Aula 01 - Constitucional - Amperj 2019

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TURMA REGULAR - CURSO AMPERJ

AULA 01 – DIREITO CONSTITUCIONAL
DATA DA AULA: 13/04/2019
PROFESSOR BRUNO PINHEIRO
Olá, pessoal! Tudo bem com vocês? Eu sou Bruno Pinheiro, professor de Direito
Constitucional de vocês.
Nesse primeiro momento, eu quero discutir com vocês uma bibliografia básica. Vou
também traçar um roteirinho de estudos para vocês com os principais pontos. Em cada ponto
eu vou destacar a ênfase que você deve dar, se jurisprudência, se leitura da legislação, isso em
relação a cada ponto da matéria para vocês. Também vou sortear para vocês meu livro. Esta é a
edição antiga, mas eu vou sortear para vocês. Então, enquanto eu explico, eu peço a vocês que
anotem em um pedaço de papel o nome de vocês e passem para a frente, por favor, enquanto
a gente vai ver a bibliografia e o roteiro de estudos.
Então, começando com bibliografia.
Olha não precisa colocar o nome em um papel muito grande não. Também não
muito pequeno, senão nem vai ser sorteado.
Bom, bibliografia.
BIBLIOGRAFIA
A bibliografia, eu vou indicar alguns livros para vocês. Eu fui pegando as

características de cada um deles. Livro, você tem de gostar do livro. Não adianta dizer “o livro
que eu mais gosto é este” se você não gosta da leitura, se para você a leitura é desgastante.
Você não gosta como ele é estruturado e mais organizado, então é por isso que eu dou opções
para você escolher.
Opção 1: Gilmar Mendes:
Então primeira opção, o constitucionalista mais simpático do Brasil, Gilmar Mendes

(risos). Todos os que eu indicar são curso de Direito Constitucional. O livro do Gilmar Mendes é
uma leitura um pouco mais pesada. Ele não se preocupa tanto em esclarecer os temas. Ele
MATERIAL DE USO EXCLUSIVO DOS ALUNOS DA TURMA REGULAR AMPERJ

SUA VENDA E DIVULGAÇÃO SÃO PROIBIDAS
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parte para o pressuposto que você já conhece em Direito Constitucional. Para quem estuda
Constitucional, excelente. Mas para quem não está tão familiarizado assim, dá uma lida e vê se
você gosta, porque senão você compra e não vai ler com prazer. Dá uma olhada primeiro, dá
uma lida. Gostou, compra, porque é um excelente livro. Não gostou? A gente vai dar outras
opções.
OPÇÃO 2: Dirley da Cunha
Então, segunda opção é um livro estruturado de forma mais fácil para você ter
acesso às informações. É o Dirley da Cunha. Um bom livro, a leitura é de fácil acesso, bem
tranquilo, traz as informações necessárias, aprofunda em determinados pontos.
OPÇÃO 3: Bernardo Gonçalves
Terceira opção é o livro do Bernardo Gonçalves – amigo meu – constitucionalista

que também tem aí o seu Manual, excelente livro. Nesse livro, a melhor parte é a parte
hermenêutica.
OPÇÃO 4: Pedro Lenza
A quarta é o Pedro Lenza. Esse é bem mais objetivo, mas não é resumo não, já
estruturado de forma mais fácil para você pegar e acessar a informação. Ele não se preocupa
em discutir os temas, então não vai discutir os temas com você. Ele vai apresentar os temas
para você, diferente do Gilmar Mendes que discute os temas, diverge apresenta controvérsia,
apresenta posições novas. Ele vai apresentar temas, as lições, então não é um livro de muita
discussão. É um livro que apresenta o direito Constitucional para você.

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OPÇÃO 5: Marcelo Novelino
O quinto é o livro do Marcelo Novelino. Também tem uma estrutura bastante

similar ao livro do Pedro Lenza.
Bom, esses são os livros base para você ler. Ao longo do curso, dependendo do
tópico, dependendo da matéria, se necessário eu vou indicar para vocês livros
complementares. Controle de constitucionalidade sempre é bom ter um livro complementar,
remédios constitucionais, algum livro específico também é tema importante, mas a gente vai
falando ao longo do curso. O livro base é essencialmente esse.
Dúvida quanto a bibliografia? Não? A gente vai em hermenêutica. E só para citar,

quando a gente chegar lá, a gente vai falar, por exemplo, do Emerson Garcia, que é daqui do
Rio de Janeiro. Então, isso será em cada ponto da matéria. Por enquanto, esses são os livros
básicos.
Pergunta do aluno: INAUDÍVEL.
Resposta do professor: O Alexandre Moraes tinha ficado um pouquinho para trás,

mas como ele foi nomeado para o STF, ele voltou e ganhou novamente um pouco de fôlego.
Pode usar. Estas são só indicações.
Tudo bem em relação a bibliografia? Algum livro específico que alguém tem e
alguém quer saber, não?
Resposta do professor: Então o Barroso é bem resumido. O do Barroso, os dois são

apostilas.
Resposta do professor: Não se compara com os outros não. Em termos de matéria

serve para complementar.
Resposta do Professor: pode usar também. Pode utilizar também o do Guilherme

Peña. Mais do que o do Barroso, tá?

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Pergunta do Aluno: o do Barroso é só aquele de controle de constitucionalidade?
Resposta do Professor: o do Barroso...não é da instituição não...mas pode usar.

Então, o do Guilherme pode colocar sim, porque é um livro excelente sim!
ROTEIRO DE ESTUDOS
1) Constitucionalismo – origem, evolução, espécies de constitucionalismo.

Fundamentalmente doutrina. Essa parte do Barroso atende suficiente.
2) Poder Constituinte – doutrina e jurisprudência do STF.
3) Hermenêutica constitucional – muita doutrina e também muita jurisprudência

do STF. (Hoje em dia é um dos pontos mais exigentes em relação a Direito Constitucional. Não
sei se vocês acompanharam, recentemente uma prova do Tribunal de Justiça de Minas cobrou
equiprimordialidade em Habermas ou cooriginalidade em Habermas. É um ponto hoje muito
exigente. É muito exigente, e você tem que dar uma atenção especial).
Aqui no Rio de Janeiro, quando Emerson era da banca, ele exigia muito isso, a
Patrícia tem uma ligação ainda com o Emerson, então ela também gosta muito dessa parte de
hermenêutica. E nos outros concursos hermenêutica vem sempre sendo perguntada, os mais
exigentes. Hoje, é um tema muito importante em Direito Constitucional.
4) conflito normativo – eu vou destacar extrínseco e intrínseco para vocês. E ao

longo do curso, a gente vai ver o que é isso. Doutrina e jurisprudência. (O conceito intrínseco é
essencialmente, e ele está dentro da própria hermenêutica. Está ligado com a questão da
hermenêutica. Mas eu coloquei separado e em destaque porque é mais fácil para vocês
visualizarem.)
5) controle de constitucionalidade. Esse é o terror dos alunos de Constitucional,

normalmente. Doutrina e muita jurisprudência do STF. Hoje mesmo, eu vou mostrar para
vocês, já, já, uma questão importantíssima. E também leitura dos dispositivos constitucionais
correlatos e mais especificamente da Lei 9.868 de 1999 e Lei 9.882, de 1999. Estudar ainda
Recurso Extraordinário, reclamação, mandado de injunção e Súmulas Vinculantes.

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6) direitos fundamentais. Direitos fundamentais: Teoria Geral; muita doutrina;

direitos em espécie(essencialmente jurisprudência) e remédios constitucionais (doutrina e
muita jurisprudência do STF).
7) separação de poderes. Em Constitucional, a ênfase maior é no Poder Executivo e

no Poder Legislativo. Poder Judiciário, você normalmente estuda quando você estuda processo
(Processo penal, Processo civil), mas em Constitucional a ênfase maior é no Poder Executivo e
no Poder Legislativo.
Poder Executivo: estrutura e funcionamento; eleições e impedimentos; funções

típicas e atípicas; processo e julgamento; imunidade do Poder Executivo.
Poder Legislativo: estrutura e funcionamento; funções típicas e atípicas;

imunidades parlamentares (este aqui importantíssimo) processo legislativo (também
fundamental); doutrina e jurisprudência.
8) Sistema constitucional de crises: Intervenção federal; estado de defesa; estado

de sítio. Doutrina e jurisprudência.
9) repartição de competências constitucionais ou repartição espacial de

competência: Repartição de competência entre as entidades federativas. Muita jurisprudência,
e aqui um ponto que é importantíssimo: leitura da Constituição. Doutrina nem tanto.
Bom, pessoal, alguma dúvida sobre a bibliografia e o roteiro de estudos?
A turma de vocês tem uma carga horária um pouquinho menor que as turmas
semanais. Então o ritmo é fundamental. Não se assustem com um ritmo um pouquinho mais
rápido. Se teve dúvida é só perguntar porque, a gente explica. Mas o ritmo tem de ser um
pouquinho mais rápido porque temos uma limitação de aulas, então quanto mais o nosso ritmo
for lento menos matéria a gente fala. A gente sempre vai procurar também aprofundar os
assuntos. Prova do Ministério Público não é prova de decoreba, então a gente tem que
aprofundar os assuntos.
Eu vou mostrar para vocês hoje a necessidade disso, desse aprofundamento. E não
só você repetir o que vem sendo dito. Tem que ter um pensamento crítico, mesmo para
responder errado. Mesmo para responder errado! Então você tem de saber que muitas vezes

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você tem que responder errado, porque a banca assim quer. Mas você vai saber que está
respondendo errado. Vai passar, mas vai saber qual é o mais correto.
Outro detalhe que eu tenho visto aqui, é importantíssimo que você venha com a
Constituição. Que você acompanhe com a Constituição. Eu sei que muitos acompanham pelo
celular, não tem problema. Agora, com a Constituição em mãos você faz remissão, você faz
marcações, e isso é importantíssimo para o estudo de vocês. E sem olhar a Constituição, tem
muita coisa que você perde. Eu vou tentar mostrar agora a importância de vocês usarem a
Constituição. Pode perguntar, óbvio, não tem problema nenhum. Afinal de contas é aula! O
professor que não gosta de perguntas não deve ser professor. O que não pode é dentro da aula
você ficar respondendo coisas que não tenha relação com o tema. Mas se você quiser, depois
da aula a gente fala. Tenho as redes sociais, Instagram, Twitter e Facebook. Essencialmente, eu
uso mais o Instagram. Facebook quase não uso; Twitter uso mais para ficar xingando os outros
(risos) e o Instagram que a gente usa para ficar colocando decisões, jurisprudência, etc. e tal.
Então é sempre legal vocês seguirem, eu coloco lá decisões judiciais, coloco questões de
concurso. Se você tiver alguma dúvida, normalmente, por lá é muito mais fácil de você falar
comigo: “Ah, eu vou manda e-mail para a AMPERJ”, mandar e-mail para mim. Manda lá, manda
um direct lá no Instagram que a gente consegue falar e, se der para tirar a dúvida, a gente tira
ali.
Eu queria mostrar para vocês agora, duas questões importantes que eu destaquei:
primeiro a importância da Constituição, e segundo, a atenção que a gente deve ter a situações
que muitas vezes o STF fala, a doutrina também fala, mas não estão corretas. Então eu vou
mostrar essas duas questões para vocês, para a gente entrar no tema propriamente dito.
Quem puder, por favor, vamos ao art. 60 da Constituição.
Constituição Federal
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante

proposta:
I – de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos

Deputados ou do Senado Federal;
II – do Presidente da República;

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III – de mais da metade das Assembleias Legislativas das

unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria
relativa de seus membros.
§ 1.º. A Constituição não poderá ser emendada na vigência

de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.
§ 2.º. A proposta será discutida e votada em cada Casa do

Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se
obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.
§ 3.º. A emenda à Constituição será promulgada pelas

Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo
número de ordem.
§ 4.º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda

tendente a abolir:
I – a forma federativa de Estado;
II – o voto direto, secreto, universal e periódico;
III – a separação dos Poderes;
IV – os direitos e garantias individuais.
§ 5.º. A matéria constante de proposta de emenda rejeitada

ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na
mesma sessão legislativa.
Bom, então está dizendo no §2º que a PEC será discutida e votada em dois turnos.
Vejam só, chegou uma questão ao STF para saber se era possível que esses dois turnos se
dessem no mesmo dia ou com pequeno intervalo de tempo. A Constituição exige dois turnos,
não é isso? Esses dois turnos podem se dar no mesmo dia ou com pequeno intervalo de
tempo? Essa questão foi analisada pelo STF. O Ministro Ricardo Lewandowski deu uma
interpretação que ele chamou de sistemática comparativa com o art. 29 da Constituição.

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Leia o art. 29, se você puder.
Essa discussão a gente vai voltar e aprofundar, quero só mostrar a importância da

Constituição, de olhar o que a Constituição diz, das palavras que consta na Constituição.
Art. 29. O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos,
com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos
membros da Câmara Municipal, que a promulgará atendidos os
princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do
respectivo Estado e os seguintes preceitos: (...)
Está ótimo! Dois turnos, com intervalo mínimo de dez dias. O que disse o Ministro
Ricardo Lewandowski? Quando a Constituição quer estabelecer intervalo mínimo de tempo,
entre os turnos de votação, ela o faz expressamente, como ela fez lá no art. 29. Quando ela não
faz isso expressamente, cabe ao legislador definir, portanto uma questão interna corporis. Se o
legislador entender que é adequado o mesmo dia, ele pode fazer. Então vejam que ele fez uma
análise comparativa entre os dois dispositivos constitucionais. Mas veja só, será que essa
comparação é realmente adequada em relação aos dois dispositivos constitucionais? Se você
for lá na Constituição, a Constituição exige dois turnos de que? Leia lá de novo.
Opa! A constituição exige o que em relação a PEC?
Aluno: discussão e votação.
Professor: E no art. 29?
Aluno: Só votação.
Professor: São dois turnos de votação!

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Isso tem importância? Tem. Quando a Constituição exige dois turnos não só de
votação, mas de discussão também, ela está exigindo que você tenha um espaço suficiente
para reflexão. Porque não basta só votação, tem que ter uma nova deliberação. E aí a gente vai
chegar à interpretação teleológica, que a gente vai falar mais adiante. Se a Constituição exige
dois turnos de deliberação, o que ela quer garantir é espaço para discussão, não é isso?
Vamos imaginar o seguinte: vamos imaginar que você tenha brigado com seu
namorado, com seu marido, enfim, você já deve ter brigado alguma vez na vida. Se não brigou,
você é um abençoado! Melhor ainda. Mas imagine que você já tenha brigado alguma vez na
vida. E talvez você já tenha tido uma briga mais acalorada com seu namorado, com seu marido.
Nada de violência física, mas talvez você já tenha tido uma briga mais acalorada. Normalmente
aquelas que começam à noite, depois que você chega do trabalho. Começa a discutir, discutir,
ela fala os argumentos dela, eu falo os meus argumentos. Ela repete os argumentos dela, e eu
repito os meus. Aí a gente vai para uma terceira rodada. Repete novamente os dela, e eu os
meus. A gente vai para a quarta rodada. Ela repete, só que com um tom de voz mais alto. Eu
repito, com um tom de voz mais alto. Os argumentos, em algum momento, não se renovam
mais, não é isso? Porque você não tem espaço de reflexão. É até bom nessa hora que tenha
algum que seja mais racional e diga: vamos parar aqui e amanhã a gente conversa. O que é que
essa pessoa quer garantir? Ela pode estar querendo se livrar do outro simplesmente, e dormir
porque está cansada; ou ela quer garantir espaço para reflexão.
Então veja, se eu estou tentando mudar a Constituição, o que a Constituição quer é

que eu tenha um espaço para pensar em relação a essa mudança, para eu estudar a discussão
que a gente teve. Você imagina, por exemplo, lá um Tiririca, analisando uma proposta de
emenda à Constituição, debatendo e discutindo. Você acha que ele consegue no meio daquela
discussão trazer ao debate novos argumentos? Se ele não voltar, por exemplo, a se reunir com
seus assessores? Acha que consegue? Claro que não! Portanto, o que a Constituição quer é
garantir espaço para debate, para reflexão. Reflexão não pode se dar em um período curto de
tempo. Aí, a gente vai fazer uma interpretação teleológica que vai dizer: se você exige dois
turnos de votação, para votação (não deliberação) de uma Lei Orgânica para Constituição você
exigiria menos de dez dias?!? Me parece estranho, mas o STF diz que sim. E fez uma análise
comparativa de dispositivos que não são iguais! Que têm procedimentos distintos.
Vou a mais uma questão para mostrar a importância da leitura da Constituição. A

gente está mostrando a importância da leitura da Constituição. O art. 62, por favor, parágrafo
sexto:

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Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República

poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-
las de imediato ao Congresso Nacional. (...)
§ 6.º. Se a medida provisória não for apreciada em até quarenta e cinco

dias contados de sua publicação, entrará em regime de urgência,
subsequentemente, em cada uma das Casas do Congresso Nacional,
ficando sobrestadas até que se ultime a votação, todas as demais
deliberações legislativas da Casa em que estiver tramitando.
Vamos dar uma olhada agora no art. 64, § 2.º.
Art. 64. A discussão e votação dos projetos de lei de iniciativa do

Presidente da República, do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais
Superiores terão início na Câmara dos deputados. (...)
§ 2.º. Se, no caso do § 1.º. a Câmara dos Deputados e o Senado Federal

não se manifestarem sobre a proposição, cada qual sucessivamente, em
até quarenta e cinco dias, sobrestar-se-ão todas as demais deliberações
legislativas da respectiva Casa, com exceção das que tenham prazo
constitucional determinado, até que se ultime a votação.
Aí nós temos o regime de urgência. Então, nós temos a Medida Provisória, e nós
temos o regime de urgência. Nos dois casos, nós temos o prazo de 45 dias. Então, tem o prazo
de 45 dias em relação à Medida Provisória e temos o prazo de 45 dias em relação ao regime de
urgência. Esse prazo de 45 dias é um prazo comum para as duas Casas Legislativas ou é um
prazo independente para cada Casa do Congresso Nacional?
É o que? Quarenta e cinco para cada Casa. Nos dois casos? Então qual a diferença?

