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PERSPECTIVA HISTÓRICA
RESUMO
O artigo que se edifica é construído por duas mentes que se propõem discutir questões
fundamentais, como: a força viva da jurisprudência que costura princípios abstratos com
conflitos existentes na sociedade e que são levados aos magistrados. Compreender o papel da
jurisprudência nos dias de hoje comporta um repensar de sua importância histórica. A
valorização da jurisprudência tem recebido, por parte dos pensadores, graus e dimensões
diferentes no que se refere à cultura e à maneira de ver o direito e o seu processo de
construção. Este artigo buscou demonstrar a importância do estudo do caso concreto e tem por
objetivo instigar o leitor que por via dos casos da vida se formam abstrações e esta abstração
faz nascerem modelos, assim ao se focar nos novos casos que surgem na sociedade a cada dia
se constroem novos modelos e novas abstrações são construídas.
Palavras-chave: Jurisprudência; Direitos Fundamentais; Precedentes.
* Advogada. Doutora em Direito pela Universidade Federal do Paraná – UFPR (2002). Mestre em Direito pela
Universidade Federal do Rio Grande do Sul – UFRGS (1998). Graduada em Direito pela Pontifícia Universidade
Católica do Rio Grande do Sul – PUCRS (1988). Professora e pesquisadora do Pós-Graduação em Direito da
Universidade do Oeste de Santa Catarina – UNOESC. Coordenadora/Líder do Grupo de Pesquisas (CNPq)
intitulado “Direitos Fundamentais Civis: A Ampliação dos Direitos Subjetivos” - UNOESC. Avaliadora do
INEP/MEC e Supervisora do SESu/MEC. E-mail: crispezzella@uol.com.br
** Professor e pesquisador da Universidade do Oeste de Santa Catarina – UNOESC. Mestre em Instituições
Jurídico-Políticas pela Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC. Doutor em Direito na Pontifícia
Universidade Católica do Rio Grande do Sul – PUCRS. E-mail: cristhian.demarco@unoesc.edu.br
ABSTRACT
The article is built of two minds that propose to discuss key issues, such as life force of law
that seam abstract principles in society and conflicts that are brought before the magistrates.
Understanding the role of law today involves a rethinking of its historical importance. The
appreciation of the case has received, by the thinkers, different degrees and dimensions in
relation to culture and way of seeing the law and its construction process. This article sought
to demonstrate the importance of studying the case and aims to entice the reader through the
life cases that form abstractions wich create models , so by focusing on new cases that arise in
society at every day this construct new models and new abstractions are built.
Keywords: Jurisprudence; Fundamental Rights; Precedent.
INTRODUÇÃO
La storia presenta una continuità in cui è pur sempre arbitrario fissare delle date
iniziali e finali. D'altra parte essa presenta pure una varietà, tutto un fluttuaredi
elementi sociali, che importa trasformazioni. Il giurista, che coglie nella struttura
sociale l'unità e organicità di un ordinamento giuridico, che valuta nel complesso di
enti sociali la molteplicità di ordinamenti giuridici e ne definisce i rapporti, che
individua i caratteri di una organizzazione politica e ne segue le vicende, segnerà
unità e pluralità, multiplicità, fusioni, estinzioni, estinzioni, sucessioni. (GROSSO,
1955, p. 3).19
Art. 102. § 2º. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal
Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de
constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante,
relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública
direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. 26
CONCLUSÃO
A questão central proposta neste artigo escrita por duas mentes, impede, de início,
explicitar o sentido e o alcance da metodologia que sustenta a formulação apresentada.
Demonstrou-se que o estudo do caso concreto realiza uma força motivadora de investigação
jurídica e um papel de envolver tanto aos preocupados com as questões teóricas como aqueles
interessados, do ponto de vista concreto, na solução dos casos da vida que ocorrem, ou podem
vir a ocorrer no dia a dia, e por vezes, ficam sem um estudo mais apurada.
Compreender o estudo do direito ancorado na teoria em conjunto com o de casos
reais traz um referencial instigante por parte daqueles que se iniciam na investigação de um
determinado tema, assim como renasce, nos mais experientes, um interesse peculiar em razão
do enfrentamento, ainda pouco utilizado nas escolas brasileiras permitindo toda uma visão
sincronizada do direito.
