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OPINIÃO
Sendo assim, é importante verificar se a aplicação das prescrições contidas nos enunciados
da LC nº 175/2020 dependem da eficácia de outras normas jurídicas atualmente vigentes. E
os primeiros enunciados que precisam ser analisados nesse sentido são os do artigo 14
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27/04/2021 ConJur - Opinião: A (in)eficácia técnica da LC 175/2020 na cobrança do ISS
No que diz respeito às atividades de plano de saúde previstas nos itens 4.22 e 4.23 da lista
anexa à LC nº 116/2003, os enunciados dos §§6º e 7º que foram introduzidos no seu
artigo 3º esclarecem quem é o tomador previsto no inciso XXIII do mesmo artigo 3º, cujo
domicílio será considerado para definição do município competente para instituir e cobrar o
ISS incidente sobre a prestação desses serviços. Contudo, os efeitos desse inciso XXIII
estão suspensos em razão de medida cautelar concedida em 23/3/2018 pelo ministro
Alexandre de Moraes na ADI nº 5835, que tem como objeto o questionamento da
constitucionalidade dos enunciados prescritos pela Lei Complementar nº 157/2016 para
alterar o local de incidência do ISS dessas e das outras atividades que serão mencionadas
aqui do local do estabelecimento prestador para o local do domicílio do tomador. Ou seja,
apesar de válido e vigente, o enunciado do mencionado inciso XXIII do artigo 3º não pode
ser aplicado enquanto estiver em vigor essa medida cautelar, o que implica na continuidade
da aplicação da regra geral prevista no caput do artigo 3º da LC nº 116/2003 para definir o
município competente para a instituição e a cobrança do ISS sobre os serviços de plano de
saúde: o local do estabelecimento prestador, nos moldes do artigo 4º da mesma LC nº
116/2003.
Caso essa medida cautelar seja revogada ou o Supremo Tribunal Federal julgue de forma
improcedente o mérito da ADI nº 5835, declarando a constitucionalidade dos incisos XXIII
e XXIV que foram incluídos pela LC nº 157/2016 no artigo 3º da LC nº 116/2003, seria
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possível afirmar que os enunciados dos parágrafos 5º a 11 que foram incluídos no mesmo
artigo 3º da LC nº 116/2003 pela recente LC nº 175/2020 estariam, a princípio, aptos a
serem aplicados na cobrança do ISS sobre essas atividades. Entretanto, essa aplicação
esbarra em um outro problema de eficácia técnica: a reprodução dessas regras de definição
do local de incidência do ISS nas leis municipais.
Sendo assim, caso o STF revogue a medida cautelar que está em vigor na ADI nº 5835 ou
declare a constitucionalidade dos incisos XXIII e XXIV incluídos pela LC nº 157/2016 no
artigo 3º da LC nº 116/2003, ainda será necessário que os municípios que ainda não
atualizaram suas leis próprias para prever o local do domicílio do tomador como local de
incidência do ISS cobrado sobre os serviços previstos nos itens 4.22, 4.23 e 15.01 façam
essa atualização para efetivamente instituírem a cobrança do ISS sobre essas atividades no
seu território, na nova forma prevista na legislação nacional. Enquanto esses municípios
não atualizarem suas leis próprias nesse sentido, os enunciados dos §5º a 11 que foram
incluídos no mencionado artigo 3º pela LC nº 175/2020 não poderão ser aplicados sobre os
tomadores desses serviços que estiverem domiciliados em seus territórios em razão desse
segundo problema de eficácia técnica, pois as leis vigentes nesses municípios continuam
prevendo que esses serviços devem ser tributados no local do estabelecimento prestador.