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Os dois falaram 45, não falaram?
Nenhum dos dois casos é o Congresso. Os dois casos são separados. Os dois casos
(Medida Provisória analisada pela Câmara e pelo Senado e regime de urgência também) são
separados. Só que lá diz 45 dias. O que eu quero saber é: 45 para cada Casa ou 45 no total?
Aluno: 45 para cada casa.
Professor: E lá no outro é o que? Qual a palavra que você falou? E no outro está
escrito o que?
Aluno: Subsequentemente.
Professor: subsequentemente, olha só!
Então se eu falo – e você não está lendo, se você não marca – você vai
simplesmente lembrar 45 dias do regime de urgência e 45 dias para Medida Provisória. Você
não vai olhar a Constituição. Se você for à Constituição lá no art. 62, § 6.º, vai dizer lá: “prazo
subsequentemente e no art. 64, § 2.º é “sucessivamente”. Então grifem o “sucessivamente”,
faça remissão ao art. 62, § 6.º, e coloque lá “diferente”. Então, “sucessivamente” quer dizer
que os prazos são independentes: 45 para cada casa. Já “subsequentemente”, 45 para as duas
Casas. Prazo total, portanto.
Então veja a importância de ver como a Constituição dispõe em relação à questão.
Então prazo de 45 dias para a Medida Provisória é prazo para as duas Casas,
abrange as duas Casas. Aqui para cada Casa Legislativa.
Então, veja que é fundamental também você estudar com a Constituição.
Feitas essas duas observações quanto à leitura da Constituição, agora vou fazer uma
outra com relação à importância de você entender o sistema mesmo que seja para você
responder errado. Vocês já ouviram falar em abstrativização ou objetivação. O que é
abstrativização, sem nenhuma questão técnica. O que seria abstrativização no controle de
constitucionalidade? O que é que seria?
Resposta do aluno: INAUDÍVEL.

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Então vejam só, ela disse que abstrativização é o ampliar dos efeitos da decisão
proferida em um caso concreto para aproximar os efeitos da decisão daquela proferida em
abstrato.
Então veja, abstrativização é uma tentativa de se ampliar os efeitos da decisão

proferida em concreto aproximando do sistema abstrato.
O STF, recentemente, se manifestou quanto a isso. Se manifestou quanto a isso,

primeiro, na Reclamação 4.355. A Reclamação 4.355 que foi interposta a partir de uma decisão
proferida pelo STF em HC. Processo subjetivo, portanto.
O STF, nessa Reclamação, não admitiu – não admitiu – a abstrativização do controle

de constitucionalidade e disse nessa Reclamação que não houve abstrativização do art. 52, X.
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: (...)
X – suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada

inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal; (...)
Ótimo. Isso eu só aplico, veja só, para processos que tenham efeito inter partes. Se
o processo é objetivo, o efeito já é erga omnes. Então eu só aplico o art. 52, X para declaração
de inconstitucionalidade de processo subjetivo. Recentemente o caso do amianto. Anotem,
inclusive, o Informativo n.º 886. Daqui a pouco, quem tiver acesso à internet, se puder chegar
à decisão seria bom porque ajuda a gente também.
Informativos do Supremo Tribunal Federal
Informativo n.º 886
DIREITO CONSTITUCIONAL – CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
ADI: amianto e efeito vinculante de declaração incidental de

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inconstitucionalidade.
O Supremo Tribunal Federal 9STF), por maioria, julgou improcedentes

pedidos formulados em ações diretas de inconstitucionalidade ajuizadas
contra a Lei nº 3.579/2001 do Estado do Rio de Janeiro. O referido
diploma legal proíbe a extração do asbesto/amianto em todo território
daquela unidade da Federação e prevê a substituição progressiva da
produção e da comercialização de produtos que o contenham.
A Corte declarou, também por maioria e incidentalmente, a

inconstitucionalidade do art. 2º (1) da Lei federal n° 9.055/1995, com
efeito vinculante e “erga omnes”. O dispositivo já havia sido declarado
inconstitucional, incidentalmente, no julgamento da ADI 3.937/SP (rel.
orig. min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Dias Toffoli, julgamento em
24.8.2017).
A partir da manifestação do Ministro Gilmar Mendes, o Colegiado

entendeu ser necessário, a fim de evitar anomias e fragmentação da
unidade, equalizar a decisão que se toma tanto em sede de controle
abstrato quanto em sede de controle incidental. O ministro Gilmar
Mendes observou que o art. 535 (2) do Código de Processo Civil reforça
esse entendimento. Asseverou se estar fazendo uma releitura do
disposto no art. 52, X (3) da CF, no sentido de que a Corte comunica ao
Senado a decisão de declaração de inconstitucionalidade, para que ele
faça a publicação, intensifique a publicidade.
O ministro Celso de Mello considerou se estar diante de verdadeira

mutação constitucional que expande os poderes do STF em tema de
jurisdição constitucional. Para ele, o que se propõe é uma interpretação
que confira ao Senado Federal a possibilidade de simplesmente,
mediante publicação, divulgar a decisão d STF. Mas a eficácia vinculante
resulta da decisão da Corte. Daí se estaria a reconhecer a
inconstitucionalidade da própria matéria que foi objeto desse processo
de controle abstrato, prevalecendo o entendimento de que a utilização
do amianto, tipo crisotila e outro, ofende postulados constitucionais e,
por isso, não pode ser objeto de normas autorizativas. A ministra

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Carmen Lucia, na mesma linha, afirmou que a Corte está caminhando

para uma inovação da jurisprudência no sentido de não ser mais
declarado inconstitucional cada ato normativo, mas a própria matéria
que nele se contém. O ministro Edson Fachin concluiu que a declaração
de inconstitucionalidade, ainda que incidental, opera uma preclusão
consumativa da matéria. Isso evita que se caia numa dimensão
semicircular progressiva e sem fim. E essa afirmação não incide em
contradição no sentido de reconhecer a constitucionalidade da lei
estadual que também é proibitiva, o que significa, por uma simetria, que
todas as legislações que são permissiva – dada a preclusão consumativa
da matéria, reconhecida a inconstitucionalidade do art. 2º da lei federal
– são também inconstitucionais.
Em divergência, o ministro Marco Aurélio afirmou que o fenômeno

previsto no inciso X do art. 52 da CF – regra que atende a independência
e harmonia entre os poderes – é constitutivo e não simplesmente
declaratório, visto que diz respeito à suspensão da execução da lei no
território nacional.
Quanto à improcedência dos pedidos, prevaleceu o voto da ministra

Rosa Weber (relatora).
A ministra Rosa Weber entendeu que a competência legislativa dos

Estados não é plena, e sim suplementar. Por isso, a norma estadual não
pode confrontar a norma federal, de modo a provocar o seu
afastamento. No caso, a Lei n.º 3.579/2001, ao regular aspectos da
exploração do amianto relacionados a produção e consumo, proteção do
meio ambiente e controle da poluição e proteção e defesa da saúde, não
excede dos limites da competência suplementar dos Estados, no tocante
a essas matérias.
Reputou que a lei atacada não possui conteúdo normativo que leve ao
afastamento da norma geral consubstanciada na Lei n.º 9.055/1995. A
lei federal é norma geral editada pela União no exercício da limitada
competência de conformação normativa conferida pelo art. 24, § 1.º, da
Constituição da República.

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No ponto, asseverou que os artigos 3.º, 4.º e 5.º da Lei n.º 3.579/2001,
que proíbem a utilização, a pulverização (spray) e a venda a granel de
qualquer tipo de asbestos contemplam enunciados normativos em tudo
congruentes com o art. 1.º, I, II e III da Lei n.º 9.055/1995. Por sua vez, os
artigos 2.º e 6.º do diploma estadual impugnado, que vedam no
território do Rio de Janeiro, a extração, a fabricação e a comercialização
de produtos que contenham asbesto de qualquer tipo, traduzem o
devido exercício, pelo legislador fluminense, da competência
concorrente suplementar, a teor do art. 24, V, VI, e XII e § 2.º da
Constituição da República.
Para a ministra Rosa Weber, a Lei n.º 9.055/1995, como norma geral
que é, adota uma postura teleológica, frente à exploração econômica do
amianto, e reconhece seus riscos e a necessidade de controle. Define as
condições mínimas a serem observadas para que a exploração do
asbesto da variedade crisotila seja tolerada como lícita. A simples
tolerância não vincula a atividade legislativa de Estados e Municípios. De
modo algum ostenta eficácia preemptiva de atividade legislativa
estadual que, no exercício legítimo da competência concorrente, venha a
impor controles mais rígidos ou proibitivos. Portanto, a Lei n.º
9.055/1995 e a Lei n.º 3.579/2001 estão orientadas na mesma direção,
tendo a legislação complementar, no caso, apenas avançado onde o
legislador federal preferiu se conter. Ao impor um nível de proteção
mínima a ser observado em todos os Estados da Federação, a Lei n.º
9.055/1995 não pode ser interpretada como obstáculo à maximização
dessa proteção, conforme escolha dos Estados, individualmente
considerados. A proibição progressiva encartada na legislação estadual
em apreço está alinhada à diretriz norteadora e à teleologia do regime
previsto na Lei n. 9.055/1995.
A mesma conclusão de ausência de inconstitucionalidade formal conduz

ao entendimento de que inconstitucional, e em consequência nulo e
ineficaz, o art. 2.º da Lei n.º 9.055/1995, a atrair, por si só, a incidência
do art. 24, § 3.º, da Lei Maior, segundo o qual “inexistindo lei federal
sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa

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plena”. Por isso, infundada a alegada afronta ao art. 24, V, VI e XII, e §§

1.º a 4.º, da Constituição Federal.
Também rejeitou a alegada inconstitucionalidade formal, seja ao

fundamento da usurpação da competência legislativa privativa da
União, seja ao fundamento de vício de iniciativa. Observou que o art. 7.º
do diploma fluminense estabelece limites de tolerância à exposição a
fibras de amianto no ambiente de trabalho. Não expressa norma
trabalhista em sentido estrito, mas de proteção do meio ambiente. Já os
arts. 8.º e 9.º da lei fluminense disciplinam a rotulagem de produto
quando no território do Estado, o que não representa legislar sobre
comércio interestadual.
Esclareceu que os arts. 7.º, XII, XIII e XVII, e 10 da lei estadual, de

iniciativa parlamentar, de fato incorriam em vício de iniciativa, a teor do
art. 84, II e VI, “a”, da Lei Maior, na esteira da jurisprudência do STF,
enquanto definiam procedimentos a serem observados pela Secretaria
de Saúde do Estado do Rio de Janeiro e assinalavam atribuições a
servidores do Poder Executivo. Todavia, reconhecida a
constitucionalidade do seu art. 2.º, e considerado o prazo de quatro
anos, contados de sua publicação, para a fabricação a comercialização
de produtos contendo amianto crisotila em sua composição, já exauridos
os feitos dos seus arts. 7.º, 8.º, 9.º e 10, pelo que não mais sujeitos ao
controle de constitucionalidade em sede abstrata.
Por fim, afastou a apontada inconstitucionalidade material da lei

impugnada, por ofensa aos artigos 1.º, IV, 5.º, “caput”, II, XXII e LIV, e
170, caput, II, IV e parágrafo único da CF. Explicou que, informada pelo
consenso técnico e científico hoje estabelecido, no tocante às premissas
fáticas de que (i) todos os tipos de amianto provocam câncer, não tendo
sido identificado nenhum limite para o risco carcinogênico do crisotila, e
(ii) a sua substituição se mostra absolutamente viável sob o aspecto
econômico, a lógica da inconstitucionalidade da proteção insuficiente
ampara a conclusão de que não desarrazoadas as iniciativas legislativas
relativas à sua regulação, em qualquer nível federativo, ainda que
resultem no banimento de todo e qualquer uso do amianto.

17

Vencidos o ministro Marco Aurélio, que votou pela procedência do

pedido, reportando-se ao voto pode ele proferido na ADI 3.937/SP e, em
parte, o ministro Alexandre de Moraes, que, por considerar que o art. 2.º
da LEI n.º9.055/1995, norma geral, é constitucional e não foi extirpado
do ordenamento jurídico, julgou parcialmente procedente os pedidos
para dar interpretação conforme ao art. 2.º e ao art. 3.º, ambos da Lei
3.579/2001 do Estado do Rio de Janeiro, a extração de asbesto,
respectivamente, no sentido de que fica proibida, em todo o território do
Estado do Rio de Janeiro, a extração de asbesto, excluída a variedade
crisotila, e de que fica proibida a utilização de asbesto, excluída a
variedade crisotila.
(1) Lei n.º 9.055/1995: “ARt. 2.º. O asbesto/amianto da variedade

crisotila (asbesto branco), do grupo dos minerais das serpentinas, e
as demais fibras, naturais e artificiais de qualquer origem, utilizadas
para o mesmo fim, serão extraídas, industrializadas, utilizadas e
comercializadas em consonância com as disposições desta Lei”.
(2) CPC: “Art. 535 (...) § 5.º Para efeito do disposto no inciso III do caput
deste artigo, considera-se também inexigível a obrigação
reconhecida em título executivo judicial fundado em lei ou ato
normativo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal
Federal como incompatível com a Constituição Federal, em controle
de constitucionalidade concentrado ou difuso”.
(3) CF: “Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: (...) X –

suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada
inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal”.
ADI 3406/RJ, rel. Min. Rosa Wber, julgamento em 29.11.2017 ( ADI-

3406)
ADI 3470/RJ, rel. Min. Rosa Weber, julgamento em 29.11.2017

18

Qual era a situação no Informativo n.º 886? O art. 24 da Constituição.

Primeiramente, § 1.º quem puder, por favor:
Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal

legislar concorrentemente sobre:
§ 1.º. No âmbito da legislação concorrente, a competência

da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais. (...)
Ótimo. Então, na competência concorrente a União faz o que? Normas gerais.

Vamos imaginar que a União tenha editado uma Lei Federal sobre normas gerais. Editou a Lei
Federal, tem uma Lei Federal sobre normas gerais, portanto. Parágrafo terceiro, por favor.
Art. 24. (...)
§ 3.º. Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a

competência legislativa, para atender a suas peculiaridades.
Ótimo. O estado só exerce competência legislativa plena se não houver Lei Federal.
No nosso exemplo já existe Lei Federal, não existe? Ótimo. Parágrafo segundo, por favor.
Art. 24. (...)
§ 2.º. A competência da União para legislar sobre normas gerais não

exclui a competência suplementar dos Estados.

