Tomo 8 Pontes de Miranda Comentarios Ao Codigo de Processo Civil

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
TOMO VIII
(Arts. 539-565)
TITULO X
DOS RECURSOS
(Continuação)
CAPITULO VI
Dos Recursos para o Supremo Tribunal Federal
SEÇÃO 1
Da apelação cível e do agravo de instrumento
1)Competência recurso ordinária do Supremo Tribunal Federal
2)Prejulgado e decretação de inconstitucionalidade
3)Determinação constitucional da recursabilidade para oSupremo Tribunal

Federal 4)Processo dos recursos no Supremo Tribunal Federal
Art. 539
1)Julgamento de recurso em causa entre Estado estrangeiro e Municipio ou

pessoa domiciliada ou residente no Brasil
2)Apelação
3)Agravo de instrumento
Art. 540 e parágrafo único

1)Admissibilidade e procedimento das apelações e dos agravos de
instrumento 2)Procedimento no Superior Tribunal Federal
SEÇÃO II
Do recurso extraordinário
1)Conceito e função do recurso extraordinário
2)Extensão da competência do Supremo Tribunal Federal,a respeito do

recurso extraordinário 3)Decisão de única ou última instancia
4)Ação rescisória e recurso extraordinário
5)Pressuposto da procedência estranha da decisão
6)Fixação terminológica: “recurso extraordinário”
7)Fim da criação e do emprego do recurso extraordinário
8)Conceito de lei federal
9)Direito intertemporal do recurso extraordinário
10)Recurso, e não ação
11)Recurso extraordinário e impostos ou taxas
12)Legitimação ativa recursal
Art. 541
1)Competência recursal extraordinária do Supremo Tribunal Federal
2)Infração da Constituição, de tratado ou de lei federal....
3)Existência e eficácia da regra jurídica federal

4)Negação de validade à lei federal ou de tratado perante a Constituição e
não-aplicação da regra jurídica 5)Afirmação de Validade de lei ou ato dos
governos locais
6)Lei e atos locais, não necessariamente decisões de tribunais locais

7)Divergências jurisprudenciais a respeito de lei federal
8)“ unica ou última instância”
9)Pressuposto de não caber outro recurso
10)Eficácia da decisão no recurso extraordinário
11)Função normativa do Supremo Tribunal Federal
1)Dispensa de termo
2)Interposição por petição
3)Fundamentação
4)Prazo para interposição
5)Exposição de fato e de direito
6)Divergência de interpretação
Art. 543 e §§ 1.0, 2.0, 3~a e 4•O
1)A quem se apresenta a petição
2)Vista dos autos e prazo para a impugnação
3)Admissão do recurso extraordinário e vista dos autos
4)Atualização do texto
5)Conhecimento de recurso extraordinário
6)Eficácia da interposição do recurso extraordinário
7)Vistas e razões
8)Prazo para apresentação de razões do recurso extraordinario
9)Conseqüência do julgamento quanto ao não-recorrente
10)Defesa e prazo de entrega
11)Preparo e remessa dos autos à secretaria do Supremo Tribunal Federal
1)Indeferimento liminar à petição do recurso extraordinário
2)Agravo de instrumento .
3)Certidão do despacho denegatório
4)Irrecorribilidade da decisão no recurso de agravo de instrumento
5) Execução e carta de
Preparo do recurso extraordinário
Carta de sentença
Execução provisória da sentença
Força maior e preclusão do prazo
Processo no Supremo Tribunal Federal

Julgamento do recurso extraordinario
Embargos infringentes do julgado
Interposição e eficácia
Trãnsito em julgado e recurso extraordinário
Contingência
Embargabilidade
CAPITULO VII
Da ordem dos Processos no Tribunal
1) Ordem do processo
2)
Art. 547 Processo na superior instância: protocolização
Registro
Art. 548
1) Distribuição e modo de distribuir
2)Publicidade da distribuição
3)Juizes e decisão
4)Redistribuição
5)Nulidade não-cominada e os princípios

1)Subida dos autos e visto
2)Prazo de subida
3)Deserção da apelação
4)Relator
5)Pontos controvertidos
Art. 550
1)Procedimento sumaríssimo
2)Contagem do prazo
Art. 551 e §§ 1.0, 2.0 e 3~0
1)Revisor e recursos
2)Ordem para indicação do revisor
3)Visto do revisor
4)Procedimento sumaríssimo
Art. 552 e §§ 1.0, 2.0 e 3~0
1)Visto do revisor e apresentação ao presidente
2)Designação do dia para julgamento
3)Trato de tempo entre a data da publicação da pauta e a sessão de

julgamento 4)Afixação da pauta
5)Visto, participação em julgamento, adiamento e força maior
. Art. 553
1)Embargos infringentes e ação rescisória
2)Revisão
3)Julgador que vai funcionar em substituição
Art. 554
1)Conteúdo das sessões de julgamento
2)Técnica legislativa e designações
3)Função do relator
4)Sessão de julgamento
5)Defesa oral, tempo
6)Função do presidente
Art. 556
1)Votantes
2)Decisões sobre quantidades ou prestações, diferentes para cada um dos

juizes 3)Pedido de vista
4)Anunciação do resultado
5)Relator vencido em parte
6)Acórdão e lavratura
7)Quem há de lavrar o acórdão
Arts. 557 e parágrafo único, e 558 e parágrafo único

1)Despacho do relator
2)Conversão em diligência
3)Agravo do despacho de indeferimento
4)Suspensão da medida
5)Competência do juiz “a quo”
6)Eficácia da decisão de suspensão
1)Agravo interposto no mesmo processo
2)Agravo retido nos autos, decisão preliminar
3)Apelação e recurso de agravo de instrumento ou retido nos autos
1)Questões preliminares ou prejudiciais
2)Competência e questões preliminares
3)Preliminares e mérito, incompatibilidade das resoluções
4)Inexistência da relação jurídica processual
5)Exceções de direito material
6)Nulidade
7) Nulidade do processo, tal como chegou à instância superior,ou do

próprio recurso 8)Questão preliminar e decisão a favor da parte
9)Conexão e julgamentos de recursos

Art. 561
1)Julgamento das preliminares processuais e das questões prejudiciais

2)Juizes vencidos na preliminar
Art. 562
1)Julgamento iniciado
2)Recursos cujo julgamento foi iniciado ou adiado
Art. 563
1)Conferência do julgado
2)Vantagem da conferência
Art. 564
1)Publicação e prazo de publicação
2)Medidas cautelares e execuça
3)Julgamentos prejudiciais em caso de pluralidade de recursos
1)Sustentação oral
2)Subscrição por todos os advogados
TITULO X
DOS RECURSOS
(Continuação)
CAPITULO VI
DOS RECURSOS PARA O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SEÇÃO 1
Da apelação cível e do agravo de instrumento 1)2)3)4)
1)COMPETÉNCIA RECURSAL ORDINÁRIA DO SUPREMO

TE!BUNAL FEDERAL. A competência recursal ordinária do Supremo
Tribunal Federal é assunto do texto constitucional (Constituição de 1967,
com a Emenda n. 1, art. 119, II): “julgar em recurso ordinário: a) as causas
em que forem partes Estado estrangeiro ou organismo internacional, de um
lado, e, de outro, município ou pessoa domiciliada ou residente no Pais; b)
os casos previstos no art. 129, §§ 1i~ e 2.0, e c) os habeas-corpus decididos
em única ou última instância, pelos Tribunais Federais ou Tribunais de
Justiça dos Estados, se denegatória a decisão, não podendo o recurso ser
substituído por pedido originário”.
O art. 539 do Código de 1973 diz que “nas causas em que forem partes, de
um lado, Estado estrangeiro ou organismo internacional e, de outro,
município ou pessoa domiciliada ou residente no País, caberá: 1 apelação
da sentença; agravo de instrumento, das decisões interlocutórias”. O art.
129, § § 1.~ e 2.0, nada tem com o processo civil. Bem assim o art. 119, II,
c), concernente a hábeas Corpus.
APELAÇAO E AGEAVO DE INSTRUMENTO (AIITS. 539 e 540)

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (ARTS.
539 e 540)
Desapareceu a espécie competência para julgar em primeira e única

instância, sem competência para processar.
Em boa hora se fez. Quem vai julgar é que deve processar. A cisão, que se
havia adotado, excluía, pela base, o principio da imediatividade. A respeito,
cf. nossos Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo 1. A
Constituição de 1967, na estréia da Constituição de 1946, seguiu, aí, como
em tantos outros lugares, O que sugeríamos em 1938 (Comentários à
Constituição de 1937, III, 85); “Melhor técnica de classificação teria sido a
de dividir-Se a matéria em duas partes: competência originária, subdividida
em competência para processar e julgar e competência só para julgar;
competência em grau de recurso, subdividida em competência para julgar
recurso ordinário, e competência para julgar recurso extraordinário. Há,
sem dúvida, melhora de forma taxinômica entre 1891, 1934 e 1937: mas há,
ainda, a atender-se que se não justifica, somente porque as ações rescisórias
dos acórdãos do Supremo Tribunal Federal são julgadas por ele e
processadas nos outros juízos ou tribunais, a mistura de tal cognição com a
cognição dos recursos ordinários, encambulhandos tal caso de competência
com o julgamento dos recursos Hoje só há procedimento e julgamento.
Julgar em recurso ordinário... Depois de cogitar dos procedimentos e

julgamentos originários perante o Supremo Tribunal Federal (1), a
constituição passa a tratar dos recursos ordinários (II) e do recurSo
extraordináriO (III). Pela primeira vez, em 1946, se apresentou ao
legislador constituinte o problema de repartição da competência recursal
ordinária da Justiça federal comum. Antes, como que a prepará-lo para
isso, tivera a aprendizagem da repartição recursal em matéria criminal,
entre o Supremo Tribunal Federal e o então Supremo Tribunal Militar.
A interpretação do art. 119, II, da Constituição de 1967, com a Emenda n. 1,

como a do art. 101, II, da Constituição de 1946, que desse nome especial (e
pois conceito especial) ao recurso que o Supremo Tribunal Federal tem de
julgar, em virtude da sua competência recursal, foi e seria errada.
O que acontecera a alguns juristas de modo nenijuiti poderia prevalecer. A

Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, como a de 1946, apenas alude a
competência para julgar qualquer recurso que possa ser interposto de
decisão e caiba ao Supremo Tribunal Federal dele conhecer e julgá-lo.
Qualquer recurso que caiba. Falar-se de
“recurso ordinário constitucional” seria absurdo. Os recursos ordinários

tocam ao corpo julgador de grau superior, e espécies há em que tal corpo
julgador tem de ser o Supremo Tribunal Federal.
A extra ordinariedade dos recursos só existe quanto a um, que é o recurso

extraordinário, que poderia ter outro nome, mas firmado ficou o que de
começo se usou. Qualquer recurso que não cabe no art. 119, II, da
constituição de 1967, com a Emenda n. 1, é extraordinário, posto que
pudesse haver recursos ordinários para cuja cognição e julgamento não
fosse competente o Supremo Tribunal Federal.
No art. 546, parágrafo único, o Código de 1973 estatui que, “além dos casos
admitidos em lei, é embargável, no Supremo Tribunal Federal, a decisão da
turma que, em recurso extraordinário ou em agravo de instrumento, divergir
do julgamento de outra turma ou do plenário”. Não foi criação do legislador
de 1973, nem do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, art. 309,
que já dizia: “Somente caberão embargos à decisão da Turma que, em
recurso extraordinário ou agravo de instrumento, divergir de julgado de
outra Turma ou do Plenário, na interpretação do direito federal.” Não se
diga que não se trata de recurso. verdade que há embargos ação, como os
embargos do devedor (arts. 736-745), OS embargos de terceiro (arts. 1.046-
1.054), e os embargos à arrematação e à adjudicação (art. 746).
Os embargos de declaração sãO recurso. Não assim os embargos na

execução por carta, porque esses ou são embargos do devedor ou embargos
de terceiro, ambos ações. No Código de 1939, art. 899, § 2.0, havia
diferente tratamento para os embargos do devedor e para os embargos de
terceiro, aqueles eram julgados pelo juiz requerente, esses pelo juiz
requerido.
As afirmativas de que não são recursos os remédios processuais contra

decisões que são julgados pelo mesmo corpo de cuja decisão se recorre são
de repelir-se. Recorrer não é sempre argüir contra a decisão o que juízo de
grau superior tem de julgar. Nem sempre se sobe: corre-se contra, indo-se
para cima, ou persistindo-se no mesmo plano.
2)PREJULGADO E DECRETAÇÃO DE INCON5TITUCIONALIDADE.
Os arts. 476-479 do Código de 1973 são regras jurídicas que têm de ser
respeitadas pelo Supremo Tribunal Federal: o plenário tem de decidir o que
se lhe pediu como pronunciamento prévio.
3)DETERMINAÇÃO CONSTITUCIONAL DA RECURSABILIDADE
PARA O SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL. Sendo o Supremo Tribunal Federal o ponto máximo para o

julgamento, o que o fez de grau superior a todos os outros graus, tinha o
Código de Processo Civil de dedicar os arts. 539-546 às regras jurídicas
sobre os recursos para o Supremo Tribunal Federal. A divisão do Capítulo
VI foi acertada: arts. 539 e 540 (Seção 1: da apelação cível e do agravo de
instrumento), e arts. 541-546 (Seção II: do recurso extraordinário). Não há
outros recursos para o Supremo Tribunal Federal. Há-os dentro dos
processos que estão no Supremo Tribunal Federal, tal como a reclamação
(Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, arts. 161-167, 7~0, 1, h),
66 e 150, VII), o agravo regimental (Regimento Interno, art. 300 e §§ 1.0,
2.0 e 3.0), os embargos de divergência (art.
309), os do art. 310, que são os embargos infringentes do Código de 1973,

arts. 530-534, e os embargos de declaração (arts. 464 e 465; 535-538 e 496,
IV; Regimento Interno, arts. 314-318, 67, 92, § 3.0).
4)PROCESSO DOS RECURSOS NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

Cogitamos, especialmente, da distinção entre o processo dos recursos no
Supremo Tribunal Federal e do processo dos recursos fora do Supremo
Tribunal Federal, o que é assunto do Capítulo VII. Frisemos desde já que
não podemos abstrair da existência de outros recursos, cujo processo se
passe no Supremo Tribunal Federal, a despeito de só se aludir no Capítulo
VI à apelação, no agravo de instrumento e no recurso extraordinário, o que
equivale a só se haver tratado dos recursos que sobem ao Supremo Tribunal
Federal.
Art. 539. Nas causas em que forem partes, de um lado, Estado estrangeiro
ou organismo internacional e, de outro, município ou pessoa domiciliada ou
residente no Pais’), caberá: 1 apelação da sentença2);
11 agravo de instrumento, das decisões interlocutórias 3)

1)JULGAMENTO DE RECURSO EM CAUSA ENTRE ESTADO
ESTRANGEIRO E MUNICÍPIO OU
PESSOA DOMICILIADA OU RESIDENTE NO BRASIL. A Constituição
de 1891 (art. 60, e) falava de cidadãos brasileiros, em vez de pessoa
domiciliada no Brasil. Voltaria à falha a questão da competência se há
Estado estrangeiro perante a Justiça do Brasil. A Constituição supõe que
isso se possa dar e revela recepção de doutrina do direito das gentes.
O que nos interessa comentar é o texto da Constituição, onde se prevê que

os Estados estrangeiros, como autores, como réus, como reconvintes (que
autores são), como litisconsortes, como assistentes, ou como opoentes,
compareçam perante a Justiça do Brasil. Interessante é que, em vez de
proteger a nacionais, a Constituição estatui que se assegure ao Estado
estrangeiro o mesmo tratamento que à União, tanto assim que se excluiu a
referência a cidadãos brasileiros e se adotou a expressão “pessoa
domiciliada ou residente no Pais”.
Primeiramente, tem o interessado no julgamento de verificar se o caso é de

recurso de apelação ou de agravo de instrumento. Depois, se a competência
recursal é do Supremo Tribunal Federal. Diante de tal convicção, cabe-lhe
praticar o ato de interposição do recurso, que há de observar o que se estatui
quanto ao recurso interponível (arts.
5 13-521 ou 522-529). As regras jurídicas até que o recurso chegue ao

Supremo Tribunal Federal são as do direito processual civil comum. Após
isso é que passa a ser da competência do Supremo Tribunal Federal a
redação das regras jurídicas processuais respectivas, inclusas no seu
Regimento Interno.
Advirta-se que o art. 540 alude ao que está estabelecido nos Capítulos II e
III do Titulo X (Dos recursos). Mas isso, de modo nenhum, sendo o art. 540
uma das regras jurídicas do Capitulo VI, que também é do Título X, poderia
levar a se supor que aos recursos interpostos para o Supremo Tribunal
Federal não se aplicam as regras jurídicas gerais que enchem o Capitulo 1.
O que é geral, de todos é. O que Importa é que sejam regras jurídicas que
atinjam a espécie de recurso (por exemplo, a apelação, art. 500, II) ou as
duas espécies (apelação e agravo de instrumento, arts. 499, 500, 1 e II, e
parágrafo único, 502, 503, 506-508 e 511>. Quanto à eficácia e à extensão
subjetiva dos recursos, incidem os arts. 497, 2.a parte, e 509; quanto à
desistência, o art. 501; quanto à impugnação, o art. 505; e quanto ao efeito
do julgamento do recurso, o art. 512. Como a Constituição de 1967, com a
Emenda n. 1, art. 120, parágrafo único, c), deixa ao Supremo Tribunal
Federal pôr no seu Regimento Interno o processo e o julgamento dos feitos
de sua competência originária ou de recurso”, não poderia o Código de
Processo Civil estender ao Supremo Tribunal Federal regra jurídica como a
do art. 510. O art. 540, parágrafo único, apenas se recebe como regra
jurídica de explicitação.
APELAÇÃO E AGRAVO DE INSTRUMENTO (ART. 539) Os textos do

Capítulo VI são concernentes aos recursos para o Supremo Tribunal Federal
(arts. 539-546). Os do Capítulo VII não incidem quanto ao processo dos
recursos no Supremo Tribunal Federal. Só se referem aos outros tribunais.
Todavia, há o art. 558, parágrafo único, onde se diz que o juiz da causa,
enquanto o agravo de instrumento não tiver subido, pode suspender a
execução da prisão do depositário infiel, a adjudicação, remição de bens ou
levantamento de dinheiro sem prestação de caução idônea, até que se julgue
o agravo de instrumento. Tal regra jurídica podia ser concebida pelo
legislador de direito processual comum, porque escapa ao que se estatui na
Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, art. 120, parágrafo único, c), e
que se repete no Código de 1973, art. 540, parágrafo único.
Deu-se no art. 119, II, a), da Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, aos
Municípios o mesmo tratamento que têm as pessoas domiciliadas ou
residentes no Brasil. Competentes para as ações entre Estado estrangeiro ou
organismo internacional e Município ou pessoa domiciliada ou residente no
Brasil, são os juizes federais (art.
125, II). Competente para os recursos é o Supremo Tribunal Federal, que, se

a ação é entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e a União ou
algum Estado-membro, tem a competência originária (art. 119, 1, c). Antes
da Emenda n. 1 à Constituição de 1967, o Município estava na lista das
entidades estatais brasileiras, de modo que houve inovação. Passou-se à
competência recursal do Supremo Tribunal Federal, o que antes era da sua
competência originária.
Advirta-se que se supõe tratar-se de recurso, que tenha de subir. Não cabe
tal competência recursal se cogita de embargos de declaração. Hoje,
pensemos apenas na apelação, que cabe sempre que a decisão põe termo ao
processo (extingue-o), com ou sem julgamento do mérito, e no agravo de
Instrumento, que concerne às decisões interlocutórias. Nada se há de aludir
aos despachos em senso estrito e próprio, que são irrecorríveis. As
definições de sentença e de decisão interlocutória são pertinentes (art. 162,
§§ 1.0 e 2.0); bem assim a de despacho (art. 162, § 3.0).
O art. 119, II, a), da Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, estabelece a

competência originária do Supremo Tribunal Federal para julgar, em
recurso ordinário, as causas em que for parte Estado estrangeiro ou
organismo interestatal, ou supra-estatal (dito “organismo internacional”) de
um lado e, de outro, Município ou pessoa domiciliada ou residente no
Brasil. A competência originária é dos juizes federais (art. 125, Ii). Em
consequência, há cognição recursal do Supremo Tribunal Federal, ainda que
o pleito seja entre Estado estrangeiro e nacional desse Estado estrangeiro,
domiciliado ou apenas residente no Brasil; e não na há se são partes Estado
estrangeiro e brasileiro, não domiciliado nem residente no Brasil.
A noção de domicílio é interior a determinada ordem jurídica. Não existe

conceito supra-estatal, preciso, de domicílio. De regra, é a lei pessoal que o
dá: às vezes, a lei da situação do imóvel; ou a lei do foro; outras vezes, o
direito administrativo do Estado em que a pessoa exerce qualquer função.
No caso do texto, o conceito é o do direito processual brasileiro, aliás
também esse é o de outros lugares da Constituição, e coincide, hoje, com o
conceito do direito material brasileiro. O conteúdo da expressão
“domicílio” é, portanto, mutável, e depende da legislação ordinária, posto
que, nas relações com os outros Estados, esteja o Brasil obrigado a manter
elementos de conceito que evitem a correspondência entre a exigência dos
pressupostos e a denegação de justiça. Ha, portanto, mínimo conceptual,
que tem de ser rigorosamente respeitado.
A noção de residência também é interior a determinada ordem jurídica. Não

há conceito supra-estatal, preciso, de residência. Ou a lei pessoal o dá, ou a
lei da situação do imóvel, ou a do foro.
Infelizmente, não se puseram em dia com a ciência do direito, com o direito
das gentes e o direito processual internacional, os velhos textos norte-
americano e brasileiro. Assim é de perguntar-se: <se a ação é entre Estado
estrangeiro e a pátria de não-domiciliado nem residente no Brasil, ou
somente entre Estado estrangeiro e estrangeiro ou brasileiro não-
domiciliado nem residente no Brasil, ou sem domicílio nem residência? O
brasileiro não-domiciliado no Brasil ou sem domicílio pode, pelos
princípios, ser demandado no Brasil, e, em outros casos, demandar o Estado
estrangeiro. O estrangeiro e o apátrida não-domiciliado em certos casos
podem ser demandados e raramente ocorrerá que possam demandar Estado
estrangeiro. Os sem-domicílio têm o foro do lugar em que no momento
residem ou se encontram. A crítica que fizemos (Comentários à
Constituição de 1946, III, 4.~ ed., 269) foi atendida quanto à referência à
residência. Sempre que a causa tem de correr no Brasil entre Estado
estrangeiro e pessoa que, por se achar no Brasil e ser aqui domiciliada ou
residente, pode ser demandada no Brasil, a competência recursal normal é
do Supremo Tribunal Federal. Aliter, sempre que a causa se possa aforar no
Brasil, contra não-domiciliado, nem residente. Restam o caso do apátrida e
o caso do estrangeiro que é domiciliado fora e talvez se ache no Brasil, mas
que tem de responder (foro contratual, por exemplo) no Brasil. A
dificuldade está no fato de se haver criado, desde 1934, a alusão ao
domicílio das pessoas. Perguntávamos então (Comentários à Constituição
de 1934, 1, 712): “É ao Estado estrangeiro que se quer assegurar o mesmo
tratamento que à União e, assim, evitar que as Justiças dos Estados-
membros se envolvam em questões de tal natureza e tenham contactos com
entidades políticas de outros povos? Ou é aos “domiciliados no Brasil” que
se quer resguardar da influência de litigantes poderosos? A primeira
solução é a que mais atende à letra do art. 81, e); porém não é a que
corresponde ao sistema do art. 81 e à sua referência a domicílio, que não
pode constituir modo de exprimir a ligação ao foro do Brasil”. Seja como
for, a cognição de causa entre Estado estrangeiro e pessoa que não é
brasileiro, domiciliado no Brasil, ou residente no Brasil, nem estrangeiro
domiciliado, nem residente, nem apátrida que perdeu a nacionalidade
brasileira, ou foi essa a última nacionalidade que perdeu, e não é
domiciliado nem residente no Brasil, nem outro apátrida que seja
domiciliado ou residente no Brasil, não obriga a recurso ordinário para o
Supremo Tribunal Federal.
Se, em causa que se processa em juízo federal, ou local, ou em Tribunal

Federal de Recursos, ou em Tribunal do Trabalho, intervém Estado
estrangeiro e há parte ou partes domiciliadas ou residentes no Brasil, o
recurso tem de ir ao Supremo Tribunal Federal.
2) APELAÇÃO. Sempre que da decisão de justiça federal cabe recurso e a

competência recursal é do Supremo Tribunal Federal, tem-se de verificar se
o recurso é o de apelação ou se é o de agravo de instrumento. Se, com a
decisão, se põe fim ao processo com julgamento do mérito (art. 269), ou
sem julgamento do mérito (art. 267), há sentença (art. 162, § 1.0: “Sentença
é o ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da
causa”). Dai a apelação como recurso adequado e único (art. 515).
Pode ter havido error ín iudicando, ou apenas error in procedendo. Se há

confirmação, no todo ou em parte, quanto ao mérito, ou quanto a alegação
ou alegações de error in procedendo, ou se há completa substituição do
julgado, o que se opera é a atuação do Supremo Tribunal Federal, a que
passou o dever de atender à pretensão à tutela jurídica. O tribunal julga,
como julga o juiz singular. Não se diga que ele anula ou rescinde sentença
apelada. Mesmo quando a alegação do apelante é de ter sido nulo algum ato
processual e ter sido desfavorável a sentença do juiz apelado, o tribunal não
decreta anulação ou nulidade: julga que foi nulo ou teria de ser tido como
anulado. Contra a sentença, o julgamento é confirmativo ou revogativo: ou
se mantém a voz do Estado, tal como se manifestou, ou se retira a voz
manifestada (revocare), pondo-se outra no seu lugar.
Pode acontecer que se haja alegado invalidade da sentença. Ai, o tribunal

não anula, atende a que a sentença foi nula, como se o juiz era
absolutamente incompetente, ou impedido, ou se algo ocorreu de omissão
ou infração, no processo que atingiu a função do juiz (e. g., não funcionou o
Ministério Público, apesar de ser, na espécie, obrigatória a sua intervenção).
3)AGRAVO DE INSTRUMENTO. O agravo de instrumento cabe em todas
as ações em que a apelação tem de ir ao Supremo Tribunal Federal.
Art. 540. Os recursos mencionados no artigo antecedente serão interpostos

para o Supremo Tribunal Federal, aplicando-se-lhes, quanto aos requisites
de admissibilidade e ao procedimento no juízo de origem’), o disposto nos
Capitules II e III deste Titulo.
Parágrafo único. Observar-se-á no Supremo Tribunal Federal o

procedimento estabelecido em seu regimento interno2).
1)ADMISSIBILIDADE E PROCEDIMENTO DAS APELAÇÕES E DOS