Este artigo buscou demonstrar a importância do estudo do caso concreto e tem por
objetivo instigar o leitor que por via dos casos da vida se formam abstrações que faz nascer
modelos, mas que ao se focar em novos casos que surgem na sociedade a cada dia se
constroem novos modelos e novas abstrações são construídas.
Não houve o objetivo de esgotar as questões que envolvem o papel da jurisprudência
nos dias de hoje, nem no passado do largo espaço de tempo conhecido como direito romano,
mas sim criar pontes do passado e verificar a diferença de cada época e a relevância do
trabalho de cada um na construção do direito, pois os casos da vida só chegam ao judiciário
em virtude do desconforto de uma parte que busca um procurador e elabora uma formulação
diante das fórmulas, leis e regras jurídicas já existentes ou com base em princípios e confere
vida a um caso permitindo a partir deste momento a manifestação do Estado por parte do
Judiciário.
Notas explicativas
1
“Não é a norma, pois, a fonte exclusiva dos direitos, senão a norma com os fatos sociais substancialmente
conjugada, segundo as necessidades, as contingências e as aspirações humanas, individuais e coletivas, cujas
soluções formam a ordem jurídica.” (RÁO, 1981, p. 19).
2
Savigny visualizou a jurisprudência romana assim: "Este método (romano) no es, en absoluto, propiedad
exclusiva de un escritor más o menos grande, sino que es un bien común a todos; y aunque entre los escritores
la fortuna en su aplicación esté muy desigualmente repartida, el método es siempre el mismo. Incluso si
tuviéramo íntegramente sus escritos ante nosotros, nos encontraríamos con un número mucho menor de
individualidades descollantes que en cualquier otra literatura. En cierto sentido, todos trabajaran en una sola y
única gran obra, y, por ello, la idea que está en la base de la compilación de las Pandectas no es del todo digna
de reproche. Toda su literatura jurídica era un todo orgánico, de manera que se podría decir, con un término
técnico de la doctrina moderna, que los juristas concretos eran personalidades fungibles". Conforme refere
Schulz (1990. p.128-129).
3
Ressalte-se o pensamento filosófico de Gadamer (1986, p. 346 et seq.) que refere ser a primeira de todas as
condições hermenêuticas a pré-compreensão (Pré-compreensão vista como o entender-se na coisa, e só
secundariamente destacar e compreender a opinião do outro como tal). José Francisco Zúniga García (1995)
sustentou: “a juicio de Gadamer, una auténtica relación con el otro es la que lo que importa es dejar valer las
pretensiones del otro contra las propias pretensiones, y esto significa, para Gadamer, estar abierto, no sólo estar
dispuesto a hablar sino también a oír: “La apertura hacia el otro - comenta - implica, pues el reconocimiento de
que debo estar dispuesto a dejar valer en mí algo contra mí, aunque no haya ningún otro que lo vaya a hacer
valer contra mí”. A estos tipos de experiencia del tú le corresponden tres tipos de relación con la tradición. En
primer lugar, la que surge de la mera aplicación del método científico. Aqui lo importante es alcanzar una visión
“objetiva” de lo que dice la tradición: igual que el conocimiento de gentes no implica un auténtico
reconocimiento del porque lo convierte en un medio, la conversión de la tradición en un “objeto” científico
supone la negación de su existencia como tú, como “alguien” que pretende decir algo. En segundo lugar, como
correlato de la experiencia reflexiva del tú, Gadamer propone la conciencia histórica. Esta sí reconoce a la
tradición como alteridad, como algo “otro” de sí misma. Pero, en la medida en que la conciencia pretende salvar
la distancia que la separa de la tradición y aprender desde sí misma el espesor del pasado, tampouco en ella se da
un auténtico reconocimiento del tú, tal y como vimos en la experiencia reflexiva. En realidade, la renuncia de
Gadamer a ambas está basada en que ni en una ni en otra se da una auténtica dialética.”