19

Então os estados podem havendo Lei Federal legislar apenas sobre normas
específicas, não é isso? Então, se eu já tenho Lei Federal, o Estado só pode legislar sobre
normas específicas. Vamos imaginar que o estado, posteriormente, vamos colocar uma data
aqui: 2000. O Estado em 2002 edita uma lei estadual no Rio de Janeiro relativa a normas gerais
em relação àquela mesma matéria legislada pela União. Poderia fazer isso?
Resposta do professor: Não. Não poderia, portanto essa lei é inconstitucional por
usurpar a competência da União. Mas eu tenho que declarar, não tenho? Então é proposta uma
ADI e o pedido é para declarar inconstitucional o que?
Resposta do aluno: a lei estadual.
Professor: declara inconstitucional a lei estadual por violar o art. 24, § 1.º, que diz
que a competência é da União. Esse é o pedido na ação.
Vamos imaginar que você seja um Ministro do STF. Você recebe a ação, e você olha
a ação...
Pergunta do aluno: O estado não pode?
Resposta do professor: Sobre normas gerais, não.
Resposta do professor: Não ele não pode. A declaração que vai retroagir. São coisas
diferentes. Ele não pode. Se ele pudesse não era inconstitucional. Eu não posso matar, mas eu
mato. São coisas diferentes. Ele não pode fazer, mas ele fez. Agora, se ele fez eu tenho de
alguma forma que desfazer o que ele fez. Aí eu tenho a ADI. A ADI para que? Para você eliminar
do ordenamento jurídico a lei estadual. Porque ele não podia fazer o que fez. Ele não podia
regular normas gerais. Por que? Porque eu já tenho a Lei Federal. Ele só poderia editar normas
gerais se não tivesse Lei Federal.
Então você é um Ministro do STF. Você vai receber essa ação. Quando você recebe
essa ação, você vai olhar primeiro a lei estadual, não vai? Ela é o objeto da ação. Você vai olhar
a lei estadual para ver se ela trata de normas gerais. Aí você tem que olhar se existe Lei Federal,

20

porque se não existir Lei Federal, o estado poderia fazer. Então você vai olhar a Lei Federal.
Quando você olha a Lei Federal, vamos imaginar que essa Lei Federal tenha sido aprovada na
Câmara com a redação “a”. E foi ao Senado e o Senado alterou com a redação “b”. Mandou ao
Presidente da República que sancionou e promulgou e publicou a lei. Essa lei tem um vício, não
tem? Inconstitucionalidade formal. Não estou nem querendo discutir a matéria para ficar mais
fácil a gente entender. Então tem um vício formal. Até aqui estão acompanhando o vício
formal? Se tem um vício formal, ela é inconstitucional. Se ela é inconstitucional, ela é nula de
pleno direito. Como se nunca tivesse existido. Se ela nunca existiu, o Estado poderia ter editado
normas gerais.
Então é uma condição, é uma condição necessária e prejudicial em relação à

questão principal, que é a constitucionalidade ou não da lei estadual eu dizer primeiro se a Lei
Federal é ou não inconstitucional. Mas veja que não tem pedido em relação a isso, tem? Não,
mesmo porque o que eu quero é declarar inconstitucional a lei estadual. Pode o Tribunal,
portanto, de ofício com questão incidental, com questão prejudicial à questão principal de
mérito, examinar primeiro a constitucionalidade da Lei Federal. Declara inconstitucional ou
constitucional. E depois julga a questão principal. Declara inconstitucional a Lei Federal, e
depois declarou constitucional a lei estadual. Inconstitucional a Lei Federal, declarou
constitucional a lei estadual.
Pergunto, qual o efeito em relação à declaração de inconstitucionalidade da Lei

Federal? Inter partes? Erga omnes? Erga omnes!
Por que é que o efeito é erga omnes? Porque eu estou falando de ADI, e o processo
é objetivo. O processo é objetivo e quando o processo é objetivo não tem partes, ou melhor,
não tem réu. Não tem partes contrapostas, não é isso? Se eu não tenho partes, o efeito não
pode ser inter partes. Por óbvio, não é? Nesse caso, houve abstrativização aqui? Alguém acha
que houve? Tem aplicação nessa situação do art. 52? O STF diz que sim. E a doutrina toda diz
que sim, e está passando dizendo que o STF admitiu a abstrativização no controle – olha o
perigo – difuso incidental. Veja o voto aí, quem tiver na internet, é o informativo n.º 886. No
controle difuso incidental! Aqui o controle foi incidental, não foi? Mas difuso? Concentrado!
Concreto? Abstrato! Olha só! O problema é que a gente confunde controle incidental com
controle difuso. O problema é que a gente confunde controle principal com controle
concentrado. O problema é que a gente confunde controle de (?? inaudível) em processo
objetivo com controle de (?? Inaudível) em processo subjetivo. A gente não consegue analisar o
sistema como um todo, e isso é absolutamente problemático, porque você vai ter erros. Aqui

21

não pode ter abstrativização, porque já é abstrato. Aqui não se pode falar em objetivação,
porque o processo já é objetivo. Logo o efeito não tem como ser inter partes se eu não tenho
parte no processo. Então o efeito é erga omnes, por óbvio. Você tem aí? Você pode pegar para
a gente? Acho que é o primeiro desse informativo. Acho que tem até um parágrafo em que ele
fala do art. 52, inc. X. Você vai ver logo. Pode ler para a gente, por favor?
Informativos do Supremo Tribunal Federal
Informativo n.º 886
DIREITO CONSTITUCIONAL – CONTROLE DE

CONSTITUCIONALIDADE
ADI: amianto e efeito vinculante de declaração incidental

de inconstitucionalidade.
“O ministro Gilmar Mendes observou que o art. 535 (2) do

Código de Processo Civil reforça esse entendimento. Asseverou se estar
fazendo uma releitura do disposto no art. 52, X (3) da CF, no sentido de
que a Corte comunica ao Senado a decisão de declaração de
inconstitucionalidade, para que ele faça a publicação, intensifique a
publicidade.”
Em ADI? Obvio que não! Eu vou tentar mostrar para vocês outras situações para
vocês interpretarem sistematicamente.
Admite-se controle incidental em ação civil pública? Sim, dizem o STF e a doutrina,
desde que a questão incidental não se confunda com a questão principal. Por quê? Porque se a
questão incidental na ação civil pública se confunde com a questão principal, a questão
incidental na ação civil pública vai ter efeito erga omnes e aí vai usurpar a competência do STF.
Peraí! Toda a doutrina afirma que o controle incidental em ação civil pública vai ter
efeito erga omnes, não é isso? Controle incidental em ADI vai ter efeito inter partes? Absurdo

22

do absurdo. Aí a pessoa vem e diz: “ah, mas o controle difuso ou o controle incidental é a
mesma coisa”. Não. Não é! Difuso diz respeito à competência de quem exerce o controle para
analisar aquela respectiva ação. Por exemplo, uma representação interventiva, quem é que tem
competência para analisar? O STF. Então a representação interventiva é uma ação de controle
concentrado. O que se pede em uma representação interventiva? Uma intervenção. Então na
ação interventiva, eu tenho uma ação de controle concentrado em que o controle é exercido
incidentalmente. E na ação interventiva o processo é objetivo ou subjetivo , embora tenha uma
certa divergência? Subjetivo. Então a ação interventiva tem controle concentrado; uma ação de
controle concentrado, processo subjetivo e incidental. E incidental. Não confundamos controle
incidental, controle concentrado e controle principal, portanto.
E vou mais longe, alguns autores falam “não, mas o controle incidental difuso veio
dos Estados Unidos e é assim, só é exercido em concreto”.
Eu vou mostrar a objetivação nos Estados Unidos e aí, sim, objetivação ou

abstrativização. Lá nos Estados Unidos, porque lá o controle é exercido sempre em processos
subjetivos. Sempre em processos subjetivos, em controle concreto. Subjetivo o processo e
concreto. Também não tem controle principal, sempre incidental. Mas olhe a questão para
você ver – a gente vai voltar devagar, agora só para mostrar para vocês a importância de
aprofundar as questões.
No caso Roe versus Wade – lembram este caso aqui? Alguém já ouviu falar nesse
caso? Roe versus Wade, era um caso sobre aborto. Qual era a situação aqui para a gente
entender? Em 1969, no final do ano de 1969, a Roe (esse é até o pseudônimo dela. Ela
escondeu o nome) ficou grávida. Ela era uma menina pobre, de minoria negra, cheia de
dificuldades, já tinha três filhos com 21 ou 22 anos de idade. Já tinha três filhos. A mãe era
drogada, o pai ela nem sabia quem era, e ela não queria ter o quarto – ou não queria ter o
terceiro. Queria abortar. Só que não tinha dinheiro, e aborto clandestino é caro. Ela não tinha
dinheiro. O que é que ela fez? Entrou na Justiça pedindo que fosse autorizado o aborto. Então
ela entra na Justiça pedindo para autorizar o aborto.
Qual foi o fundamento do pedido dela? A inconstitucionalidade da criminalização

do aborto. Então ela pedia para incidentalmente, em um processo subjetivo, em uma ação
concreta, de competência difusa para se declarar inconstitucionalmente a criminalização do
aborto e, consequentemente, autorizar ela a abortar. Até aqui estão acompanhando, não é?

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Você acha que é fácil ter uma decisão liminar em 1970! Se hoje é difícil, imagine em
1970 autorizando um aborto nessa hipótese? Difícil. E lá menos ainda. Logo, não foi obtida essa
decisão judicial, não foi obtida essa autorização na primeira instancia; não foi obtida na
segunda instancia. A criança esperou? Nasceu. A criança nasceu antes da ação ter sido julgada
ainda no mérito, antes de ter transitado em julgado. Teria que ser declarada a perda do objeto.
Mas as advogadas do caso eram vinculadas, ligadas a organizações que defendiam o aborto,
etc. e tal. Continuaram com o processo, e levaram a questão até a Suprema Corte.
A questão chega na Suprema Corte e logo é levantada uma questão de ordem na

Suprema Corte. O caso concreto morreu, ficou prejudicado, afinal a criança já nasceu. O que é
que decidiu a Suprema Corte norte-americana? A questão concreta não há mais o que se
discutir, há? Mas eu tenho uma questão aqui objetiva que não se limita a esse caso, não é isso?
Eu vou prosseguir na análise quanto à criminalização do aborto. Não mais quanto à autorização
para a Roe, mas sim quanto à criminalização do aborto. Portanto, prossegui e decido que é
constitucional criminalizar ou que não é.
Pergunto, essa decisão que decide o que é constitucional ou não constitucional em

relação ao aborto vai ter efeito inter partes? Não! Vai ter efeito erga omnes, embora tenha sido
proferida a partir de processo subjetivo de uma ação concreta. Aí, eu tenho a abstrativização.
Aqui eu tenho objetivização. Então, ali não tem como eu falar de abstrativização.
Vou além, “professor, mas essa decisão vai ter efeito erga omnes”? Por óbvio. Se eu
não tenho partes, por óbvio. Se eu falo em efeito erga omnes para impedir o controle na ação
civil pública incidental, por óbvio que aqui o efeito vai ser igualmente erga omnes.
Por isso, que eu digo que tem muito constitucionalista que faz trabalho de
WhatsApp, que só pode ser de Twitter, que é de rede social. Porque eu vi alguns e é uma coisa
assustadora isso que eu estou falando. Ele é Professor da matéria. Não falo nomes porque não
interessa. Falaram que “O STF está fazendo o que não fez, o que não pode fazer”. Não pode?
Na ADC n.º 1 o STF fez isso. Controle incidental dentro da ADC n.º1. Na número UM!
E o que é que se discutiu incidentalmente nessa ADC? A ADC foi proposta pedindo
que uma norma fosse considerada constitucional. Essa era a n. º 1, a primeira proposta para
declarar constitucional uma norma. Foi levantada uma questão de ordem que seria
inconstitucional a lei que criou a ADC. Então, veja, o STF teve que enfrentar essa questão
primeiro. Você está dizendo para eu declarar, ótimo. Mas e a lei que criou essa ação

24

constitucional ou inconstitucional? Tem que analisar isso antes de julgar a questão principal. O
que fez o STF? Incidentalmente na ADC, analisou a constitucionalidade da lei que criou a ADC. E
declarou constitucional. E aí julgou o que? O pedido, declarando a norma constitucional ou
inconstitucional e foi controle incidental em ADC. E se foi controle incidental em ADC, o efeito
ali foi erga omnes e não inter partes. Porque partes não existem. Pelo menos não existem
partes contrapostas, não é? Você pode até falar em parte autora, mas não existem partes
contrapostas. Como falar em efeito inter partes?
E aí tem um colega com quem eu estava debatendo, outro dia, que diz: “ah, mas
aqui nessa ADI se limita ao caso concreto”. Que caso concreto? Eu tenho uma questão abstrata
a ser discutida incidentalmente e uma questão abstrata a ser discutida pela ADI principal. Mas
lide, conflito de interesse? Não tem. Tem? Não tem!
Então o STF diz lá, na decisão e o colega leu e diz “na interpretação do art. 52, inc.
X”. Abstrativização. Sabemos que não é! Eu acho que é melhor assim. Eu simplesmente dizer a
vocês que não houve abstrativização, está lá na decisão.
Abstrativização, por exemplo, eu tenho por via legal no recurso extraordinário. Por
via legal. Você entra com o seu recurso extraordinário. Quando você entra com o recurso
extraordinário, você tem um caso concreto, que é o que você quer. Eu tenho uma questão
constitucional que serve de base para decidir o seu caso concreto. Eu entro com o recurso
extraordinário.
Quando você entra com o recurso extraordinário e o STF reconhece ou conhece o

recurso extraordinário, - não julga, hein! – conhece o recurso extraordinário, você pode desistir
do recurso extraordinário? Posso. O STF conheceu o recurso extraordinário e você desistiu do
recurso extraordinário. Mas isso significa que o recurso extraordinário vai ficar prejudicado
como um todo? Não. E não por quê? Quando o STF conhece o recurso extraordinário (conhece,
hein!), se instalam dois procedimentos distintos: um procedimento subjetivo (que vai analisar
a sua questão concreta) e um procedimento objetivo (que vai analisar a questão
constitucional). Quando você decide, você está decidindo a questão concreta, mas não da
questão constitucional que é objetiva. Tanto é que a desistência dela não prejudica o
prosseguimento da análise do recurso extraordinário quanto à questão constitucional que foi
analisada incidentalmente a partir de um processo subjetivo. Mas nesse caso a lei falou e o
efeito em relação à questão constitucional vai ser subjetivo? Não, não é subjetivo. Vai ter
repercussão geral! Aí, sim, eu tenho abstrativização ou objetivação pela via legal.

25

Por exemplo, vamos imaginar que você tenha lá uma lei que criou um tributo. A lei
criou o tributo e você está pagando. Aí você vai na aula de Direito Tributário e o professor fala:
“ih, essa lei é inconstitucional”. Você pagou cinco anos, o que é que você vai fazer? Ação de
repetição de indébito. Vai entrar com uma ação pedindo que seja devolvido o que você pagou
indevidamente. Esse é o pedido, a questão principal nessa ação. Incidentalmente, você vai
pedir para ser declarada inconstitucional aquela lei. O juiz declara a lei constitucional e julga
seu pedido improcedente. Você ficou satisfeito? Não. Você vai recorrer, não é isso? Vai apelar e
sua apelação vai ao Órgão Fracionário, Câmara ou Turma do Tribunal. A Turma ou Câmara do
Tribunal se entenderem que é constitucional, declara a constitucionalidade e julga a questão
principal. Se entender que é inconstitucional, pode declarar a inconstitucionalidade? Não! Será
reserva de Plenário. Remete ao Pleno ou Órgão Especial. Remete todo o processo ou só a
questão constitucional? Vejam, se ele remete só a questão constitucional, a questão
constitucional aqui já está sendo objetivizada. Quando ele decide a questão constitucional
devolve para julgar agora o que? O pedido.
Veja só, o que o Tribunal decidiu aqui, ele decidiu a partir do processo subjetivo.
Mas aqui ele decidiu subjetivamente ou objetivamente? Objetivamente. Tanto é que esta
decisão aqui vai servir para você, para você e para você... Esta daqui, para você. Então vejam, a
partir de um processo subjetivo, controle incidental e difuso – aqui é difuso, aqui é subjetivo,
aqui é incidental, aqui é em concreto. A lei abstrativizou. Objetivou os efeitos da decisão. Aqui
eu tenho objetivação. É objetivação por força legal. Deu para você ver como o sistema é muito
mais complexo do que parece? Então muito cuidado com isso. A gente vai voltar a isso. A gente
vai tratar de controle de constitucionalidade, mas eu acho que já serve para você primeiro você
saber que tem que tomar cuidado com a jurisprudência. Segundo, para saber que você tem que
tomar cuidado com as aulas, eventualmente. Principalmente essas de internet em que o cara
vai, fala alguma coisa e não é. Você muitas vezes vai ter de responder errado, mas sabendo que
está respondendo errado. Deu para entender aqui a questão? A gente vai voltar a isso depois.
Feitas essas observações, vamos começar propriamente a nossa matéria.