AGRAVOS DE INSTRUMENTO.
A admissibilidade e o procedimento são iguais aos que se impõem às

apelações e aos agravos de instrumento a respeito de quaisquer tribunais
(arts. 513-521, sobre apelações; e arts. 522-529, sobre agravo de
instrumento).
Admita-se que pode haver a retenção nos autos de que cogita o art. 522, §
1.”.
Os recursos de apelação e de instrumento para o Supremo Tribunal Federal

(Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, art. 119, II, a), são interpostos
perante o órgão que proferiu a decisão recorrida. Além das regras jurídicas
constantes dos Capítulos II e III a que se refere o art. 540, há as que estão
no Capítulo 1 (Das disposições gerais), como os arts. 499, 500 (quanto à
apelação), 502, 503, 506, 507, 508 e 511. Idem, os arts.
497, 2. parte, 509, 501 (desistência), 505 (impugnação), e 512 (eficácia do

julgamento). Quanto ao art. 510, em que se diz que, transitado em julgado o
acórdão, tem o escrivão, ou secretário, independentemente de despacho, de
providenciar quanto à baixa dos autos ao juízo de origem, no prazo de cinco
dias, não é invocável, porque se trata de assunto que está na competência
regimental do próprio Supremo Tribunal Federal (Constituição de 1967,
com a Emenda n. 1, art. 120, parágrafo único).
O art. 540, parágrafo único, deixa ao Supremo Tribunal Federal a
competência para regular, no seu Regimento Interno, o procedimento da
apelação e do agravo de instrumento, desde que subiram tais recursos. Não
se há de atender ao Capítulo VII. Em todo caso, há o art. 558, parágrafo
único, que, em verdade, é relativo à competência do juiz da causa, enquanto
o agravo não sobe, se foi requerida a suspensão da execução, nos casos de
prisão de depositário infiel, adjudicação, remição de bem ou levantamento
de dinheiro sem prestação de caução idônea.
2)PROCEDIMENTO NO SUPERIOR TRIBUNAL FEDERAL. Ao

chegarem ao Supremo Tribunal Federal, os recursos de apelação e de
agravo de instrumento têm o procedimento que se lhes determinar o
Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, que não pode afastar
qualquer regra jurídica concernente à admissão e ao procedimento no grau
de que se recorre.
Na Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, o art. 119, parágrafo único,

estabelece que as causas a que se refere o art. 119, III, a) e d) isto é, aquelas
em que caiba recurso extraordinário por ter contrariado regra jurídica da
Constituição ou infração de tratado ou lei federal, ou por ter-se dado a lei
federal interpretação divergente da que lhe tenha dado outro tribunal ou o
próprio Supremo Tribuna Federal são causas que o Supremo Tribunal
Federal tem de indicar no Regimento Interno, atendendo à natureza, espécie
ou valor pecuniário.
SEÇÃO II
Do recurso extraordinário 1).12)
1)CONCEITO E FUNÇAO DO RECURSO EXTRAORDINARIO. O

recurso extraordinário, cujas espécies são estritas e precisadas na
Constituição, penetrou no direito brasileiro com a República federativa.
Prende-se ele, como galhos e tronco à raiz, à necessidade de se assegurar,
em todo o território e em todas as dimensões do ambiente jurídico nacional,
a realização uniforme da lei federal. Não podemos dizer que seja inerente
ao regime federativo, porque não é impossível o Estado federal com
unidade de justiça, nem, sequer, Estado unitário e Justiça múltipla. Tal
como temos e como adotamos, veio-nos ele dos Estados Unidos da
América, onde o criou o Judiciary Act de 1789. Porém estávamos
preparados para ele, mais do que os outros povos, quando vínhamos da
unidade política do Império. Por outro lado, melhoramo-lo. Entrou no
Brasil, como recurso
“constitucionalizado”, independente, portanto, de qualquer legislação

ordinária. As leis processuais apenas podem reger assim a forma como o
pressuposto de tempo para o recurso.
(a) Em todo o Estado civilizado, representa problema de política

constitucional e de técnica legislativa constitucional, da mais alta
importância, ligado a outros tantos problemas de política e de legislação
administrativas, o de eficaz e escorreita administração de justiça. Para se
assegurar a exata realização do direito objetivo, não basta conjunto de boas
regras de direito processual; é de mister a criação de certas vias de recursos,
que permitam a apreciação da aplicação da lei pelos tribunais. A simples
apelação, qualquer que seja o nome que se lhe dê, com o exame do negócio
ín facto e in iure, não poderia satisfazer às exigências de política judiciária
da unidade das decisões no tocante à inteligência das leis.
A gravidade do problema cresce de ponto quando, nos Estados federais, há

a dualidade de Justiça, Justiça local e Justiça federal, ainda que só de último
grau, pois que morreria a contenda nos tribunais locais de apelação, ou de
agravo de instrumento, com as possibilidades de haver diferentes
interpretações da Constituição federal e das leis federais.
A atribuição à Justiça federal, digamos às Cortes Supremas ou Supremos

Tribunais Federais, de certa reapreciação dos fatos da causa, depois de se
haver manifestado, em única ou última instância, a Justiça local, não
constituiria negação da dualidade de Justiça, desde que tal apreciação só
coubesse quando verificados certos pressupostos, restringentes do recurso.
Assim, temos já uma proposição, que é de manifesto valor científico: a
dualidade de Justiça pode subsistir, a despeito de certo reexame, in facto e
in iure, do caso aforado, uma vez que se não trate de recurso ordinário, para
quaisquer decisões das Justiças locais. Tal proposição afasta pretender-se
que do princípio da dualidade de Justiça resulte, logicamente, ou em
encadeamento a priori, só se permitir o reexame in iure. Com ou sem a
admissão da invocação de fatos novos, isto é, com ou sem o beneficium
novorum, é de admitir-se a dualidade de Justiça, com a reapreciação in facto
e in iure. Mas verdade é, por outro lado, que a unidade do Estado pode
satisfazer-se com o reexame in iure.
No sistema jurídico brasileiro, a técnica legislativa admitiu: a) a

competência recursal ordinária do Supremo Tribunal Federal, in facto e in
iure, em matéria de hábeas corpus e de mandado de segurança (se
denegatória a decisão de qualquer dos tribunais inferiores), e em causas
fundadas em tratado ou contrato da União com Estado estrangeiro, mas em
que foram partes Estado estrangeiro e pessoa domiciliada no Brasil e nas
ações de crimes políticos; b) a competência recursal extraordinária nas
espécies do art. 101, III, da Constituição de 1946, hoje art.
119, III, da Constituição de 1967, com a Emenda n. 1. Todas as espécies do

art. 119, III, são de apreciação in jure.
A Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, art. 119, III, seguiu o mesmo

caminho das Constituições anteriores.
Tal o remédio jurídico processual recursal do recurso extraordinário.
O recurso extraordinário, até 17 de setembro de 1946, tivera por fim cortar

as divergências das Justiças locais.
Desde 18 de setembro de 1946, essa é apenas uma das suas finalidades

políticas.
Na Constituição de 1891, dizia-se “das sentenças das Justiças dos Estados

em última instância”; a Revisão de 1925-1926 repetiu-o. “Justiças locais”,
preferiram a de 1934 e a de 1937, para atender à existência do Distrito
Federal e dos Territórios. A Constituição de 1946 dilatou o recurso
extraordinário, quanto ao pressuposto referente à Justiça de que se recorre
(art. 101, III): “causas decididas em única ou última instância por outros
tribunais ou juizes”. Dai termos escrito (Comentários à Constituição de
1946, II, 1.a ed., 247 s.): “Cabe recurso extraordinário, segundo a
Constituição de 1946, quer a decisão recorrida tenha sido proferida, em
última ou única instância, por tribunal, quer por juiz, local ou federal. A
Constituição de 1937, como a de 1934 e a de 1891, somente se referiam a
recurso extraordinário que se haveria de interpor de decisões da Justiça
local.
Porém era difícil preservar-se nessa concepção estreita, que se ressentia do

propósito de unidade, sem advertir em que a pluralidade de interpretações
ou de atitudes dos tribunais e juizes federais seria igualmente perniciosa.
Perdeu o instituto seu primeiro feitio; ganhou em extensão e em função

social e política. Aliás, vínhamos, desde muito, a mostrar como se tomavam
como instrumento da federatividade o que poderia existir sem ela (e. g.,
controle judicial, recurso extraordinário) “. Dera-se, assim, a transformação
por que pugnáramos, abrindo-lhe caminho doutrinário, havia mais de um
decênio. Hoje, já as conveniências da extensão se patenteiam.
(b)Após as considerações que acima ficam, temos de perguntar se o recurso

extraordinário, de que cogitam os arts. 541-546, comporta reexame in facto
e in iure, ou se só comporta o reexame in iure. No primeiro caso, ainda seria
de indagar-se se cabe, ou não, o beneficium novorum.
a)No sistema francês de cassação, vedou-se a cognição do fundo dos

negócios, de modo que o exame dos fatos (ainda mais: o exame do fundo)
volta aos tribunais, que dele devem conhecer. Foi o que quis o Decreto
francês de 27 de novembro de 1790, promulgado a 1.0 de dezembro do
mesmo ano, que instituiu o Tribunal de Cassação.
ROBESPIERRE explicou: “Le Tribunal de Cassation n’est point le juge des

citoyens, mais le protecteur des bis, le surveiliant et le censeur des juges; en
un mot, il est placé en déhors de l’ordre judiciaire et au-dessus de lui pour
le contenir dans les bornes et dans les rêgles oú la Constitution le
renferme.” Rescende ao só propósito de proteger a lei contra o juiz. Tem-se
medo da pluralidade de jurisprudência, porquanto quebrada a unidade da
inteligência da lei, lei não há, mas arbítrio. (No Brasil, a Constituição de
1891 não teve tais preocupações: porém, por tal modo ressaltaram os
inconvenientes das variações de jurisprudência entre os tribunais, locais e
federais, que a Revisão de 1925-1926 teve de volver as vistas para o
problema, o que a Constituição de 1934
mais cuidadosamente resolveu, sendo seguida pelas de 1937, 1946 e 1967,

antes da Emenda n. 1 e depois.) b)A revisão do sistema alemão teve os
mesmos fitos de política jurídica da unidade de jurisprudência que a
cassação francesa. Também ela se restringe às questões de direito.
Distinguem-se, porém, em que, embora tenha de considerar os fatos do
pleito como as jurisdições inferiores os verificaram, a Corte Suprema alemã
podia e devia, em certos casos, providenciar, de maneira definitiva, sobre o
feito, isto é, substituir decisão sua, completa, à da instância de que se
recorreu. Não há a linha de divisão necessária entre o juízo cassatório,
iudic~um rescindens, e o juízo do feito, iudicium rescissorium. Isso não
quer dizer que noutros povos não se hajam combinado os dois sistemas,
donde verdadeira escala de sistemas impuros. A revisão alemã parece-se
com a revista, que o Código de 1973 extinguiu.
Por outro lado, cumpre observar-se que a revisão alemã permitia que a
Corte revisora corrigisse, além do erro de direito que legitimou o recurso,
todos os I rores inris, in iudicando, no que se distinguiu, radicalmente, da
cassação francesa. Em todo caso, a lei alemã de 5 de junho de 1905
suprimiu tal freie Revisionspraxis, em se tratando de infrações processuais.
c)O sistema britânico é bem diferente. O reexame é in facto e in iure, posto

que casos haja em que, excepcionalmente, a apreciação só seja de direito.
d)A Constituição dos Estados Unidos da América não cogitara do recurso

extraordinário, do writ ol error, no tocante às decisões das Justiças locais e
à competência da Supreme Court. Foi a legislação ordinária, o Judiciary Act
de 1789, art. 25, com as modificações constantes das leis posteriores (5 de
fevereiro de 1867 e 16 de fevereiro de 1875), que estabeleceu o recurso
para a Corte Suprema, conforme hoje se vê na consolidação das leis
americanas e na prática dos tribunais. Não cabe aqui discutir se (o que já
não teria qualquer interesse dogmático) se a Constituição dos Estados
Unidos da América, em interpretação que atendesse às regras ordinárias de
exegese dos textos constitucionais segundo o seu método adequado,
permitia qualquer competência da Corte Suprema, que a Constituição não
previa, e apreciação dos julgados das Justiças estaduais, por parte da Justiça
federal, sem texto constitucional que servisse de base a essa limitação aos
poderes dos Estados-membros.
O que nos interessa é sabermos que tal foi o caminho seguido pelo
legislador americano, desde cedo, e outro não poderia ser, no sentido de
uma das leis sociológicas empiricamente mais relevantes e de não difícil
verificação, a lei da progressiva integração dos corpos sociais. Também é
digno de nota que o legislador norte-americano resolveu o problema técnico
de se limitar a Supreme Court ao exame de direito, ou de se lhe permitir o
exame in iure e in facto, no sentido de haver certa discrição por parte da
própria Supreme Court: “pode” ela reformar, modificar, ou confirmar a
sentença ou decisão do tribunal estadual e abrir a execução, ou ordenar a
volta do processo ao tribunal recorrido, “the Supreme Court may reverse,
modify or affirm the judgement or decree of such state court, and may, at
their discretion, award execution, remand the same to the court from which
it was removed by the writ”. A Supreme Court tem sido assaz prudente,
evitando, de regra, passar, no exame, aos fatos.
O Judiciary Act de 1789 dos Estados Unidos da América permitiu a revisão

pela Suprema Corte das decisões finais dos tribunais superiores dos
Estados-membros (lá havia Estados, e não no Brasil, que com a República
se dividiu, razão para nossa crítica, de mais de meio século, contra o nome
que tinha a República do Brasil, o que felizmente se corrigiu, tanto tempo
passado). O remédio jurídico processual foi o writ ol error, que
compreendia o que se liga à violação da Constituição ao que concerne a
tratados e leis da União. Hoje, a Suprema Corte pode apreciar decisões dos
tribunais estaduais em appeal ou em writ ol certiorari (28 U.S. C., § 1.257).
Observe-se que o texto norte-americano deixou claro que o interesse não

era só o da perfeita interpretação da Constituição federal e das leis federais,
ou da salvaguarda da autoridade da legislatura federal, constituinte ou
ordinária, porque se só esse fosse, bastaria o exame in iure, segundo o
sistema da cassação francesa. No choque entre a tradição inglesa, filtrada no
cérebro dos antigos colonos ingleses, e as exigências de nova construção
apriorística que atendesse à dualidade das Justiças, o legislador norte-
americano de 1789 cedeu àquela. Não parou na limitação ao exame in iure.
Se aí houvesse parado, o recurso norte-americano seria, em dogmática
jurídica, tão puro quanto o nosso.
e)Também a antiga Constituição Argentina, que do Poder Judiciário federal,

no tocante às suas atribuições, cogitara nos arts. 94, 100 e 101, não previra
competência da Corte Suprema para o conhecimento de recursos interpostos
das decisões proferidas pelas Justiças estaduais. A Lei Argentina n. 27, de
16 de outubro de 1862, exerceu papel semelhante àquele que nos Estados
Unidos da América fora exercido pela lei de 1789. Veio depois a Lei n. 48,
de 14 de setembro de 1863, a que ainda se referiu a Lei n. 4.055, de 11 de
janeiro de 1902, art. 6.0. É
de notar-se que a Lei n. 27, de 1862, art. 7•0, falava de apelação, expressão
que se conservou na terminologia das leis Argentinas, e, no art. 23, permitia
tal apelação (ou nulidade das causas) quando houvesse dúvida, ou questão,
sobre se o assunto de que se tratasse, havia de ser regido somente por leis
provinciais, decidindo-se, em última instância, nesse sentido. A Lei n. 48,
de 1863, foi mais explícita (art. 14): segundo ela, cabia apelar-se para a
Corte Suprema das sentenças definitivas, pronunciadas por tribunais
superiores de Província, 1.0) quando no pleito se houvesse posto em
questão a validade de um tratado, de uma lei do Congresso, ou de ato de
autoridade exercida em nome da nação, e a decisão tenha sido contra a sua
validade; 2.0) quando a validade de uma lei, decreto,ou autoridade de
Província se tivesse posto em questão, sob o pretexto de repugnar à
Constituição nacional, aos tratados e leis do Congresso, e a decisão
houveSse sido em favor da validade da lei ou do ato da autoridade de
Província 3.0) quando a inteligência de alguma cláusula da Constituição, ou
de um tratado, ou de uma lei do Congresso, ou de uma comissão exercida
em nome de autoridade nacional tivesse sido questionada, e a decisão,
contrária à validade do título, direito, privilégio, ou isenção, que se fundasse
na dita cláusula e fosse matéria do litígio.
No art. 16, a Lei n.º 48, prevendo o provimento do recurso, disse que a
Corte Suprema “fará una declaratoria sobre el punto disputado, y devolverá
la causa para que sea nuevamente juzgada ó bien resolverá sobre ei fondo, y
aún podrá ordenar la ejecución, especial-mente si la causa hubiese sido una
vez devuelta por idéntica razón”.
Temos, assim, o sistema da discricionariedade, tal como se estabelecera nos

Estados Unidos da América. O
legislador argentino podia ter ficado no exame in iure, porém ousou alargar
o poder judicante da Corte Suprema.
A exposição acima restringe se, de propósito, ao tempo em que tais

soluções poderiam ter servido de modelo ao Brasil, entre 1889 e 1891.
Após 1891, os desenvolvimentos foram à custa da nossa própria
experiência, ora revelando finura de técnica, ora incidindo em senões de
terminologia e inovações reacionárias, que foram corrigidas.
(c) No texto vigente, há quatro espécies de recurso extraordinário: a do

inciso a), quando a decisão é contrária à regra jurídica da Constituição, ou
nega vigência a tratado ou lei federal; a do inciso b), quando se decide sobre
a validade de lei federal ou de tratado diante da Constituição, e a decisão
recorrida nega aplicação à lei impugnada; a do inciso c), quando se
contesta a validade de lei ou ato de governo local diante da Constituição
(federal) ou de lei federal, e a decisão recorrida julga válida a lei ou o ato; a
do inciso d), quando na decisão recorrida a interpretação da lei federal
invocada é diversa da que lhe haja dado qualquer dos outros tribunais ou o
próprio Tribunal Federal.
Temos, assim, que é pressuposto suficiente para o recurso extraordinarío

qualquer dos atos judiciais seguintes: a) a afirmação de inexistênçia (ou a
atitude que implique, logicamente, negar-se a existência) de regra jurídica
constitucional, ou de tratado ou lei federal; b) a afirmação da invctidade (ou
a atitude que implique, logicamente, negar-se a validade) de lei federal, em
face da Constituição de 1967, com a Emenda n. 1 (ou outra anterior, a que a
lei houvesse de respeitar); c) a afirmação da validade de lei local ou de ato
de governo local (governo, aí, é qualquer), em face da constituição de 1967,
com a Emenda n. 1 (ou outra anterior, a que a lei local ou o ato de poder
local houvesse de respeitar); d) a afirmação de i nterpretação da
Constituição de 1967, com a Emenda n. 1
(ou outra constituição federal anterior) ou de lei federal que divirja de

interpretação dada por outro tribunal, federal ou local, ou do próprio
Supremo Tribunal Federal.
Advirta-se, portanto~ em que às regras jurídicas do art. 119, III, a), b), c) e
d), não importa se a lei ou o ato administrativo é anterior à constituição, ou
posterior~ se se cogita da sua incidência na vigência da constituição de
1967, com a Emenda n. 1.
Resta o problema das infrações, não da Constituição de hoje, mas de

qualquer das constituições de 1891, de 1934, de 1937 e de 1946. Se a lei ou
ato era contrário à constituição vigente ao tempo em que começou a
incidência da lei, ou em que foi praticado o ato, a sua existência e validade
dependem dos princípios constitucionais que regeram a lei ou o ato, no seu
nascedouro. o recurso extraordinário que se há de invocar não é o recurso
extraordinário daquele tempo, mas por se tratar de remédio jurídico recursal
o de hoje. Não importa se ao tempo em que se fez a lei ou se praticou o ato
não existia com a mesma extensão o remédio jurídico do recurso
extraordinário. A infração ao tempo da Constituição de 1891 tem de ser
infração de tal Constituição, posto que regido pelo art. 119, III, a), b), c) ou
d), da Constituição de 1967, com a Emenda n. 1 o recurso. Lei anterior à
Constituição de 1934, ou promulgada na sua vigência, tem de ser apreciada
quanto à sua validade àquele tempo e depois conforme a Constituição de
1934. Lei anterior à Constituição de 1937, ou promulgada na sua vigência,
tem de ser apreciada quanto à sua validade àquele tempo e depois conforme
a Constituição de 1937. Lei anterior à Constituição de 1946, ou promulgada
na sua vigência, tem de ser apreciada quanto à sua validade desde 18 de
setembro de 1946 e depois conforme a Constituição de 1946. Lei anterior à
Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, ou após ela, tem de ser
apreciada, no tocante à sua validade, desde 30 de outubro de 1969,
conforme a Constituição de 1967, com a Emenda n.0 1.
Assim, para que a lei anterior perdure é preciso que alguma Constituição
não a tenha invalidado e não seja contrária à Constituição atual, se quer a
sua incidência depois de 30 de outubro de 1969.
Havemos de examinar um por um dos pressupostos suficientes, sem nos

esquecer de que é pressuposto comum o tratar-se de decisão de única ou de
última instância.
O recurso extraordinário é remédio recursal extraordinário = é recurso, e

não ação).
Como acontece com quaisquer exercícios da pretensão à tutela jurídica

recursal, o não-conhecimento do recurso extraordinário significa ter
transitado em julgado a decisão, se nenhum outro cabia, ou se esgotou o
prazo. Para os outros recursos, os ordinários, não há exercício de duas
pretensões recursais ao mesmo tempo. Quanto ao recurso de embargos de
declaração, a oposição deles suspende o prazo para a interposição dos
outros recursos, inclusive para o recurso extraordinário.
2)EXTENSÃO DA COMPETENCIA DO SUPREMO TRIBUNAL