4
Atualmente, o Central Office Information considera como as principais fontes do Direito do Reino Unido da Grã-
Bretanha a legislação, o direito consuetudinário e as disposições legais da comunidade Européia. Para o Direito do
Reino Unido da Grã-Bretanha a statute law consiste no conjunto de leis escritas originadas do parlamento. A statute
law só tem significado em relação à common law. Todavia, se a statute law inexiste, ainda assim se teria um
sistema no direito Britânico, pois a common law é sua estrutura. O contrário não se verificaria, pois haveria apenas
leis desconexas. Por outro lado, a statute law, prevalece sobre a common law quando ambas competem. Central
office of information (1989, p. 36). Lembra Cross (1976) que a origem da statute law não seguiu nenhuma
influência de qualquer sistema de direito codificado, mas representou a incorporação dos textos transformados em
statutes o direito casuístico vigente, relatando-os inclusive como fontes. A statute law tem se demonstrado um
instrumento para acelerar esta renovação por meio da sistematização, mesmo que parcial, da common law em
sucessivas leis elaboradas pelo Parlamento. A repercussão da statute law é limitada pela tradição da interpretação
que resulta em um poder compartilhado pelo Parlamento e pelas Cortes Inglesas na continuidade do direito Inglês.
Refere Allen que a aplicação de um estatuto ou de uma lei não é automática, nem nunca poderia ser como todas as
normas legais há de produzir e produzem seus efeitos por meio da interpretação dos tribunais, pois a interpretação
da lei é em si mesma uma ciência. Ver Allen (1969).
5
"Mais do que para o Direito francês, o conhecimento histórico é indispensável quando se considera o Direito
Inglês. Este não conheceu renovação pelo direito Romano, nem a renovação pela codificação, que são
características do direito Francês e outros direitos da família romano-germânica".
6
Gustavo Tepedino adverte que: “a máxima contida no art. 3o. da LICC, segundo a qual ninguém se escusa de
cumprir a lei, alegando que não a conhece”, tenha se transformado em uma espécie de mito, numa sociedade em
que, como acentuou Pietro Perlingieri, “a desigualdade mais odiosa e mais penosa não se estabelece entre quem tem
e quem não tem, mas sobretudo entre quem sabe e quem não sabe”. Se a legislação não resolve todas as situações e
os conflitos reais e potenciais encontráveis na sociedade, o estudo do caso concreto e a escolha mais adequada passa
a ser um método que renasce em interesse e perspectivas para compor e recompor as lacunas que se abrem a todo o
instante.
7
Autoridade no sentido original (augere, latim) "fazer crescer".
8
Jörs e Kunkel (1965, p. 30) referem que os pretores e ediles eram, em regra, jovens que haviam sido elevados a
seus cargos por virtude de sua posição política ou pessoal, e não pela sua capacidade, de maneira que sem o
constante auxílio dos verdadeiros peritos não poderiam construir o direito honorário.
9
Autoridade compreendida no sentido referido pelo conteúdo descrito nota 10.
10
O período nominado helenístico tem relação com o momento histórico em que a cultura grega foi mais
amplamente incorporada a cultura romana e sofreu alterações frente aos interesses de ordem prática dos
romanos. A cultura grega difundida em Roma disseminada entre os povos não-gregos, principalmente orientais
foi a helenística, que se contagiou com o espírito romano e perdeu em profundidade, criatividade e classicismo.
11
O estudo do direito romano pode ser visualizado sob diferentes enfoques temporais, utilizou-se aqui a
classificação de Max Kaser, que circunscreve o período clássico assim: "Com o nome de clássicos designamos
os juristas com essa máxima perfeição e validade permanente, graças às quais as suas obras podem servir de
modelo às épocas futuras e até aos nossos dias. Esta jurisprudência não elaborou teorias de escola, antes
prosseguiu numa orientação 'prática' que, partindo das criações dos juristas, teve em vista a solução clara de
casos jurídicos concretos apresentados pela vida: a construção de conceitos jurídicos serviu-lhe apenas de apoio
para a solução desses casos." (KASER, 1999. p. 20). Luiz Edson Fachin (2000, p. 4) faz uma advertência que
merece ser reproduzida: "Precisão e rigor não se confundem, necessariamente, no trato dos signos e conceitos
jurídicos, com formalismo excessivo e despropositado. É certo que o saber jurídico que se encastela em
definições e abstrações pode ser impreciso e negligente com o seu tempo. Daí porque o tradicional se opõe ao
contemporâneo, mas este não pode nem deve negligenciar o clássico."