26

Resposta do professor: Não, aquilo não era ordem de aula, mas sim é o roteiro de
estudo.
1. PODER CONSTITUINTE
O Poder Constituinte, como o próprio nome já indica, é aquele poder de

constituinte criar algo, indica o gênero, que pode ser subdividido em diversas espécies. Então,
Poder Constituinte é o gênero, que pode ser subdivido em:
a) Poder Constituinte Originário;
b) Poder Constituinte Derivado:
b.1) Poder Constituinte Derivado reformador; e
b.2) Poder Constituinte Derivado decorrente.
c) Poder Constituinte Difuso;
d) Poder Constituinte Supranacional.

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Poder Constituinte Originário
Poder Constituinte Derivado Reformador
Decorrente
PODER
CONSTITUINTE
Poder Constituinte Difuso
Poder Constituinte Supranacional
Então, o Poder Constituinte é o gênero, que é subdividido em Poder Constituinte

originário, Poder Constituinte Derivado, e esse, por sua vez, subdivido em Derivado reformador
e Derivado decorrente.
Alguns autores subdividem o decorrente. Na verdade, não é nem subdivisão, é

forma distinta de manifestação, mas eu vou colocar aqui. O decorrente, por sua vez, seria
subdividido em instituidor e reformador.
A próxima espécie é o Poder Constituinte difuso e Poder constituinte supranacional.

Então repetindo para vocês: Poder Constituinte originário, Poder Constituinte derivado,
dividido em reformador e decorrente. Decorrente subdividido em dois, que é o instituidor e
reformador. Poder Constituinte difuso e Poder Constituinte supranacional. Dúvidas em relação
às espécies? Então a gente vai começar com o Poder Constituinte originário.

28

1.1. PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO
1.1.1. Introdução.
O Poder Constituinte originário é aquele poder que se manifesta criando,

estabelecendo uma Constituição para determinado Estado. É um poder essencialmente
inaugural, por isso originário. Podemos citar três matrizes constitucionais:
A) INGLESA:
Para essa linha de pensamento, o Poder Constituinte é um poder revelador. Isso

tem a ver com o próprio sistema inglês que adota a Constituição não escrita e histórico, que vai
se revelando a partir da própria evolução histórica daquele respectivo Estado. É Poder
revelador porque vai se revelando a partir da evolução histórica daquele respectivo estado.
B) FRANCESA:
A segunda matriz importante é a francesa. Em 1789, a Revolução Francesa.
Para essa linha de pensamento, o Poder Constituinte originário é um poder de

natureza constitutiva. Ele não revela, ele cria; constitutivo. Então, ele não revela, ele cria. Ele
rompe com o passado criando uma nova Constituição. Ele vai não vai revelando. Ele, inclusive,
pode romper com a história.
c) AMERICANA:
Tem natureza declaratória. Declaração de independência americana, de 1776.

Declaração essa que é baseada, inclusive, nos direitos naturais. Em 1776. Natureza, portanto,
declaratória.
Vistos as três matrizes quanto ao Poder Constituinte, agora vamos ver a natureza do
Poder Constituinte originário.

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1.1.2 NATUREZA DO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO
A natureza do Poder Constituinte originário, nós também temos divergências:
Eu sempre dou as correntes e se houver majoritária ou a que prevaleça, eu vou

indicar para vocês ao final.
A PRIMEIRA CORRENTE é no sentido de que o Poder Constituinte é o poder de fato.

Logo, tem base, portanto, social (natureza sociológica). É uma manifestação fática da
sociedade.
A SEGUNDA CORRENTE é no sentido de que a natureza jurídica do Poder

constituinte originário é um poder político.
Para essa segunda corrente, o Poder Constituinte tem natureza política, é uma
manifestação das forças políticas que não necessariamente corresponda aos interesses da
sociedade. É uma teoria baseada em Karl Schmitt. Mesmo que não corresponda aos interesses
da sociedade, mas sim da vontade de uma força, de um poder político.
A TERCEIRA CORRENTE entende ser que é um poder de Direito.
Peraí, se ele estabelece a Constituição e cria um ordenamento jurídico, como é que

ele pode ser um poder de Direito? Por que encontra fundamento no direito? ele encontra
fundamento no direito natural.
A QUARTA CORRENTE entende que é uma visão culturalista. É o Poder que tem por
base a cultura essencialmente ocidental. Então, não seria uma manifestação de toda e qualquer
sociedade, mas sim de determinadas culturas, especificamente as culturas ocidentais, portanto.
A QUINTA CORRENTE é no sentido de que a natureza jurídica do PCO é de que ele é

um poder complexo.

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Antônio Negri tem um livro chamado “Poder Constituinte” – excelente livro! – em

que ele defende que o Poder Constituinte tem características sociais, políticas, culturais, quer
dizer, um poder sui generis, que englobaria todas as demais características.
Bom, no Brasil qual tem prevalecido? A doutrina é bem equilibrada entre poder de
fato e poder político. No Brasil prevalece o poder de fato OU o poder político, portanto. Quanto
a Natureza jurídica há dúvidas? Vamos para titularidade. Essa parte é mais rápida, mas se tiver
dúvidas é só falar.
1.1.3 TITULARIDADE DO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO (PCO)
Quanto à titularidade, nós vamos destacar quatro momentos:
PRIMEIRO MOMENTO:
O Poder Constituinte originário é um poder divino, que se origina de Deus, e é

concedido ou atribuído por Deus e consequentemente exercido por um rei, um monarca. Basta
lembrar das monarquias absolutistas. Basta lembrar aqui do Rei Luís XIV, o francês que era
chamado de “Rei Sol”. Ele tinha uma frase que era “o Estado sou eu”. E ele tinha recebido esse
poder de quem? De Deus! Ele dizia Deus que me deu, o Estado sou eu, eu que sou o dono disto
aqui! Deus me deu e o Estado sou eu! Era esse o primeiro momento do Poder Constituinte
originário, o poder divino.
SEGUNDO MOMENTO:
O segundo momento que também surge na França quando eles derrubam as

monarquias absolutistas. Nesse segundo momento, o Poder Constituinte originário passa a ser
atribuído ou titularizados pela nação, que indica conjunto de pessoas ligado (ou ligados) por
determinados vínculos comuns (de linguagem, de cultura, de religião). Eu, por exemplo,

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sofredor, mas, “falaí, Nação Alvinegra” (risos)! Vocês talvez falem “ Nação Rubro-Negra”!
Então, você pode fazer parte da Nação Rubro-Negra sendo você americano, sendo você
alemão, mas vocês têm um vínculo em comum.
Veja que a nação está muito ligada a essa ideia de fazer parte da mesma cultura, da
mesma tradição ainda. Logo, ela exclui quem não faz parte daquela cultura, quem não faz parte
daquela tradição. É mais democrática do que a visão anterior, mas ainda não é o ideal.
TERCEIRO MOMENTO:
É uma visão chamada de visão moderna que prevalece a ideia de democracia. Logo,
a titularidade do Poder Constituinte é atribuída a quem? Ao povo. Ao povo, que indica conjunto
de nacionais de um determinado Estado. É, inclusive, o modelo adotado no Brasil e, hoje, na
maioria dos países democráticos do mundo. Se nós formos ao parágrafo único do art. 1.º da
Constituição nós vamos conseguir ver isso. Vamos lá. Parágrafo único do art. 1.º, por favor.
Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união

indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se
em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
Parágrafo único: Todo o poder emana do povo, que o exerce

por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta
Constituição.
Ou seja, o titular do Poder Constituinte originário é o povo.
Então, a gente adota o terceiro momento.
Agora, vamos ver uma visão nova, contemporânea, que já vem sendo perguntada
nas provas mais exigentes: o quarto momento.

32

QUANTO MOMENTO:
É a teoria do patriotismo constitucional de Habermas.
Para a gente entender um pouquinho a teoria do Habermas , a gente tem que

entender um pouco da história dele.
O Habermas é um jurista, filósofo alemão, que era adolescente na época da II

Guerra Mundial. Então, ele vivenciou todos aqueles males da II Guerra. Então, ele tem uma
rejeição muito grande a tudo o que se diz nacionalista ou nacionalismo. Você fala de
nacionalismo para ele, ele tem urticária, ele se arrepia, ele detesta. Porque ele entende que
sempre que você fala em nacionalismo, você o faz para excluir e nunca para incluir. Quando a
gente fala de nacionalismo é para a gente não reconhecer direitos de quem não é nacional.
Então sempre que você fala de nacionalismo tem essa finalidade de exclusão, de excluir quem
não é nacional, portanto. E isso não é mais adequado ao mundo moderno, ao mundo
contemporâneo em que a gente vive.
Então, ele defende que essa visão seja superada. E quando você fala em povo, você
ainda fala em conjunto nacionais de um país, não é isso? Mas o Poder Constituinte, veja só, ele
não é (ou não deveria ser) titularizado ao menos contemporaneamente apenas pelos nacionais
de um determinado Estado, mas sim por todos aqueles mesmo de nacionalidades distintas, que
livre e conscientemente desejam se submeter a uma mesma Constituição ou a uma mesma
ordem jurídica constitucional. Mesmo que não tenham a mesma nacionalidade, mesmo que
não tenham a mesma cultura, mesmo que não tenham a mesma história. Mas eles querem
livre e conscientemente viver sob uma mesma Constituição.
Que exemplo lhes vem à cabeça quando eu falo isso? Nada?
Aluno: inaudível.
Professor: Isso mesmo! Fala mais alto para todos ouvirem!
Aluno: União Europeia.
União Europeia! O exemplo da União Europeia. Na União Europeia, você tem o

comando da Alemanha, não tem? Tem. Formada por portugueses, não tem? Tem. Os ingleses,
que estão saindo agora, mas estão saindo voluntariamente, não é isso? Então, veja só o que ele
diz: voluntariamente deseja se submeter a uma mesma ordem jurídico Constitucional.

33

Então, o Poder Constituinte não deveria ser titularizado (ao menos não
contemporaneamente) apenas pelo conjunto de nacionais de um país, mas sim por todas as
pessoas que voluntariamente e conscientemente decidem se submeter a um mesmo
ordenamento jurídico constitucional.
E veja que isso não é de se estranhar em relação à Constituição brasileira. Fala!
Resposta do professor: Vou mais longe, a Lei de Imigração fala que garante até o
apátrida! A Lei de Imigração garante até o apátrida, não só os estrangeiros residentes. O
estrangeiro não residente, por exemplo, na Brasil não tem direito à propriedade? Turista que
chega aqui não tem direito à propriedade? Se você disser que não, eu vou mudar de emprego,
e vou bater ponto no aeroporto que eu consigo ganhar muito mais. Vai chegar um avião de fora
e eu falo:
- “Turista! Deixa sua mala aqui e o dinheiro.”
-“Não, mas é meu!”
E eu falo:
- “Aqui você não tem direito de propriedade”.
Está na Constituição? Artigo 4.º, por favor, da Constituição.
Art. 4.º. A República Federativa do Brasil rege-se nas suas

relações internacionais pelos seguintes princípios:
I – independência nacional;
II – prevalência dos direitos humanos;
III – autodeterminação dos povos;

34

IV – não-intervenção.
V – igualdade entre os Estados;
VI – defesa da paz;
VII – solução pacífica dos conflitos
VIII – repúdio ao terrorismo e ao racismo;
IX – cooperação entre os povos para o progresso da

humanidade;
X – concessão de asilo político.
O art. 4.º diz respeito aos princípios aplicáveis às relações internacionais. Inciso IV
do art. 4.º, por favor. Parágrafo único do artigo 4º, desculpe. Paragrafo único.
Parágrafo único: A República Federativa do Brasil buscará a integração

econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina,
visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações.
Se a gente fala isso, o Daciolo tem até... (risos). E o pior é que eu ouvi essas coisas e
ouço até hoje! Está na Constituição. Só falta dizer que a Constituição é comunista e colocar uma
foice e um machado. Pode ler para a gente de novo, por favor? Isso é Poder Constituinte
originário, hein!
Parágrafo único: A República Federativa do Brasil buscará a

integração econômica, política, social e cultural dos povos da América

35

Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de

nações.
Cultural! Política, social, econômica, cultural. Então seria exatamente a ideia que
hoje é muito mais avançada, mas muito mais avançada na Europa, por exemplo. Então, veja
que essa nova visão não limita o Poder Constituinte originário ou a titularidade do Poder
Constituinte originário ao conjunto de nacionais no Estado, mas sim alcança todas as pessoas
que decidem voluntariamente e de forma livre se submeter ao mesmo ordenamento jurídico
constitucional. E isso você contemplar até mesmo o apátrida, porque nos dias de hoje é muito
fácil a gente ver sem qualquer preconceito refugiados políticos, olha só! Ele não tem voz? Ele
não participa? Sim! Ou ele é um sujeito que fica fora do sistema jurídico?
Resposta do professor: Ele é supranacional, mas não é universal ainda.
Mas veja que é engraçado, porque muitas vezes, a gente vê isso e a gente não
percebe. Quem gosta de filme de ficção talvez já tenha visto “Star Trek”(“Jornada nas
Estrelas”). Em Jornada nas Estrelas, qual é o país que tem lá? Qual é o país de Jornada nas
Estrelas? Quem é que é fã da série? Não é “guerra” não, é Jornada. É a Federação, não é? E
nessa Federação, você só tem nacionais de único Estado? Tem até de outros planetas, não é? É
essa a ideia. É exatamente essa a ideia.
Inclusive, é só a gente avançar um pouquinho mais, a Federação é um pouco

comunista, hein! Lá não tem aluguel não. É tudo da Federação. Mas não vamos chegar a esse
ponto não, porque senão vão começar a boicotar os filmes da “Star Trek”. É só para mostrar
que a Federação é comunista! Você não tem mais fronteiras. Claro que tem alguns inimigos lá,
mas não mais tem fronteiras. Então a ideia é exatamente essa. Se as pessoas querem se unir
voluntaria e conscientemente, isso é suficiente, independentemente de ser ou não da mesma
nacionalidade. E tem até um comediante inglês que em relação a essa situação ele faz uma
piada que eu acho genial. Ele faz uma piada genial principalmente em relação ao “brexit”, mas
dá para entender o que estamos falando aqui. Vocês sabem o que é o “brexit”, não é? Que é a
Inglaterra tentando sair da União Europeia. Esse comediante é inglês, e aí ele vem e diz o
seguinte: no dia em que era o dia do Plebiscito (em que eles votaram se era para sair ou não),
ele foi à casa de um amigo para depois irem votar. Então, ele foi à casa do amigo e eles estavam

36

prestes a sair para votar e o amigo fala assim: “você quer um chá”? inglês adora chá. E ele
falou: “Claro, quero chá”. Aí o cara traz o chá para ele e pergunta “você quer que eu deixe o
sachê no chá ou quer que eu tire o saquinho de dentro do chá”? Pergunta paradoxal. Eu fiquei
em dúvida. Por que é que eu fiquei com dúvida? Porque se eu deixo o saquinho dentro do chá,
ao longo do tempo o saquinho vai se enfraquecendo, não vai? Vai perdendo a própria forma do
saquinho, mas o chá fica mais forte como um todo, não fica? Agora, se eu tirar o saquinho de
dentro do chá, o chá vai continuar chá, não vai? Vai, embora mais fraco. E o saquinho? Foi para
o lixo. É o “brexit”. É uma piada que eu, pelo menos, achei genial. O que a gente precisou de
300 livros para explicar, ele explicou com uma piada! É o poder de síntese. Vamos ao
patriotismo?
Características do Patriotismo:
1) Baseado na ideia de multiculturalismo:
Fica fácil a gente ver no Brasil (um país grande como o Brasil), que nós temos
dentro do Brasil múltiplas culturas, não temos? Então, no Brasil fica até mais fácil ver. Na
Europa não, não é? Paisinhos menores, a cultura é muito arraigada naquelas sociedades,
porque é um país menor. Agora aqui no Brasil a gente tem um panorama completamente
diferente, dentro de um mesmo país, portanto, a gente tem que respeitar o multiculturalismo.
Então, a primeira característica é multiculturalismo.
2) Baseado no respeito à diversidade:
Não significa que você que concordar, mas sim respeitar o diferente.
3) Estado Democrático de Direito:
Não funciona em um Estado Ditatorial.
4) Desejo livre e voluntariamente de se submeter a uma mesma ordem jurídica

constitucional.