FEDERAL, A RESPEITO DO RECURSO
EXTRAORDINARIO. Há o pressuposto necessário comum, que é o de se

tratar de decisão de única ou de última instância. E há os pressupostos
necessários do art. 119, III, a), b), c), e d), qualquer dos quais é suficiente.
Resta saber-se até que ponto pode ir a cognição pelo Supremo Tribunal
Federal.
(a) Chegamos ao momento de levantar o problema, dentro do direito

constitucional brasileiro: no iudicium do recurso extraordinário, tem o
Supremo Tribunal Federal o exame in iure, somente, ou duplo exame, in
iure e in facto?
Rigorosamente, alcançar-se-ia a finalidade do recurso extraordinário com o

simples reexame in iure, porquanto: (a) Tratando-se do recurso
extraordinário do inciso a), o que importa é restaurar-se a perfeita
incidência da regra jurídica ou cláusula do tratado, ou da regra jurídica
qualquer que seja, cogente, dispositiva ou interpretativa, da lei federal, e a
intromissão do Supremo Tribunal Federal, para prejulgar o feito,
constituiria ato supérfluo, pois satisfeito estaria o propósito da Constituição
federal com a decisão no simples reexame in iure. (b) Tratando-se de
recurso extraordinário do inciso b), dito pelo Supremo Tribunal Federal que
a lei federal impugnada tem validade, em face da Constituição, contra a que
se estabelecera o tribunal ou juiz, cumprida estaria a sua missão, ficando
essa Justiça obrigada a aplicar o texto federal. (c) Tratando-se do recurso
extraordinário do inciso c), desde que o Supremo Tribunal Federal julgasse
não ter validade a lei local ou o ato do governo local, em face da
Constituição ou de lei federal, contra o que julgara o tribunal, ou juiz,
excluída estaria a aplicação de tal texto local, ou a observância das
conseqüências do ato local, sem ser preciso entrar-se no estudo in facto, ou
no estudo de outros e rores juris in iudicando ou in procedendo. (d)
Tratando-se do recurso extraordinário do inciso d), o que importa é que diga
o Supremo Tribunal Federal a última palavra sobre a interpretação das leis
federais, de modo que, se entende que o tribunal, ou juiz, de cuja decisão se
interpusera o recurso, bem decidiu, quanto à matéria de direito, nada lhe
cabe quanto ao fundo, e, se entende que não interpretou bem, firma a
interpretação verdadeira, com a sua alta autoridade, impondo ao tribunal, ou
juiz, de que se recorreu, a inteligência que adote.
Por onde se vê que o recurso extraordinário, no plano de pura reapreciação

in iure, seria e é suficiente.
Onde quer que, com a técnica e a taxinomia dos recursos, se esteja a par dos
meios contemporâneos de direito processual (e, por sua origem e por sua
fixação doutrinária, os legisladores e juristas norte-americanos não
estiveram perto de tal auge), tudo aconselha que o Supremo Tribunal
Federal não transforme o recurso extraordinário em apelação.
No plano da legislação ordinária, temos o exemplo da Lei n. 221, de 20 de

novembro de 1894, art. 24, que, depois de ordenar o julgamento das
preliminares quanto ao conhecimento do recurso, prevendo os casos de
cognição, mandava que se julgasse o recurso extraordinário, mas essa
decisão, acrescentou, “quer confirme, quer reforme a sentença recorrida,
será restrita à questão federal controvertida, sem se estender a qualquer
outra, porventura compreendida no julgado”. O Supremo Tribunal Federal
teve ensejo de dizer que não deve ele entrar no exame in facto, como o
valor probante dos documentos constantes dos autos, ou qualquer ponto em
que pudesse ter havido erro de fato ou injustiça, por parte do tribunal local
(16 de agosto de 1911, 29 de novembro de 1916 e 18 de abril de 1917).
Aliás, a despeito da lei norte-americana, a Supreme Court procura abster-se
das questões de fato, dando ao texto legal inteligência mais consentânea
com a sua função.
Se a decisão dá provimento ao recurso e com ela não há mais nada para ser
julgado, porque o proferimento in iure esgota a matéria, com indeferimento
radical do pedido, claro que o pleito morre no Supremo Tribunal Federal.
Descendo os autos e pondo o juiz local o “cumpra-se”, conhecerá ele o teor
do julgado do Supremo Tribunal Federal, a que foram os autos, e verá que
nada mais lhe cabe dizer sobre o petitum. Se os autos não subiram, o
conhecimento do acórdão e das peças do recurso extraordinário, que lhe
vierem, bastará para que se certifique do corte total que resultou do julgado
in iure. Naturalmente, como acontece com os outros recursos, o provimento
contra os que não recorreram reabre-lhes a recorribilidade, se é o caso.
(b) Muitas vezes, dizendo o direito, o Supremo Tribunal Federal não exaure
o pedido. Pode ocorrer, por exemplo, que uma interpretação dê ao autor x, e
outra interpretação lhe dê y, devendo ser feita a aplicação de uma, em vez
da outra. O Supremo Tribunal Federal diz que a interpretação verdadeira é a
que dá y. Se, no exame da causa, toda a matéria de fato for apreciada e
somente quanto à interpretação é que importa decidir-se, o Supremo
Tribunal Federal, dizendo o direito, de certo modo decide a causa. Introduz-
se, aí, elemento oriundo do princípio de economia processual, que não
chega a ser revisio in facto, porém que é junção dos dois iudicia, o
cassatório, ou rescidente, e o rescisório. Por esse modo, a jurisdição do
Supremo Tribunal Federal aproxima-se do sistema alemão, afastando-se do
sistema francês, sem que deixe de ser simples reexame in iure, isto é, sem
cair em assimilação, à inglesa, entre a apelação e o recurso para o Supremo
Tribunal Federal. O que é essencial é que o Supremo Tribunal Federal tenha
a matéria de fato como definitivamente apreciada pelas jurisdições
inferiores, não lhe sendo permitido passar à apreciação de outros errores
iuris in iudicando, ou à crítica e reforma do julgamento das provas, pois a
cognição, que tem, é limitada ao ponto de direito, que serviu de fundamento
para a interposição do recurso extraordinário. Interposto esse, com base no
fundamento a), não pode o Supremo Tribunal Federal dele conhecer, com
base em b), ou em outra letra do art. 119, III, da Constituição de 1967, com
a Emenda n. 1, ou vice-versa. A fortiori, interposto o recurso extraordinário,
com invocação de uma, de algumas ou de todas as letras do art. 119, III,
usurparia funções das outras Justiças o Supremo Tribunal Federal, se,
aproveitando a oportunidade de lhe ser devolvido o conhecimento da
questão de direito, passasse ao exame in iure de outras questões, que não
foram objeto do recurso extraordinário, ou descesse ao exame in facto.
Não se diga que temos o exemplo conspícuo da legislação ordinária norte-

americana e o exemplo, ainda mais gritante, da legislação ordinária
Argentina. Não vêm ao caso. Enquanto os Estados Unidos da América e a
República Argentina tiveram de tomar as liberdades que tomaram (de lege
ferenda com arrojo), para a criação do recurso extraordinário, liberdades
que, uma vez tomadas, justificam invasões conexas, a Constituição
brasileira de 1891, a Revisão de 1925-1926 e as Constituições de 1934, de
1937, de 1946 e de 1967, com a Emenda n. 1, cuidaram do estabelecimento
do recurso extraordinário, vedando-nos a tomada daquelas liberdades, que
nos dariam o ensejo de decidir, em legislação ordinária, sobre a função
mesma do Supremo Tribunal Federal.
Também não é de admitir-se, em legislação ordinária ou na jurisprudência

do Supremo Tribunal Federal, a chamada “livre prática de revisão” do
sistema alemão, porque seria permitir-se cogníção que escapa aos limites
fixados para a interposição mesma do recurso extraordinário.
(c) Ainda no terreno da política legislativa, desde que, com as Constituições

de 1934, 1937, 1946 e de 1967, com a Emenda n. 1, que foram além da
Revisão de 1925-1926, se adotou o recurso extraordinário do art. 76, 2), III,
d), de 1934, e 119, III, d), de 1967, com a Emenda n. 1, respectivamente, a
permissão do reexame in iure e in facto, ou da “livre prática de revisão”,
teria graves conseqüências, criando-se, além de avultado trabalho do
Supremo Tribunal Federal, constante ameaça aos julgados in facto, ou em
outros pontos de direito, das Justiças locais. Também cabe considerar-se
que os dados técnicos brasileiros de hoje não são aqueles de que dispunham
os legisladores empíricos dos Estados Unidos da América e da República
Argentina, no fim do século XVIII e no meado do século XIX. Por outro
lado, não foi só nos legisladores dos Estados Unidos da América que
bebemos a inspiração dos textos de 1934, de 1937, de 1946 e de 1967, com
a Emenda n. 1, no tocante à letra d>. Ainda era tempo de estabelecermos
doutrina mais pura do recurso extraordinário, sem se infirmar, no tocante à
lei federal e à Constituição federal, a supremacia interpretativa e defensora
do Supremo Tribunal Federal. E as Constituições de 1946 e 1967 deram
grandes passos; não todos. Aliás, o erro in iure pode ser, também, in
proceclen4o, se há somente quaestio iuris.
Se, adiantando-nos à exposição dos pressupostos, examinamos, apenas sob

esse ponto, as espécies de pressupostos do recurso extraordinário, pela
ordem em que o último legislador constituinte os pôs, temos: a) Em se
tratando de recurso extraordinário, por a decisão ser contrária à
Constituição, ou à regra jurídica de algum tratado ou lei federal, não se
pode argüir qualquer erro na apreciação do julgamento in concreto: tem-se
de limitar o recorrente e os juizes ao que concerne ao direito em tese. Aos
fatos somente se pode aludir e trazer à discussão no que eles têm de ser, ou
não, abstratamente, elementos do suporte fático de alguma regra jurídica
constitucional, de lei federal ou de tratado.
Se na regra de direito, de que se cogita, se diz que é ius cogens, ou se nega

que seja ius cogens, o que pode estar em causa é saber-se se a regra jurídica
tem, ou não, a qualidade de cogente, ou quais os fatos que são necessários à
composição do suporte fático da regra jurídica.
Se a regra jurídica a que se refere o recorrente é tida, por ele, como ius
dispositivum, ou não (= é cogente ou interpretativa), a disputa há de
restringir-se à indagação da qualidade da regra jurídica, ou acerca de quais
os elementos que lhe hão de compor o suporte fático. Passa-se o mesmo a
propósito da regra jurídica de que se afirma ou se nega ser ius
interpretativum.
B) Em se tratando de recurso extraordinário, por se ter deixado de aplicar

lei federal, reputada pela decisão como contrária à Constituição, também
não se sai do plano de direito em tese: o que se alega é que a regra jurídica
não é, como se julgou no juízo recorrido, contrária a regra jurídica
constitucional, explícita ou implícita. Não importa qual o fundamento da
inconstitucionalidade; e. g., se por falta de fato ou formalidade
indispensável à sua elaboração ou incidência, ou por se lhe atribuir retro
eficácia ou incidência espacial ou temporal que a Constituição não permite.
Aqui, convém frisar-se que o recurso extraordinário contra a decisão que

nega a existência da regra jurídica federal~ ou a sua eficácia, pode ser
fundado no art. 119, III, a), porque negar a existência ou a eficácia é ir
contra a Constituição, ou a lei, embora se lhe haja negado a validade.
Todavia, a invocação do art. 119, III, b), não importa erro grosseiro, nem é
de pensar-se em má-fé. Deve o Supremo Tribunal Federal tomar
conhecimento do recurso com o fundamento que é próprio da espécie. lura
novit curia.
c)Em se tratando de recurso extraordinário, por ter a decisão negado a

desconstituição da lei local, ou do ato do governo local perante a
Constituição, ou de lei federal, também não há quaestio facti: é quaestio
iuris a da própria discussão em torno dos elementos fáticos da regra
jurídica, ou da natureza ou classe do ato.
d)Em se tratando de recurso extraordinário por haver divergência entre a

interpretação que à regra jurídica federal dera a decisão e a que fora a de
outro tribunal ou do Supremo Tribunal Federal, também a questão é
somente quaestio inris; porque interpretar regra jurídica de modo nenhum é
apreciar fatos ocorridos a propósito da res in iuclicium deducta.
A propósito de prova e outras matérias de fato, cumpre atender-se a que:

a)Sempre que há regra jurídica cogente, dispositiva, ou interpretativa, sobre
prova, a questão da infração é quaestio iuris, e não quaestio facti.
b) Sempre que há regra jurídica cogente, dispositiva ou interpretativa, e a
apreciação dos fatos não a respeita, há violação de regra jurídica (quaestio
iuris), e não quaestio facti.
Alguns exemplos, a) Determinado documento era necessário à formação da

prova, por se tratar de documento de interesse comum das partes e o juiz
dispensou a exibição (cf. Código de 1973, art. 358, III). Tal atitude nega a
existência de regra jurídica sobre pretensão à exibição, criando em seu lugar
regra de arbítrio judicial. Não se trata, aí, de quaestio facti, mas de quaestio
iuris. b) Sem nenhuma prova em contrário, o juiz deixa de considerar
autêntico o traslado ou a certidão extraída do registro de imóveis, deixando
de lado o art. 365, II, do Código de 1973, é negar a existência da regra
jurídica do art. 365, II. Mas, se o juiz aludiu a alguma prova (mesmo prova
que o Supremo Tribunal Federal não reputaria suficiente para elidir a
presunção iuris et de inre), de nenhum modo se negou a existência da regra
jurídica do art. 365, II, c) A parte compareceu e negou-se a depor sobre
ponto que lhe é vedado revelar (segredo profissional), conforme a
legislação de direito privado, penal e processual (art. 406, II)
c)A tese de inadmissibilidade do recurso extraordinário em matéria

concernente a propriedade intelectual ou industrial é absurda, e indigna,
mesmo de análise. A propósito de propriedade intelectual e de propriedade
industrial, que são propriedades sobre bens incorpóreos, como a propósito
de propriedade sobre bem corpóreo, imobiliário ou mobiliário, as questões
podem ser quaestiones facti e quaestiones juris.
Sempre que há quaestio iuris, a respeito dela podem ser satisfeitos os

pressupostos para a interposição do recurso extraordinário e da própria ação
rescisória de sentença fundada no art. 485, V, do Código de 1973 (“violar
literal disposição de lei”). Alguns exemplos põem em plano de perfeita
claridade a suscitabilidade das quaestiones iuris.
Comecemos pela própria posse. Há quaestio iuris na decisão que negou seja
modo de aquisição da posse a tradição brevi manu, ou a tonga manu, ou o
constituto possessório, ou a posse de bem incorpóreo suscetível de
propriedade.
A sentença que previu qualquer regra jurídica sobre aquisição, sobre perda
e sobre tutela jurídica da propriedade imobiliária ou mobiliária de bem
corpóreo é atacável pelo recurso extraordinário e pode dar-se que o seja
pela própria ação rescisória. Qualquer infração de qualquer regra jurídica
contida na lei sobre o assunto pode ser alegada como fundamento de
recurso extraordinário. Por onde se vê que é vastíssimo o campo em que
pode ocorrer quaestio iuris, com a conseqüente interponibilidade de recurso
extraordinário.
No que concerne à propriedade industrial, qualquer quaestio iuris que

derive de se negar incidência ou por outro modo se violar regra jurídica
contida na lei especial ou geral dá ensejo ao recurso extraordinário.
Afirmar-se que, em matéria de propriedade industrial, ou de propriedade
intelectual, não pode haver recurso extraordinário, orça por inescusável
ignorância da Constituição e da lei processual.
O que não pode é caber recurso extraordinário se a questão, que a sentença

decidiu, afirma ou nega, por exemplo, que haja, de fato: a) no tocante à
invenção, que se quer patenteada, novidade ou utilizabilidade industrial; b)
no tocante a modelo de utilidade, que se quer protegido, a existência de
utilidade, ou inclusão noutros ramos da propriedade industrial; c) no tocante
a desenhos e modelos industriais, cujo privilégio se requer, faltar ao
desenho ou ao modelo algum dos pressupostos; á) no tocante às marcas de
indústria e de comércio e às indicações de proveniência, não ter a marca ou
a indicação de proveniência, os requisitos para o registro; e) no tocante ao
nome comercial e ao titulo de estabelecimento ou insígnia, ser, de fato,
registrável o que se apresenta para registro; f) no tocante às expressões e aos
sinais de propaganda, a registrabilidade in casu.
As questões puramente jurídicas que podem surgir a respeito de propriedade

intelectual ou industrial são inúmeras. Encher-se-iam livros somente para as
apontar. Inúmeras, também, as questões de fato.
No Código, art. 499, concernente a qualquer recurso, pôs-se o princípio de

recorribilidade pelo terceiro prejudicado.
O terceiro prejudicado é o terceiro interessado que tem legitimação ativa
para recorrer, isto é, aquele terceiro interessado a que a decisão ofendeu.
Não se lhe pode negar, se a coisa julgada o prejudicaria, que da decisão de
última ou única instância exercesse a pretensão recursal, para o Supremo
Tribunal Federal, com o recurso extraordinário.
3)DIVISÃO DE ÚNICA OU ULTIMA INSTÂNCIA. No texto

constitucional de 1946, além de se pôr a exigência de se tratar de decisão de
única ou de última instância, fez-se claro que a única instância ou a última
instância pode ser o juízo singular (verbis “por outros tribunais ou juizes”).
a)“Em única ou última instância”, diz o texto constitucional. Isso significa:

que não pode usar de recurso extraordinário o que se conformou com a
sentença de primeira instância; mas dele pode usar aquele a que, em
qualquer hipótese, se negou a apelação, ou o agravo, ou outro recurso
relativo ao processo na Justiça que proferiu a decisão recorrenda. Depois de
unificado o processo, mesmo se a sentença das justiças foi sobre o processo.
A interposição de recurso que não cabe da decisão não interrompe o prazo

para o recurso extraordinário. Se foi julgado que cabia o recurso, o prazo
para o recurso extraordinário só se conta do conhecimento do novo acórdão,
que do recurso conheceu preciso que se tenham exaurido todos os recursos
para que a decisão se haja de reputar de última instância (e. g., 2.a Turma
do Supremo Tribunal Federal, 17 de outubro de 1947, A. J., 86, 133;
Tribunal Superior do Trabalho, 24 de abril de 1947, D. da J. de 20 de junho
de 1947). Se do recurso não se conheceu, o recurso extraordinário somente
pode ser quanto a essa decisão, e não quanto à decisão de que se recorreu e
transitou em julgado (2.~ Turma, 3 de setembro de 1948, R. Z~’., 122, 441).
Se não era admissível o recurso interposto, transitou em julgado a decisão, e
do recurso extraordinário não se poderia conhecer, devido à falta de
pressupostos; salvo se se entrou na apreciação do alegado (= dele se
conheceu) e se negou provimento, como ocorre, de regra, em se tratando de
recurso extraordinário com base no art. 119, III, d), da Constituição de
1967, com a Emenda n. 1. Mais uma vez frisemos que tal encambulhamento
da cognição com o mérito, da admissão com o provimento, é cheio de
inconvenientes. Os juizes devem evitá-lo, principalmente a fim de que não
haja prejuízos e riscos para os que pleiteiam.
A 2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 24 de setembro de 1948 (R. F.

124, 212), entendeu que se havia de ter questionado previamente quanto à
aplicação do texto de lei federal e não caberia o recurso extraordinário se só
se manifestou na segunda instância a questão. Tudo isso desgarra dos
princípios constitucionais. A respeito do art. 119, III, a), da Constituição,
não há qualquer alusão
à, questão; nem tem qualquer importância só se ter cogitado do texto na

superior instância: pode mesmo acontecer que só a última decisão haja
infringido o direito expresso.
Mais: cabe o recurso extraordinário, se o juiz, com atenção ao principio

lura novit cima, aplica princípio que ofende a Constituição, ou tratado, ou
lei federal, ou reputa inválida lei federal (e. g., atribui à Constituição regra
jurídica que ela não tem, e dá por inválida a lei federal que a infringiria), ou
tem como válida a lei local ou ato de poder público local, ou interpreta lei
federal, invocada ou não, de modo que a sua interpretação destrói a
interpretação de outro tribunal ou do próprio Supremo Tribunal Federal.
b)A decisão pode ser de última instância ou de única instância se, quanto ao
ponto, em que há um dos pressupostos do art. 119, III, a), b), c), ou d), não
há mais recurso, posto que o haja quanto aos outros (e. g., 2.a Turma do
Supremo Tribunal Federal, 28 de outubro de 1947, D. da J. de 8 de
setembro de 1949).
No caso de embargos de declaração, a interposição deles não exclui

qualquer outro recurso; apenas há suspensão do prazo para a interposição
de qualquer outro, inclusive do recurso extraordinário (art. 538): “Os
embargos de declaração suspendem o prazo para a interposição de outros
recursos.” Não importa se são julgados favorável ou desfavoravelmente ao
embargante.
Tem-se ainda como suspenso o prazo para o recurso extraordinário, mesmo

se já interposto ele quanto ao que parece ser a inteligência da decisão.
A Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, art. 119, III (“as causas
decididas em única ou última instância”), como a Constituição de 1891, art.
59, III (“sentenças.., em última instância”), a de 1934, art. 76, 2), III
(“causas decididas.., em única ou última instância”), a de 1937, art. 101, III
(“causas decididas.., em única ou última instância”), e a de 1946, art. 101,
III, atribui ao interessado a pretensão processual recursal após o
proferimento da decisão em única e última instância, isto é, quando não
haja outro recurso. Tal pretensão é de ordem constitucional e não pode ser
atingida por lei ordinária. A lei que até aí fosse seria contrária à
Constituição e, pois, nula.
Na Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, art. 119, III, como nas

Constituições republicanas anteriores, supõe-se não haver mais recursos
para que se possa exercer a pretensão processual recursal do art. 119, III.
4) AÇÃO RESCISÓRIA E RECURSO EXTRAORDINÁRIO. A ação

rescisória é ação constitutiva negativa de sentença ou de outras decisões
judiciais. Há rescisão (rescisio) do julgado. A respeito de ação rescisória
tem-se de distinguir entre o que se passou a) na relação jurídica processual
em que foi proferida a sentença rescindenda e o que se passou b) na relação
jurídica processual em que se pede a rescisão. Não pode haver recurso
extraordinário na relação jurídica processual b), quanto ao que se passou na
relação jurídica processual a). Seria entrar-se na relação jurídica processual
extinta (ex hypothesi, a sentença rescindenda transitou em julgado e ação
rescisória é ação contra a res iudicata) para se admitir recurso
extraordinário. Se a sentença ou qualquer decisão na relação jurídica
processual b) deixa intacta a decisão proferida na relação jurídica
processual a), ainda que a reproduza, argumentando (= não a rescinde
quanto ao ponto examinado), não seria possível admitir-se tão tardio
recurso extraordinário (2~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 6 de junho
de 1947, R. F., 116, 121). Na relação jurídica processual b) pode ocorrer o
que perfaça algum dos pressupostos do art. 119, III: não se poderia negar o
cabimento do recurso extraordinário. Se no tocante a algum dos
pressupostos é que ocorre a infração corrigível pelo recurso extraordinário,
é evidente que se tem de abstrair do que se passou na relação jurídica
processual a), pois ou se julgue procedente ou se julgue improcedente a
ação rescisória a decisão sobre a matéria é a decisão na ação rescessória
julgamento de julgamento. Porém não se pode dizer que somente em tais
casos se componha pressuposto do recurso extraordinário. A infração pode
ser a outros respeitos, como se a decisão é terminativa do feito sem julgar o
mérito, ou se julga precluso o prazo da ação rescisória, ou se reputa
ilegítima, processual ou materialmente, o autor, ou o réu, ou se deixou de
admitir recurso ou se admitiu recurso que não cabia. Na jurisprudência da
2.~ Turma do Supremo Tribunal Federal, a 6 e a 10 de junho de 1947 (R. F.,
115, 115), 4 e a 8 de julho de 1947 (R. F., 115, 458; A. J., 86, 132), afirmou-
se que só a infração dos, hoje, arts. 485 e 486 pode dar causa a recurso
extraordinário, mas o erro saltou aos olhos e feriu fundo o direito processual
civil.
5)PRESSUPO5TO DA PROCEDÊNCIA ESTRANHA DA DECISAO.
O julgamento do art. 476 supõe que, a respeito da interpretação de regra

jurídica, haja divergência, ou que o julgamento recorrido discrepe da
interpretação dada por outra turma,, câmara ou grupo de câmaras ou
câmaras cíveis reunidas; de modo que é meio para uniformidade interna da
interpretação, posto que se limite à mesma Justiça. O recurso extraordinário
do art. 119, III, d), também é meio para uniformização da jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal, mas a externidade é elemento necessário.
Um dos pressupostos do recurso extraordinário e pressuposto comum a

todos os casos permitidos pela Constituição é o de se tratar de decisão
proferida por outra Justiça. Desde logo, atendamos a que é exigência
essencial tratar-se de Justiça. Onde não há ato, em única ou em última
instância, com caráter de decisão, por parte do Poder Judiciário, não há
pensar-se em recurso extraordinário. Assim, a decisão que for proferida por
funcionário público estadual, ou por tribunal puramente administrativo, não
autoriza a interposição do recurso extraordinário (Supremo Tribunal
Federal, 26 de setembro de 1903). Se, porém, a Constituição estadual, ou a
lei orgânica do Distrito Federal, ou de algum Território, ou a lei local, deu
ao tribunal administrativo alguma função judiciária e a decisão foi proferida
no exercício de tal função, o que é fácil ocorrer quando se exclui a
apreciação do mesmo caso pela Justiça comum, é possível interpor-se o
recurso extraordinário. Quando o Tribunal de Contas do Estado-membro
tem funções de apreciação da validade das leis federais, ou tratados, ou da
validade das leis locais ou dos atos dos poderes locais, em face da
Constituição federal, ou de lei federal, com caráter de julgamento, cabe o
recurso extraordinário. Outrossim, quando, julgando, no sentido próprio,
que é o da entrega da prestação jurisdicional pelo Poder Judiciário, viola a
letra de tratado ou de lei federal, sobre que se questionou, ou diverge de
interpretação definitiva adotada pelo Tribunal de Justiça de outro Estado-
membro, ou de outra entidade que não seja Estado-membro (Distrito
Federal ou Território), ou por outro tribunal qualquer, ou pelo Supremo
Tribunal Federal, são invocáveis as regras jurídicas do art. 119, III, a) e d),
da constituição de 1967, com a Emenda n. 1.
6) FIXAÇÃO TEEMINOLÓGICA: “RECURSO EXTRAORDINARIO”. O

texto de 1934 empregou a expressão recurso extraordinário, que se
discutira nos primeiros tempos da República, e que a Lei n. 221, de 1894,
art. 24, acolhera. Na doutrina e na prática, não se lhe podia, por certo, negar
o uso pacífico, para substituir a expressão inglesa writ 01 error. Posto que
se lhe pudesse argüir ser mais nome de classe de recursos que de
determinado recurso. Temos, assim, que foi firmado chamar-se “recurso
extraordinário”.
7) FIM DA CRIAÇÃO E DO EMPREGO DO RECURSO

EXTRAORDINARIO. A finalidade do recurso extraordinário na
Constituição é a de assegurar: A) a inteireza positiva (letra a); B) a validade
(letra b); C) a autoridade (letra c); D) e a nniformidade de interpretação da
Constituição e das leis federais (letra d).
É função, pois, do recurso extraordinário manter a autoridade e a unidade

de incidência e inteligência das leis federais (Supremo Tribunal Federal,
Recursos extraordinários n. 642, 8 de julho de 1911, n. 630, 3 de janeiro, cf.
5 de abril, n. 683, 27 de julho de 1912, n. 749, 17 de junho, n. 905, 7 de

novembro de 1914, Carta testemunhável n. 1.838, 14 de novembro de 1914,
e Recurso extraordinário de 9 de janeiro de 1915).
Na Constituição, uma vez que, desde 1946, se permitiu o recurso
extraordinário de decisões dos tribunais federais ou juizes federais, não
mais se pode atribuir a tal recurso o assegurar a unidade do direito em
relação a atitudes das Justiças dos Estados-membros. Hoje, não mais se
distinguem do tribunal federal e do local o juiz federal e o local para se
saber se cabe, ou não, recurso extraordinário. Passo além, no sentido de
melhor solução técnica.
Hoje, desde que a divergência não seja no mesmo ou dentro do mesmo

tribunal, cabe o recurso extraordinário do art. 119, III, d), da Constituição
de 1967, com a Emenda n. 1. O passo além foi, na verdade, consideráveL
É preciso todo cuidado com o trato das proposições insertas nos acórdãos e
nas notas taquigráficas do Supremo Tribunal Federal no tocante a recurso
extraordinário. O tom geral, a afirmação categórica, a respeito do recurso
extraordinário, pode iludir. Diz-se, como se conviesse a todas as espécies do
art. 119, III, da Constituição, o que só é pertinente a uma delas; ou se atribui
fim ao remédio recursal que só se pode referir a uma das espécies. Por outro
lado, alude-se, por vezes, à falta de fim prático da tese de direito (e. g., 1.a
Turma do Supremo Tribunal Federal, 28 de novembro de 1946 (R. F., 144,
112). Chegou-se já a emitir que não cabe recurso extraordinário, em caso de
divergência jurisprudencial, ou de violação da lei, se a decisão
“razoavelmente”interpretou regra jurídica da Constituição ou de lei federal
(L~ Turma, 5 de julho de 1951, D. da J. de 30 de março de 1953). A
Súmula 400 acolheu a trinca.
Para tribunal que julga quaestiones iuris, não é possível admitir-se que ache
razoáveis duas interpretações. Por mais razoáveis que sejam as
interpretações que se possam dar à mesma regra jurídica, só uma é
verdadeira, só uma tem razão.
A razoabilidade para duas ou mais interpretações seria de lege ferenda;

nunca de lege lata. Para tribunal uniformizador da jurisprudência se já em
prejulgado, seja em recurso extraordinário só uma interpretação é a certa, a
verdadeira, a que tem razão.
São conseqüências do que acima dissemos:
a) O Supremo Tribunal Federal não pode ter dúvida sobre qualquer das
soluções, trate-se de recurso extraordinário com base no art. 119, III, a), no
art. 119, III, b), ou no art. 119, III, c), ou trate-se de recurso extraordinário
com base no art. 119, III, d).
b)O Supremo Tribunal Federal não está adstrito a aplicar a regra jurídica b,
em vez da regra jurídica a, se os fatos apreciados com determinado critério,
estranho às regras jurídicas, poderiam ser suporte fático da regra jurídica b,
cuja incidência não se discutira, nem foi pedida, pois apenas se negou
aplicação à regra jurídica a.
c)Se a decisão recorrida não aplicou a regra jurídica a porque, embora lhe
reconheça o suporte fático s, entendeu o prolator que s não estava completo,
não há pensar-se em aplicar o Supremo Tribunal Federal a regra jurídica a.
A discordância fora apenas sobre não existir, faticamente, elemento do

suporte fático (= se tal elemento existisse, o juiz a aplicaria).
d) O Supremo Tribunal Federal não pode, sendo competente o Estado-

membro, o Distrito Federal ou o Município para legislar sobre a espécie,
“preferir” a regra jurídica federal, embora não competente, na matéria, a
União.
e) O Supremo Tribunal Federal, se admite que o suporte fático da regra

jurídica estava composto, pois o erro da decisão consistira em exigir mais
um ou mais de um elemento fático, aplica a lei, porque a divergência fora
apenas conceptual. Aliter, se a decisão de que se recorrera afirma que o
suporte fático é o que o recorrente alega, mas um dos elementos ou dois ou
mais elementos facticamente faltaram.
8)CoNcEITO DE LEI FEDERAL. Lei federal, no art. 119, III, a), b), e d), é
a lei que se fez para todo o Brasil, ou referente a interesse federal (e. g., a
exploração das minas na zona a). Esse interesse pode ser determinado
constitucionalmente, por exceção (e. g., Constituição de 1946, art. 25).
No art. 101, III, a), b), e d), lei federal é a lei de origem federal, isto é, a lei
que, no momento de incidir, teria de ser feita pelo Congresso Federal. O que
se leva em conta é a competência federal no momento em que incide a lei
federal.
Se a incidência teria de ser antes da Constituição de 1967, com a Emenda n.