12
Conforme Bretone (1990, p. 83), ius civile remonta à época mais arcaica e refere-se às relações entre os
membros da civitas, indicando, no seu conjunto, a organização jurídica da cidade.
13
Ver nesse sentido Pezzella (1998, p. 82).
14
Cabe fazer a diferença no que toca ao nome e ao conceito do significado de compilação e codificação. A
primeira significa um acúmulo de conhecimentos reunidos de maneira a não atentar para uma estrutura lógica
facilmente identificada como as experimentadas, pela segunda, que responde a uma estrutura identificável na
qual, por muitas vezes, se verificam uma estrutura geral e outra mais específica. As compilações legislativas
elaboradas ao longo da cultura jurídica mesmo que nominalmente tenham recebido o título de código eles não
continham a essência de um código, pois faltavam a estrutura e a compreensão para a sistematização, e o
acúmulo político social e cultural apenas conhecidos ao final de mil e oitocentos; existem também as questões de
ordem material que dificultavam a deflagração desta técnica como o uso corrente do papel e a indústria da edição
destes materiais. Para maiores esclarecimentos, ver o estudo realizado pelo Prof. Dr. Paolo GROSSI no ciclo de
palestras sobre Fondamenti del pensiero giuscivilistico moderno por ele apresentado no ano de 1995 na
Universidade Federal do Rio Grande do Sul, oportunidade em que o palestrante foi agraciado com o título de
doutor Honoris Causa. Citado resumidamente aqui, trata da ruptura causada pela codificação, na percepção do
autor. O passado deve se tentar pensar conforme a mentalidade que a cultura da humanidade pode desenvolver
até aquele período. Não se pode pretender que os romanos tenham tido um pensamento sistemático, pois os
romanos não possuíam um ordenamento assim e sequer possuíam esta preocupação. Obra referencial sobre
sistema é a de Canaris, C. W. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito. Tradução
do original alemão: Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz. No que toca à denominada Lei das
XII Tábuas, Betti (1947, p. 44) elucida esta questão assim: "In primo, le XII Tavole non debbono concepirsi
come una codificacione in senso moderno, cioè como una raccolta tendenzialmente universale, di norme di uma
data materia: i principi fontdamentali de ius civile non sono, in genere, nelle XII tavole, che contengono
disposizioni complementari e derogatorie. In secondo lougo, le XII tavole sono la legislazione di una società,
ancora poco evoluta, di piccoli agricoltori". Tradução livre: (Em primeiro lugar, as XII Tábuas não devem ser
concebidas como uma codificação em sentido moderno, isto é, como uma coletânea tendenciosamente universal,
de normas de uma dada matéria: os princípios fundamentais do ius civile não estão, em geral, nas XII Tábuas,
que contêm disposições complementares e derrogatórias. Em segundo lugar, as XII Tábuas são a legislação de
uma sociedade, ainda pouco evoluída, de pequenos agricultores.) No mesmo sentido, Arangio-Ruiz (1994, p. 78)
refere: "con seguridad las XII tablas están muy lejos de ser lo que nosotros denominamos una codificación".