37

5) Reinterpretação da própria ideia de soberania. Não seria mais visto como algo
absoluto, mas como algo compartilhado.
Quanto às características tem dúvidas? Não.
Vimos os momentos do Poder Constituinte. Agora, vamos ver as características do

Poder Constituinte originário.
1.1.4. CARACTERÍSTICAS DO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO:
Então, as características do PCO são (na ordem):
a) Soberano;
b) Permanente;
c) Extraordinário;
d) Inicial;
e) Incondicional , e
f) Ilimitado.
Aqui nas aulas, você vai escrever demais, hein! E se você realmente escrever e fizer
um bom caderno, vamos dizer que você pode estudar só pelo caderno não, tá? Mas, você vai
estudar quase só pelo caderno, que já vai ser o suficiente. E o caderno vai ter muito mais coisas
que eventualmente você não vai ter nos livros. Você não vai encontrar em um só livro o que a
gente fala na aula. Então se você tiver um bom caderno vai ser fundamental para você estudar.
E mais um detalhe, o Direito Constitucional tem as palavras mais extensas da língua

38

portuguesa. Então, além ter muita matéria, as palavras são as mais extensas. Eu até digo que
tem sempre um constitucionalista desde pequenininho. E vocês talvez tenham sido e nem se
lembram mais, porque na escola a gente falava a palavra mais extensa da língua portuguesa.
Qual era?
Aluno: Inconstitucionalissimamente.
Aluno: Desconstitucionalização.
Então o Direito Constitucional tem as palavras mais extensas da língua portuguesa,

então, se preparem para escrever bastante. Dito isso, características.
A) Soberano:
O que é que significa soberania? É o Poder de autodeterminação. É o poder que não

tem nenhum outro poder acima dele. Mas significa que ele seja, necessariamente, acima dos
demais? Então, tomem um certo cuidado!
Poder de autodeterminação sim. Mas, a soberania, para efeito de análise do Poder

Constituinte, tem que ser examinada sob 2 aspectos:
1) Soberania externa
2) soberania interna.
A soberania externa diz respeito às relações entre Estados soberanos. Eu não quero
saber como esse poder funciona no âmbito interno do respectivo Estado, mas na sua relação
com outros Estados igualmente soberanos, portanto.
A soberania externa, nós encontramos no art. 4.º da Constituição, inc. I, III e V.

Quem puder ler para a gente, por favor:

39

Inciso I, por favor: “Independência nacional”.
Inciso III: “autodeterminação dos povos”.
Inciso V: “igualdade entre os Estados”.
Então soberania no aspecto externo indica autodeterminação, independência e

igualdade entre os Estados. Não indica relação de supremacia.
Então, veja que no aspecto externo não há supremacia jurídica entre Estados
igualmente soberanos. Os Estados Unidos, juridicamente, é superior ao Brasil? Não. Claro que
militarmente, economicamente, até mesmo culturalmente, mas juridicamente não. Então
juridicamente é uma relação de igualdade. Então, a soberania sob o aspecto externo não indica
supremacia, mas sim indica relação de igualdade, relação de independência e
autodeterminação dos povos.
Já no âmbito interno ou soberania interna, ela indica relação de supremacia. No

âmbito interno, a soberania indica relação de supremacia. Significa dizer que o poder soberano
é o poder maior, é o poder supremo no âmbito interno. Na época do rei Luiz XIV, ele era
soberano; hoje o soberano é o povo. Você encontra esse aspecto da soberania no parágrafo
único do art. 1.º: Todo o poder emana do povo e todos os demais são, portanto, decorrentes
do poder popular.
B) PERMANENTE:
Significa dizer que o Poder Constituinte originário não desaparece, não se esvai
com a edição da Constituição.
O povo desaparece? Não! Ele permanece! Ele permanece em estado de

latência, permanece em estado de dormência, hibernando para pronta manifestação sempre
que necessário.
Olha o exemplo inglês do caso do “brexit”! E quando é necessária essa

40

manifestação? É a terceira característica! Em situações extraordinárias, ou seja, o Poder

Constituinte originário, que é permanente, não se manifesta em situações cotidianas,
rotineiras, mas se manifesta apenas em situações extraordinárias ou situações especiais.
C) EXTRAORDINÁRIOS:
O Poder Constituinte originário, que é permanente, não se manifesta em

situações cotidianas, rotineiras, mas se manifesta apenas em situações extraordinárias ou
situações especiais.
Houve manifestação constituinte originário no Brasil após a edição Constituição de

88? Sim? Aonde? Em que situação? Aqui (o aluno) falou revisional. Se você está falando em
Revisão constitucional, quem vai fazer é o Congresso, não é?
Aluna: é!
Professor: Mas aí não é Poder Constituinte originário, mas é o poder constituinte

reformador!
Aluna: não é!
Aluno: inaudível.
Professor: Eu estou falando em relação à Constituição propriamente. Temos sim, é

o ADCT, art. 2.º. É muito importante não confundir com o art. 3.º. O seu caso é do art. 3.º. O
Art. 3.º é Poder Constituinte derivado reformador. É o art. 2.º.
Ato das Disposições Constitucionais Transitórias
Art. 3.º. A revisão constitucional será realizada após cinco

anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria
absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral.

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Veja só, pode ou poderia o Poder Constituinte reformador, poderia o Congresso

Nacional após a edição da Constituição alterar a forma ou sistema de governo? O Congresso?
Não! Só quem poderia fazer essa alteração seria o povo! Por favor, leia o art. 2.º:
Art. 2.º. No dia 7 de setembro de 1993, o eleitorado definirá,

através de plebiscito, a forma (república ou monarquia constitucional) e
o sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo) que devem
vigorar no País.
§ 1.ª. Será assegurada gratuidade na livre divulgação dessas

formas e sistemas, através dos meios de comunicação de massa
cessionários de serviço público.
§ 2.º. O Tribunal Superior Eleitoral, promulgada a

Constituição, expedirá as normas regulamentadoras deste artigo.
Ótimo! Inclusive, nós fizemos essa escolha, não fizemos? E mantivemos o que já
tinha sido estabelecido na própria Constituição. Nesse caso, se diz que houve uma petrificação,
não houve? Se houve petrificação, é porque o poder reformador não pode alterar. Ninguém
pode criar cláusula pétrea a não ser o Poder Constituinte originário, portanto. Veja que aí foi
manifestação constituinte originaria após a edição da Constituição. Deu para entender?
Situação extraordinária.
Então, terceira característica foi.
Agora vai ser um pouquinho mais exigente, e a gente vai demorar um pouquinho
mais, porque requer um pouco mais de atenção. Naquelas que foram mais fáceis, a gente vai
um pouquinho mais rápido, mas agora vai exigir um pouco mais.

42

D) INICIAL:
D.1. Introdução:
Importante, primeiramente, diferenciarmos duas espécies de Poder Constituinte

originário.
Primeiro, o Poder Constituinte Originário Fundacional.
A segunda espécie é o Poder Constituinte Originário Pós-fundacional.
O que é isso Poder Constituinte Originário Fundacional e Poder Constituinte

Originário Pós-fundacional?
Aluno: Fundacional cria o Estado.
Professor: E depois?
Aluno: Estabelece a Constituição.
Professor: Ótimo!
Então chegamos aqui no Poder Constituinte fundacional.
O poder constituinte fundacional tem dois momentos de manifestação. Ele

primeiro funda um novo Estado, cria um novo Estado. Por isso, fundacional. Depois de fundado
o novo Estado, ele edita uma Constituição, estabelece uma Constituição. Exemplo: Estados
Unidos. Em 1776, nós temos a Declaração de Independência americana. E depois, em 1787, a
Constituição americana. Nem sempre tem esse distanciamento todo, mas tem esses dois
momentos. Fundo um novo Estado e depois estabeleço uma Constituição para esse Estado
recém fundado.

43

Agora, Poder Constituinte originário pós-fundacional.
O Poder Constituinte Originário pós-fundacional não cria um novo Estado, apenas

estabelece uma nova Constituição para um Estado já existente.
No Brasil, nós tivemos manifestação do Poder Constituinte originário fundacional ou

pós-fundacional? Depende! A primeira Constituição de 1824 foi fundacional (declaração de
independência dois anos antes, e depois a edição da Constituição). Todas as demais
Constituições são pós-fundacional, assim como a de 1988. Então, a única fundacional foi a de
1824. E todas as demais Constituições são pós-fundacional.
Vamos fazer um intervalinho, daqui a pouco a gente volta.

44

INTERVALO.
PARTE 02 DO ÁUDIO:
Bom, pessoal, vamos voltar!
Então agora, dentro da característica inicial do PCO, nós vamos analisar três pontos.
Então dentro da característica inicial, nós vamos analisar três pontos.
D.2. EFEITOS DO PCO:
D.2.1. EFEITO TEMPORAL DA NOVA CONSTITUIÇÃO;
D.2.2 EFEITO DA NOVA CONSTITUIÇÃO EM RELAÇÃO A CONSTITUIÇÃO

ANTERIOR;
D.2.3. EFEITO DA NOVA CONSTITUIÇÃO EM RELAÇÃO ÀS LEIS ANTERIORES.
D.2.1. EFEITO TEMPORAL DA NOVA CONSTITUIÇÃO:
No ponto um, nós queremos saber é editada uma nova Constituição. Nós
queremos saber se ela tem primeiro efeito imediato. E segundo, se ela tem efeito retroativo.
Nós queremos saber primeiro se a Constituição uma vez editada tem eficácia imediata (efeito
imediato) como primeira questão. E ponto dois, se ela tem efeito retroativo.

45

Quanto ao efeito imediato da nova Constituição:
Então, começando quanto ao efeito imediato da nova Constituição.
As Constituições, em regra, têm eficácia imediata a partir da sua

promulgação/publicação. É possível, contudo, desde que haja previsão expressa se estabelecer
o período de vacatio legis ou vacatio constitucional.
Promulgada e publicada a Constituição, ela passa a produzir efeitos de imediato,

salvo se estabelecido o período de vacatio legis ou como nós chamamos mais especificamente
de vacatio constitutionis ou o vacatio constitucional.
A vacatio indica o intervalo de tempo entre a promulgação/publicação da

Constituição (...). Por que é que eu digo promulgação/publicação da Constituição? Porque em
relação à Constituição, normalmente, é feito junto, diferentemente das emendas
constitucionais. Por isso, a gente coloca promulgação/publicação.
Como é que ficou a frase?
Resposta de aluno: a vacatio indica o tempo entre a promulgação/publicação.
A vacatio indica o tempo entre a promulgação/publicação Promulgação/publicação

e o início da sua entrada em vigor (o início de sua eficácia).
A vacatio constitucional (como nós dissemos, tem que ser expressa) pode ser total
ou parcial. Como o próprio nome já indica, a vacatio total abrange toda a Constituição. Então,
toda a Constituição é submetida a um período de vacatio. A vacatio total abrange toda a
Constituição (todos os dispositivos da Constituição). Consequentemente, a vacatio parcial
alcança apenas parte da Constituição (alguns dispositivos constitucionais).
Houve no Brasil, por ocasião da Constituição de 88, vacatio constitucional? Sim,

não, talvez? Não houve vacatio constitucional, disse o colega.
É bom porque a gente erra aqui na primeira aula. Houve sim vacatio constitucional
parcial. Leiam o art. 34 da ADCT, por favor.

46

Ato das Disposições Constitucionais Provisórias
Art. 34. O sistema tributário nacional entrará em vigor a

partir do primeiro dia do quinto mês seguinte ao da promulgação da
Constituição,/ mantido, até então, o da Constituição de 1967, com a
redação dada pela Emenda n.º 1, de 1969, e pelas posteriores.
§ 1.º. Entrarão em vigor com a promulgação da Constituição

os arts. 148, 149, 150, 154, I, 156, III, e 159, I, “c”, revogadas as
disposições em contrário da Constituição de 1967 e das Emendas que a
modificaram, especialmente de seu art. 25, III. (...)
Ótimo! Coloque uma barra aí depois de Constituição, por favor. A vacatio

constitucional parcial foi prevista no art. 34 do ADCT, primeira parte.
Ou seja, esse fenômeno da Constituição de 88 entrou em vigor apenas cinco meses

após a promulgação da Constituição, diferentemente das demais normas constitucionais. Posso
pedir para você ler mais uma vez para a gente, por favor?

partir do primeiro dia do quinto mês seguinte ao da promulgação da

47

Taí! Entrou em vigor imediatamente? Não! Então foi submetido a período de

vacatio. Tivemos Vacatio total ou vacatio parcial? Parcial! Então, o art. 34 do ADCT, a primeira
parte, hein! A segunda parte, você vai ver que é importante um pouquinho mais à frente.
Dúvida em relação a vacatio? Não.
Então vimos a eficácia imediata da Constituição e a possibilidade de vacatio legis e

vacatio constitucional.
Agora o que a gente vai saber é se a Constituição se aplica apenas ao futuro ou ela
se aplica a fatos passados.
Quanto ao efeito retroativo:
 Teorias:
eu vou explicar cada uma delas e depois dizer qual é a adotada. A gente vai estudar
se editada a nova Constituição, ela se aplica só a fatos futuros ou se aplica a fatos passados?
Retroage ou não retroage?
1) TEORIA DA IRRETROATIVIDADE.
Para essa teoria, a Constituição tem efeito ex nunc. Ela não se aplica a fatos
passados, logo não retroage, portanto. Vejam que isso é um pouco problemático. Vamos
imaginar que você tivesse, por exemplo, antes da edição da Constituição o reconhecimento do
direito da escravidão. Você é proprietário de uma pessoa. Aí vem a Constituição e ela acaba
com a escravidão. Se ela não retroagir, ela não vai alcançar esse fato passado. A pessoa vai
continuar sendo seu escravo, portanto. Então vejam que essa teoria ela pode gerar também
algumas situações indesejáveis, mesmo porque quando eu edito uma nova Constituição, eu
quero romper com o passado. Eu não quero manter um passado que eu não desejo mais.