1, porque o que se está a discutir é se tinha de ser aplicada a lei federal aos
fatos que antes da Constituição ocorreram, mas tal lei passou a não ser
federal desde 30 de outubro de 1969, ainda cabe recurso extraordinário.
Não caberia se os fatos a que se teria de aplicar ocorreram depois de ter
vigência a Constituição de 1967, com a Emenda n. 1. Se a incidência teria
de ser antes de 30 de outubro de 1969 e a lei, que era local, passara a ser
federal, não há o recurso extraordinário para se prestigiar a lei local, porque
ainda se não federalizará. Se a incidência teria de ser depois, sim; porque já
é federal a lei.
(Note-se a diferença entre a questão logo acima e a anterior a ela. Na

anterior, o momento em que se fez a regra jurídica é que está em causa, e
não o momento em que a regra jurídica é aplicada. Na questão logo acima,
não: o que importa é o momento da incidência da regra jurídica, ou da sua
aplicação.) Nas espécies do art. 119, III, c), tudo acontece ao inverso do que
acima se disse. Se a decisão reputou incidente, antes da Constituição, a lei
local, por ser válida, ou se reputou válido o ato do governo local, praticado
antes da Constituição, quando a lei local ou o ato do governo local não
feriria a Constituição federal vigente, ou lei federal então vigente, não cabe
recurso extraordinário. Se a decisão reputou incidente a partir de 30 de
outubro de 1969, a lei, agora local, que era federal, e isso contraria a
Constituição vigente, ou lei federal, é caso de recurso extraordinário. Se a
lei era local e agora é federal e a aplicação fere a Constituição de agora, ou
lei federal, por se tratar de incidência a partir de 30 de outubro de 1969, não
há pensar-se em recurso extraordinário com fundamento no art. 119, III c).
A propósito das espécies do art. 119, III, d), é indiferente quando se deu a
interpretação divergente ou a divergida. Todavia, se a interpretação de que
se diverge fora dada ao tempo em que a lei interpretada era local, falta o
pressuposto da divergência de interpretações da mesma lei. A regra jurídica
é elemento de sistema lógico, que pode ser decisivo quanto à sua
inteligência: enquanto lei local, tinha de ser interpretada dentro do sistema
jurídico local; após tornar-se federal é que é preciso atender-se a que ela se
entrosa no sistema jurídico federal.
Por onde se vê que a origem federal é relevante, mas, se a lei deixara de ser
federal, não mais se discute a sua apreciação como lei federal, salvo se o
que se alega é que, ao ser feita, houve nulidade, por infringência da
Constituição daquele momento, porque essa questão se liga à lei como regra
jurídica federal, tal como nascera, e não à lei local, como se quisera depois
aplicar. Assim, se o tribunal reputou nula, por ser contrária à Constituição
de 1891, a lei que se fizera como parte do direito processual civil do
Distrito Federal, e se argúi que a lei não valia e, pois, não vale hoje, após a
mudança da competência para se legislar sobre direito processual civil, o
recurso extraordinário cabe, porque a quaestto iuris é relativa ao momento
em que se fizera a lei.
Se a lei foi “federal”, isto é, do Poder Legislativo central, e deixou de o ser,

passando, assim, a constituir legislação de autoridade estadual ou
municipal, não (mais) cabe recurso extraordinário (Supremo Tribunal
Federal, 29 de setembro de 1906, 10 de julho de 1910, 1 de dezembro de
1915, sobre o Reg. n. 737, de 25 de novembro de 1850, que deixara de ser
lei imperial para ser lei estadual; Recurso extraordinário n. 2.205, 6 de
setembro de 1932, sobre lei imperial, que passou a ser lei municipal), desde
que a incidência já seja na época que corresponde ao caráter estadual ou
municipal. Se só o pedido é posterior à mudança, não; cabe o recurso
extraordinário, para dar autoridade ou unidade à lei federal, que o era ao
tempo em que incidiu. N~ assim se a quaestio turis é sobre a validade da
regra jurídica ao tempo em que foi feita, porque àquele tempo ela era
federal e, se há de perdurar como lei local, e não mais federal, é porque se
há de ter como válida. A validade aprecia-se conforme os princípios que
regiam ao tempo da feitura da regra jurídica. Por isso, a afirmação de ter
passado a ser local é afirmação que supõe: ter existido e continuar de existir
como regra jurídica; ter sido válida ao tempo de ser feita; não ter sido
revogada nem ser de afastar-se, depois, como contrária à Constituição do
momento da incidência. O mesmo raciocínio há de ser feito no tocante a
decretos ou outras regras jurídicas, que eram federais e o deixaram de ser.
Pode dar-se que tenham deixado de ser federais sem se terem tornado
locais.
<a) Já é tempo de prestar-se atenção às conseqüências absurdamente

ilógicas de se não considerar, aí, “lei federal” a lei feita para o Distrito
Federal e os Territórios. Seria “local”, no sentido de não ser interessada na
sua integridade e validade a União! Não caberia recurso extraordinário
quando se lhe negasse a incidência ou validade, e caberia ele se fosse
aplicada, tendo se lhe argüido não valer! Se o Tribunal de Justiça do
Distrito Federal e o de algum Território discrepam na interpretação do
mesmo texto, não teria interesse a União na uniformidade! O Supremo
Tribunal Federal, a 12 de abril de 1902, reputou “lei federal”, no sentido
dos textos constitucionais referentes ao recurso extraordinário, a lei de
organização judiciária do Distrito Federal. A Constituição de 1946 não no
explicitara; mas assim se devia entender. Lei “local” seria feita pela Câmara
do Distrito Federal ou “local” dos Territórios, não, porém, a federal para
aquele ou para esses. No Recurso extraordinário n. 555, a 19 de agosto de
1911, o Supremo Tribunal Federal disse, claramente, que se consideram leis
federais as que estabeleciam o processo para o Distrito Federal (e os
Territórios, entendamos). Depois, na Carta testemunhável n. 1.432, a 11 de
outubro do mesmo ano, nos Recursos extraordinários n. 683, a 27 de julho,
n. 734, a 28 de agosto de 1912, cf. 5 de abril de 1913, mais Cartas
testemunháveis n. 1.622, a 2 de maio de 1913, n. 1.815, a 3 de outubro de
1914, no Recurso extraordinário n. 813, a 5 de julho de 1915, e nos
julgados a 24 de setembro de 1919 (R. de D., 61, 90) e a 18 de dezembro de
1920, incisivamente o reafirmou. No julgamento do Recurso extraordinário
n. 2.205, voltou à discussão o problema, porém impertinentemente, porque
a lei era municipal, posto que de origem imperial. Alguns ministros
defenderam a tese errada. Havia, porém, razão sobeja para que o Supremo
Tribunal Federal não conhecesse, então, do recurso extraordinário: a
divergência era entre dois tribunais do Distrito Federal (6 de setembro de
1932). Na Carta testemunhável n. 5.360, 21 de abril de 1932, em embargos,
o Supremo Tribunal Federal reputou “lei federal” a que, feita só para o
Distrito Federal, proibia ao Conselho Municipal delegar funções; de modo
que, aplicando-a o tribunal ou o juiz, não cabia o recurso extraordinário
com fundamento nos arts. 59 e 60, § 1.~, b), da Constituição de 1891,
depois art. 76, 2), III, c), e hoje no art. 119, III c), que só
se refere a leis locais. Vê-se, assim, que se considerou a federalidade em

razão da origem da regra jurídica.
(b)Não importa a espécie da regra jurídica federal a que se nega a aplicação

(espécie a), ou a validade (espécie b), a autoridade (espécie c), ou, ainda, a
uniformidade de interpretação (espécie d): podem ser a Constituição
federal, as leis materiais ou formais, as leis de direito privado ou as de
direito público, a lei civil ou a lei criminal, tratado interestatal, ou supra-
estatal, ou acordo entre União e Estados-
-membros. Não cabe, porém, da decisão judicial, em controvérsia sobre o

alcance ou extensão do acórdão exeqüendo, que foi proferido pelo Supremo
Tribunal Federal (e. g. acórdão de 8 de novembro de 1916: se não for
cumprido, o remédio jurídico é o da execução). Em se tratando de
interpretação de contratos ou de testamentos, cumpre ter-se em vista o
seguinte: se o juiz, que os tinha de interpretar, se afastou dos termos deles, a
questão não versa sobre lei federal (7 de outubro de 1916); mas, se, para
interpretar verba, negou aplicação a alguma regra de direito, cogente,
dispositiva ou interpretativa, cabe o recurso extraordinário da espécie a); se
negou a validade da regra jurídica, o recurso extraordinário da espécie b);
se aplicou contra ela lei ou ato estadual, o da letra c); se a interpretação que
foi dada diverge de outra que fora adotada por outro tribunal, ou pelo
Supremo Tribunal Federal, o da espécie d). A lei federal pode ser, também,
a lei só no sentido formal.
Antes de quaisquer comentários, frisemos que a expressão “lei federal”

empregada no art. 119, III, a), b), c), e d) se refere a qualquer regra jurídica
federal (lex regula iuris).
Assim, a lei é lei, o decreto é lei, o regulamento é lei, o regimento é lei, a

instrução é lei, o aviso é lei e a própria portaria é lei.
(c)Mais uma questão de direito intertemporal. Em virtude do art. 11, § 2.0,

das Disposições Transitórias da Constituição de 1934 (que, se não apareceu
na Constituição de 1937, foi princípio nela implícito), enquanto não fossem
decretados o Código de Processo Civil e o Código de Processo Penal,
continuariam em vigor, nos respectivos territórios, os dos Estados-
membros. O direito processual passou a ser federal; o recurso extraordinário
tem a finalidade de assegurar a inteireza positiva (espécie a), a validade
(espécie b), a autoridade (espécie c) e a uniformidade de interpretação da
Constituição e das leis federais (espécie d); a Constituição admite que, em
se tratando de leis processuais, haja o recurso extraordinário. Perguntou-
se:“Quando esteve em causa algum dos Códigos de Processo que
continuaram em vigor, podia dar-se o recurso?” No caso da espécie d), não,
porque eles somente vigoravam “nos respectivos territórios Restariam os
outros três casos e só o recurso da espécie c) não mais teria cabimento
(aliter, se por violação da lei federal por lei local).
(d)Na espécie do art. 119, III, b), já não há a alusão a controvérsia, que
havia em 1946. Corrigiu-se o texto que criticáramos. Fazer, em tal matéria,
pressuposto do recurso, ter havido discordância, seria absurdo. Pena é que o
legislador constituinte (j quanto falta em nosso pais o gosto de fazer boas
leis, de terminologia e técnica cada vez melhores, e quanto sobra a ânsia de
fazê-las a mancheias, assoberbantemente, sem meditação e sem medida!)
não tivesse aproveitado o ensejo para limpar de tais escórias o texto
constitucional. Indiferente à lição da melhor jurisprudência e da doutrina,
permitiu que aos leigos o inciso III, b) e c) diga o que não diz. Se, na
decisão de última ou única instância, sem se haver “questionado” sobre a
disposição de tratado ou lei federal, ou sobre a
“validade de lei federal em face da Constituição”, ou da “validade de lei ou

ato dos governos em face da Constituição, ou de lei federal”, o tribunal ou o
juiz a) contravém a letra do tratado ou da lei federal, ou b) deixa de aplicar,
por nula, lei federal invocada,
ou c) considera válido ato do governo local ou lei local argüida ou não

trazida à balha, cabe o recurso extraordinário.
(Na vigência da Constituição de 1891, muitos julgados se apontam que

exigiam “ter havido” a discussão; mas os casos em que se admitiram os
recursos e foram decididos, sem que se houvesse questionado o assunto, ou
só se houvesse invocado o texto ou só a decisão o tivesse sido, pelo que
julgava, das que permitem recurso extraordinário, foram em número maior.)
Em todos os casos, o recurso extraordinário só é admitido quando da

decisão já não há outro recurso.
(e) Se a decisão foi proferida em agravo ou julgamento semelhante, ~há de

interpor-se o recurso extraordinário desde logo, ou quando se resolver sobre
o mérito? A Constituição não distingue. Uma vez que se decidiu em última
ou única instância, basta. A sentença definitiva (senso estrito), a sentença
sobre o mérito, pode não conter causa para o recurso extraordinário, ou ela
mesma, independente da que se proferiu antes, pode tê-la. Aguardar que a
ela se chegue para que se recorra seria contra todos os princípios de
economia e presteza dos processos, além de reabrir as discussões e os
julgamentos. A medida que se compõem casos de recurso extraordinário,
deve dar-se a interposição, e haverá tantos recursos extraordinários quantos
tenham sido os julgados de única ou última instância que possam ser
considerados como exemplos de qualquer das decisões figuradas nas regras
a), b), c), e d) do art. 119, III. Isso se tornou assaz importante depois da
unificação do processo. Com os Códigos de Processo para todo o país, o
recurso extraordinário ganhou maior abrangência: com a lei federal,
pulularam os recursos extraordinários com fundamento em regra jurídica
correspondente, hoje, ao art. 119, III, a) e d). Tinha-se, com o trabalho
aumentado (e o Supremo Tribunal Federal já não dava conta do que tinha),
de emendar a competência, a fim de se diminuírem as atribuições do
Supremo Tribunal Federal, passando-se às justiças regionais a competência
constante do art. 101, II, a) ou b), da Constituição de 1946, (o que seria
desaconselhável), ou dando-se um passo para a unidade da Justiça,
mediante a federalização da Justiça de segunda instância (Tribunais de
Justiça, hoje estaduais), ou unificando-se, de uma vez, a Justiça, com o que
se retomaria a ordem histórica do Brasil, ou preferindo-se a criação de
Tribunais Federais de Recursos. Foi o último caminho o que se tomou,
porém, sociologicamente, ainda não definitivo.
Desde que o tribunal firmou a sua decisão sobre ponto que diga respeito à
letra de algum tratado, ou de lei federal, violando-a, ou sobre a validade de
regra de lei federal, ou tratado, diante da Constituição, negando-lhe
aplicação, ou considerou válido ato do governo local ou lei local,
impugnada como contrária à Constituição ou a lei federal (idem, no caso de
recurso extraordinário por ser a interpretação discordante de outra, que
outro tribunal, ou o Supremo Tribunal Federal assentou), não importa
indagar-se do caráter da decisão, sendo irrelevantes as dicotomias
“sentenças definitivas, sentenças não definitivas” e outras semelhantes,
porque o pressuposto geral é constituir tal decisão julgada, qualquer que
seja, em única ou última instância. O que se tem de perguntar é se é de
única ou última instância; portanto, se não cabe, ou não mais cabe recurso.
Nos processos, de regra, há várias oportunidades para a interposição do
recurso extraordinário, de modo que, num só processo, muitos pode ter
havido e muitos ainda haver. O prazo que se abre para uso do recurso
extraordinário a respeito da última decisão proferida, em única ou última
instância, não restabelece a interponibilidade quanto às outras decisões de
que se poderia ter recorrido e se não recorreu. Há, portanto, recurso
extraordinário: a) de decisões sobre o mérito; b) das terminativas sem ser
sobre o mérito; c) de decisões em embargos infringentes dos julgados ou em
embargos de declaração (certa, a í.a Turma do Supremo Tribunal Federal, a
23 de janeiro de 1945, R. F., 106, 291; 29 de janeiro de 1945, 106, 290; sem
razão, a 2.~- Turma, a 6 de agosto de 1942, R. dos T., 169, 149), d) antes, e
não hoje, das decisões de alçada em executivos fiscais (1~ Turma do
Supremo Tribunal Federal, 25 de janeiro de 1945, A. J., 75, 13); e) de
decisões irrecorríveis segundo as leis ordináias, embora não terminativas do
feito. (fl pena que ainda se profiram decisões rarissimas, é certo que negam
o recurso extraordinário, direito subjetivo e pretensão de ordem
constitucional, porque leis ordinárias criaram alçada. E. g., a 1~ Turma do
Supremo Tribunal Federal, a 14 de maio de 1945, A. J., 77, 377. Como se o
legislador ordinário pudesse alterar a Constituição, ou estivéssemos sob o
regime dos atos reformativos de 1937-1946.)
Sempre que tribunal faz irrecorrivel sentença que o não é e não há recurso
que não seja o constitucional, deixou necessariamente de aplicar lei federal,
e cabe, a mais, por si mesmo, o recurso extraordinário. Por outro lado, nada
obsta a que no mesmo pedido se invoquem dois ou mais textos da
Constituição, ou que se interponham tantos recursos quantos os
fundamentos, não sendo difícil o caso de, sobre determinado ponto, haver
mais de um recurso, isto é, mais de um fundamento.
Se da decisão proferida pelo tribunal nenhum recurso cabe, trata-se de
instância única. Nem por isso é obstado o recurso extraordinário. Se há duas
ou mais instâncias, não importa se a decisão se deu em grau de agravo ou
de apelação, de embargos infringentes do julgado, ou em prejulgado, ou em
embargos de declaração, ou durante o processo na primeira instância, se da
decisão não se concede recurso, ou durante o processo de superior instância,
se recurso não existe, ou durante o processo da execução, ou da liquidação.
O que importa é que se tenham composto os pressupostos de alguma das

espécies da Constituição (art. 119, III), sem recurso ordinário dentro da
respectiva Justiça.
O assunto era de grande relevância, antes mesmo da unificação do processo,

porque, decidida questão de direito material (ou processual do Distrito
Federal ou do Território do Acre, como ocorria), não mais seria dado, por
ocasião da sentença final, interpor-se o recurso extraordinário que, no
entanto, naquela oportunidade, teria sido constitucionalmente admitido. No
caso de agravo retido nos autos (art. 522, § 1.0), o momento para a
interposição é após se proferir a decisão sobre esse agravo, uma vez que
outro recurso ordinário não há, quanto ao ponto de direito, na superior
instância.
Nada obsta a que se interponha o recurso extraordinário sobre ponto

decidido em preliminares, ou, até, em questões prejudiciais.
(f)Discutiu-se, muito tempo, conforme vimos, se devia o Supremo Tribunal

Federal aplicar aos fatos da causa a lei invocada, ou apenas apontar a lei ou
a proposição que devia neles incidir. Não há solução para todos os casos; e
grande erro foi querer-se que se achasse. Muitas vezes, a aplicação pelo
Supremo Tribunal Federal é impossível, por lhe ser vedado entrar no
conhecimento da parte ou parte da questão, estranhas à dúvida sobre a lei
que é objeto da quaestio iuris. Se, porém, se não infringe, com julgar-se a
causa, o principio do mínimo de intervenção do Supremo Tribunal Federal
nas decisões das justiças, o Supremo Tribunal Federal resolve desde logo,
pois aplicada está a lei que foi postergada. Não só é mais econômico, como
também evita que se reproduzam, por meio de sofismas ou por outro
motivo, os pressupostos do recurso extraordinário. Aliás, sempre que em
nova sentença de única ou última instância, como a que julga a liquidação,
o tribunal ou juiz reincidir no erro que o Supremo Tribunal Federal corrigiu,
ou noutro, que por igual autorize o recurso extraordinário, pode ele ser, ex
novo, interposto. As vezes se perfaz a figura da reclamação.
O Supremo Tribunal Federal, ao conhecer do novo recurso, tem de tomar a

atitude, que lhe cumpre, quanto ao desrespeito.
(g) A fixação de alçada na Justiça local, a principio, pelas leis processuais

dos Estados-membros, do Distrito Federal e do Território do Acre, e depois
pelos Códigos de Processo, ou pelas leis de organização judiciária, não tem
qualquer importância no tocante ao recurso extraordinário. Antes, (e).
(h) Posto que o processo do mandado de segurança pudesse ser o mesmo do

habeas-corpus, a Constituição de 1937 dispôs sobre a competência para o
conhecimento, em grau de recurso, pelo Supremo Tribunal Federal, em
relação à estadual, ou, em geral, local, quanto ao habeas-corpus, e nada
dissera sobre a competência quanto ao mandado de segurança. Assim, não
havia o recurso ordinário para o Supremo Tribunal Federal, em se tratando
de decisão das justiças locais, denegatórias de mandado de segurança. Podia
havê-lo com base em regra jurídica correspondente, hoje, à do art. 119, II,
b), da Constituição de 1967, com a Emenda n. 1. Mas ficava de pé a
possibilidade do recurso extraordinário, quanto a causas decididas pelas
justiças locais em única ou última instância, com fundamento nos incisos
sobre recurso extraordinário. O mandado de segurança é uma causa como
qualquer outra. Errado dizer-se que o recurso extraordinário, quando a
decisão partiu da Justiça local, tinha por base a Lei n. 191, de 16 de janeiro
de 1936, art. 11, § 2.~, porquanto a lei é que seria inconstitucional se
cerceado houvesse o recurso extraordinário. No mesmo sentido, a Corte
Suprema, no Recurso extraordinário n. 2.654, a 13
de novembro de 1936. Claro que se supunha existir, no direito processual

brasileiro, o mandado de segurança.
Criado pela Constituição de 1934, deixou de ser assunto constitucional em
1937. A legislação, como legislação ordinária, continuara, podendo,
contudo, ser alterada para mais ou para menos, ou derrogada. Diante das
nossas observações ao texto constitucional anterior, a Constituição de 1946,
art. 101, II, a), foi explícita, e referiu-se ao recurso ordinário em se tratando
de mandado de segurança, quando denegatória a decisão. De modo que, se
a decisão era denegatória, o recurso seria ordinário; se não no era, o recurso
extraordinário podia caber, segundo os princípios. A referência a recurso
ordinário, em caso de mandado de segurança, foi retirada no art. 119, II, da
Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, ficando a competência ao
Tribunal Federal de Recursos se o mandado de segurança foi proposto na
Justiça federal (arts. 125, VIII, e 122, 1, c). Hoje, com a atribuição que lhe
dá o art.
119, parágrafo único, o Supremo Tribunal Federal, no Regimento Interno,

afastou o recurso extraordinário se, na ação de mandado de segurança, não
foi julgado o mérito.
(i) Na Constituição de 1891, os conceitos que apareciam eram os “tratados e

leis federais” e “leis ou atos dos governos” estaduais. Na Revisão de 1925-
1926, permaneceram os conceitos de “leis federais” e “leis ou atos dos
governos” dos Estados-membros. Na Constituição de 1934, o art. 76, 2), III,
a), cogitou de “tratado ou lei federal”, o art. 76, 2), III, b), de “lei federal”,
omitindo-se, inoperantemente, a alusão a “tratado”, o art. 76, 2), III, c), de
“lei ou ato dos governos locais” e de “lei federal”, e finalmente o art. 76, 2),
HI, d), de ‘lei federal”.
Assim, também as letras a), b) e c) do art. 101, III, da Constituição de 1937.