15
Para melhor compreender aequitas, merece ser reproduzida a seguinte passagem descrita por António Manuel
da Rocha Menezes Cordeiro: "A menção bonum et aequum, tal como a aequitas, não concitou o aprofundamento
folológico dedicado à fides. KIPP considera-a como um fortalecimento de aequum que AUSFELD, por seu
turno, deriva do indo-europeu ékah-uno. Há, ainda, quem tente uma aproximação ao grego 'ó - conveniente,
verdadeiro, exacto, justo – com ligação nítida ao conceito aristotélico célebre da'' . Não parece
arriscado – recordar-se as composições, já conhecidas, da bona fides e do dolus malus, a que se poderiam
acrescentar outras, como a do bonus pater familias – opinar pela natureza artificial do termo, numa asserção
reforçada pelo emprego jurídico preciso a que inicialmente foi destinada. Depara-se, com primazia, um sentido
técnico-jurídico. Neste emprego bonum et aequum, aditado a certas fórmulas processuais clássicas, equivalia a
diferir ao juiz competência para calcular o montante da soma da condenação. Daqui emerge a contraposição dos
iudicia in bonum et aequum concepta aos bonae fidei iudicia: nestes, como se viu, eram cominados vários
poderes ao juiz que, embora muito concretos, implicavam a concessão de meios para uma decisão
qualitativamente mais perfeita; naqueles, a ampliação era meramente quantitativa: determinar o quantum a
arbitrar ao autor ganhante". Assim referiu Menezes Cordeiro (1984, p. 114).
16
O tribuno da plebe surge com o resultado das lutas entre patrícios e plebeus. Inicialmente foram escolhidos
dois tribunos da plebe, o máximo chegou a dez. Os patrícios e os escravos sempre foram excluídos. Os tribunos
eram eleitos diante da coletividade dos plebeus, inicialmente por cúrias e posteriormente por tribos, seguindo o
modelo dos cônsules. A atuação do tribuno da plebe restringia-se territorialmente à cidade, sempre pôde
convocar os plebeus para eleições e construir o tribunal para fazer acordos, mas nunca lhe foi concedido o
imperium militar. Ver, para maiores esclarecimentos, Mommsen (1942, p. 233-236).
17
Estado romano é escrito em itálico porque não se pode dizer que naquela época existisse um Estado propriamente,
pois este só vai existir a partir do momento em que todas as pessoas são consideradas livres para entre si e em face do
Estado possam requerer a proteção jurídica de seus direitos.
18
Autoridade compreendida como aquele que detém uma porção do poder e a utiliza para mantê-lo, porque
entende que este é o seu papel a desempenhar e a essência de sua função, na esfera desta restrita perspectiva.
19
Tradução livre: “A história apresenta uma continuidade na qual é sempre arbitrário fixar as datas iniciais e
finais. De outra parte ela apresenta também toda uma variedade, todo um flutuar de elementos sociais, que
importam transformações. O jurista, que colhe na estrutura social a unidade e a organicidade de um ordenamento
jurídico, que valoriza no complexo de entes sociais a multiplicidade de ordenamentos jurídicos e deles define as
relações, que individualiza as características de uma organização política e delas segue as vicissitudes, assinalará
unidade e pluralidade, mutações, fusões, extinções, sucessões”.
20
“A função criadora de Direito dos tribunais é especialmente manifesta quando a decisão judicial tem o caráter
de um precedente, ou seja, quando a decisão judicial cria uma norma geral. Onde os tribunais estão autorizados
não apenas a aplicar o Direito substantivo preexistente nas suas decisões, mas também a criar Direito novo para
casos concretos, existe uma compreensível tendência de se dar a essas decisões judiciais o caráter de
precedentes. Dentro de tal sistema jurídico, os tribunais são órgãos legislativos exatamente no mesmo sentido em
que o órgão é chamado legislativo no sentido mais restrito e comum do termo. Os tribunais são criadores de
normas jurídicas gerais.” (Ibid.)