48

Então, vejam que ela, de alguma forma, pode trazer consequências prejudiciais ao que se
pretende no presente se você garantir tudo o que conquistou no passado, portanto.
2) TEORIA DA RETROATIVIDADE MÁXIMA
Para essa teoria (da retroatividade máxima), a Constituição teria efeito ex tunc,
(efeito retroativo), alcançando não apenas fatos futuros, mas também fatos passados.
E agora um detalhe importante que vai diferenciar das próximas teorias.
Ela alcança fatos passados vencidos e até mesmo já executados.
Vamos imaginar o seguinte:
Vamos imaginar que na ordem constitucional anterior fosse reconhecido o direito a

indenização por conduta praticada por estranho com base na Teoria do Risco Integral. A
Constituição anterior reconhece o direito a indenização com base na Teoria do Risco Integral.
Você entra com uma ação na Justiça pedindo indenização com base na Teoria do Risco Integral
reconhecido na Constituição anterior. Transitou em julgado, você executa a sentença e recebe
o seu dinheiro, coloca no bolso e gasta. Entra em vigor a nova Constituição e não mais
reconhece direito com base na Teoria do Risco Integral. Consequentemente, você vai ter de
devolver o que você já recebeu. Olha só! Então, ela vai alcançar o fato vencido e até mesmo já
executado.
Então veja, se uma traz problemas por não alcançar o passado, essa também traz
muitos problemas por alcançar tudo do passado. Ela não respeita a segurança jurídica,
portanto. As duas são problemáticas.
3) TEORIA DA RETROATIVIDADE MÉDIA.
Também retroage, alcançando fatos passados vencidos, desde que não executados.
Então nós dois obtivemos aqui a mesma indenização com base na referida teoria.
Ela entrou com processo de execução. Ela foi mais diligente, foi rápida e entrou com processo
de execução e recebeu. Eu fiquei esperando, esperando e tal, e entra em vigor uma nova

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Constituição e vou executar aquela sentença... Eu vou ter que executar de acordo com o que foi
estabelecido na nova Constituição. Então, eu não vou alcançar o dela porque venceu , mas já foi
executado, mas vai alcançar o meu porque, embora, vencido, ele não foi ainda executado. É até
muito parecida, mas é um pouco menos intensa.
4) TEORIA DA retroatividade mínima ou retroatividade inautêntica:
Significa que a nova Constituição alcança fatos passados de vencimento futuro, ou

os efeitos futuros de fatos passados.
Por isso é que seria uma retroatividade inautêntica, porque ela não está
eliminando o que passou. Ela está alcançando o que passou mas que só vai vencer no futuro.
Então, é retroatividade inautêntica.
É muito comum em prestações continuadas. Se você obtém, por exemplo, direito a

uma aposentadoria de um milhão de reais por mês. Entra em vigor a nova Constituição
estabelecendo agora um teto para as aposentadorias. O que você já recebeu, o que já venceu é
seu, acabou. Mas daqui para frente o seu um milhão vai ter de ser rebaixado, adequado ao
novo limite estabelecido. Então alcança fato passado de vencimento futuro, portanto.
Qual é a teoria adotada no Brasil? Retroatividade mínima. Vamos ao art . 17 do

ADCT. Lá, nós temos o exemplo de retroatividade mínima.
Art. 17. Os vencimentos, a remuneração, as vantagens e os

adicionais, bem como os proventos de aposentadoria que estejam sendo
percebidos em desacordo com a Constituição serão imediatamente
reduzidos aos limites dela decorrentes, não se admitindo, neste caso,
invocação de direito adquirido ou percepção de excesso a qualquer
título.
§ 1.º É assegurado o exercício cumulativo de dois cargos ou

empregos privativos de médico que estejam sendo exercidos por médico

50

militar na administração pública direta ou indireta.
§ 2.º. É assegurado o exercício cumulativo de dois cargos ou

empregos privativos de profissionais de saúde que estejam sendo
exercidos na administração pública direta ou indireta.
A qualquer título! Coisa julgada, ato jurídico perfeito... não se admite. Então a
Constituição vai se aplicar a esses fatos passados de vencimento futuro. Então essa é a regra ,
que é a retroatividade mínima.
Mas tivemos sim exceção. Vamos ao art. 51 do mesmo ADCT, por favor. Em relação
a este artigo, é muito comum você encontrar na doutrina exemplo que seria de retroatividade
média ou máxima. Quando o autor diz isso é porque ele está com medo de assumir se é média
ou máxima. A gente vai tentar definir se é média ou máxima. Vamos prestar atenção nesse
artigo 51.
Art. 51. Serão revistos pelo Congresso Nacional, através de

comissão mista, nos três anos a contar da data da promulgação da
Constituição, todas as doações, vendas e concessões de terras públicas
com área superior a três mil hectares, realizadas no período de 1º de
janeiro de 1962 a 31 de dezembro de 1987.
§ 1º No tocante às vendas, a revisão será feita com base

exclusivamente no critério de legalidade da operação.
§ 2º No caso de concessões e doações, a revisão

obedecerá aos critérios de legalidade e de conveniência do interesse
público.
§ 3º Nas hipóteses previstas nos parágrafos anteriores,

comprovada a ilegalidade, ou havendo interesse público, as terras
reverterão ao patrimônio da União, dos Estados, do Distrito Federal ou
dos Municípios.

51

O ADCT é importantíssimo para a gente estudar. Normalmente, quando a gente lê a

Constituição, vamos no art. 1.º, art. 4.º, art. 5.º... chega até o art. 100 e lê um pouquinho sobre
o STF e tal (...), e para chegar até o 200 e pouco só se for uma viagem rara e de vez em quando.
O ADCT então..., de maneira nenhuma!
Mas eu vou te dizer algo importante, o ADCT é fundamental! E vou além, você tem
que ter o material, talvez essa não tenha (essas Constituições mais “vagabundinhas” não tem),
mas tem que ter a redação originária da Constituição e as Emendas Constitucionais inseridas no
texto constitucional. Então dá uma olhada se na sua legislação você tem a redação originária e
se você tem as emendas não inseridas no texto. Por quê? Porque muitas vezes você só vai
saber se determinada lei é constitucional ou inconstitucional se você for à Emenda
Constitucional. Não vai bastar a Constituição.
Vou dar um exemplo aqui rápido em relação a isso. Vamos imaginar o seguinte:
vamos imaginar... vamos ao art. 21, inc. XI da Constituição, só para mostrar a importância do
material de estudo para vocês.
Art. 21. Compete à União:
XI – explorar, diretamente ou mediante autorização,

concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos
da lei que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um
órgão regulados e outros aspectos institucionais.
Então, o serviço de telecomunicação vai ser regulado por lei, não é isso? Então vem
o Presidente da República e edita uma Medida Provisória regulando o art. 21, inc. XI da
Constituição. Podia ou não podia? Vamos ver o art. 62 da Constituição. Então veja, eu
(Presidente da República) editei uma Medida Provisória regulando os serviços de
telecomunicações. Vamos imaginar que tem relevância e urgência para saber se essa matéria
poderia ser regulada ou não? Vamos imaginar que tem relevância e urgência. Vamos ao § 1.º
do art. 62.

52

Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da

República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo
submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.
§ 1.º. É vedada a edição de medidas provisórias sobre

matéria:
I – relativa a:
a) Nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos

políticos e direito eleitoral; (...).
Essa minha Medida Provisória é sobre isso? Não. Então, até agora é
inconstitucional? Não! Dois:
Art. 62. (...)
§ 1.° (...)
(b) direito penal, processual penal e processual civil; (...)
Nem precisa ir até o final. É sobre isso? Não.
Poder judiciário...

53

Art. 62. (...)
§ 1.° (...)
(c) organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a

carreira e a garantia de seus membros;
É sobre isso?
Art. 62. (...)
§ 1.° (...)
(d) dos planos plurianuais, diretrizes orçamentárias,

orçamento e créditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto
no art. 167, § 3.º; (...)
É sobre isso? Tem alguma inconstitucionalidade até aqui? Nenhuma! Tinha projeto
de lei no meu exemplo? Não! Então pelo que eu vi aqui (pelo que nós vimos), essa minha
Medida Provisória hipotética (entendendo que há relevância e urgência), é constitucional ou
inconstitucional? Constitucional!
Vamos lá: Emenda Constitucional n.º 8, art. 2.º. Se você não tiver a Emenda,
dançou. Se não tiver a Emenda dançou literalmente.

54

Emenda Constitucional n.º 8
Altera o inciso XI e a alínea “a” do inciso XII do art. 21 da

Constituição Federal.
As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal,

nos termos do § 3.º do art. 60 da Constituição Federal, promulgam a
seguinte emenda ao texto constitucional:
Art. 1.º. O inciso XI e a alínea “a” do inciso XII do art. 21 da

Constituição Federal passam a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 21. Compete à União: (...)
XI – explorar, diretamente ou mediante autorização,

concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da
lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão
regulador e outros aspectos institucionais;
XII – (...)
a) Explorar, diretamente ou mediante autorização,

concessão ou permissão: a) os serviços de radiodifusão sonora e de
sons e imagens;”
Art. 2.º. É vedada a adoção de medida provisória para

regulamentar o disposto no inciso XI do art. 21 com a redação dada
por esta emenda constitucional.
Brasília, 15 de agosto de 1995
“É vedada a adoção de medida provisória para regulamentar o disposto no inciso XI

do art. 21”. Onde é que está isso, está na Constituição? Não. Está no art. 2.º da Emenda n.º 8.
E olha que interessante: se eu for propor uma ADI, eu vou propor uma ADI

55

impugnando a Medida Provisória. Vai ser o objeto. Qual o parâmetro? Alguma norma da
Constituição? Não! É o art. 2.º da Emenda Constitucional n.º 8.
Então existe no Brasil normas formalmente constitucionais fora do texto

constitucional? Sim, nas emendas que não são inseridas no corpo da Constituição. Então a a
Constituição tem lá no art. 1.º ao art. 250 (que é o texto permanente), tem o ADCT e temos as
normas formalmente constitucionais fora do texto da Constituição, que são as emendas não
inseridas no texto da Constituição.
Nós não estamos muito acostumados com isso. A gente acha que tudo que é
constitucional está dentro da Constituição. A gente acha que a emenda muda a Constituição. Já
o Direito americano é muito acostumado com isso. No Direito americano, veja só, as emendas
vão sendo acrescidas na Constituição, portanto lá você não vai mudar o artigo da constituição,
você vai acrescer. A gente também tem isso no Brasil. Normalmente, no Brasil, as emendas
alteram dispositivos da Constituição, mas não necessariamente. Nós temos emendas não
alteram nada na Constituição.
Vamos usar mais uma, se você puder pegar para a gente? Emenda 91, que trata
sobre mudança de partido. Essa emenda, eu chamo de emenda que não é emenda, porque não
mudou uma vírgula na Constituição. É uma que tem só dois artigos.
Emenda Constitucional n.º 91, de 18 de fevereiro de 2016
Altera a Constituição Federal para estabelecer a

possibilidade, excepcional e em período determinado, de desfiliação
partidária, sem prejuízo do mandato.
As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal,

nos termos do § 3.º do art. 60 da Constituição Federal, promulgam a
seguinte Emenda ao texto constitucional:
Art. 1.º. É facultado ao detentor de mandato eletivo

desligar-se do partido pelo qual foi eleito nos trinta dias seguintes à
promulgação desta Emenda Constitucional, sem prejuízo do mandato,

56

não sendo essa desfiliação considerada para finda de distribuição dos

recursos do Fundo Partidário e de acesso gratuito ao tempo de rádio e
televisão.
Art. 2.º. Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data

de sua publicação.
Brasília, em 18 de fevereiro de 2016.
Ótimo! O que é que ela alterou da Constituição? Nada! Se a sua legislação que
vocês aí têm, tem as emendas, ótimo. Se não, vocês têm de mudar para uma que tenha as
emendas. E ler a lei e a redação originaria também é fundamental, porque nós temos situações
de transição. Então, é importante que você tenha também a redação originária da Constituição.
Vejam o material de vocês, porque é importante ter as emendas. Deu para ver no exemplo,
aqui?
Então vamos voltar agora... Onde a gente tinha parado? No art. 51 do ADCT.
Art. 51. Serão revistos pelo Congresso Nacional, através de

Comissão mista, nos três anos a contar da data da promulgação da
Constituição, todas as doações, vendas e concessões de terras públicas
com área superior a três mil hectares, realizadas no período de 1.º de
janeiro de 1962 a 31 de dezembro de 1987.
§ 1.º. No tocante às vendas, a revisão será feita com base

exclusivamente no critério de legalidade da operação.
§ 2.º. No caso de concessões e doações, a revisão obedecerá

aos critérios de legalidade e de conveniência do interesse público.
§ 3.º. Nas hipóteses previstas nos parágrafos anteriores,

comprovada a ilegalidade, ou havendo interesse público, as terras
reverterão ao patrimônio da União, dos Estados, do Distrito Federal ou

57

dos Municípios.
Você comprou! Comprou uma terra pública nessas condições em 1963! E vai ser
revisto em 1988! Você comprou! Você pode até já ter vendido, ter passado a outro. Então aqui
eu tenho retroatividade o que? Máxima, olha só! Retroatividade máxima. Então é possível sim,
desde que haja previsão expressa na Constituição. Então a regra é a mínima, podendo haver
retroatividade média ou máxima, desde que haja previsão expressa.
Então vimos o efeito temporal da nova Constituição.
D.2.2 EFEITO DA NOVA CONSTITUIÇÃO EM RELAÇÃO A CONSTITUIÇÃO ANTERIOR:
Agora, o ponto dois é o efeito na nova Constituição em relação às Constituições

anteriores.
O que nós queremos saber agora é se editada uma nova Constituição, o que é que
acontece com a Constituição anterior? Vou fazer com vocês a mesma coisa: eu vou dar as
teorias, a gente vai explicar cada uma delas e qual é a adotada no Brasil. Temos regras e temos
exceções.
1) TEORIA DA DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO
Essa teoria era defendida por Pontes de Miranda.
Segundo essa teoria, a edição de uma nova Constituição revoga apenas as normas
da Constituição anterior que forem contrárias. Já as normas compatíveis permanecem no novo
sistema jurídico sofrendo um rebaixamento em seu status hierárquico. Elas deixam de ser
normas com status constitucional passando a integrar o ordenamento no nível
infraconstitucional.

58

Para lembrar, porque a gente está vivendo esse momento de militarismo, né? Era
general, passou a capitão. Deixou de ser General. Continua no Exército. Não foi expulso do
Exército, mas foi rebaixado. Era general e passou a capitão.
OBSERVAÇÃO: Só se admite desconstitucionalização expressa. Não se aceita,

portanto, desconstitucionalização implícita.
2) TEORIA DA RECEPÇÃO MATERIAL DE NORMAS CONSTITUCIONAIS ANTERIORES:
Conforme esta teoria, ao se editar uma nova Constituição revoga-se (ou revogam-
se) apenas as normas da Constituição anterior contrárias à nova Constituição.
Até aqui parecida com a anterior, não é?
As normas compatíveis, por sua vez, são mantidas no sistema jurídico

constitucional com o mesmo status constitucional. Não são rebaixadas. Não sofrem
rebaixamento, portanto.
Só se admite recepção material de normas constitucionais anteriores se houver

previsão expressa na nova Constituição. Não se admite, portanto, recepção material implícita.
A mesma coisa que a desconstitucionalização: se está expresso, pode, mas se

estiver implícito não pode.
Resposta do professor: Poder Constituinte originário é o que? Então, se ele quiser

estabelecer para sempre, ele pode. Tem que ver cada caso, se houve e o que foi feito. Então
depende de cada sistema.

59

3) TEORIA DA REVOGAÇÃO:
Conforme a teoria da revogação, editada uma nova Constituição revoga-se a

Constituição anterior in totum (no todo), pouco importando se a norma da Constituição
anterior é compatível ou incompatível.
Qual a teoria adotada no Brasil? Temos regra, temos exceção ou não? A teoria
adotada no Brasil é a teoria da revogação. Nós tivemos alguma exceção,
desconstitucionalização, recepção, recepção material?
Aluno: recepção?
Professor: Recepção? De qual?
Aluno: CTN.
Professor: CTN? Você está falando em Código Tributário Nacional?
Aluno: inaudível.
Professor: STN? Então, está errado de novo! É CTN? C é de código tributário

nacional. Esse era lei e continua lei. Estou falando de Constituição anterior, aí muda um
pouquinho. STN (Sistema Tributário Nacional)! É diferente, tá! Não é a mesma coisa não. Então
o Código tributário Nacional foi recepcionado, era lei ordinária, e foi recepcionado como lei
complementar. Não é isso que eu estou falando. Aqui é Constituição recepcionada como norma
constitucional.
Vejam que em relação ao Sistema Tributário Nacional, veja só, da Constituição de

1988 entrou em vigor imediatamente? Não, nós vimos isso hoje. Só após cinco meses da
promulgação da Constituição. E no período de cinco meses nós não tínhamos nada regulando o
Sistema Tributário Nacional? Tínhamos! Tinhamos o sistema da Constituição anterior, portanto,
que foi mantido na nova ordem jurídica constitucional durante o período de tempo. Poderia ser
para sempre? Sim, se quisesse, mas foi estabelecido apenas por um período de tempo.

60

Vamos dar uma olhada agora no art. 34 do ADCT. Quando a gente analisou a vacatio
era primeira parte, não era? Aqui é a parte final ou segunda parte:

partir do primeiro dia do quinto mês seguinte ao da promulgação a
“Mantido, até então, o da Constituição de 1967”. Mantido até então – até esse
período de cinco meses – o da Constituição de 1967. Então houve recepção material no Brasil?
Sim, no art. 34 do ADCT, parte final. Houve desconstitucionalização? Não, mas recepção
material sim. Então, vimos o que é efeito da nova Constituição em relação à Constituição
anterior.
D.2.3. EFEITO DA NOVA CONSTITUIÇÃO EM RELAÇÃO ÀS LEIS ANTERIORES:
Agora, o ponto três que é o efeito da nova Constituição em relação às leis

anteriores. Então, efeito da Constituição em relação às normas infraconstitucionais anteriores.
Agora a discussão muda um pouco.
O que nós queremos saber agora é se editada uma nova Constituição, a

Constituição de 1988, o que é que acontece com as leis anteriores, por exemplo uma lei de
1980. Vou fazer a mesma coisa, que é explica as teorias. Eu vou explicar cada uma delas,
verificar qual foi adotada e, se tiver, uma eventual exceção.