Portanto, só estava em causa a federalidade ou a estadualidade da lei,
devendo-se compreender na expressão “leis estaduais” as leis municipais,
conforme já decidira, e não podia decidir de outro modo, o Supremo
Tribunal Federal, a 9 de dezembro de 1896
e a 17 de janeiro de 1920. Discutiu-se se a federalidade era concernente à

incidência total da lei, isto é, à sua atuação em todo o território nacional, ou
relativamente à função federal, ou se ela abrangia a lei geral a todo o País, e
a lei limitada a determinada zona, ainda que local, se elaborada pelo Poder
Legislativo federal. Como se vê, era de mister assentar-se que se havia de
entender por “lei federal”, e o caminho a ser trilhado não era,
evidentemente, fácil. Sobre esse ponto, antes, (a). (j) a) A despeito de tais
exigências lógicas, insinuou- se, quer na jurisprudência, quer na doutrina,
descabida alusão às leis substantivas, isto é, às leis de direito material,
chamadas, em má terminologia, por aquele nome, que a ciência do direito
não afora, nem se encontra em boa doutrina e na jurisprudência mais
esclarecida. Assim, o Supremo Tribunal Federal empregou a expressão
“direito substantivo” (por exemplo, a 14 de novembro de 1914, a 10 de
julho de 1915, a 9 de outubro de 1920, a 16 de setembro de 1922 e a 4 de
abril de 1923). Ora, quando o mesmo tribunal se encontrou diante de uma
regra jurídica processual de caráter federal, por dizer respeito ao regime
hipotecário, ficou em pleno dilema: ou soltaria a noção de direito material,
a que chamou “substantivo”, e volveria ao conceito de lei federal, sem
qualquer referência à dicotomia “direito material, direito formal”; ou
consideraria desnaturada a regra de direito processual, por ter sido
“materializada”. A solução foi no último sentido, o que põe à mostra o
perigo e a inconveniência de se jogar, na interpretação da Constituição, com
conceitos que não são, precisamente, aqueles que se acham nos textos. N~
havia nenhuma sinonímia entre “lei federal” e “lei substantiva”, quer dizer,
lei de direito material, de modo que já constituía erro de lógica jurídica a
substituição de um conceito por outro. O vicio por tal forma se arraigou
que, ainda depois de mais de dois anos de vigência da Constituição de 1934,
encontrávamos referência a direito substantivo, em se tratando de
interpretar texto constitucional sobre recurso extraordinário. Assim na
jurisprudência como em doutrina, o que constituía, além de anacronismo
imperdoável, erro de graves conseqüências. Por exemplo, o autor do artigo
sobre “Conceituação do recurso extraordinário”
(Jornal do Comercio, 18 de outubro de 1936), onde três vezes ligou o

recurso extraordinário à unidade do direito substantivo (direito material),
como se as leis de direito processual, sendo federais, não estivessem
compreendidas, quando elaboradas pelo Poder Legislativo federal, Único
competente para as elaborar depois de 16 de julho de 1934 (Constituição de
1934, art. 5~O, XIX, a); Constituição de 1946, art. 5~0, XV, a),
necessariamente, no próprio conceito de “leis federais”. (A Constituição de
1967, com a Emenda n. 1, permitiu leis delegadas (art. 52) e decretos-leis
expedidos pelo Presidente da República (art. 55). De modo que também ai
há “leis federais”.) O mesmo vício levou a antiga Corte Suprema, guiada
pelo relator, a endossar um dos fundamentos do voto proferido por esse:
“Seria ainda de indeferir-se a carta por sua total improcedência, não se
tratando de algum dos casos de recurso extraordinário, e sim de simples
aplicação de lei processual” (Carta testemunhável n. 6.671, ‘7 de dezembro
de 1936). ~Tratava-se, ai, do Código de Processo Civil do Distrito Federal,
lei federal por sua origem! No Recurso extraordinário n. 2.759, a ementa do
acórdão (9 de junho de 1937) não traduziu a unidade do julgamento: não se
tomou conhecimento, porque se apreciou fato sub judice, sem violação de
disposição literal (regra a), e porque não se mostrou a divergência de
interpretação (regra d), de modo que foi o relator da ementa que aludiu à
processualidade da lei. Aliás, ementas erradas, em tal assunto, há muitas,
~como, por exemplo, a da Carta testemunhável n. 6.067, 25 de abril de
1934.
b) Antes da Constituição de 1934, tão insuficientemente instruídos sobre a

distinção entre direito material e direito formal estavam certos juizes do
antigo Supremo Tribunal Federal, que esse tribunal, a 16 de agosto de 1919,
reputou matéria de direito civil regra jurídica sobre pressupostos da ação
rescisória das sentenças, e, no Recurso extraordinário n. 1.523, o
Procurador-Geral da República escreveu esse trecho aberrante dos mais
elementares princípios de taxinomia jurídica: “Matéria de direito
substantivo, e.
ação rescisória não pode ser admitida fora dos casos taxativamente
enumerados no art. 680 do Reg. n. 737.” O
Reg. n. 737, de 25 de novembro de 1850, era uma lei processual, uma lei de
direito judiciário, portanto o contrário de uma lei de direito civil, a que o
Procurador-Geral da República chamou de direito substantivo. Ainda que
nele não estivesse inserta a regra sobre pressupostos, seria de direito
judicial, porque isso é essencial à rescisão das sentenças, que são prestações
jurisdicionais. A Ordenação Filipina do Livro III, Título 75, pr., era de
direito público, de direito material, pré-processual, e formal (processual),
como o art. 681 do Reg. n. 737. Se os pressupostos da ação rescisória eram
de direito material, seriam de direito judicial material, e não de direito civil,
a despeito do heterotópico art. 178, § 10, VIII, do Código Civil.
Esses erros, essas confusões de conceitos, esses vícios, revelam a

decadência do ensino jurídico na República.
Não há rigor no pensar, menos ainda na linguagem técnica. Sem

terminologia escorreita e sem sintaxe não há ciência. Há balbúrdia, material
propício a discursos, e não a monografias e a tratados, ensejo a meras
compilações de jurisprudência e de opiniões, em que são embaralhados os
conceitos, trocados os caracteres deles e arranjados em vistosas páginas, às
vezes sem o próprio valor literário, os enunciados mais imprecisos, mais
desgarrados da ciência, ou mais, impróprios à lógica do direito.
(1) No tocante ao conceito de “lei federal”, o que é mais importante é, pois,

saber-se se o texto se refere à lei federal, por sua origem, por sua autoridade
de lei elaborada pelo Poder Legislativo federal, ou à lei federal, por sua
função. ~ pena que a jurisprudência do antigo Supremo Tribunal Federal
não tenha precisado o sentido dos textos constitucionais, satisfazendo-se
com as fáceis discussões de conceitos vagos, entremeadas de tiradas
retóricas, em torno da função da Corte Suprema, the living voice of the
Constitution, e coisas semelhantes, que não vinham ao caso. O problema
preciso é o seguinte: o Poder Legislativo federal edita as regras de
organização judiciária, inclusive divisão judiciária, do Distrito Federal e dos
Territórios, pergunta-se: a) Se a decisão do tribunal ou juiz, em Única ou
última instância, for contra disposição da lei de organização judiciária do
Distrito Federal ou dos Territórios, ~cabe o recurso extraordinário com o
fundamento na regra jurídica do art. 119, III? b) Se a decisão do tribunal ou
juiz, em Única ou última instância, nega aplicação a uma lei de organização
judiciária do Distrito Federal ou dos Territórios, sobre cuja invalidade,
perante a Constituição, se julgou, acabe o recurso extraordinário com base
no inciso do art. 119, III, b)? c) Se a decisão do tribunal ou juiz considerar
válido um ato ou uma lei local, cuja validade se negou, argüindo se lhe
contrapor-se a uma lei de organização judiciária do Distrito Federal ou dos
Territórios, acabe o recurso extraordinário com o fundamento c)? d) Se
regra de lei de organizaçâ,o judiciária do Distrito Federal ou dos Territórios
recebe interpretação pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal, ou de um
Território, diferente daquela que foi adotada por algum outro tribunal, ou
pelo Supremo Tribunal Federal, ~,cabe o recurso extraordinário com base
no art. 119, III, d)? Os termos em que pusemos o problema obrigam a que a
resposta seja clara e sem qualquer ambigüidade: ou se dirá sim, ou se dirá
não, como convém a todas as questões jurídicas, em boa técnica expositiva.
O Supremo Tribunal Federal afirmou, a 12 de abril de 1902, que a lei

organizadora da Justiça local do Distrito Federal tem o caráter de lei
federal, de modo que adotara o conceito de federalidade em razão da
origem, e não em razão da função ou da sua incidência espacial. A lei que
organiza a Justiça local no Distrito Federal ou de Território é local, em sua
função, em sua Incidência espacial, porém é federal, quanto à sua origem.
Assim, a solução certa e a de permitir-se a interposição do recurso
extraordinário, porque: nos casos da regra jurídica a) do art. 119, III, a
decisão contraria a letra mesmo de texto que foi ditado pelo Poder
Legi2lativo federal; nos casos da regra jurídica b), a decisão do tribunal ou
juiz nega aplicação a um texto sobre cuja validade se pronunciou, em face
da Constituição, sendo tal texto emanado do Poder Legislativo federal; nos
casos da regra jurídica c), a decisão do tribunal ou juiz considerou válido
ato ou lei, cuja validade se negara, perante a lei de organização judiciária do
Distrito Federal ou de Território,
provinda, como lei federal, do Poder Legislativo federal; nos casos da regra
jurídica d), a decisão quebra a linha de uniforme interpretação da lei que,
embora destinada a reger dentro do Distrito Federal, ou de Território, ou de
ambos, fora elaborada pelo Poder Legislativo federal e, pois, por força da
Constituição, de incidência, em sua interpretação, que interessa ao
Congresso Nacional. Contra a admissão do recurso extraordinário, se a lei,
embora de origem federal, é local, a 2ª Turma do Supremo Tribunal
Federal, a 20 de maio de 1947 (R. F., 115, 84). Mas sem razão. Se a lei é,
por sua origem, federal, e na data da sua pretendida incidência mantém a
ligação à sua procedência, a federalidade da lei impõe aos juizes do
Supremo Tribunal Federal que defendam o interesse federal na aplicação ou
na validade da lei. Se a lei local fora federal por sua origem e o deixou de
ser espécie que é assaz importante depois da mudança da Capital da
República, quando leis locais, federais por sua origem, deixam de ser
ligadas a essa origem não há mais a pretensão à tutela jurídica recursal da
Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, art. 119, III, a), b) e d).
(Em todo caso, tratando-se de quaestio iuris sobre a elaboração de lei

federal por sua origem, cabe recurso extraordinário com fundamento no art.
119, III, b), porque a alegação constitutiva negativa se refere a momento em
que a lei era federal, ao momento em que ela se fez.) (m) Se houve
desrespeito à coisa julgada formal, tem-se de exercer a pretensão à rescisão
(ação rescisória), não a pretensão ao recurso extraordinário. Mas, se, a
propósito de coisa julgada formal ou material, ocorreu um dos pressupostos
do art. 119, III, da Constituição vigente, há pretensão à correção em recurso
extraordinário, o que permite que se evite o trânsito em julgado da decisão
na segunda ação (cf. 2.~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 21 de abril
de 1950, R. F., 132, 118).
Há, porém, outra espécie. Se o juízo que proferiu a decisão, singular ou

coletiva, afirma que já houve coisa julgada formal, e com isso não se
conforma o interessado, pode exercer a pretensão ao recurso extraordinário.
O
Supremo Tribunal Federal dirá se houve ou se não houve a coisa julgada

formal (= se o interessado ainda poderia estar na relação jurídica
processual).
A lei processual civil é a lei federal. Ela é que diz se produziu, ou não, a
coisa julgada formal. Tal regra jurídica pode dar ensejo a recurso
extraordinário com base no art. 119, III, a), ou no art. 119, III, b), ou no art.
119, III, c), ou no art. 119, III, d). Somente se há de exigir a questão seja
apenas quaestio iuris.
Se o juiz ou tribunal, de única ou de última instância, entende que há outro

recurso, só o Supremo Tribunal Federal pode decidir a questão como
cognição do recurso extraordinário, salvo se de tal afirmação do juiz ou
tribunal recorrido outro recurso seria interponivel.
No Recurso extraordinário n. 2.625, a extinta Corte Suprema, a 14 de

novembro de 1935, aplicou regra de direito intertemporal, segundo a qual a
lei do recurso é a do tempo da sentença, mas, como essa ainda não havia
transitado em julgado, entendeu que a lei nova apanhava o recurso. Quer
dizer: se a decisão era anterior à Constituição de 1934, porém, ao entrar em
vigor essa, não havia coisa julgada formal, a Constituição apanhava a
espécie, e o recurso, quer ordinário, quer extraordinário, para a Corte
Suprema, era regido pela nova Constituição. Tratava-se de recurso
extraordinário com fundamento no art. 76, 2), III, a) e d), da Constituição
de 1934, hoje sob a Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, art. 119, III,
a) e d), e de decisão da Justiça local interpretativa do art. 1.523 do Código
Civil, relativo a danos por culpa ou negligência. A Constituição de 1937
não possuía regra de direito intertemporal processual, mas a solução foi a

mesma, porque, então como em 1934, se tratava de determinação da
incidência da Constituição, e não das leis, posto que, na vigência da
Constituição de 1937, se pudesse determinar a incidência de qualquer lei,
inclusive da Constituição, retroativamente.
Convém obter-se maior precisão do que a da decisão da antiga Corte

Suprema.
A lei constitucional do recurso extraordinário é a da Constituição vigente

ao tempo em que se interpôs o recurso. As regras de direito processual a
respeito do recurso extraordinário, essas, são as do momento da
interposição, do procedimento e do julgamento.
fl preciso que se não confunda a lei pré-processual recursal (na espécie,

constitucional) com as leis a respeito das quais se diz ter havido a infração
(cf. Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, art. 119, III, a), verbis
“tratado ou lei federal”; art. 119, III, b), verbis “lei federal”; art. 119, III, c),
verbis “lei ou ato do governo local”; art. 119, III, d), verbis “lei federal”).
A lei nova regula a admissibilidade dos recursos, sua interposição, seu
processo e seu julgamento, sem prejuízo dos interpostos, de acordo com a
lei anterior. Trata-se de principio de direito intertemporal de processo civil e
não de regra geral. Menos ainda de direito intertemporal da Constituição.
A regra a priori de direito intertemporal das Constituições é a de que, se

não há coisa julgada formal, nem a Constituição cogitou do prazo para o
recurso, a lex nova é sempre de aplicar-se, porque incide.
10) RECURSO E NÃO AÇAO. (a) Posto que inserto na Constituição, o

recurso extraordinário é, na precisa e rigorosa terminologia processual,
recurso. Não se trata de ação (remédio jurídico processual), que a
Constituição haja consagrado. A sua função de assegurar a autoridade e a
devida inteligência da Constituição federal e das leis federais de modo
nenhum lhe tira o caráter de recurso. Por isso mesmo, é inconfundível com
a ação rescisória, ação e remédio jurídico processual previstos nas
Constituições de 1934, de 1937, de 1946 e 1967, antes e após a Emenda n.
1, ou com a revisão criminal, que é ação. O mandado de segurança também
é ação, e não recurso.
Idem, o habeas-corpus.
(b) A Constituição, após estabelecer a regra jurídica de cognição do recurso

extraordinário, regra jurídica assaz simples, porque dele somente conhece o
Supremo Tribunal Federal, trata, exaustivamente, dos pressupostos para
cada uma das invocações, correspondentes às regras jurídicas a), b), c) e d).
Daí se tira que a matéria da competência e a matéria dos pressupostos são
puramente constitucionais. Não há falar-se em recurso extraordinário, no
sentido do art. 119, III, do qual tenha conhecimento outro tribunal que o
Supremo Tribunal Federal, nem de outros pressupostos que aqueles que
foram mencionados na letra da Constituição. A esse respeito, às leis
ordinárias não é dado aumentar ou diminuir, alterar ou combinar os
pressupostos de cada uma das letras, de todas, ou de algumas. O texto
constitucional é intangível; e somente as emendas constitucionais poderiam
lograr a introdução de qualquer mudança.
Assim, quer quanto à competência para julgar o recurso, quer quanto aos
conceitos mesmos (“recurso”,
“extraordinário”, “única ou última instância”, etc.) e quanto aos

pressupostos materiais das espécies a), b), c) e d). Ficou de fora o
pressuposto de tempo e os mais de direito processual (pressupostos formais,
prazos, regras jurídicas de julgamento, etc.) Bem assim a matéria da
deserção e da justificabilidade pré-elidente dela.
(c) Não há quaisquer limites temporais ao recurso extraordinário, no tocante

à lei federal. Assim, não importa indagar-se se a lei federal é anterior ou
posterior à criação de tal recurso, e. g., nos casos d), se anterior ou posterior
à Revisão de 1925-1926 (Corte Suprema, Carta testemunhável n. 6.215, 21
de agosto de 1934), ou, no tocante à extensão subjetiva (tribunais locais ou
federais), anterior ou posterior à Constituição de 1967, com a Emenda n. 1.
Quanto ao prazo de interposição, à lei ordinária toca fixá-lo.
(d) O recurso extraordinário, inclusive nos casos d), só se refere às decisões

das justiças, locais ou não. Das decisões de outras autoridades locais ou
federais não pode ser interposto. Onde haja Tribunal de Contas estadual,
das sentenças dele, única ou última instância, também é autorizado o
recurso, quando se trate de função judiciária. São assuntos já versados.
(e) Se o tribunal, esquivando-se à questão, permite que o seu silêncio sobre

ela tenha a conseqüência de atitude prevista em qualquer dos casos do texto
cabe o recurso extraordinário (Supremo Tribunal Federal, 16 de junho de
1920). Outrossim, quando, dissimulando o seu pronunciamento, recorre ao
sofisma de se tratar de interpretação (19 de dezembro de 1923), ou,
praticamente, procede como se prevê no pressuposto do recurso
extraordinário no tocante à sua atitude (19 de janeiro de 1927). A
Constituição cogitou das espécies em que o tribunal diz, claramente, como
se conduziu na resposta aos problemas que lhe foram postos; se esse, por
negligência, ou por má-fé, contraria o pedido, sem usar de termos positivos,
mas de tal modo que assim seja o seu julgamento, o seu procedimento não
pode ter a conseqüência de prejudicar as partes.
11) RECURSO EXTRAORDINARIO E IMPOST0S OU TAXAS. (f) Era
vedado, em 1934, à União decretar impostos ou taxas sobre efeitos já
produzidos por atos jurídicos perfeitos OU tributar serviços, inclusive atos,
das justiças locais (Constituição de 1934, art. 17, VII e X). Assim, era
constitucional o selo ou a taxa que se impunha aos atos do recurso
extraordinário, desde a petição de interposição; porém não o selo ou a taxa
que incidisse sobre os atos ou autos que se processasseti perante a Justiça
local, antes da interposição do recurso extraordinário. Era inconstitucional o
selo ou a taxa que os Estado5~membroS impusessem a quaisquer atos
tendentes à instrução do recurso extraordinário, bem corno à petição do
recurso e ao próprio despacho do relator do feito, na Justiça local, ou do
presidente da Corte de Apelação. No momento em que um deles incidisse, o
despacho ~ã não exerceria função local.
Na Constituição de 1937, havia o art. 32, c), que vedava à União, aos
Estado5~membros e aos Municípios tributar bens, rendas e serviços uns dos
outros; porém não mais a. regra jurídica do art. 17, VII, da Constituição de
1934, que proibia tributar atos jurídicos perfeitos (não retroatividade das
leis fiscais). Assim, tivemos: a) Não podiam ser tributados pela União os
atos que fossem da Justiça local. Excluídos, pois, da proibição os que ela
praticasse (e. g., se ao presidente do Tribunal de Apelação tivesse de ser
endereçada a petição) em ato federai.
Incluídos os atos que o presidente do tribunal ou outra autoridade local

praticasse para que, ciente a parte, corresse o prazo para a interposição do
recurso extraordinário. b) Não podiam ser tributados pelo Estado-
-membro, pelo Distrito Federal, OU Território, os atos que dissessem

respeito ao recurso extraordinário, recurSO
de direito federal. Excluídos, assim, da proibição 05 que ainda não se

referiam à interposição, como a intimação para passar em julgado. Incluídos
os que autoridades locais praticassem em obediência às regras do processo
do recurso extraordinário, como a petição e o despacho do presidente do
Tribunal de Apelação, se lhe cabia tal função. c) Se um ato que era do
processo do recurso extraordinário não fora tributado, nada proibirias após
1937, a tributação retroativa pela União. 4) Se um ato que fosse anterior à
interposição do recurso extraordinário e, pois, estranho a ele, não era
tributado, nada proibiria que a lei tributária, local, fosse retroativa. A
constituição de 1946 voltou à regra jurídica constitucional de vedação de
incidência O passado (art. 141, § 3~O) e proibiu lançarem a União, 05
Estados membros, o Distrito Federal e os Municípios imposto sobre
serviços uns dos outros (art. 31, V, a). O art. 153, § 3~o, da constituição de
1967, com a Emenda n. í, corresponde ao texto de 1946; bem assim o art.
19, III, a).
Desde o ato processual de interposição do recurso extraordinário, todo o

procedimento já é em organização judiciária federal. Se consideramos
serviço a justiça, trata-se de serviço federal. Os Estado5~membros, o
Distrito Federal e os Municil2ios nada podem fazer que atinja quaisquer
atos desse procedimento.
12) LEGITIMAÇAO ATIVA RECURSAL. As partes são legitimados ativos

ao recurso extraordinário, como aos demais recursos. O art. 499, § § 1.” e
29, são sedes materiais.
O terceiro prejudicado tem de alegar e provar o praeifidicium que lhe

adviria do cumprimento da decisão. Se o tribunal para o qual teria de
recorrer não pode apreciar fatos, não se pode pensar, sequer, em interesse de
terceiro prejudicado. Teria de legitimar-se antes de se esgotarem os recursos
em que poderia alegar e provar o interesse de direito material. O interesse
em decisão de questão de direito, se o tribunal não pode atender ao interesse
material do terceiro ( satisfazelo), de modo nenhum autoriza a interposição
do recurso extraordinário, ou de qualquer outro recurso. O interesse de
terceiro que justifica a interposição de recurso por ele é o interesse em
afastar o que de jato invada o direito do terceiro (os juristas alemães dizem
precisamente:
“Art, der in das Recht des Dritten tatsachlich eingreift”).
O interesse somente na solução da quaestio juris não justificaria a

interposição de qualquer recurso de terceiro, porque, ex hypothesi, não
houve praeiudicium.
O terceiro, para que possa recorrer, precisa satisfazer os seguintes

pressupostos: ter interesse em que a questão de fato seja resolvida noutros
termos (= diferentemente do que o foi); poder o tribunal, para que recorre,
decidir a questão de fato, a que se liga o seu interesse. Ou estar resolvida a
questão de fato pela simples solução da quaestio iuris.
(a) O Supremo Tribunal Federal pode conhecer de recurso extraordinário,

interposto por terceiro prejudicado, se o interesse desse terceiro prejudicado
fica satisfeito com a solução de quaestio luris, em sentido diferente da que
dera o tribunal de cuja decisão se recorreu. Por exemplo: se o tribunal, de
cuja decisão se recorreu, afirmou não estar prescrita a ação, ou a pretensão,
por ter havido interrupção do prazo prescripcional, e o Supremo Tribunal
Federal, após a cognição do recurso extraordinário em que o recorrente
afirma tratar-se de prazo preclusivo, e não de prescrição, dá provimento ao
recurso extraordinário. Aí, a decisão da quae.sti.o iuris basta à satisfação da
pretensão recursal de terceiro. O bastar é que apaga o praeiudicium.
(b) Se, porém, a quaestio facti tem de ser decidida de maneira diferente
daquela pela qual o tribunal recorrido decidira, nenhuma cognição tem
quanto a isso o Supremo Tribunal Federal. O exemplo esclarece
plenamente: otribunal recorrido ou o juiz recorrido entendera ser preclusivo
o prazo; por isso, se abstivera de julgar a questio jacti da prescrição. O
Supremo Tribunal Federal, julgando ser prescripcional o prazo, não pode
decidir a quaestio facti, concernente ao ter havido interrupção do prazo
prescripcional, para a qual só seria competente o tribunal ou juiz de cuja
decisão se recorrera.
(c) Se ao Supremo Tribunal Federal sobe recurso extraordinário em que se

alega, por exemplo, que havia razões para se suspenderem os
administradores de fundação, a que se deferira pedido de mandado de
segurança, sem que o tribunal de cuja decisão se recorrera tivesse negado,
em tese, a admissibilidade jurídica de tal medida constritiva, somente há
quaestiones facti, e o caso é de não se conhecer do recurso extraordinário.
Se um comuneiro em edifício de apartamentos teve sentença desfavorável
na ação que propusera e, autor, não recorreu, tendo havido referência, na
sentença, a partes comuns, pode o terceiro, outro comuneiro, recorrer, como
terceiro prejudicado que é. Os recursos de que pode lançar mão são apenas
aqueles em que o tribunal pode decidir a quaestio facti ou as quaestiones
facti. Pode agravar, pode apelar, pode embargar. Não pode interpor recurso
extraordinário, se a decisão da questio iuris não lhe bastaria. E a razão é
simples: nos julgamentos dos recursos extraordinários, o Supremo Tribunal
Federal não pode entrar no exame de quaestiones facti.
Árt. 541. Caberá recurso extraordi nário”) para o Supremo Tribunal

Federal1) das decisões proferidas por outros tribunais) 9), nos casos
previstos na Constituição da República 2) 8) 4) 5) 6) 7) 1O)•
1) COMPETÊNCIA RECURSAL EXTRAORDINARIA DO SUPREMO

TRIBUNAL FEDERAL. A Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, art.
119, fixou a competência recursal ordinária e extraordinária, do Supremo
Tribunal Federal, nos incisos II e III: “II julgar em recurso ordinário: a) as
causas em que forem partes Estado estrangeiro ou organismo internacional,
de um lado, e, de outro, município ou pessoa domicilada ou residente no
País; b) os casos previstos no art. 129, § 1.0 e § 2.0; e c) os habeas-corpus
decididos em única ou última instância pelos tribunais federais ou tribunais
de justiça dos Estados, se denegatória a decisão, não podendo o recurso ser
substituído por pedido originário; III julgar, mediante recurso
extraordinário, as causas decididas em única ou última instância por outros
tribunais, quando a decisão recorrida: a) contrariar dispositivo desta
Constituição ou negar vigência de tratado ou lei federal; b) declarar a
inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar válida lei ou ato do
governo local contestado em face da Constituição ou de lei federal; e d) dar
à lei federal interpretação divergente da que lhe tenha dado outro Tribunal
ou o próprio Supremo Tribunal Federal”.
No art. 119, parágrafo único, a Constituição de 1967, com a Emenda n. 1,

atribuiu ao Supremo Tribunal Federal competência para indicar, no
Regimento Interno, as causas a que se refere o art. 119, III, a) e d),
atendendo à sua natureza, espécie ou valor pecuniário. No Regimento
Interno, que se tem de observar desde 15 de outubro de 1970, o Supremo
Tribunal Federal apontou decisões de que se não pode interpor recurso
extraordinário: a) as de litígios decorrentes de acidente de trabalho (art. 308,
II, a); b) as de mandado de segurança, quando não se julgou o mérito (art.
308, III); c) as de causas “cujo benefício patrimonial, determinado segundo
a lei, estimado pelo autor no pedido, ou fixado pelo juiz em caso de
impugnação, não exceda, em valor, de sessenta vezes o maior salário-
mínimo vigente no País, na data do seu ajuizamento, quando uniformes os
pronunciamentos das instâncias ordinárias, e de trinta, quando entre eles
tenha havido divergência, ou se trate de ação sujeita a instância única (art.
308, IV). Advirta-se, porém, que todas essas pré-exclusões só se admitem
se não houve, no caso, “ofensa à Constituição ou discrepância manifesta de
jurisprudência predominante no Supremo Tribunal Federal”. Assim, mesmo
se trata de ação de acidente de trabalho, ou de mandado de segurança em
que se não julgou mérito, ou de benefício patrimonial inferior aos valores
apontados no art. 308, IV. Se o recurso extraordinário cabe com invocação
do art. 308, III, por se ter julgado o mérito, o art. 308, IV, não é óbice à
interposição. Também não impede a interposição se houve recurso na ação
da competência única do tribunal, julgado por ele mesmo (e. g., na ação
rescisória de competência do tribunal), se foram opostos embargos
infringentes do julgado. O que afastaria. o cabimento do recurso
extraordinário seria a recorribilidade para outro tribunal, salvo se só em
parte do julgamento. Cf. art. 498 do Código de Processo Civil.
O acórdão não precisa ser sobre o mérito; salvo quando atinente a mandado
de segurança, se há pressuposto do art. 308, IV, in fine.
O nome “recurso extraordinário” só apareceu no primeiro Regimento