Ainda que a LC nº 175/2020 não tenha veiculado nenhum enunciado específico sobre o
tomador dos serviços de plano de saúde veterinário, previsto no item 5.09 da lista anexa à
LC nº 116/2003, é importante mencionar que o mesmo raciocínio construído acima se
aplica na cobrança de ISS sobre essa atividade, pois a definição de que ela deve ser
tributada pelo município do domicílio do tomador desse serviço está prevista no inciso
XXIII do artigo 3º da LC nº 116/2003. Ou seja, enquanto vigorar a medida cautelar na ADI
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nº 5835, a eficácia desse inciso está suspensa e esse serviço continuará sendo tributado no
local do estabelecimento prestador.
Entretanto, essa medida cautelar proferida na ADI nº 5835 também suspendeu "a eficácia
de toda legislação local editada para sua direta complementação". Isso significa que as
leis municipais que foram atualizadas entre a publicação da LC nº 157/2016 e a da LC nº
175/2020 para reproduzir o enunciado do inciso XXV do artigo 3º da LC nº 116/2003
também estão com sua eficácia suspensa enquanto vigorar essa medida cautelar. Sendo
assim, mesmo que a eficácia da nova redação desse inciso XXV não esteja sujeita ao
julgamento da ADI nº 5835, o ISS incidente sobre os serviços previstos no item 15.09 não
poderá ser cobrado pelo município do domicílio do tomador desses serviços que já tenha
atualizado sua legislação própria. Significa dizer que apenas aquele município que ainda
não atualizou a sua respectiva legislação e que o faça agora, considerando a nova redação
dada ao inciso XXV do artigo 3º da LC nº 116/2003 pela LC nº 175/2020, poderá cobrar o
ISS sobre a atividade de arrendamento mercantil considerando os tomadores desses
serviços domiciliados em seu território sem precisar esperar novo posicionamento do STF
na ADI nº 5835.
respectivamente, nas alíneas "b" e "c" do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal.
Assim se afirmar pois, antes dessa alteração, não havia previsão, nas leis desses
municípios, de que o ISS daquele município incidiria sobre os serviços prestados àqueles
tomadores que estão domiciliados em seu território. Ou seja, essa atualização da lei
municipal implica na instituição do ISS sobre os serviços previstos naqueles itens quando
eles forem prestados a tomadores domiciliados em seu território. E sempre que houver
instituição de tributo novo, aqueles princípios constitucionais tributários atuam e devem ser
observados como verdadeiros limites ao exercício do poder de tributar.
Superados os dois problemas de eficácia técnica analisados até este momento, ou seja,
considerando que a medida cautelar que hoje vigora na ADI nº 5835 seja revogada ou que o
STF declare a constitucionalidade da LC nº 157/2016 e que os municípios e o Distrito
Federal já tenham atualizado suas leis próprias para prever a cobrança do ISS no local do
domicílio do tomador dos serviços previstos nos itens 4.22, 4.23, 5.09, 15.01 e 15.09 da
lista anexa à LC nº 116/2003, há ainda outros problemas de eficácia técnica que impedem a
aplicação imediata das regras previstas na LC nº 175/2020 a respeito do padrão nacional de
obrigação acessória do ISS incidente sobre essas atividades e da partilha do produto da
arrecadação desse imposto entre o município do local do estabelecimento prestador e o
município do domicílio do tomador desses serviços.
Resolvidas essas questões, ainda será necessário que cada município e o Distrito Federal
informem, nesse sistema, as alíquotas que estão previstas em suas leis próprias para serem
aplicadas no cálculo do valor do ISS devido pelos prestadores dos serviços previstos nos
itens 4.22, 4.23, 5.09, 15.01 e 15.09, disponibilizem os arquivos com o conteúdo dessas leis
também no sistema e informem os dados do domicílio bancário a ser utilizado pelos
contribuintes para o recolhimento do ISS devido a cada município (conforme artigo 4º,
incisos I a III e §1º da lei). Por fim, ainda é necessário que cada município faça o convênio,
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[1] CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário: Linguagem e Método. 5 ed., rev. e
ampl. São Paulo: Noeses, 2013, p. 460-461.
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