61

1) TEORIA DA INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE.
Essa teoria foi defendida no STF pelo ex-ministro Sepúlveda Pertence.
Para essa teoria, ao se editar uma nova Constituição altera-se/muda-se o

fundamento de validade das normas infraconstitucionais anteriores. Em outros termos, se uma
norma anterior era compatível com a Constituição vigente à época em que ela foi editada era,
portanto, constitucional ou válida. Editando-se uma nova Constituição tornando a legislação
agora incompatível, a norma que era até então constitucional passa a ser inconstitucional.
O que é inconstitucionalidade superveniente? Inconstitucionalidade superveniente

é a edição da lei, ou seja, a inconstitucionalidade surge após a lei ter sido editada a partir da
edição de nova Constituição. Então, o que era até então constitucional, se você altera o
fundamento de validade e a lei é agora incompatível, ela passa a ser inconstitucional.
Inconstitucional superveniente e superveniente à sua edição. Então ela não era inconstitucional
quando foi editada; ela passou a ser inconstitucional quando se editou uma nova Constituição.
Então o critério de análise aqui é o critério hierárquico, o critério da validade. Fala!
Resposta do professor: Aqui o critério adotado é o hierárquico. É o critério da

validade.
2) TEORIA DA NÃO-RECEPÇÃO OU DA REVOGAÇÃO:
Essa teoria foi defendida no STF pelo ex-ministro já falecido Paulo Brossard.
Para quem lembra – quem não lembra é o pessoal mais novo -, mas talvez tenha
visto, era o ministro do chapéu Panamá, era gaúcho e só andava de chapéu Panamá.

62

Se você lembra, não fala não, porque você entrega a idade. Para essa teoria, só
podemos falar em constitucionalidade ou inconstitucionalidade se houver contemporaneidade
entre os atos. Grife essa palavra que vai ser fundamental lá no controle de constitucionalidade.
As coisas não são estanques, elas estão interligadas. Então o que a gente está
falando hoje na primeira aula, você vai ver lá em controle.
Então só se pode falar em constitucionalidade ou inconstitucionalidade se houver

contemporaneidade entre os atos, o que significa dizer que a lei objeto de controle (a lei ou o
ato) deve ter sido editada na vigência do parâmetro de controle. Em outros termos, o
parâmetro deve ser anterior à lei. O parâmetro deve ser anterior ao objeto. O parâmetro qual
é? A Constituição, não é? O objeto não é a lei? Então, para essa teoria eu só posso falar em
constitucionalidade ou inconstitucionalidade se o objeto for posterior ao parâmetro. Então se
for uma lei de 90, eu posso falar que ela é constitucional ou inconstitucional; se for uma lei de
80 em face da Constituição de 88, eu não posso porque não tem contemporaneidade. A
questão aqui não é de constitucionalidade, é de revogação. Não é a questão hierárquica, de
mera sucessão de leis no tempo. O critério aqui é da validade, o critério é temporal, mas eu vou
colocar isso para vocês.
Então não pode o legislador passado violar Constituição futura. A questão,

portanto, se resolve pelo critério temporal (norma posterior, no caso a Constituição, revoga
norma anterior em sentido contrário).
Veja que você talvez tenha ouvido falar não só em Constitucional, mas também em
Direito Administrativo você talvez tenha ouvido falar em algo similar. Se a Administração
Pública edita um ato administrativo, ela poder revogar esse ato administrativo, não pode? Ela
vai ter de fazer o que? Editar um novo ato administrativo. Então veja que a revogação que você
vai ter aqui ela vai se dar em caso de mesmo status. Mas, por exemplo, um ato administrativo
encontra fundamento de validade em uma lei. Se essa lei é alterada torna o ato administrativo
anterior incompatível, o que é que acontece com ele? É revogado? A lei vai revogar o ato
administrativo? O que é que vai acontecer com ele? Caducidade! Olha só! Então veja que é
exatamente o raciocínio que você vai fazer aqui.

63

3) TEORIA DA REVOGAÇÃO POR INCONSTITUCIONALIDADE:
Terceira teoria, defendida por Canotilho é a revogação por inconstitucionalidade.
Ele junta as duas. Ele diz que, tecnicamente, não seria uma situação de revogação
propriamente, pois são normas de hierarquia distinta. Mas não se trata também da noção
clássica de inconstitucionalidade, pois não há contemporaneidade entre os atos. Então, não
seria propriamente revogação, pois os atos são de hierarquias diversas.
Porque quando eu falo que lei revoga lei; ato administrativo revoga ato
administrativo porque são atos de hierarquias diversas.
Então, tecnicamente não é uma situação própria de revogação, mas também não é
a situação clássica de inconstitucionalidade que exige contemporaneidade entre os atos. Então,
o que nós teríamos seria um misto, seria a revogação por inconstitucionalidade.
Você acha que essa distinção é mera frescura doutrinária ou tem algum efeito
prático? Processual, por exemplo. Será que é mera frescura doutrinária? Como a gente fala,
“ah, isso é coisa de doutrinador, frescura doutrinária, vai dar exatamente na mesma”. Não vai
dar na mesma não. Veja o art. 97 da Constituição.
Vamos imaginar uma lei de 1980 que tenha estabelecido um tributo.
Resposta do professor: Revogação por inconstitucionalidade. Não é revogação

propriamente dita por quê? Porque são normas de hierarquias diferentes. Lei revoga lei; ato
administrativo revoga ato administrativo. Aqui a relação é lei e Constituição, então não é
revogação propriamente dita. Mas também não é inconstitucionalidade por quê? Porque não
há contemporaneidade entre os atos. Então seria revogação por inconstitucionalidade. Seria
uma situação especial de revogação ou de inconstitucionalidade. Seria um pouco de cada um.
Ele mistura as duas teorias. Então vamos ao art. 97.
Vamos imaginar o seguinte:

64

Vamos imaginar que você tenha essa lei de 80 que estabeleça um tributo. Você vem
pagando esse tributo desde 1980. Entra em vigor a nova Constituição e você continua pagando.
Afinal de contas, presume-se que foi recepcionado, não é isso? Você continua pagando,
portanto. Aí eventualmente você entra lá com uma ação na Justiça e você acha que essa lei
anterior não é mais compatível com o novo sistema constitucional. Você vai pedir para que seja
devolvido o que você recebeu indevidamente a partir da entrada em vigor da nova
Constituição. Você vai lá em primeira instância propõe a sua ação e o juiz nega o seu pedido.
Julga improcedente. Você ficou satisfeito? Não! Você vai apelar. Sua apelação vai ao Órgão
Pleno, ao Órgão Especial ou ao Órgão Fracionário? Vai ao Órgão Fracionário. Pergunto: o Órgão
Fracionário poderá se manifestar dizendo que essa lei não foi recepcionada ou foi declarada
inconstitucional? Dá na mesma, não dá, tem diferença ou não? Vamos lá no art. 97?
Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus

membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os
Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do
Poder Público.
Se a teoria adotada for da inconstitucionalidade superveniente – não vou dizer que

foi adotada – se for da inconstitucionalidade superveniente, apenas o Pleno ou o Órgão
Especial. Se a teoria adotada for a de revogação por não recepção, o Órgão Fracionário pode
declarar a norma revogada ou não recepcionada. Então, tem efeito prático? Tem. A reserva de
Plenário. Vou mostrar outro efeito prático. Têm vários. Vou mostrar mais um. Artigo 52, X, por
favor.
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal (...)
X – suspender a execução, no todo ou em parte, de lei

declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal
Federal; (...)

65

Ótimo. Se for declarada inconstitucional no seu processo – inconstitucional – tem

que remeter ao Senado Federal para suspender a eficácia da norma. Se for declarada revogada
ou não recepcionada tem que remeter ao Senado? O Senado vai suspender a eficácia de que?
Se você declarou que ela não foi revogada vai suspender de que? De nada! Então dependendo
da teoria adotada, você aplica ou não o art. 52, inc. X. Dependendo da teoria adotada você
aplica ou não o art. 97 da Constituição. Então tem efeito processual e efeito prático importante.
Não é mera frescura doutrinária.
A teoria adotada no Brasil é da revogação ou não recepção. E olha como isso é

realmente importante: se você tem, por exemplo, uma ADPF que pode impugnar ato anterior à
Constituição, a incompatibilidade dele vai gerar declaração de revogação ou não recepção e
não declaração de inconstitucionalidade. E mais ainda, você pode ter hoje (não se preocupe
com isso não. Isso é só exemplo agora, vamos voltar em controle), a gente pode ter até mesmo,
veja só, em ADI no STF ao analisar ato anterior à Constituição. Não só em ADPF. Até mesmo em
ADI. Ficou espantado? Gostei! Agora sim, agora fiquei espantado porque você está me
instigando a mostrar. Não é isso? Mata a cobra e mostra o pau senão não adianta, não é assim?
Então eu tenho que mostrar já que você falou.
Então tem lá uma ADI, por exemplo, eu tenho uma lei de 95 que revogou a lei de
80. Até aqui nada de mais. Propõe uma ADI atacando essa lei de 95 por violar o art. X da
Constituição de 88. Posso, não posso? Aqui eu estou pedindo para declarar constitucional ou
inconstitucional. Aí ela declara inconstitucional nula de pleno direito. Como se nunca tivesse
existido. Eliminando todos os efeitos produzidos pela lei, inclusive, o efeito revogador.
Consequentemente, essa lei vai voltar, o chamado efeito repristinatório. Só que essa lei pode
ser igualmente incompatível, não pode? Então, o STF na ADI vai analisar agora a lei de 80. Se
disser que é incompatível, vai declarar não recepcionada ou revogada. Em que ação? Na ADI.
Matei a cobra e mostrei o pau (risos)? Foi!
Então veja que é possível em ADI também se analisar norma anterior ao próprio
parâmetro.
A teoria adotada no Brasil é a teoria da revogação ou não recepção.
Só que não é suficiente ainda. Nós sabemos agora qual a teoria adotada no Brasil:

66

teoria da revogação ou da não recepção.
Nós temos de analisar qual espécie de vício impede a recepção ou gera a revogação
do ato. Eu tinha falado um pouquinho antes em vício material ou vício formal. Então a gente
tem de analisa qual vício que impede ou não a recepção do ato.
Então o ato anterior pode ser incompatível (não falamos mais em inconstitucional)
com a nova Constituição materialmente ou formalmente. A gente vai ver agora esses dois vícios
que impedem a recepção ou se não impedem a recepção.
TIPOS DE VÍCIOS:
1) VÍCIO MATERIAL
Vício material impede a recepção ou não impede a recepção? Vício de conteúdo.

Impede a recepção! A gente vai melhorar um pouquinho isso.
Vício material impede a recepção. É possível, contudo, que o Tribunal

excepcionalmente module os efeitos da decisão, assim como faz com a declaração de
inconstitucionalidade, e permitir mesmo que haja uma incompatibilidade (no caso material),
que o ato seja mantido no sistema normalmente por um período de tempo com a modulação
temporal.
Pergunta do aluno: Mesmo com a incompatibilidade?
Resposta do professor: Mesmo que haja incompatibilidade material. Não estamos

falando da formal ainda, aqui.
Então, por exemplo, vamos imaginar que essa lei de 80 regule a sua categoria de
servidor público. Diz lá que vocês, dessa categoria de servidores, recebem dois salários
mínimos. Essa é a sua remuneração. Vamos agora ver se essa lei anterior é compatível ou não
com a nova Constituição. Artigo 7.º da Constituição, inc. IV. Esse é um dos artigos, dos
dispositivos mais bonitos da Constituição.

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Art. 7.º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais,

além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...)
IV – salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado,

capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e à de sua família
com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene,
transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe
preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para
qualquer fim.
O salário mínimo tem que atender “às suas necessidades e às de sua família”! Vai
ter que garantir você e a família. Com moradia sua e da família; alimentação sua e da família;
educação sua e da família; saúde – pagar lá o Golden Cross, o Amil; lazer – suas férias em
Orlando, sua e da família; vestuário – sua bolsa Gucci, sua e da família; higiene, transporte e
previdência social. Agora o que importa na parte final: “sendo vedada sua vinculação para
qualquer fim”. Vamos complementar isso aí: Súmula Vinculante n.º 6.
Súmulas do Supremo Tribunal Federal
Súmula Vinculante n.º 6
Não viola a Constituição o estabelecimento de remuneração

inferior ao salário mínimo para as praças prestadoras de serviço militar
inicial.
É a exceção. Sumula Vinculante n.º 4.

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Súmulas do Supremo Tribunal Federal
Súmula Vinculante n.º 4
Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo

não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de
servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão
judicial.
Então veja, não pode se vincular o salário mínimo a nenhuma remuneração, não é
isso? Inclusive, complementado por Súmula Vinculante. Então veja só, essa norma é compatível
materialmente ou incompatível com a nova Constituição? Incompatível, não é isso? vamos
admitir que essa norma tenha continuado a ser aplicada até 1990. Em 90 é proposta uma ADPF
pedindo para que essa norma seja declarada não recepcionada ou revogada – lembrando que
você recebeu até aqui, hein! Você está recebendo. O STF declara essa norma em 1990 revogada
ou não recepcionada. Se você diz que ela não é recepcionada a partir da entrada em vigor da
Constituição, o que você recebeu nesse período o que é que vai acontecer? Vai ter que
devolver. Você acha justo? Não. Então o que vai fazer o Tribunal? modular! Vai modular e vai
dizer:” vou manter essa lei materialmente compatível até 90! Daqui para frente não.”
Mas eu vou além, veja só! Se ele mantém até 90 e daqui para frente não, você
continua trabalhando, não continua? Daqui para frente você vai receber com base em que? O
administrador vai pagar o que quiser para você? Não! Ele tem de buscar uma lei, não tem? A lei
foi tida como revogada ou não recepcionada. Ele vai ter que buscar alguma outra norma. Ele vai
buscar o art. 7.º, inc. IV. Logo, ele vai te pagar o salário mínimo. Mas você ganhava dois salários.
Parece justo? Não! Vamos olhar o art. 7.º inc. VI. Também é uma garantia constitucional
Art. 7.º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais,

além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...)

69

VI – irredutibilidade do salário, salvo o disposto em

convenção ou acordo coletivo.
Então é um direito a irredutibilidade dos vencimentos, não é? Vocês vejam que essa
situação aqui ela vai acarretar uma situação de redução dos vencimentos. Então o que é que
pode fazer o Tribunal? Modular e manter, vejam só, essa lei até que seja editada nova lei. Então
veja que ele pode fixar um termo ou uma condição. Então muita atenção porque isso vai voltar
lá em controle. Normalmente, a gente fala que a modulação fixa um termo, não é isso? Mas ela
pode fixar uma condição. Não é só termo, mas uma condição. Qual a condição aqui? A edição
de nova lei. Ou poderia até mesmo o Tribunal fazer o que? Aqui em 1990 ele vê o valor do
salário mínimo. O salário mínimo em 1990 estava 100 reais. Dois, ele converte em 200 reais. É
chamada decisão aditiva, nesse caso. Aí ele está mudando o que era dois salários para 200
reais. Daqui para frente – veja só – aumentando o salário mínimo ele desvincula do salário,
passou a ter um valor real, e não um valor nominal.
Então o vício material impede a recepção? Sim, salvo se houver modulação pelo
Tribunal a exemplo do que ocorre com a declaração de inconstitucionalidade.
2) VÍCIO FORMAL
Não estão ficando muito assustados com minha aula não (risos)?
O vício formal não diz respeito ao conteúdo do ato, mas sim à forma do ato ou
procedimento para sua edição.
Nós vimos que o vício material impede a recepção. O vício formal impede a
recepção ou não? A gente deu até exemplo, aqui, de vício formal, ele impede a recepção ou
não? Tem regra, qual a exceção? Tem exceção? Você já está ali com o pé atrás: “o professor
está querendo me derrubar, já foi procurar a exceção para garantir”.
E aí, tem exceção ou não tem? Sim. Então muito cuidado, porque a tendência é a
gente dizer que o vício formal não impede a recepção. A gente vai lembrar lá do Código

70

Tributário, Código Penal. O Código Penal foi editado como Decreto, mas recepcionado como lei.
A gente fala Lei de Contravenção Penal, não fala? Mas é um Decreto. Ele foi recepcionado com
a forma exigida pela nova Constituição.
Então, o vício formal normalmente, ou seja, em regra não impede a recepção. Mas,
como eu disse, a gente tem que aprofundar.
Então coloquem uma observação.
OBSERVAÇÃO:
 ESPÉCIES DE VÍCIO FORMAL:
1) VÍCIO FORMAL SUBJETIVO OU VÍCIO DE INICIATIVA:
Ocorre quando a proposição legislativa (proposição é gênero que vai englobar

proposta de lei, proposta de decreto) for apresentada por quem não tinha legitimidade para
tanto.
Então, por exemplo, na vigência da Constituição de 1967, diz lá: a matéria “x” deve
ser regulada por lei de iniciativa do Presidente da República. Então, vem o Presidente da
República lá na ordem Constitucional anterior, e apresenta um projeto de lei. Até aqui não tem
vício nenhum. Ele é legitimado, não é? O projeto de lei é transformado em lei, portanto uma lei
de 80. Editada a nova Constituição ela diz que agora é uma matéria que era de iniciativa do
Presidente da República agora é de iniciativa dos deputados. Então, veja que agora quem pode
deflagrar o processo legislativo é o Presidente? Não, os deputados. Antes era o Presidente,
agora os deputados. Essa lei anterior pode ser recepcionada ou não? Pode! Por quê? Porque o
vício é de iniciativa e a iniciativa é analisada no momento de que? No momento em que o
projeto é apresentado. Logo, a mudança do legitimado só se aplica daqui para frente. Portanto,
não impede a recepção. Então, esse primeiro vício não impede a recepção.
O vício formal subjetivo não impede a recepção. Mudanças nessa lei é que agora
vão depender do novo legitimado. Mas não impede que essa lei seja recepcionada.