Interno do Supremo Tribunal Federal. Não constava do Decreto n. 848, de
11 de outubro de 1890, que organizara a Justiça Federal, art. 9~0, parágrafo
único, nem da Constituição de 1891, art. 59, § 1~ (“Das sentenças das
justiças dos Estados, em última instância, haverá recurso para o Supremo
Tribunal Federal: a) quando se questionar sobre a validade, ou a aplicação
de tratados e leis federais, e a decisão do tribunal do Estado for contra ele;
b) quando se contestar a validade de leis ou de atos dos governos dos
Estados em face da Constituição, ou leis federais e a decisão do Tribunal do
Estado considerar válidos tais atos, ou essas leis impugnadas”). o nome
passou do primeiro Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal para a
Lei n. 221, de 20 de novembro de 1894, ad. 24, e para o Decreto n. 3.084,
de 5
de novembro de.í898, arts. 678, d), e 744. As Constituições Posteriores (de

1934, art. 76, 2, III); de 1937, art.
101, III; de 1946, art. 101, III; de 1967, art. 114, III, e com a Emenda n.1,
art. 119, III), mantiveram a denominação. Houve inovações que não
persistiram: o Decreto n. 23.055, de 9 de agosto de 1933, art. 1.0, que
cogitou do recurso extraordinário ex ali icio que, em determinados casos,
seria interponivel pelo próprio presidente do Tribunal local ou da Câmara
julgadora; a Constituição de 1934, art. 76, parágrafo único, que permitia, se
o caso era de diversidade de interpretação de lei federal entre as justiças
estaduais ou entre algumas delas e a Corte Suprema, ou outro tribunal
federal, que o inter-pusesse o presidente do Tribunal local ou o Ministério
Público. As Constituições posteriores afastaram tal legitimação processual
ativa.
Para que caiba recurso extraordinário, é preciso que não haja outro recurso
que possa ser interposto. Se há um, dois ou mais pontos a respeito dos quais
se pode recorrer, e outro ou outros de que não mais há interponibilidade,
quanto a esse ou esses é que se pode interpor recurso extraordinário.
Não importa qual a eficácia da decisão de que se quer interpor o recurso

extraordinário (declarativa, constitutiva, condenatória, mandamental, ou
executiva), ou qual a espécie (jurisdição contenciosa, jurisdição voluntária,
processo ordinário, sumaríssimo, cautelar, ação principal ou acessória). Não
é preciso que se trate de julgamento de mérito, nem qual o recurso que fora
interposto e deu ensejo à decisão.
Pode ser interposto por adesão o recurso extraordinário (art. 500, II, in fine).
A decisão de que se pode recorrer, se houve incidente de

inconstitucionalidade, não é a do plenário que o resolve, mas a do órgão
(câmara, grupos ou turmas) que julga, no todo, o feito (cf. Súmula n. 513).
No art. 119, parágrafo único, da Constituição de 1967, com a Emenda n. 1,
estatui-se que “as causas a que se refere o item III, alíneas a, e d, deste
artigo, serão indicadas pelo Supremo Tribunal Federal no regimento
interno, que ‘atenderá à sua natureza, espécies ou valor pecuniário”. No
Regimento Interno que começou de incidir a 15
de outubro de 1970, art. 308, afastou algumas hipóteses de recursabilidade

extraordinária. “Salvo nos casos de ofensa à Constituição ou discrepância
manifesta da jurisprudência predominante no Supremo Tribunal Federal,
não caberá o recurso extraordinário, a que alude o seu art. 119, parágrafo
único, das decisões proferidas: 1 nos processos por crime ou contravenção a
que sejam cominadas penas de multa, prisão simples ou detenção, isoladas,
alternadas ou acumuladas, bem como as medidas de segurança com eles
relacionadas; II nos litígios decorrentes: a) de acidente de trabalho; b) das
relações de trabalho mencionadas no art. 110 da Constituição; III nos
mandados de segurança, quando não julgarem o mérito; IV nas causas cujo
benefício patrimonial, determinado segundo a lei, estimado pelo autor no
pedido, ou fixado pelo juiz em caso de impugnação, não exceda, em valor,
de sessenta (60) vezes o maior salário-mínimo vigente no País, na data do
ajuizamento, quando uniformes os pronunciamentos das instâncias
ordinárias; e de trinta (30), quando entre elas tenha havido divergência, ou
se trate de ação sujeita a instância única.”
Conforme se vê, o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, art.

308, II, III e IV, tratou de causas em processo civil. Mas o afastamento não
foi profundo, porque, no início, há a ressalva: “salvo nos casos de ofensa à
Constituição ou discrepância manifesta da jurisprudência predominante no
Supremo Tribunal Federal”. Advirta-se que não é exigida que tal
divergência conste de Súmula. Quanto ao mandado de segurança, frise-se
que, se houve julgamento do mérito, há o recurso extraordinário. Com isso
muito se atenua a limitação feita. Por outro lado, as regras jurídicas dos
incisos II, III e IV não incidem no mesmo caso. O assunto de um não se
estende a outro.
Os quatro pressupostos foram concebidos com a devida discriminação, de

modo que se possam fundamentar as interposições de recurso extraordinário
com toda a precisão.
Para fundamento no art. 119, III, a), basta que se contrarie regra jurídica
federal, ou negue vigência a cláusula de tratado ou lei federal. Para o
fundamento no art. 119, III, b), o que se exige é a desconstitutividade da
decisão, que atinja tratado ou lei federal. Embora não tivesse mencionado
os tratados, o art. 101, III, b), da Constituição de 1946, era o que se havia de
entender, uma vez que os tratados têm ratificação por lei. A Constituição
vigente atendeu ao que mencionamos com explicitude. Para o fundamento
no art. 119, III, c), é de mister que se haja contestado a ‘validade de lei ou
ato de poder local, e o juiz ou tribunal se haja pronunciado pela validade.
Finalmente, para o fundamento no art. 119, III, d), há de haver divergência

entre interpretações de corpos julgadores.
No Código de 1939, art. 863, em má redação originária, apenas se dizia que

das decisões “proferidas em única ou última instância” cabe “recurso para o
Supremo Tribunal Federal, nos casos previstos” no art. 101, III, a) a á), da
Constituição de 1946. A Lei n. 3.396, de 2 de junho de 1958, art. 1.0, foi
mais explícita: aludiu à procedência das decisões (“proferidas, em única ou
última instância, pelos Tribunais e Juízos da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Territórios”). Não houve uem poderia haver qualquer
inovação.
2)INFRAÇÃO DA CONSTITUIÇÃOP DE TRATADO OU DE LEI

FEDERAL. A espécie do art. 119, II, a), da Constituição de 1967, com a
Emenda n. 1, em verdade envolve duas: a da infração da Constituição e a da
infração do tratado ou da lei federal. Para o cabimento e o provimento do
recurso extraordinário, a distinção hierárquica das regras jurídicas tem
importância, porque a infração do tratado ou lei federal pode ter sido por
alegação de inconstitucionalidade, devendo conhecer-se do recurso
extraordinário e, julgada a questão pe~La inconstitucionalidade da regra do
tratado ou da lei federal, negar-se-lhe provimento. Porém desde logo se
advirta que lei federal não é somente a regra jurídica feita pelo Poder
Legislativo federal: é qualquer regra jurídica federal, inclusive os
regulamentos, avisos e até portarias. Já o frisamos anteriormente.
(a) O primeiro caso do recurso extraordinário fundado na regra jurídica a) é
o da decisão contrária a dispositivo da Constituição. Noutros termos:
quando se viola a Constituição. Mas, ~quando é que se viola a
Constituição? O
problema não é tão simples quanto tem parecido. Merece, pois, certos
esclarecimentos. Desde já observemos que o primeiro caso se subsumia no
segundo, sob as Constituições de 1934 e de 1937; porque a Constituição é
lei federal e a mais importante delas, por sua superioridade e rigidez. O
texto de 1946 teve o sentido de explicitação da interpretação que déramos
àqueles textos.
Se lei federal, estadual ou municipal tenta adotar o que a Constituição

vedou e para isso emprega nomes ou enunciados que disfarçam a infração
do texto constitucional, há dupla ofensa: a ofensa, na dimensão jurídica; e a
ofensa, na dimensão moral. Por exemplo, chamar prêmio à participação dos
servidores públicos no produto da arrecadação é fraus legis.
(b) O segundo caso não constava da Constituição de 1891, nem tem símile
na Constituição norte-americana.
Destoava da função preciosa, salutar, que se dera ao estreito recurso do art.

59, § 1.0, da Constituição de 1891, e não logrou acolhida em 1925-1926
(arts. 59 e 60, § 1.0). Foi inovação de 1934, que se revelou de infelicidade a
toda prova na redação das regras relativas ao recurso extraordinário
(Constituição de 1934, art. 76, 2~, III, a):
“quando a decisão for contra literal disposição de tratado ou lei federal,

sobre cuja aplicação se haja questionado”. O relator, ou quem quer que
tivesse sido o responsável pela adulteração, demonstrou tei bem fraco
entendimento de técnica constitucional e de amor às experiências judiciárias
que o texto de 1925-1926
concretizara. Introduziu-se esse caso anarquizante, dinamitador dos

princípios de exclusão da terceira instância, e riscou-se a letra cl) de 1925-
1926, que, em gesto feliz, atribuirá ao então Supremo Tribunal Federal o
julgamento dos recursos interpostos das sentenças das justiças locais, em
última instância, quando se tratasse de “questões de direito criminal e civil
internacional”. A Constituição de 1946 deu solução radical ao problema das
questões de direito internacional privado e público internacional; mas,
quanto à regra jurídica a) do então art. 101, III, o comentário que fizemos
bastou para revelar a sua impertinência e a grosseira concepção da sua
feitura.
Procuráramos, lealmente, explicitá-lo. Aliás, a Constituição de 1946 errara

aí, porque seguiu as pegadas das Constituições de 1934 e 1937. Problema
bem posto, problema prestes a ser resolvido. Problema mal posto, solução
dificultada. As perguntas, que formulamos, as respostas tinham de ser
coerentes e de obedecer à sistemática da Constituição. A noção de
“literalidade”, que aí se inseria, constituía erro mais perigoso do que o
enigmático “literal disposição”, que a regra sobre ação rescisória mantém
(art. 485, V). ~,Que é que interessava à unidade do direito nacional, das leis
federais, que só se lhes assegurasse a aplicação nos casos de literal
disposição de lei? ~,E que é que se diz “letra” da lei? Se, devido a outras
regras das leis federais, ou da mesma lei federal, não fosse a letra, mas o
sentido, o que mais importasse, ~por que levar-se ao tribunal a questão que
se resolveu contra a literalidade, e não se permitir o recurso no caso de se
haver, erradamente, prestigiado a inépcia do significado literal? Demais, se
um tribunal define prédio rural ou rústico o que é efetivamente destinado a
plantio ou criação, e o outro, como o que está situado na zona rural (isto é,
prédio que não é o da cidade), ~de qual dos dois julgados se há de interpor
o recurso extraordinário? Se disséssemos que somente cabe, e só há de
subir, nos autos em que se definiu rural, ou rústico, pela destinação,
entender-se-ia que o sentido literal é o topológico, o da situação espacial. Se
disséssemos que somente cabe, e só há de subir, nos autos em que se definiu
rural ou rústico pela situação espacial, entender-se-ia que o sentido literal é
o que atende à destinação do prédio. O legislador constituinte de 1934,
impermeável a certas noções rudimentares sobre lógica da linguagem, não
pôde perceber essa coisa que, na espécie do art. 76, 2), III, a), se tornou de
extrema importância, e pena foi que os legisladores constituintes de após
lhe houvessem seguido as pegadas, no art. 101, III, a) da Constituição de
1946: a literalidade não é um “absoluto”; o senso literal não é um só, nem
univóco pode haver dois, três, ou mais sensos literais, e dizer-se que
somente se pode interpor o recurso extraordinário do que contravém a
“letra” da lei é ignorar-se que a letra das leis é forma, com toda palavra
humana, que só se pode contravir, como uma proposição, a outra
proposição portanto, ao conteúdo da “letra” de lei, ao conteúdo de alguma
disposição literal.
Sem certo preparo filosófico e de lógica, todo legislador é macaco em loja

de louças. Quando lhe sorri o achado de uma regra jurídica nova, lança-se a
ela, agarra-se a ela, e quebra tudo. Foi isso, desgraçada-mente, o que
ocorreu em 1934 e persistiu em 1937 e 1946; Que atitude haveria de ter o
intérprete da Constituição para revelar o conteúdo do art. 101, III, a), da
Constituição de 1946? O elemento histórico não lhe viria em auxílio,
porque nem o legislador constituinte de 1891, nem, sequer, o Jucliciary Act
de 1789 aludiam à letra da lei. ~Havemos de recorrer às pesquisas
voluntaristas, quer dizer à “vontade do legislador” ou à “vontade da lei”?
~,Como recorremos à “vontade do legislador”, se ele, por deficiência de
meditação, não sabe o que queria, se ele quis A supondo que A fosse
conceito preciso e absoluto, e não há um absurdo a que se chame A? A
“vontade da lei”?
Como, ~se a lei, aí, se choca consigo mesma, com os princípios que a
levantam e a informam? (Sobre a impertinência desses métodos, nosso
escrito Subjektivismus und Voluntarismus im Recht, Archiv flir Rechtsund
Wirtschaltsphilosophie, 16, 522-543). O que nos cumpre é tomar a
Constituição como um todo e procurar, com lealdade e segurança, a
proposição mais ajustável, mais conciliável com os seus princípios. Os mais
relevantes deles são os que assentam que a Justiça da União e a dos Estados
membros não podem reciprocamente intervir em questões submetidas aos
tribunais e juizes respectivos, nem lhes reformar, alterar ou suspender as
decisões ou ordens, salvo os casos expressos na Constituição (o que, de si
só, faria de interpretação estrita a letra a) do art.
101, III, da Constituição de 1946, onde se consignava um dos casos

expressos).
Tivemos de assentar, desde logo, que é caso de recurso extraordinário da
regra a), se a única ou última instância reconheceu a omissão da lei e
decidiu por analogia, ou pelos princípios gerais de direito, ou por eqüidade.
Não poderia haver grande dúvida a respeito, porque a omissão da lei supõe
que não haja a literalidade e, se não há a literalidade para se resolver, por
ela, a questão sub judice, a sentença do juiz se afastou da letra que existia.
Por isso, sob a Constituição de 1946, dissemos: não desconhecemos que
argumentos possam surgir contra isso: dir-se-á, por exemplo, que ser contra
o vácuo, que a letra da lei deixa, não é ser contra a “letra de tratado ou de
lei”.
Porém não nos esqueça que temos de procurar as atitudes mentais que
possam salvar o texto errôneo na sua difícil adequação aos fatos da vida. Na
esteira da nossa crítica ao texto de 1946, retirou-se a referência a
literalidade.
Toda regra jurídica é proposição que se insere em sistema jurídico (em

sistema lógico de regras jurídicas). O
sistema jurídico é que faz refletir-se nas esferas jurídicas de cada um dos
direitos, pretensões, ações, exceções, deveres obrigações, que dependem
portanto da integridade do sistema jurídico. A afirmação de que, a despeito
da lacuna da lei (lacuna que, então, seria aparente, isto é, somente
considerado o texto em relação ao conteúdo das proposições que nele se
formulam), existe a regra jurídica, implica que se afirme existirem direitos,
pretensões, ações, exceções, deveres e obrigações, que, sem ser verdadeira
aquela afirmação, não existiriam. Ora, o recurso extraordinário, conforme a
regra a) do art. 119, III, tem o fito mesmo de inteireza positiva do sistema
jurídico. Tanto é dizer-se que a regra jurídica r não existe, ou existe outra
regra jurídica, digamos r’, como decidir que existe a regra jurídica que se
alega não existir no sistema jurídico e necessariamente limitaria direitos,
pretensões, ações, exceções, deveres e obrigações.
Além disso, nos casos de omissão, os juizes podem entender que cabe a
regra jurídica r, ou a regra jurídica r, ou r, ou s ou t. Se dois tribunais
discordam, em única ou última instância, caberia o recurso extraordinário
do art.
119, III, d); mas, antes de tal discordância, seria de repelir-se que não há
meio jurídico recursal para se restabelecer a inteireza positiva do sistema
jurídico.
O caso mais notável da antiga Corte Suprema, e até hoje, a respeito do art.
76, 2), III, a), da Constituição de 1934
(art. 101, III, a), da Constituição de 1946), foi o do Recurso extraordinário

n. 2.675, em que se discutiu se cabia no direito civil brasileiro a cláusula
rebus sic atantibus (ou melhor, a pressuposição, porque isso é que, em boa
técnica e escorreita terminologia, estava em causa, não se podendo
confundir a pressuposição com a cláusula rebus sic stantibus). O relator,
diante da alegação de que a admissão da cláusula tácita infringia a letra do
art.
1.056 do Código Civil, disse que não; e acrescentou: “A construção de

doutrinas jurídicas, não expressadamente reguladas na lei positiva, jamais
poderá ferir a letra da lei. É função normal do intérprete e, sobretudo, do
juiz.
Está claramente consagrada no art. 7~O da Introdução do Código Civil,

hoje ampliada no art. 113, 37), da Constituição de 1934.” Ora, o que o
relator tinha de afirmar, in concreto, era não haver incompatibilidade entre a
cláusula rebus sic stantibus e o art. 1.056 do Código Civil, e não urdir
considerações gerais que haviam, fatalmente, de desviar a questão. O
revisor feriu o ponto: “Conheço do recurso com fundamento no art. 76, 2),
III, a), da Constituição. O acórdão recorrido acolheu a defesa e absolveu os
réus, mas fé lo deixando de aplicar o preceito do art. 1.056 do Código Civil,
que só isenta o contratante faltoso do dever de compor prejuízos resultantes
de inexecução do contrato, se sobrevier caso fortuito ou força maior. Esse
seria o verdadeiro caminho: conhecer-se do recurso, como propunha o
ministro OTÁVIO KELLY, e entrar-se no mérito, isto é, decidindo-se
(evitou-se isso) se o direito privado brasileiro, ou, na espécie, o direito civil
brasileiro, possuía a isenção por circunstâncias imprevistas (teoria da
pressuposição e cláusula rebus sic stantibus). Toda doutrina ou é regra de
direito revelada, ou é apenas opinião de lege ferenda, ou apenas opinião
literária.
Demais, se deixa de revelar a regra jurídica, há o princípio, que manda

atender à analogia e aos princípios gerais de direito. Ora, se há, inserto em
lei, tal princípio, também ele é suscetível de ser invocado, por ter o tribunal
ou juiz, em única ou última instância, violado a sua literalidade. As regras
de sobre direito são regras de direito de ordinário, regras literais, regras de
ius scriptum, que podem ser atingidas em sua estrita literalidade.
Resolvido o problema no tocante aos casos omissos, resta saber-se o que é

que podemos entender por decisão contra a regra jurídica Constitucional, de
lei ou de tratado.
A interpretação e a aplicação da regra de direito, ou, mais largamente, a

solução das controvérsias jurídicas, pode ser:
1. Secundum legem, quando o julgador se atém ao texto da lei, ou ao que

dela imediatamente resulta, e julga com tal aderência ao texto. Ocorre,
porém, muitas vezes, que a própria letra da lei se presta a mais de uma
significação, e dois ou mais juizes, julgando diferentemente, se crêem
decidindo secundum legem, isto é, sem qualquer ofensa à vigência e ao
conteúdo de tratado ou de lei federal. Qualquer atitude do Supremo
Tribunal Federal, que não fosse, ai, a de conhecer do recurso extraordinário,
constituiria arbitrariedade e injustiça, porque antes de qualquer julgamento
sobre qual das duas ou mais proposições é que está dentro da regra jurídica
constitucional, de tratado ou de lei federal, como conteúdo dela (ou a
Constituição erradamente supõe que uma
“disposição” só de umas proposição pode ser suscetível, erro-atitude que,

por se achar em Constituição, teria de ser levado aos fatos e realizar-se), a
recusa a conhecer do recurso extraordinário, por não ser caso dele,
importaria reputar certa a proposição contrária àquela. Ainda mais:
supondo-se que dois ou mais recursos extraordinários (n recursos
extraordinários) subam, interpostos de decisões entre si discordantes quanto
ao conteúdo (A, B, C,...) da mesma regra jurídica, temos que o Supremo
Tribunal Federal, ou em todos entraria no mérito e os julgaria, adotando
uma proposição como a certa, ou não conheceria de todos e a regra jurídica
estaria violada em n-1 recursos extraordinários. Portanto, n-1 decisões
contra disposição de tratado ou de lei federal.
Assim, o Supremo Tribunal Federal, no caso de pluralidade de sentidos da

disposição, deve conhecer do recurso e entrar no mérito, adotando um
deles, que passará a ser considerado como a regra jurídica mesma, porque a
disposição só significa o seu próprio conteúdo, e a Constituição de 1967,
com a Emenda n. 1, no art. 119, III, a), postulou que uma disposição literal
não tem mais do que um sentido. Ora, na realidade, no pensamento das
pessoas, subjetivamente, portanto, a plurissignificação existe. Mas somente
no interior das pessoas.
Não param ai as dúvidas no caso de decisão secundum legem. O secundum

legem divide-se em aplicação da lei, mecanicamente, e aplicação auxiliante,
isto é, do que dela proximamente se tira, adiuvandi gratia. Não se trata de
paridade, nem de invocação de princípios gerais de direito, nem de
eqüidade; trata-se, apenas, de exploração lógico-jurídica do texto legal. Tais
conseqüências não são conseqüências do elemento material da lei, mas da
proposição que o elemento exprime. Se esse elemento exprime mais de um
sentido, dá-se o caso a que acima nos referimos, e é preciso que o Supremo
Tribunal Federal conheça e julgue a espécie, para se definir qual o conteúdo
da regra jurídica e quais, portanto, as proposições dela resultantes
imediatamente, posto que com o caráter de auxílio.
Ainda há o caso de texto sem conteúdo; e de texto de conteúdo nulo por ser
contra princípio ou regra jurídica constitucional art. 119, III, b) e c) ou
contra outra regra de lei ordinária, de que adiante trataremos.
Há mais: o recurso extraordinário com base no art. 119, III, d), quando a
interpretação de um tribunal ou juiz diverge da interpretação adotada por
outro tribunal ou juiz, ou pelo Supremo Tribunal Federal. Dois ou mais
sentidos; um só texto. Irreflexão é pretender-se que não possam ambos os
tribunais, ou mais de dois, seguir a
“letra”, ou pensar que a seguem, pois que, se é certo que só uma

interpretação literal (gramatical) se dá a texto perfeitamente redigido, os
textos mal redigidos são suscetíveis de duas ou mais inteligências
gramaticais. O que importa é que o recurso extraordinário diga qual o
conteúdo a inteligência única de cada regra jurídica.
II. Praeter legem. Aqui, o juiz decide sem a lei, mas junto (mediatamente) à
lei. De antemão, cumpre notar-se que o ius não corresponde, em extensão, à
lei. O conhecimento da lei é conhecimento indireto, imperfeito e parcial do
direito, porque a lei não é todo o conteúdo efetivo do sistema jurídico, como
o documento constitui simples elemento de cognição indireta, e não o
conteúdo efetivo da história. Dai a diferença especifica entre os que
interpretam a lei e pretendem construir ciência de raciocínio e os que
revocam a indagação jurídica à trilha da observação (análise), da indução e
da experiência. Leis escritas nada mais são do que traços exteriores, mais
ou menos acidentais, do conteúdo real do direito objetivo; de maneira que
há mister extrair toda a soma de realidade que elas representam, sem nos
privarmos de buscar, fora das leis, tudo que possa completar a porção,
talvez pequena, que delas tiramos. Pode ocorrer:
a) Que a lei, síntese admirável e fecunda, dê toda a realidade, todo o direito

objetivo; e caiba ao intérprete a simples adequação do principio aos casos
concretos: ius ler
b) Que todo o direito e mais do que todo o direito esteja na lei, ou, pelo
contrário, que pouco se lhe encontre ou quase tudo esteja noutras fontes e
manifestações da realidade e da verdade jurídicas: lex>ius, ou lex<ius, isto
é, no último caso, lei menor, e, no primeiro, o que seria difícil, maior que o
direito, salvo em caso de lei nula.
c) Que, apesar da existência material (proposição escrita) e intelectual

(idéia) da lei, nenhuma verdade possa tirar-se dela; e então não há
comparação possível: a lex não é maior, nem menor que o direito, e muito
menos igual; trata-se de diferença essencial, que os faz heterogêneos e
insuscetiveis de análise conjunta: não pertence ao direito-ciência o estudo
de tal lei, mas ao capitulo da política referente à teratologia.
A aplicação de regra jurídica praeter iegem é a que resulta de atividade do

juiz fora do conteúdo imediato porém não contra ela. O recurso
extraordinário da regra jurídica do art. 119, III, a), não favorece tais casos.
Quando sucede que outro tribunal, local ou federal, adota solução diferente,
pode ser interposto o recurso extraordinário da regra jurídica do texto do
art. 119, III, d). São inconfundíveis.
Quem fala de clareza da lei ou alude ao que, segundo a letra da lei, está
dito, ou ao que, segundo o que se pode entender dentro do sistema, nela se
disse. Portanto, é de perguntar-se: ~,clara, relativamente ao que
gramaticalmente se há de ler, sem se atender ao que, conforme o sistema
jurídico, se há de entender, ou clara, relativamente ao que, tendo-se como
elemento inserto no sistema jurídico, ela diz? Um exemplo basta: é clara, no
primeiro sentido, a regra jurídica do art. 178, § 10, VIII, do Código Civil,
onde se estabelecia que “prescreve” em cinco anos “o direito de propor
ação rescisória” (= o direito de propor ação rescisória “precluía” em cinco
anos); mas tal clareza não nos interessa, o que se há de ler nas palavras
inadequadas que se empregaram e em lugar inadequado que se escolheu é
muito diferente do que a interpretação do texto nos diria, ao certo:
“Preclui em cinco anos o direito a propor ação rescisória de sentença.”