21
A respeito do aspecto dinâmico da lacuna normativa interessante é a passagem da BverfGE 82,6(12): "A
evolução real ou jurídica pode, contudo, deixar uma regulação até então clara e perfeita, incompleta, carente e,
simultaneamente, susceptível de complementação. A admissão jurídico-constitucional à investigação e a
colmatagem de lacunas acha a sua justificação, entre outras coisas, no fato de que as leis estão submetidas a um
processo de envelhecimento. Elas encontram-se em um ambiente de relações sociais e de concepções
sociopolíticas, com cujas transformações o conteúdo normativo também pode mudar-se (comparar com BverfGE
34, 269[288]). À proporção que se formam lacunas legais em virtude de tais transformações, a lei perde a sua
capacidade de manter pronta para todos os casos, a que a sua regulação aspira, uma solução justa. Os tribunais, em
decorrência, estão autorizados e obrigados a examinar o que, sob as circunstâncias modificadas, é 'Direito' no
sentido do art. 20, alínea 3, da Lei Fundamental" (BverfGe-Bundesverfassungsgerichtsentscheidung [Decisão do
Tribunal Constitucional Federal]). Heck (1995, p. 186). No que toca à essência dinâmica do Direito já me
posicionei, assim: "O Direito e a lei podem conter uma igualdade de conteúdo, mas podem também não conter, até
porque não há necessidade ou interesse de todo o direito ser abarcado em leis. O Direito corresponde um estado
jurídico-cultural de um povo, numa certa época em um dado momento histórico. Por sua vez a lei expressa em parte
este estado jurídico-cultural de um povo, numa certa época em um dado momento histórico, e apenas em parte. Não
raras vezes, a lei é apenas uma parcela do Direito que pode e deve ser descoberta pela doutrina e pela
jurisprudência." Ver neste sentido Pezzella (1997, p. 199-224). O Legislativo, em regra, e por característica atua
sempre de maneira retro-datada disciplinando os conflitos já existentes na sociedade, mas descompassado no
tempo. O conflito existe e a resposta legislativa chega depois. É difícil que ele responda de maneira concomitante
com uma antecipação. O processo de legitimação das atitudes e iniciativas legislativas necessita de uma prévia
discussão e amadurecimento social. O fato de encarar que o Judiciário elabora e sistematiza o direito muito tempo
depois dos conflitos estarem sendo sentidos pela sociedade não tem por objetivo restringir a sua importância, mas
referir que a sua atuação funda-se sob a construção abstrata da norma e não na construção de normas e medidas
prontas para servirem a casos concretos determinados.
22
Compreende-se o advogado de maneira lata e não stricto sensu, todos aqueles que advogam causas na esfera
pública ou privada, como, por exemplo, os procuradores do Estado, procuradores autárquicos, defensores
públicos, advogados liberais, advogados empregados de empresas, advogados associados, advogados
empregados, enfim todos aqueles que trabalham na defesa dos interesses das partes.
23
O Legislativo, em regra, e por característica atua sempre de maneira retro-datada disciplinando os conflitos já
existentes na sociedade, mas descompassado no tempo. O conflito existe e a resposta legislativa chega depois. É
difícil que ele responda de maneira concomitante com uma antecipação. O processo de legitimação das atitudes e
iniciativas legislativas necessita de uma prévia discussão e amadurecimento social. O fato de encarar que o
Judiciário elabora e sistematiza o direito muito tempo depois dos conflitos estarem sendo sentidos pela sociedade
não tem por objetivo restringir a sua importância, mas referir que a sua atuação funda-se sob a construção abstrata
da norma e não na construção de normas e medidas prontas para servirem a casos concretos determinados.
24
As omissões do Executivo se devem a uma série de situações diversas desde a inépcia para administrar,
podendo ser também uma momentânea inviabilidade material ou um descuidar de prioridades e conhecimento
das responsabilidades administrativas.
25
Cf. Recurso Especial n. 1177878/SP, Relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 06/04/2010,
publicada no Diário da Justiça em 14/04/2010. Recurso Especial n. 710.716/RS, Relatora Ministra Eliana
Calmon, Segunda Turma, julgado em 08/11/2005, publicada no Diário da Justiça em 21/11/2005. Embargos de
Divergência em Recurso Especial n. 286.404/PR, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em
12/11/2003, publicado no Diário da Justiça em 09/12/2003.
26
A redação substituída era a seguinte: § 2.º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal
Federal, nas ações declaratórias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, produzirão eficácia
contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo.
(Incluído em § 1º pela Emenda Constitucional nº 3, de 17/03/93)
27
Cf. Representação n. 1.417/DF, Ministro Moreira Alves, julgado em 09/12/1987, publicada no Diário da
Justiça em 15/04/1988.
28
Cf. Mandado de Injunção n. 708, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 25/10/2007,
publicado no Diário da Justiça em 31/10/2008.
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WIEACKER, Franz. The Importance of Roman Law for Western Civilization and Western
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