71

2) VÍCIO FORMAL PROCESSUAL OU PROCEDIMENTAL PROPRIAMENTE DITO.
Pode se dar em duas situações:
A primeira situação é quando se altera o ato que regula determinada matéria.

Então, a Constituição anterior exigia para regular a matéria lei ordinária. A nova Constituição
que alterou o ato não é mais lei ordinária. A Constituição agora exige lei complementar. Então
ela alterou o ato que regula a matéria. Não está falando do legitimado. Está falando do ato que
regula a matéria. Esse vício não impede a recepção. Então, permite-se que a norma seja
recepcionada com a nova forma estabelecida pela Constituição. Então, se era lei ordinária e a
nova Constituição exige lei complementar, ela passa a ser lei complementar formalmente.
Código Tributário, olha o exemplo; Código Penal; Lei de Contravenções Penais. Esse é o
exemplo. Então foi editada aqui, por exemplo, como Decreto, mas agora é lei. Está em forma de
lei, mas foi registrada como Decreto.
Eu costumo dizer que essa situação – se você lembrar do que eu estou falando aqui
também não diga não, senão você vai entregar a sua idade – eu estou lembrando aqui do
desenho dos Jacksons. Alguém já ouviu falar, aí? O que é que é esse desenho dos Jacksons? Era
uma família futurista em que era tudo automatizado. Tinha até coleira que passeava sozinha
com o cachorro. E o George Jackson (o pai da família) era um cara meio preguiçoso, bonachão
etc e tal, ele tinha uma dificuldade tremenda de acordar de manhã para ir trabalhar. Então, o
Jackson dormia no trabalho e tal. E eles tinham algo que eu adorava que era um alarme. O
alarme tocava, o Jackson desligava o alarme. Então o alarme vinha e jogava um copo d’água no
Jackson. Aí, Jackson virava e continuava dormindo. Aí o alarme vinha do teto (um gancho) e
agarrava o Jackson dormindo. Levantava ele dormindo, e colocava em uma esteira. Ele em pé,
dormindo na esteira e a esteira passava por um túnel e ele saía do túnel arrumado para ir para
o trabalho. Ou seja, entrou de pijama e saía de terno e gravata para o trabalho. Mas continua
sendo, na essência, George Jackson. Então eu só mudei aqui o que? A roupa. Entrou com o
pijama e saiu de terno. Mas a essência continua sendo a mesma. Então, essa situação que a
gente tem aqui é o armário do George Jackson: você entra com uma roupa e sai com outra, mas
não muda a essência. A essência continua sendo a mesma.

72

SEGUNDA SITUAÇÃO DE VÍCIO PROCEDIMENTAL:
Pode ocorrer ainda vício procedimental quando for alterado o procedimento para
edição do mesmo ato. Agora eu não mudo o ato, eu mudo só o procedimento, mas trata-se do
mesmo ato.
Então, por exemplo, a Constituição anterior diz que cabe a Resolução regular
determinada matéria. E fala lá que a resolução deverá ser aprovada por maioria absoluta.
Editada uma Resolução e aprovada por maioria absoluta, antes da Constituição. Aí diz a
Constituição que essa matéria continua sendo regulada por Resolução. Mas agora ela exige
quórum de dois terços. Eu não mudei o ato, mas mudei o procedimento em relação ao mesmo
ato. Esse vício formal em que eu mudei apenas o procedimento impede a recepção ou não?
Não. E não por quê? Porque o procedimento é para edição do ato. Então, é analisado no
momento em que foi editado. Por óbvio, o novo procedimento se aplica daqui para frente.
Então, esse vício também não impede a recepção.
Então, o vício formal subjetivo, o vício formal procedimental não impedem a

recepção.
3) VÍCIO FORMAL POR VIOLAÇÃO AOS PRESSUPOSTOS PARA EDIÇÃO DO ATO:
Em algumas situações, a Constituição exige antes que se edite o respectivo ato que
se cumpram determinados pressupostos. O não cumprimento desses pressupostos gera
invalidade do ato.
Veja que eu não falei anterior ainda não. Eu estou só explicando o vício.
Por exemplo, Medida Provisória editada sem que haja relevância e urgência.
Relevância e urgência não são pressupostos para se editar MP? São pressupostos para se editar
MP.

73

Agora imagine a seguinte situação:
Vamos imaginar que na ordem constitucional anterior, a Constituição anterior diga

“cabe à lei estadual criar município”. Foi editada uma lei estadual de 80 que criou um
município. Criou o município Bruno. Eu também tenho direito de dar o nome do meu filho ao
município, não é só o Antônio Carlos Magalhães. Era para se criado por lei, não era? Não existia
nenhum pressuposto. Foi criada a lei, logo, lei constitucional. Editada nova Constituição, ela
passa a estabelecer para criação, nesse exemplo do município, que antes da lei ser editada já
tem estudo de viabilidade municipal, já fez um plebiscito. Vamos ao art. 18, § 4.º da
Constituição agora.
Art. 18. A organização político-administrativa da República

Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal
e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição. (...)
§ 4.º. A criação, a incorporação, a fusão e o

desmembramento de Municípios far-se-ão por lei estadual. (...)
Ótimo, lei estadual. No meu exemplo, antes era lei estadual e agora continua lei
estadual. Sem problema algum. Continue.
Art. 18. (...) dentro do período determinado por Lei

Complementar Federal, e dependerão de consulta prévia, mediante
plebiscito, às populações dos Municípios envolvidos, após divulgação dos
Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na forma
da lei

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Então olha só, para eu criar município hoje, o ato exigido é lei estadual, mas antes
da lei estadual ser editada eu tenho que preencher determinados pressupostos. Eu tenho que
fazer estudo de viabilidade, tenho que fazer plebiscito. Se eu não faço isso hoje e apenas edito
a lei, a lei será inconstitucional por violar os pressupostos exigidos para sua edição. Esse vício
impede a recepção de ato anterior? Se não, por quê?
O mesmo raciocínio dos outros: são pressupostos para edição do ato. São
pressupostos que serão examinados no momento em que o ato for editado. Então esse vício
não impede a recepção. Esse também não impede a recepção.
O pessoal deve estar falando: “professor, falei! Não impede a recepção. Vício formal
não impede a recepção”. Eu não acabei ainda.
4) VÍCIO FORMAL ORGÂNICO OU VÍCIO FORMAL DE COMPETÊNCIA.
Ocorre quando determinado ato é editado por entidade federativa incompetente

para tanto.
Então, por exemplo, se o estado cria uma lei de trânsito, ela é constitucional ou
inconstitucional? Inconstitucional, porque trânsito é competência da União. Esse é o vício de
competência.
Vício formal orgânico de competência pode ser subdividido. Vou colocar o

esquema ali no quadro para vocês.

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 ESPÉCIES DE VICIO FORMAL ORGANICO:
1) VÍCIO FORMAL ORGÂNICO DECORRENTE DA DESFEDERALIZAÇÃO DA MATÉRIA
É a transferência de cima para baixo. Serve também para os Estados e municípios.
Pode ser da União para os estados, da União para os municípios, dos Estados para
os municípios. De cima para baixo.
Matéria que até então era de competência técnica da União, passa à competência
dos Estados. Veja que nós estamos, no momento, querendo desfederalizar algumas matérias e
até federalizar outras. Está em discussão federalizar alguns impostos, desfederalizar outros
impostos. Isso acontece!
2) VÍCIO FORMAL ORGÂNICO DECORRENTE DA FEDERALIZAÇÃO DA MATÉRIA.
De baixo para cima. Pode ser do município para o Estado, do município para a
União. De baixo para cima.
Então veja que no primeiro caso, nós tínhamos lá uma única lei. No segundo caso,
nos temos 26 ou 27 incluindo o DF. Uma lei do Rio, uma lei de São Paulo, uma lei de Minas
Gerais. Nos dois casos que eu vou mostrar aqui, o vício é de conteúdo ou o vício é de forma? De
forma. Eu não estou dizendo que o conteúdo é incompatível. Estou dizendo que quem editou
tinha competência e agora não mais tem competência para tanto. Esse vício formal orgânico
impede a recepção ou não?
No primeiro caso, eu tenho uma única lei, não tenho? De caráter nacional. Agora
cada Estado tem de ter a sua própria legislação. Esse vício não impede a recepção por força da
continuidade do ordenamento jurídico. Então recepciona essa lei anterior que continua a ser
aplicada a todos os Estados até que cada Estado edite sua própria lei. Então, vai recepcionar e,

76

se o Rio de Janeiro edita sua própria lei, ela não se aplica mais ao Rio de Janeiro, mas continua
aplicável aos demais. Então esse primeiro não impede.
O segundo tem como recepcionar?
O vício formal orgânico decorrente da desfederalização de matéria não impede a

recepção. A norma é recepcionada, continuando a ser aplicada a todos os Estados até que cada
um edite sua própria lei.
Normalmente, mas não necessariamente, nessas situações são adotadas normas de

transição. Normalmente, mas não necessariamente.
A segunda espécie, o vício formal orgânico decorrente da federalização de

matéria: nesse caso, matéria que até então era de competência dos Estados passa a ser
transferida à União. Federalizada, portanto. Nessa espécie, em tese, há recepção.
Vamos dar exemplo recente não de federalização, mas de desfederalização.

Emenda Constitucional n.º 69, art. 48, inc. IX.
Art. 48. (...)
IX – organização administrativa, judiciária, do Ministério

Público e da Defensoria Pública da União e dos Territórios e organização
judiciária e do Ministério Público do Distrito Federal; (...)
Como é que dispunha, originariamente, esse dispositivo? Pegue lá esse dispositivo,

por favor. Eu vou ler como é que era o originário para vocês entenderem como é que é a
diferença. Dizia:
Art. 48. (...) (texto original)
Cabe ao Congresso Nacional

77

XI – regular a organização administrativa e judiciária do

Ministério Público, da Defensoria Pública da União e dos territórios e a
organização judiciária do ministério Público e da Defensoria Pública do
Distrito Federal
O que é que mudou agora? Olha como era a redação original: organização
administrativa e judiciária do Ministério Público, da Defensoria Pública da União e dos
territórios. Isso cabia a quem? Ao Congresso Nacional. Então a organização judiciária não cabe
ao legislador local, cabe ao Congresso Nacional. Organização judiciária do Ministério Público e
da Defensoria Pública do DF. Então quem regulava a Defensoria Pública do DF? A União. E
agora, tem isso lá? Não mais. Agora quem regula a Defensoria Pública do DF é o DF. Então a
matéria foi desfederalizada pela Emenda Constitucional 69. Houve desfederalização. A EC 69 é
exemplo de desfederalização. Em Tributário, inclusive, você tem federalização,
desfederalização. Agora fique esperto tanto para a federalização quanto para a
desfederalização.
Então, vimos inicial. Agora, antes de fechar, vamos ver a característica do PCO
incondicionado. Então, já vimos soberano, vimos permanente, vimos extraordinário, e agora
incondicionado.
E) INCONDICIONADO
O que significa esse termo?
Significa que o Poder Constituinte originário não está condicionado a qualquer

procedimento previamente estabelecido na sua manifestação. Em outros termos, o PCO pode
definir o seu próprio procedimento de manifestação.
Vejam que nós temos Constituições dogmáticas, que são Constituições editadas em
um momento específico através da Assembleia Constituinte. Temos Constituições históricas,
não temos? Temos Constituições que dependem ou de plebiscito ou de referendo, não temos?
Então nós temos procedimentos distintos para a edição de uma Constituição. Então, não há um

78

procedimento prévio (previamente estabelecido) para manifestação do Poder Constituinte

Originário. Então ele define os seus próprios procedimentos de manifestação. Por isso é que ele
é incondicionado.
O resto a gente deixa para a próxima aula, que a gente vai exigir um pouquinho
mais.
Pessoal, um abraço! Espero não ter assustado, mas ter motivado! Um abraço para
vocês, até a próxima.


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Então, começando com bibliografia.

A bibliografia, eu vou indicar alguns livros para vocês. Eu fui pegando as

Opção 1: Gilmar Mendes:

Então primeira opção, o constitucionalista mais simpático do Brasil, Gilmar Mendes

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OPÇÃO 2: Dirley da Cunha

OPÇÃO 3: Bernardo Gonçalves

Terceira opção é o livro do Bernardo Gonçalves – amigo meu – constitucionalista

OPÇÃO 4: Pedro Lenza

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OPÇÃO 5: Marcelo Novelino

O quinto é o livro do Marcelo Novelino. Também tem uma estrutura bastante

Dúvida quanto a bibliografia? Não? A gente vai em hermenêutica. E só para citar,

Pergunta do aluno: INAUDÍVEL.

Resposta do professor: O Alexandre Moraes tinha ficado um pouquinho para trás,

Pergunta do aluno: INAUDÍVEL.

Resposta do professor: Então o Barroso é bem resumido. O do Barroso, os dois são

Pergunta do aluno: INAUDÍVEL.

Resposta do professor: Não se compara com os outros não. Em termos de matéria

Resposta do Professor: pode usar também. Pode utilizar também o do Guilherme

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Pergunta do Aluno: o do Barroso é só aquele de controle de constitucionalidade?

Resposta do Professor: o do Barroso...não é da instituição não...mas pode usar.

1) Constitucionalismo – origem, evolução, espécies de constitucionalismo.

2) Poder Constituinte – doutrina e jurisprudência do STF.

3) Hermenêutica constitucional – muita doutrina e também muita jurisprudência

4) conflito normativo – eu vou destacar extrínseco e intrínseco para vocês. E ao

5) controle de constitucionalidade. Esse é o terror dos alunos de Constitucional,

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6) direitos fundamentais. Direitos fundamentais: Teoria Geral; muita doutrina;

7) separação de poderes. Em Constitucional, a ênfase maior é no Poder Executivo e

Poder Executivo: estrutura e funcionamento; eleições e impedimentos; funções

Poder Legislativo: estrutura e funcionamento; funções típicas e atípicas;

8) Sistema constitucional de crises: Intervenção federal; estado de defesa; estado

9) repartição de competências constitucionais ou repartição espacial de

Bom, pessoal, alguma dúvida sobre a bibliografia e o roteiro de estudos?

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Quem puder, por favor, vamos ao art. 60 da Constituição.

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante

I – de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos

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III – de mais da metade das Assembleias Legislativas das

§ 1.º. A Constituição não poderá ser emendada na vigência

§ 2.º. A proposta será discutida e votada em cada Casa do

§ 3.º. A emenda à Constituição será promulgada pelas

§ 4.º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda

I – a forma federativa de Estado;

II – o voto direto, secreto, universal e periódico;

III – a separação dos Poderes;

IV – os direitos e garantias individuais.

§ 5.º. A matéria constante de proposta de emenda rejeitada

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Leia o art. 29, se você puder.

Essa discussão a gente vai voltar e aprofundar, quero só mostrar a importância da