Quem inseriu a emenda ao projeto de Código Civil ignorava a diferença
entre preclusão e prescrição e a colocação da própria regra jurídica, que é
totalmente estranha ao Código Civil e, em geral, a todo o direito privado. A
nossa critica foi atendida no todo, pois o art. 495 do Código de 1973 diz,
hoje, que se extingue em dois anos o direito de propor ação rescisória.
Trata-se, portanto, de prazo preclusivo com o verbo adequado.
III. Contra legem. Se a atividade praeter legem suplementa, quiçá estende,

em todo o caso enche, dilata, dinamiza, portanto se opera supplendi causa,
a atividade contra legem é suscetível de distinção mais importante ou ela
elide, posterga, destrói a lei, no todo ou em parte; ou ela opõe a parte da lei
ou a toda ela outra lei, que a torna nenhuma; ou ela declara que lhe tem de
corrigir o que a sua letra diria (corrigendi gratia). Se a decisão foi
conforme a “letra” da lei, mas a regra há de ser repelida, por absurda, tem o
Supremo Tribunal Federal de conhecer do recurso e dar-lhe provimento.
Idem, se está revogada, ou derrogada, nela, a lei de que faz parte, ou se é
inconstitucional. Ou, tratando-se de regra jurídica de simples decreto,
regulamento, ou outra fonte inferior de direito, se é ilegal.
Ainda quando o juiz decide contra legem scriptam, não viola o direito, se a
sua decisão corresponde ao que se reputa o Direito. O absolutismo da
correlação necessária entre texto e direito, que o Estado absoluto pregara, o
Estado constitucional herdou e as chamadas escolas positivistas receberam
como realidade social permanente, por falta de conhecimento sociológico,
foi apenas (mas só hoje se verifica) aspecto de determinado momento
histórico.
O Direito, o ius, em todas as épocas, é o que se reputa justo, e se realiza, o

que se aplica secunclum legem, praeter legem e contra legem. Existe, pois,
uma parte secundum legem que não é direito, como aconteceu, no Brasil,
com a regra jurídica que proibia os seguros de vida. Outra, praeter legem,
que também não o é. Outra, finalmente, que não se considera direito, nem é
direito.
a)O Direito, em sua evolução incessante, ou, pelo menos, em sua

mutabilidade, porque lhe faltam os requisitoS
de estabilidade, mais característicos da Moral (± 2) e da Religião (4- 3),

constitui o que, em cada momento, é tido pelo mais justo e ao mesmo tempo
realizável. Ao primeiro elemento servem a lei, a doutrina e a dicção por
parte dos juizes; ao segundo, o processo, como realizador do direito
objetivo. O prejulgado e o recurso extraordinário são meios para essa sutil
realização. Outrossim, a ação rescisória do art. 485, V.
O princípio de que o juiz está sujeito à lei é, ainda onde o meteram nas
Constituições, algo de “guia de viajante”, de itinerário, que muito serve,
porém não sempre. Equivale a inserirem-se nos regulamentos de fábrica
princípios de física, a que se devem subordinar as máquinas: a alteração há
de ser nas máquinas. Se entendemos que a palavra “lei” substitui a que lá
devera estar, “direito”, já muda de figura. Porque direito é conceito
sociológico, a que o juiz se subordina pelo fato mesmo de ser instrumento
da realização dele. Esse é o verdadeiro conteúdo do juramento do juiz,
quando promete respeitar e assegurar a lei. Se o conteúdo fosse o de impor
a “letra” legal, e só ela, aos fatos, a função judicial não corresponderia
àquilo para que foi criada: realizar o direito objetivo, apaziguar. Seria a
perfeição em matéria de braço mecânico do legislador, braço sem cabeça,
sem inteligência, sem discernimento; mas anti-social e como a lei e a
jurisdição servem à sociedade absurda. Além disso, violaria, eventualmente,
todos os processos de adaptação da própria vida social, porque só a eles,
fosse a ~tica, fosse a Ciência, fosse a Religião, respeitaria, se coincidissem
com o papel escrito.
As regras jurídicas extralegais (no sentido, impróprio, de não escritas nos

textos), com fixidez e inequivocidade, são direito, ao passo que não no é a
regra legal, a que a interpretação fez dizer outra coisa ou substituiu. Pouco
importa, ou nada importa, que a letra seja clara, que a lei seja clara: a lei
pode ser clara, e obscuro o direito que, diante dela, se deve aplicar. Porque a
lei é roteiro, itinerário, guia.
Toda regra de qualquer procedência que seja, tida como convicção jurídica
e, na prática (trate-se de doutrina ou de decisão judicial), realizável, de
preferência a outras que a excluiriam, ou modificariam é Direito.
Mas (dir-se-á) não é ao Direito que o art. 119, III, a), se refere: usa ele,
insofismavelmente, de expressão que somente poderia corresponder a texto
legal, a lei (no sentido estrito), a letra da lei, a literalidade. Fácil dito.
“Lei” está, no art. 119, III, a), como no art. 119, III, b), e) e d), em lugar de
“regra jurídica”. Não se cogitou somente da regra jurídica legal (= feita pelo
Poder Legislativo), mas sim de qualquer regra jurídica.
b) Em todos os casos em que as justiças, em única ou última instância,
decidem contra legem, desde que exista a regra jurídica que se deixou de
aplicar, cabe o recurso extraordinário do art. 119, III, a); salvo se a decisão
deixou de aplicá-la por entender que não tem vigência (estar revogada,
derrogada, ou ainda não em vigor, ou suspensa, ou não va7er), em face da
Constituição a lei federal, ou, se assim procedeu, tratando-se de lei ou de
ato dos governos locais, por então não valer, em face da Constituição ou de
lei federal, a lei federal, porque, nos dois casos, respectivamente, os
recursos extraordinários mais próprios são os das regras b) e c). Mais
próprios, dissemos, pois o recurso extraordinário do art. 119, III, a), é mais
vasto que os recursos extraordinários das regras b) e c) do referido artigo,
bem como da letra d), e interposto devidamente não podem as justiças
deixar de atender à interposição nem o Supremo Tribunal Federal de
conhecer dele e julgá-lo, pelo simples fato de ter sido possível a
interposição de outro que nele se subsume. Mas a petição de recurso
extraordinário não necessita ser muito precisa: bastam as simples
referências ao texto constitucional e à regra jurídica de que se trata. Isso não
quer dizer que não possa haver petições ineptas de recurso extraordinário.
O art. 119, III, a), da Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, faia de se

negar a vigência do tratado ou da lei federal, ou se nega aplicação ou
porque se entende que a regra jurídica não existe, ou porque a desconstitui
como nula, ou porque não lhe reconhece a eficácia que se pretende tenha (=
a tem por ineficaz), ou por não mais poder incidir ao tempo em que se diz
que incidiu (= está ab-rogada ou derrogada), ou porque não é, em sobre
direito espacial, a que incidiu ou incidiria, ou porque a regra jurídica, com a
interpretação que se quer, estaria incluída numa das espécies acima
referidas. Note-se, portanto, que, onde a justiça negou incidência ou
procedeu, julgando, como se negasse a incidência, necessariamente se deu
ensejo a interposição do recurso extraordinário.
Porque deixar de aplicar regra jurídica é explicita ou implicitamente negar-

lhe incidência. Negar vigência ao tempo em que incidiria é infringi-la.
e) Se a decisão de que se recorre apenas julgou não provado o alegado, não

há falar-se de violação da lei, e não se conhece do recurso extraordinário
com fundamento no art. 119, III, a) (cf. Corte Suprema, Recurso
extraordinário n. 2.733, 6 de novembro de 1936); aliter, se trata de regra
jurídica sobre prova, como se a lei estabelece presunção elidível, ou se,
contendo presunção, o julgado lho nega.
Quanto à admissibilidade do meio de prova, ou à força probante, que se lhe

atribua, invocando-se lei, ou que se lhe negue, por falta de regra jurídica
que a faça prova legal, a questão é de direito, e não de apreciação da prova
(cf. 2.~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 15 de outubro, R. F., 111, 106,
12 de novembro de 1946, 11, 424, e 22 de janeiro de 1947, 112, 428).
Infringe a lei federal a decisão que reputa preclusivo o prazo prescripcional,

ou vice-versa. Bem assim, a que nega que a regra jurídica de prescrição ou
de preclusão tenha incidência a respeito de certas pretensões ou ações, ou
que a afirme. Conhece-se do recurso extraordinário, para se saber qual é,
realmente, a regra jurídica em toda sua natureza e extensão.
A imprecisão da linguagem leva, por vezes, os julgadores a afirmações

equivocas. A í.a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 13 de agosto de
1945 (A. J., 78, 155), entendeu que a questão de fato está fora do alcance do
recurso extraordinário, mas a sua qualificação jurídica, em contrário à lei ou
a precedentes, justifica o conhecimento de tal recurso.
Qualificação jurídica está, aí, por suporte fático; mas o suporte fático há de
ser o suporte de alguma regra jurídica: se atribui à regra jurídica suporte
fático que não o seu, nega-se a regra jurídica em sua extensão.
A 1.a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 13 de setembro de 1945 (A. J.,

79, 325), julgou que da decisão, pela qual o juiz ou tribunal declara que
algum recurso não obsta a execução do julgado, não cabe recurso
extraordinário; mas tal afirmação é temerária: na decisão, de que se trata,
pode haver o pressuposto de que se cogita no art. 119, III, a), da
Constituição, por haver regra jurídica federal, ou o do art. 119, III, b), por se
ter desconstituído lei federal, ou o do art. 119, III, c), por se ter atendido, na
matéria, a lei local, ou o do art. 119, III, d), por existir divergência
jurisprudencial externa.
d) Os dois recursos extraordinários, o do art. 119, III, a), e o do art. 119, III,
d), correspondem a duas mentalidades diferentes. Poderíamos,
aproximadamente, dizer a idade de um e a de outro. O primeiro anda por
volta de 1789, ao tempo em que as doutrinas de J. J. ROUSSEAU e de
MONTESQUIEU esperavam dos Códigos que contivessem todas as regras
de direito, em que o legislador se lançava, entusiasticamente, na falaz
empresa de uma lei escrita, constantemente defendida contra as
interpretações dos juizes. O que a Revolução ditasse teria caráter eterno,
não precisaria de adaptações a fatos futuros, porque ela tudo sabia e
claramente via. Foi assim que nasceu o Tribunal de Cassação de 1790, com
que a Revolução francesa se propôs nova teoria das fontes do direito.
Então, seria fácil compreender-se. Em texto de 1934, seria de anacronismo
irritante. Em texto de 1937 ou 1946, ou de 1967, reincidiria no erro. Porém
muito mais do que isso: diametralmente contraditório com outra regra
jurídica da própria Constituição, o art. 119, III, d), cuja idade
examinaremos. Insistamos, porém, no assunto da regra jurídica a).
As considerações acima, fizemo-las a respeito da Constituição de 1934, de

que a Constituição de 1946 herdara o princípio. Vale a pena insistirmos,
com a crítica de outrora e novos argumentos, dizíamos nós, antes de 1967,
para que a emenda ou a futura Constituição (víamos a essas Constituições
como transição, e nisso há de consistir a sua função histórica) limpe de tal
antiqualha, atávica e teratologicamente surgida, o texto constitucional. O
legislador constituinte de 1934 quis ser original e mergulhou no século

XVIII, no decênio dos grandes apriorismos e das reformas imaturas.
A Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, deixou de aludir à literalidade.
Seja-nos permitido lembrar que a própria Cour de Cassation não manteve os

escrúpulos dos primeiros tempos.
Como se sabe, o art. 3, alínea 3~, do Código Civil francês só se referiu à lei
que havia de reger o estado e a capacidade dos franceses, ainda que
residentes no estrangeiro. Não havia regra jurídica escrita sobre a lei que
rege o estado e a capacidade dos estrangeiros. Pois bem: a Corte de
Cassação, que se abstinha de conhecer das violações do princípio não-
escrito sobre o estado e a capacidade dos estrangeiros (Cass. Civ., 17 de
julho de 1833), cassou, ao depois, certo julgado da Corte de Apelação, que
entendera não aplicar ao estrangeiro, quanto à capacidade, a lex patriae
(Cass. Civ., 28 de fevereiro de 1860). E outros casos tais se sucederam.
Seria de esperar-se no Brasil, tão-só, evolução semelhante à que hoje se

observa, se não houvesse a válvula do art. 119, III, d), que corresponde a
outro propósito político, que é o de, sabendo-se que a lei não é todo o
direito, portanto, que existem regras jurídicas não-escritas, e que um mesmo
texto pode ser interpretado de diferentes modos, providenciar-se, com
expedientes eficazes como o recurso extraordinário da regra jurídica d), de
fonte constitucional, o prejulgado, de que se cogitara desde 1936 e está no
Código de 1973, art. 476, como estava no art. 861 do Código de 1939 rara
que se opere a uniformidade de interpretação da Constituição e das leis
federais. Já é outro clima, já se trata de mentalidade que passou pelo estudo
científico das fontes do direito, com a convicção da inevitabilidade das
lacunas e o reconhecimento de regras jurídicas que não estão no texto da
lei, ou que são as regras jurídicas que mais acertadamente se fixaram das
que podiam ser extraídas do mesmo texto.
Um dos grandes males do Brasil, por volta de 1930-1946, foi a

superposição de mentalidades de épocas diferentes, versando os mesmos
problemas e querendo, para eles, as suas soluções.
Se o julgador, deixando de aludir a alguma regra jurídica, ofende o direito,

o sistema jurídico, ou por seu silêncio (2.a Turma do Supremo Tribunal
Federal, 3 de dezembro de 1946, R. F., 110, 416), ou por omissão ao dever
de aplicar o direito, ainda que não se haja invocado a regra jurídica de que
se trata (lura nov-it curia!), cabe recurso extraordinário (cf. 2.R Turma, 3 de
dezembro de 1946, R. F., 112, 369).
A respeito do art. 101, III, a), da Constituição de 1946, não havia, sequer, as
expressões “quando se questionar” e
“quando se contestar” que apareciam no art. 101, III, b) e c). De modo que
seria impertinência exigir-se que se houvesse discutido a infringibilidade da
regra jurídica: o que importava e importa é a violação mesma (1 ~a Turma
do Supremo Tribunal Federal, 6 de agosto de 1951, A. J., 100, 272).
Aliás, em sistema jurídico que tem o principio lura novit curia, seria
absurdo que se não desse o recurso extraordinário contra a decisão do
tribunal que, sem alegação contrária, deixou de aplicar regra jurídica
federal, ou aplicou regra jurídica, não referida, por entender não ser
contrária à Constituição, ou à lei federal, a despeito de não se lhe haver
“contestado” a validade. 1967, com a Emenda n. 1, art. 119, III, a) têm-se
de considerar incluídas a decisão que nega a existência e a decisão que nega
a eficácia da regra jurídica constitucional, ou de lei federal, ou de cláusula
de tratado. São, nesses pontos, decisões declarativas, à diferença das
decisões de que cogita o art. 119, III, b), que são constitutivas negativas.
Já nos referimos a esse assunto. Convém que alcancemos algumas

precisões.
a)Deixa de aplicar a lei federal por inexistência o juízo singular ou coletivo

que diz nunca ter existido a regra jurídica, ou ter sido ab-rogada ou
derrogada, ou ter sido espacialmente afastada a sua incidência (o que ocorre
sempre que teria de ser aplicada a lei nacional (lex patriae) e passou a ser
aplicada a lei do domicílio).
b)Deixa de aplicar a lei federal, por estar desconstitulda (questão prévia de

inconstitucionalidade), o juiz ou tribunal coletivo que diz ser incompatível
com a Constituição a regra jurídica. Se o juízo a reputa contrária à
Constituição de 1891, ou à de 1934, ou à de 1937, ou à de 1946, quando
teria incidido, dá-se o mesmo: deixa de aplicá-la por ser nula.
Problema delicado é o das regras jurídicas cuja incidência, sob a

Constituição de 1891, ou sob a Constituição de 1934, ou sob a Constituição
de 1937, ou sob a Constituição de 1946, seria de pré-excluir-se, por serem
contrárias à Constituição vigente, e não no seria sob outra.
Se o juiz singular ou coletivo decide que a regra jurídica do decreto é ilegal,
pois que se choca com a regra jurídica constante de lei (= feita pelo Poder
Legislativo), há a desconstituição por ilegalidade. Idem, se afirma que o
aviso, a instrução ou a portaria discrepa do que se estatui em lei ou em
decreto.
A elaboração da lei há de reger-se pelas regras jurídicas constitucionais ao

tempo em que se votou. A do decreto, pela regra jurídica constitucional ao
tempo em que se publicou.
Cumpre não confundir com o estatuto da feitura da regra jurídica o estatuto

da sua incidência.
Se a medida consistir em não se ter feito de acordo com os princípios

constitucionais a elaboração, ou a sanção, ou a própria publicação, a
nulidade é radical, e estende-se por todo o tempo. A uma Constituição teria
de obedecer a elaboração, a sanção ou a publicação, à Constituição sob a
qual se operou.
Se a nulidade só diz respeito ao choque no momento de incidência, muda de

figura: a Constituição que se há de consultar é a Constituição do momento
em que a regra jurídica incidiria. Salvo se, em algum momento anterior,
fora suspensa a aplicação (= a “execução”) da regra jurídica, por
deliberação do Senado Federal (Constituição de 1967, com a Emenda n. 1,
art. 42: “Compete privativamente ao Senado Federal: VII suspender a
execução, no todo ou em parte, de lei ou decreto, declarados
inconstitucionais por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal”). Em
todo caso, se a inconstitucionalidade, que deu ensejo à suspensão, deixou de
existir sob a Constituição posterior, a suspensão é inoperante, pois só se
suspendeu por se supor o status quo do sistema jurídico.
c) Deixa de aplicar a lei federal por ineficácia o juízo ou tribunal que lhe
nega incidibilidade no passado, ou no presente (ainda não começou a
vigência), ou no futuro (a lei foi para incidência sob condição ou a termo, e
já passou a oportunidade).
4)NEGAÇÃO DE VALIDADE À LEI FEDERAL OU DE TRATADO
PERA1~TE A CONsTITUIçÃO E NÃO-APLICAÇÃO DA REGRA
JURIDICA. A segunda espécie é a de quando se trata de validade de lei
federal ou de tratado em face da Constituição, e a decisão do tribunal ou
juiz negar aplicação à lei impugnada.
a) Não corresponde a proposição do art. 119, III, b), da Constituição de

1967, com a Emenda n. 1, nem a do art.
101, III, b), da Constituição de 1946, à regra a) do texto de 1925-1926, que

pusera “vigência” e “validade” onde a Constituição de 1891 dizia
“validade” e “aplicação”. Manteve-se, em 1934, a forma, apenas menos
elegante, na sintaxe. Com a emenda de 1925-1926, perdera oportunidade a
controvérsia em torno da palavra “aplicação”.
Nem reviveu o interesse, com a aparição de tal expressão na espécie b) do

art. 101, III, da Constituição de 1946.
Todavia, relembremos os argumentos de antes de 1926. O Decreto n. 848,

de 11 de outubro de 1890, e os Decretos n. 510, de 22 de junho, e n. 914-A,
de 23 de outubro de 1890, em vez de “aplicação”, diziam
“aplicabilidade”, e JOÃO BARBALHO (Constituição Federal Brasileira,

243) escreveu a respeito: “O que se passou, ao ser discutida e votada a
presente disposição no Congresso constituinte, legitima e autoriza, de modo
indubitável, a opinião de que aquela palavra vale no artigo o mesmo que
aplicabilidade (de onde resulta que o recurso aqui estabelecido não cabe de
sentença que tiver aplicado neste ou naquele sentido alguma lei federal, mas
da que houver declarado não ser ela aplicável, não caber no caso da sua
aplicação) .“ ~3e assim não fora, ter-se-ia adotado o recurso ordinário de
revista, “recurso amplíssimo”, acrescentava o constitucionalista, “que
anularia a autonomia do Poder Judiciário dos Estados, em contravenção
com o que preceituam os arts. 61 e 62, e que poria o Congresso constituinte
em contradição com o que fez e com o que quis”. A Lei n. 221, de 20 de
novembro de 1894, art. 24, estatuiu que o Supremo Tribunal Federal
julgaria os recursos extraordinários das sentenças dos tribunais dos Estados-
membros, ou do Distrito Federal, “nos casos expressos nos arts. 59, § 1.0, e
61 da Constituição, e no art. 9•0, parágrafo único, letra c), do Decreto n.
848, de 1890, pelo modo estabelecido nos arts. 99 e 102 do seu Regimento;
mas, em todo o caso, a sentença do tribunal, quer confirme, quer reforme a
decisão recorrida, será restrita à questão federal controvertida no recurso,
sem se estender a qualquer outra, porventura compreendida no julgado. A
simples interpretação ou aplicação do direito civil, comercial ou penal,
embora obrigue em toda a República, como leis gerais do Congresso
Nacional, não basta para legitimar a interpretação do recurso, que é limitado
aos casos taxativa-mente determinados no art. 9~o, parágrafo único, letra c),
do citado Decreto n. 848”.
b) A fonte norte-americana é inferior, em técnica, aos textos pré-

constitucionais brasileiros (Decretos ns. 848, 510 e 914-A, de 1890), ao da
Constituição de 1891, art. 59, § 1.’~, a), explicitado pela Lei n. 221) e, de
muito, ao texto constitucional de 1925 e 1926. Disse o texto de 1789:
“where is drawn in question the validity of a treatise or statute of, or an
authority exercised under the United States, and the decision is against their
validity”. Só se falou de validade. Posto que nela se compreenda a vigência,
acertado andaram os legisladores brasileiros antes de 1946 na procura de
maior explicitude. Adiante, sob d).
c) Os textos brasileiros de 1934, 1937, 1946 e 1967, com a Emenda n. 1, e

antes tiveram o defeito de referir-se a tratado, no art. 119, III, a), e a tratado
não se referirem no mesmo lugar, c) e d); mas a interpretação só havia de
ser e só há de ser no sentido de se entenderem por lei a “lei” e o “tratado”. É
ponto assente.
Os tratados, vistos pelo Poder Judiciário, são leis. Neles pode haver texto de
que resulte direito ou pretensão; neles, portanto, se podem fundar ações.
Também ao tratado, como a qualquer lei, se exige ser de validade perante o
direito constitucional. Mais do que ele são as emendas à Constituição, e
ninguém lhes abre a exceção de poderem ser elaboradas ou simplesmente
admitidas contra a Constituição vigente. A cláusula do tratado que infringe
a Constituição é nula. Daí, proferido pelo Poder Judiciário o julgamento de
inconstitucionalidade, ser possível, se foi suscitada, a deliberação do art. 42,
VII, da Constituição. Suspensa a execução, segundo o art. 42, VII, a
aplicação da lei suspensa é infração desse principio constitucional.
A cláusula do tratado pode ser nula, por ser com Agrária à Constituição de
1967, com a Emenda n. 1, ou ter sido contrária a alguma das Constituições
anteriores. Também pode ser contrária a alguma das Constituições
anteriores a lei que aprovou o tratado. Em qualquer das espécies, cabe o
recurso extraordinário.
A exigência de serem acordes com a Constituição, como com as outras leis,

os tratados, leva a questão muito relevante: se o tratado não pode ampliar a
jurisdição federal,, em detrimento da jurisdição dos Estados-membros
(Estados Unidos da América, caso Dorones versus Bidwel, 1900), ou vice-
versa, ~como se há de elaborar tratado em que os Estados-membros e os
Municípios são interessados? Os Estados-membros e os Municípios não
podem tratar, direta ou indiretamente, com os Estados estrangeiros. Nem
seria preciso precederem a todos os passes diplomáticos e comerciais
acordos com o Estado-membro ou com o Município interessado, se nada se
lhes exige.
Mas é força que se não viole qualquer regra jurídica das Constituições
federal e estadual, notada-mente o art.
9•o, 1, 2Y~ parte, daquela, onde se diz que é vedado à União, aos Estados-
membros, ao Distrito Federal e aos Municípios criarem preferências em
favor de umas contra outras unidades, e o art. 20, III, onde se proíbe aos
Estados-membros, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecerem
diferença tributária, em razão da procedência, ou destino, entre bens de
qualquer natureza.
Outro problema. Nula só uma cláusula, subsiste o tratado ou a convenção?

