pois é “a manifestação das regras costumeiras
universalmente reconhecidas em relação aos direitos humanos” e que sua derrogação somente
é possível por outra norma de jus cogens posterior e da mesma natureza.
Flávia Piovesan
A Declaração Universal de 1948, ainda que não assuma a forma de tratado internacional,
apresenta força jurídica obrigatória e vinculante, na medida em que constitui a interpretação
autorizada da expressão “direitos humanos” constante dos arts. 1º (3) e 55 da Carta das Nações
Unidas. Ressalte-se que, à luz da Carta, os Estados assumem o compromisso de assegurar o
respeito universal e efetivo aos direitos humanos.
267

Existem correntes distintas em relação à natureza jurídica da Declaração Universal dos Direitos
Humanos. De um lado, a natureza jurídica é abordada sob o aspecto forma; de outro, com base
no aspecto material, sendo que este último se subdivide na corrente clássica e na corrente
moderna.
Analisada com enfoque no aspecto formal, a Declaração Universal dos Direitos Humanos é uma
Resolução da Assembleia Geral da ONU e, assim sendo, não possui força cogente, não tem força
obrigatória, serve de mera recomendação aos Estados. Essa parte da doutrina entende a
declaração como uma “Soft Law”, ou seja, uma norma de direito internacional flexível.
Em relação ao aspecto material, a corrente clássica ou tradicional busca fundamento no aspecto

formal, alegando que, como a declaração é uma Resolução, ou seja, uma mera recomendação,
não possui força jurídica, não sendo, portanto vinculante. Ademais, afirmam que essa vinculação
não existe por não haver os denominados "mecanismos de monitoramento ou fiscalização" na
declaração. Estes mecanismos, que são responsáveis por trazer sanções aos Estados que
descumprirem a resolução, só surgiram em 1966 com o Pacto Internacional de Direitos Civis e
Políticos e o Pacto Internacional de Direitos Sociais e Culturais.
Ainda no aspecto material, a corrente moderna também afirma que a declaração não é um
tratado, mas é uma resolução. Contudo, para essa corrente, a Declaração Universal de Direitos
Humanos é a interpretação autorizada da Carta das Nações Unidas. A Carta da ONU é um
relevante documento no contexto dos Direitos Humanos, devendo sobressair-se sobre outros
documentos. Sendo assim, para a corrente moderna, a declaração possui força vinculante e deve
ser obrigatoriamente observada pelos Estados.
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EBOOK – Questões Discursivas - 2022 Prof. Bruno Zanotti

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DIREITO CONSTITUCIONAL ......................................................................................................................5

DIREITO PROCESSUAL PENAL .................................................................................................................44

DIREITO PENAL..................................................................................................................................... 106

LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE .............................................................................................................. 158

DIREITO ADMINISTRATIVO .................................................................................................................. 205

DIREITOS HUMANOS............................................................................................................................ 254

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Como tirar o melhor proveito

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Versão Definitiva da Questão Dissertativa

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DISTRIBUIÇÃO DOS PONTOS:

Análise do tema: conceito + Posição do STF (contra autonomia

MATERIAL DE LEITURA E/OU JULGADOS SOBRE O TEMA:

A investigação criminal no Brasil, desde a Constituição Federal de 1988, tem ganhado

Os autores citam como principal fundamento constitucional o princípio da separação de

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autônoma e independente, o que se traduz, portanto, na necessidade de lhe conferir essa

A atual ordem jurídica caminha no sentido de se prever expressamente a independência

Sobre o tema em estudo, qual a posição do Supremo Tribunal Federal?

O STF, na ADI 5579,3 decidiu pela inconstitucionalidade da autonomia funcional do Delegado de

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Contudo, o STF entendeu pela inconstitucionalidade dessa autonomia funcional ao argumento

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Considerando a situação narrada, em que consiste a técnica da declaração parcial de nulidade

Versão Definitiva da Questão Dissertativa

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DISTRIBUIÇÃO DOS PONTOS:

Conceito de declaração parcial... (1,0 ponto)

TEXTO BASE PARA A RESPOSTA:

1. INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO

4. ADI 1719, julgada em 18/6/2007, Rel. Ministro Joaquim Barbosa.

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de direção, coordenação e assessoramento pedagógico. O STF, ao analisar a

2. DECLARAÇÃO PARCIAL DE NULIDADE SEM REDUÇÃO DE TEXTO OU

incluídas, além do exercício da docência, as de direção de unidade escolar e as de coordenação e assessoramento

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Interpretação Declaração parcial

Ocorrerá redução de texto? NÃO. NÃO.

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inconstitucionalidade, seja no da ação declaratória de constitucionalidade, a propósito da validade

A declaração parcial de nulidade sem redução de texto consiste em técnica aplicável em

10. Rcl-Agr 2143, julgada em 12/03/2003, Rel. Ministro Celso de Mello.

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Versão Definitiva da Questão Dissertativa

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DISTRIBUIÇÃO DOS PONTOS:

MATERIAL DE LEITURA E/OU JULGADOS SOBRE O TEMA:

II - o livre exercício do Poder Legislativo, do Poder Judiciário, do Ministério Público e dos

III - o exercício dos direitos políticos, individuais e sociais;

IV - a segurança interna do País;

VII - o cumprimento das leis e das decisões judiciais.