A prática norte-americana é no sentido da afirmativa (F. WHARTON, A
Digest of the International Law, 1, 665 5.; JOHN W. FOBSTER, The
Practice of Diplomacy, 291 5.), e com razão. A outra parte contraente,
ciente do ocorrido, denunciá-lo-á, ou não; a decretação de
inconstitucionalidade não importa denúncia. A denúncia é ato do Poder
Executivo, aprovado pelo Poder Legislativo. A decretação de
inconstitucionalidade é decretação judicial de nulidade da lei ou de ato dos
poderes públicos.
Por certo, a respeito dos tratados como das leis em geral, deve o Poder
Judiciário afastar-se, tanto quanto possível, das apreciações do intrínseco,
que redundariam em apreciações do exercício mesmo da discricionariedade;
mas os limites do poder político (A. LAWRENCE LOWELL, Essays on
Government, 103), esses ficam sujeitos à investigação judicial.
d) Por validade do tratado ou da lei federal havemos de entender a sua

conformidade com a Constituição federal, porque as regras jurídicas das
Constituições estaduais não alcançam as leis federais. A lei federal é
“inconstitucional”: ou a) por ter ocorrido na sua elaboração alguma lacuna

ou postergação de texto constitucional, ou legislativo ordinário a que
devesse, pela Constituição, obedecer; ou b) por ser feita sobre assunto que
escapa à União ou ao órgão que a fez, e. g., devia ser feita pelos dois órgãos
do Poder Legislativo e só o foi por um, ou por um e o foi por outro; ou c)
por ser contra princípios da Constituição. Um dos casos da espécie a) é
aquele em que o ato legislativo que devia ter ido à sanção do Presidente da
República foi promulgado pelo Presidente da Câmara dos Deputados ou do
Senado Federal. É preciso verificar-se se a lei teve a colaboração de todos
os que nela deviam colaborar e da maneira por que o deviam: iniciativa e
possibilidade de apresentação, votação ~das emendas do outro órgão do
Poder Legislativo, ou do veto, sanção, promulgação, publicação, atos
sucessivos e indispensáveis à feitura das leis conforme se discriminam na
Constituição.
O ato legislativo, que não obedeceu à regra jurídica do Regimento Comum

do Congresso Nacional, ou do Regimento Interno da Câmara dos
Deputados, ou do Senado, e a violou, é nulo, como o que infringisse,
diretamente, a Constituição; porque qualquer Regimento Interno recebe da
Constituição (art. 29, § 3•0, II, e art.
30) a sua força, e o ato legislativo, que o infringe, infringe, por isso mesmo,
a Constituição.
O texto da Constituição de 1946 excluía a referência à “vigência” da lei,

que fora introduzida em 1925-1926.
Volveu ao art. 119, III, a), da Constituição de 1967 com a Emenda n. 1.
Vigência da lei é o tempo em que ela incide, em que se diz que tem
incidência. A vigência da lei é marcada pelo momento em que começa a ser
lei, e, pois, substitui outra (revoga, ab-roga, derroga), ou cria direito novo, e
pelo momento em que acaba a sua incidência, o seu vigor. A lei pode ter
sido feita com todo o respeito das linhas discriminadoras das competências
legislativas, com todas as participações de órgãos que se lhe haviam de
exigir e com todas as formalidades constitucionais, legislativas e
regulamentares, porém ainda, ou ~á não estar em vigor, ainda, ou ji não ser
aplicável. A Constituição de 1934 separara, nitidamente, validade e
vigência, e é de notar-se que, no art. 76, 2), III, c), não se falava da vigência
da lei ou ato dos governos locais em face da Constituição estadual e das leis
estaduais; o que se verificava era a validade das leis estaduais e dos atos dos
governos locais. Seguia-a, à risca, a Constituição de 1937, art. 101, III, b).
(No caso de ser a Constituição estadual ou a lei local que por modo tal
determina a vigência que se infringe algum texto da Constituição federal,
cabe o recurso extraordinário, porque se trata de validade de lei ou ato dos
governos locais sobre vigência, e não, propriamente, de vigência de lei ou
de vigência de ato dos governos locais.) No art. 101, III, b) e c), da
Constituição de 1946, só se falou de validade. Ficou, assim, explícito que
tinha de haver, necessariamente, na sentença, de que se recorre, decisão, em
preliminar, ou não, sobre a invalidade da regra jurídica federal (art. 101, III,
b), ou sobre a validade da regra jurídica local (art. 101, III, c). Dir-se-á que,
desse jeito, não há pensar-se em recurso extraordinário se a decisão de que
se quer recorrer não nega a validade da regra jurídica federal. Com a
invocação do art. 101, III, b), não. Mas tal espécie entrara na regra jurídica
do art. 101, III, a), porque diminuir-se o tempo de incidência, ou espaço de
incidência da regra jurídica federal, é decidir-se contra a regra jurídica
federal. Talvez se compusessem os pressupostos para a interposição do
recurso extraordinário do art. 101, III, d).
Quanto à espécie do art. 101, III, c), para que o caso da vigência viesse à
balha, e provocasse a situação aí prevista, seria preciso que a decisão
relativa à vigência ofendesse à lei federal (e. g., ofendesse o art. 141, § 3•0,
da Constituição de 1946). Aliás, se a decisão recorrenda, na espécie do art.
101, III, b), dissera que seria contrária à Constituição ou alguma lei a regra
jurídica federal, por se lhe atribuir vigência que não poderia ter, estava em
causa a invalidade, como elemento pré ejiminante de vigência.
Na Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, o art. 119, III, a), fala de

“negar vigência de tratado ou lei federal”.
Tem-se de entender que a negação da vigência pode ser apenas por

aplicação de regras jurídicas sobre espaço ou sobre tempo, ou sobre o
objeto; e, no caso de se negar validade, cabe ele no conceito de negação da
vigência, porque não vige, não incide, o que não vale.
Na espécie do art. 119, III, b), só se cogitou da decretação de

inconstitucionalidade de tratado ou lei federal (no texto está, erroneamente,
“declara a inconstitucionalidade”, mas inconstitucionalidade não se declara,
decreta-se, pois o peso preponderante é de constitucionalidade negativa).
Na espécie do art. 119, III, c), permite-se o recurso extraordinário se a

declaração julga “válida lei ou ato do governo local” se a contestação se
apóia na Constituição ou em lei federal. Não se precisava, aí, falar de
vigência, porque o que não vale não vige, não incide. Se a vigência não
resultou de lei ou ato do governo local que não ofendeu a Constituição ou
lei federal, não cabe invocar-se o art. 119, III, c). A regra jurídica
constitucional fez bem em só se referir à validade.
Na espécie do art. 119, III, d), o assunto é apenas de divergência de

interpretação, e seria errôneo aludir à vigência ou à validade conceitos
diferentes e menores (e. g., a divergência pode ser quanto à vigência, ou
quanto à validade ou quanto à eficácia de alguma regra jurídica).
Se, no caso de discussão sobre validade de lei federal, ou de tratado,
negando-lhe a validade alguma justiça, é que se estabelece a recorribilidade
tratando-se de vigência, quase sempre há duas leis (pelo menos) que se
apontam como vigentes e, pois, não há pensar-se no bastar que se negue
aplicação a uma delas, porque isso tem de ocorrer, pela impossibilidade de
duas ou mais leis coincidentes. Ora, a validade há de ser em face da
Constituição, ao passo que a vigência, nos casos em que se não invoca
princípio constitucional, depende de texto de lei federal ordinária. Assim, a
vigência pode ser negada sem ser em face da Constituição. Porém havemos
de atender a que atribuir ou negar vigência de lei federal é contravir alguma
regra de direito intertemporal federal e, pois, dar ensejo a recurso
extraordinário, pelo menos com fundamento no art. 119, III, a) ou d).
A validade no art. 119, III, b), é diante da Constituição, em se tratando de

lei (sentido estrito); em se tratando de regulamento ou outro texto jurídico,
federal, que não seja a lei (são lei os chamados, impropriamente, “decretos
legislativos”), isto é, leis promulgadas pelo Presidente do Senado Federal, e
os decretos-leis perante a lei e, pois, mediatamente, em face da
Constituição. A todas essas espécies alude o art. 119, III, b), posto que
apenas implicitamente.
A vigência, não. Há regras de legislação ordinária sobre ela, quer em textos

de outras leis, e. g., as regras de direito intertemporal gerais, quer na
própria lei a que se negou a vigência, quer na lei a que se conferiu a
revogação.
Quem nega a vigência, sem negar a existência no passado, ou a eficácia no

passado, somente nega a incidência no lugar e tempo em que a espécie
ocorreu, ou somente a incidência no tempo, ou somente no lugar. Negar
existência, negar eficácia, ou negar vigência é, de qualquer maneira,
infringir a lei; porque é deixar de atendê-la, in thesi.
Assim, o texto que se há de invocar é o do art. 119, III, a).
É preciso o máximo cuidado em se decidir, primeiro, da preliminar de

cognição; porque sem essa providência cautelosa injustiças são fáceis.
Se o recurso extraordinário foi interposto por ter sido negada a validade da
lei federal, então se conhece dele, uma vez que tenha ocorrido tal negação.
Qualquer apreciação sobre se vale ou se não vale a regra jurídica é
intempestiva. É mérito do recurso.
De regra, o mérito dos recursos extraordinários, por se ter negado validade

a lei federal, é questão de inconstitucionalidade do conteúdo da lei federal.
Porém casos há em que se trata de questão de inconstitucionalidade da
forma de elaboração, ou de questão de hierarquia das regras jurídicas em
face da Constituição. Os arts. 46-59 da Constituição de 1967, com a
Emenda n. 1, são da máxima relevância, por serem sobre “processo
legislativo”.
e)Questões de inconstitucionalidade podem surgir a propósito do veto

parcial, ou do veto total. A lei que não sobe à sanção se, acaso, foi enviada
ao Presidente da República e esse a vetou, volvendo, como projeto, ao
Congresso Nacional, que a manteve não foi promulgada e publicada antes
do veto, nem depois dele e da confirmação, de modo que, a despeito de não
precisar de sanção, lhe faltaram duas formalidades essenciais. Entra em
vigor, desde que se promulgue e publique. Se a lei vetada, ou a parte vetada,
não foi mantida, faltam-lhe as formalidades a que nos referimos, mas o
Presidente ou o Vice-Presidente do Senado Federal, conforme o caso,
reconhecendo o erro, a qualquer tempo pode promulgá-la e publicá-la,
porque o que é nulo é a serie de atos a partir da ida à sanção, inclusive a
aprovação do veto.
Quanto ao veto parcial, a pergunta de maior porte éa seguinte: ~Pode o

Presidente da República vetar expressões, vetar proposições intercalares,
algarismos, verbas, ou partes de verbas? Tem de ser posto em termos
rigorosos o problema:
O veto parcial pode recair em simples expressões, proposições, quantias,

enumerações, etc., desde que a parte não-vetada tenha sido querida pelo
Poder Legislativo. Os exemplos melhor esclarecem. O direito civil contém
a regra jurídica seguinte:
“São anuláveis os atos jurídicos, quando as declarações de vontade
emanarem de erro substancial.” O Presidente da República, ao vetar a
expressão “substancial”, deixaria em vigor o que o legislador não quis, isto
é, que as declarações de vontade sejam anuláveis por outro qualquer erro.
Se, por inadvertência, ou má opinião, vetou a expressão, o resto do artigo
não entra em vigor, porque o legislador não disse isso. Tomemos, porém,
outro artigo da lei civil, que, sabe-se, estatui: “Considera-se erro substancial
o que interessa à natureza do ato, o objeto principal da declaração, ou
algumas das qualidades a ele essenciais.” Imaginemos que o Presidente da
República vete a parte que pusemos em letra grifa. É, aí, veto de
proposição, que deixa entrar em vigor a parte não vetada, perfeitamente
concebida pelo legislador. Quis ele que se considerassem erros substanciais
aqueles que interessam à natureza do ato, e tal parte da regra jurídica entra
em vigor; outrossim, que por erro substancial se tivesse aquele que interessa
a alguma qualidade essencial ao objeto, e também isso entra em vigor. Quis,
porém, que se conceituasse como erro substancial o que interessa ao objeto
principal da declaração, e isso o Presidente da República vetou. Se o veto se
limitou a apontar como vetada a expressão “principal”, em verdade vetada
foi toda a proposição, porque, se assim não se entendesse, entraria em vigor
o que o legislador não quis, vale dizer que se considerasse erro substancial
o que interessa ao objeto, em geral, da declaração, a todo e qualquer objeto
da declaração. Tem-se, pois, de atender ao que se pretendeu não atingir, e
não ao que, como o veto, se atingiu. O
Presidente da República pode vetar como quiser; o que ele não pode é pôr
em vigor trecho que o legislador não concebeu. As justiças e,
eventualmente, ao Senado cumpre evitar que se aplique o texto que não é
lei. Ainda se há de perguntar qual a solução se o Presidente da República,
vetando uma parte (palavra, ou proposição), não promulga e não publica o
resto, por entender que o veto a atingiu. Quem diz até onde vai o veto é o
Presidente da República: se, vetando a palavra “principal”, ou toda a
segunda proposição lógica do art. 87 do Código Civil de 1916 (“o objeto
principal da declaração”), não promulgou o resto, foi porque em verdade
vetou todo o art. 87, posto que pelo só motivo de conter a expressão ou a
proposição apontada (dita talvez “vetada”, por defeito de terminologia). As
regras são, portanto, as seguintes: se podia entrar em vigor a parte do artigo,
responde o conteúdo mesmo do projeto parcial-mente vetado, porque ao
que disse o legislador é que se há de buscar resposta à nossa questão, que é
assim concebida disse o legislador o que fica do artigo, tirada a parte
vetada? Se o Presidente da República, vetando uma parte, não promulgou o
resto, vetou tudo que não promulgou. Ele é que é juiz da extensão positiva
do veto; o texto do projeto é que decide sobre a extensão negativa do veto
parcial: aquele diz até onde vai o veto, e a não-promulgação é mais forte
que a fundamentação, razão por que o Presidente da Câmara dos
Deputados, ou o Presidente do Senado (Constituição de 1967, com a
Emenda n. 1, art.
70, ~§ 1.O~3.O), não pode, atendendo à discordância entre a

fundamentação e a publicação, promulgar a parte não-promulgada , porém
também não referida nos fundamentos; esse diz o que é que pode ser posto
em vigor (extensão negativa), tendo havido o veto.
f) Uma coisa é a edição da lei, e outra os seus efeitos. Se uma decisão

afirma que um efeito retroativo (Constituição de 1967, com a Emenda n. 1,
art. 153, § 16) não se pode operar, por contravir regra jurídica
constitucional, negou validade à norma concebida como retroativa, e cabe o
recurso extraordinário com fundamento no art. 119, III, b). Assim, o
Decreto n. 22.626, de 7 de abril de 1933, relativo às taxas de juros
reputadas usurárias, ordenou que alguns dos seus dispositivos se aplicassem
aos contratos existentes ou já aj uizados (art. 3.0). Discutiu-se se a regra
jurídica do art. 3~O também se aplicaria às cláusulas penais, ocorrendo,
porém, a mais, que já existia coisa julgada. O assunto volveu à importância
que tinha sob as Constituições de 1891 e 1934. O que nos importa saber é
que a então Corte Suprema (Recurso extraordinário n. 2.656, 30 de outubro
de 1936) tomou conhecimento do recurso, com fundamento na regra
jurídica de 1934, correspondente ao art. 101, III, b), 2~ parte, da
Constituição de 1946, e ao art. 119, III, b), da Constituição de 1967, com a
Emenda n. 1. E foi bem que assim decidisse. A questão de se saber se vale,
no tempo, uma lei, ou se não vale, não se confunde com a questão de se tem
vigência ou não na tem. Aliás, pode valer como lei vigente, e não valer na
incidência que se sustenta. Era o caso dos autos apreciados pela então Corte
Suprema: o Decreto n. 22.626 valia para a incidência desde a sua data de
publicação; valia (ou não valia) para a incidência antes dela. O problema
era de valer ou não valer.
g) É preciso que se haja questionado, ainda que nos últimos momentos do

julgamento, sobre validade da lei em causa? Se se não questionou, não se
argüiu, por definição, a não-validade, mas, se deixou de aplicar por não ter
validade a regra, acabe o recurso extraordinário? Sim, porque, desde que se
invocou uma lei e o julgamento foi contrário. *sua validade, ou de parte
dela, perante a Constituição, os próprios juizes transformaram a invocação
em controvérsia, em questão. Não se lhes nega a decretação de
inconstitucionalidade de ofício, de modo que, decretando-a, está composto
o requisito. Não se confunda com a situação decorrente do art. 119, III, b), a
do art.
119, III, c), que adiante estudaremos.
A despeito das expressões “quando se questionar”, que erradamente havia

na Constituição de 1946, art. 101, III, b), e condenáramos e foram retiradas,
não se poderia, sem grave infração dos princípios, repelir o recurso
extraordinário, se foi o juiz (pois que lura novit curia) que deixou de aplicar
a lei federal. Houve quem pensasse ser preciso ter havido a discussão, a
controvérsia renhida, a argumentação contra e a favor, para que se
satisfizesse a exigência do texto constitucional de 1946, verbis “quando se
questionar sobre validade”. Mas sem razão. O texto de hoje já não se refere
à contestação. Ora, podem ocorrer três espécies.
A.A parte invocou lei federal (invocação explícita ou implícita, isso não
importa) e a outra implícita ou explicitamente a reputou por não válida
como lei, ou pela incidência que se sustenta.
B. A parte não articulou contra a validade da lei federal, ou de parte dela,

mas ato judicial trouxe-a à balha e houve discussão, ou, pelo menos, não-
concordância da outra parte, ou da que fez o pedido, com o julgamento pela
negativa de aplicação.
C.O recurso extraordinário é interposto exatamente da decisão que, sem se

ter falado em não-validade, total ou parcial, a proclamou. É o caso extremo,
porque não houve oportunidade para a manifestação da disputa. A despeito
do dizer de 1946 “quando se questionar sobre validade de lei federal”, o
recurso extraordinário tinha de ser admitido em qualquer dos três casos,
tanto mais quanto, se comparassemos os textos de 1891, 1934, 1937 e 1946,
facilmente ressaltaria que os legisladores constituintes de todos os quatro
momentos nunca exigiram o ter-se questionado, e sim, apenas, questionar-
se, o que 1967 afastou do texto. No caso C, o principio lura novit curia traz
argumento a mais a favor de recorribilidade. Porém ~,seria menos, se não
tivéssemos esse principio?
A negação de validade pode ser em qualquer instância, mas há de ter sido

em decisão de única ou última instância. Se a decisão de última instância
faz seu o conteúdo ou parte do conteúdo de alguma decisão anterior (z
alguma decisão ou parte de decisão anterior não foi revogada), houve
negação de validade pela decisão de última instância. Se o provimento do
recurso dá lugar a negar-se a aplicação, o pressuposto está satisfeito.
5)AFIRMAÇÃO DE VALIDADE DE LEI OU ATO DOS GOVERNOS

LOCAIS. Quando se contesta, mesmo que só pudesse ter sido na petição do
recurso extraordinário, a validade de lei ou ato dos governos locais ante a
Constituição, ou lei federal, e a decisão do tribunal local julgou válida a lei
ou ato, tal a terceira espécie de recurso extraordinário.
a)A fonte da letra c) está no Judiciary Act de 1789, onde se diz. “where is
dirawn in question the validity of a statute of, or an authority exercised
under any State, on the ground of their being repugnant to the Constitution,
treaties or laws of the United States, and the decision is in favour of such
their validity”. Repare-se em que, no texto brasileiro, se não repetiu a
expressão vigência, de modo que, nesse ponto, os dois textos, norte-
americano e brasileiro, conceptualmente coincidem.
b)As divergências entre as leis estaduais e as Constituições estaduais são

julgadas a favor dessas, pelas justiças. Não há interesse nacional em se
submeterem as decisões ao recurso extraordinário. ~ nenhuma a
interferência do Supremo Tribunal Federal. Em todo caso, julgando válida a
lei estadual contra a Constituição estadual, pode a Justiça local expor o
Estado-membro à intervenção federal, se ficou prefigurado algum dos
pressupostos suficientes para isso (Constituição de 1967, com a Emenda n.
1, art. 10.0, IV, VI e VII).
6)LEI E ATOS LOCAIS, NÃO NECESSARIAMENTE DECISÕES DE

TRIBUNAIS LOCAIS. A regra jurídica do art. 119, III, c), tornou-se, na
Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, na esteira da Constituição de
1946, mais larga do que até então fora. A Constituição de 1891 só se referia
às decisões dos Tribunais dos Estados-membros (arts. 59 e 60, § 1.0, 7,),
bem assim a Revisão de 1925-1926 e as Constituições de 1934 e 1937. Hoje
e desde 1946, o recurso extraordinário pode ser interposto ainda que a
decisão não seja de tribunal local, e sim de simples juiz, ou de juiz ou
tribunal federal.
Convém que se precise.
a)A decisão tem de ser judicial para que se possa interpor recurso
extraordinário. Mas, enquanto a Constituição de 1891, arts. 59-60, § 1.0, b),
falava de “decisão do tribunal do Estado”, e a Constituição de 1934, art. 76,
2), III, c), de “decisão do tribunal local” (idem, a Constituição de 1937, art.
101, III, e), a Constituição de 1946 acertadamente deixou de limitar o
recurso extraordinário com fundamento no art. 101, III, e), para atender a
que a decisão por tribunal federal seria igualmente nociva. A Constituição
de 1967, com a Emenda n. 1, seguiu a mesma trilha.
b)A validade, que se afirmou e há de ser examinada pelo Supremo Tribunal

Federal, é a de regra jurídica ou a de atos dos poderes locais. Atos do Poder
Legislativo, que não sejam leis, como regra de regimento interno, atos do
Poder Executivo, como nomeações, demissões e aposentadorias, ou do
Poder Judiciário, como denegação de recurso (de que outro recurso,
ordinário, não caiba), regra de regimento interno e atos de correção. c)O
recurso extraordinário é interposto da decisão sobre validade, se tal decisão
foi desfavorável ao arguente da invalidade. A importância do art. 119, III,
c), foi posta em grande evidência quando o famoso juiz norte-americano
HOLMES, em banquete da Harvard Law Association, disse (Speeches,
102). “Não penso que fosse o fim dos Estados Unidos se perdêssemos nós o
nosso poder de julgar nulo um ato do Congresso.
Mas penso que a União estaria em perigo, se não pudesse fazer essa
decretação quanto às leis dos diversos Estados.” Isto é, talvez, no tocante à
Justiça, o ponto único em que a federação ficaria comprometida.
Leis e atos municipais são, também, leis e atos locais (Supremo Tribunal
Federal, 9 de dezembro de 1896).
d)A Constituição, no art. 119, III, c), fala de lei ou ato do governo local. A
expressão “governo” não é feliz.
Havemos de entender: poderes locais. O ato pode ser do Poder Judiciário,

ou do Poder Legislativo, ou do Poder Executivo, ou de algum órgão de
cooperação nas atividades governamentais. No Recurso extraordinário n.
2.880 (Corte Suprema, 30 de outubro de 1936) foi essa a inteligência que se
deu à expressão
“governos locais”, dizendo, a respeito, o ministro COSTA MANSO: “O

dispositivo constitucional alude a lei ou ato dos governos locais, e, na
hipótese, o ato é do Procurador Geral do Estado. Esse alto funcionário,
porém, procedeu como órgão da ação governamental, removendo
funcionário do Ministério Público. Se a palavra governo fosse entendida
restritivamente, para abranger somente o chefe do Poder Executivo e os
Secretários de Estado, a Constituição seria burlada, pois as leis locais
poderiam transferir para os chefes de serviço e de repartições a execução de
certos atos, que, assim, escapariam ao exame da Corte Suprema, embora
ofensivos da Constituição ou de leis federais. Nem se compreenderia que os
atos da autoridade local suprema estivessem sujeitos a esse exame, e dele
pudessem ficar isentos os de órgãos secundários da administração dos
Estados.”
No Recurso extraordinário n. 2.880, a antiga Corte Suprema (30 de outubro

de 1936) entendeu que o recurso extraordinário pode caber quando a
decisão das Justiças locais, em única ou em última instância, foi proferida
em mandado de segurança. Tratava-se da Constituição do Rio de Janeiro
(art. 69, e), que facultara ao Procurador-Geral remover Promotores, quando
julgasse conveniente aos interesses da Justiça. A antiga Corte Suprema
tomou conhecimento, com fundamento na regra e) do art. 76, 2), III, da
Constituição de 1934, por se haver contestado a validade de lei ou de ato do
governo local, em face da Constituição, e haver a decisão do tribunal local
julgado válida a lei ou o ato impugnado. De mentis, decidiu que o ato de
remoção continha rebaixamento, de modo que infringia a Constituição de
1934, art. 7~o, 1, e), bem como a própria Constituição fluminense, art. 67, e
o Decreto fluminense n. 130, de 20 de janeiro de 1936, art. 1.0, § 3•O, das
Disposições transitórias, que dizia:
“A Corte de Apelação, dentro de trinta dias após a publicação deste decreto,

procederá à revisão da lista de antiguidade de juizes e membros do
Ministério Público, conservando, nas respectivas entrâncias, os juizes,
promotores e curadores.”
O Ministro OTÁVIO KELLY não conhecia do recurso, por lhe parecer que
só estavam em causa a Constituição e a legislação fluminenses. É de notar-
se que, segundo prática que fora mais acertado corrigir-se, qual a de se
superporem argumentos de inconstitucionalidade estadual, ou de
ilegalidade, ao argumento de inconstitucionalidade federal, o relator
discutiu o que lhe não cumpria discutir, isto é, se o Procurador-Geral podia,
de acordo com a Constituição estadual, ou com a legislação estadual,
remover, ou não, o membro do Ministério Público. A Corte Suprema só
teria cognição para apreciar se o ato ou se a lei valia, ou não, em face da
Constituição federal. O que lhe cumpria era dizer se o ato do Procurador-
Geral infringia ou não infringia o art. 7•O, 1, e), ~n une, da Constituição de
1934, ocasião excelente para terem expendido consideração de proveito
sobre a interpretação das garantias a que se referia a Constituição federal,
quer dizer ao mínimo de garantias que os Estados-membros, nas suas
Constituições e nas suas leis, eram obrigados a conferir aos membros do
Ministério Público. In casu, a remoção implicou rebaixamento de categoria,
o que constituía, evidentemente, infração do art. 7•O, 1, c), in fine, da
Constituição de 1934, com um julgado, que o não reconhecia, da Justiça
local, pressuposto suficiente para a interposição do recurso extraordinário,
com fundamento no art. 76, 2), III, c), da Constituição de 1934, hoje, art.
119, III, c). Muito ganharia a Justiça, mais ainda a doutrina, se o Supremo
Tribunal Federal, no exercício da sua altíssima missão de tribunal julgador
dos recursos extraordinários, se limitasse, nas decisões e nas próprias
discussões, à matéria da sua competência. Quando começa o relator a
submeter ao Supremo Tribunal Federal considerações que escapam à sua
cognição, não só perturba a clareza com que devem ser apresentadas as
premissas de um julgamento tão delicado, qual o da constitucionalidade das
leis e dos atos dos poderes públicos, como também leva os demais juizes a
opinarem sobre matéria que lhes não pertence conhecer. Os casos em que
isso tem ocorrido são muitos. No mesmo Recurso extraordinário n. 2.880, o
Ministro CARVALHO MOURÃO chamou a atenção para o deslocamento
da questão• “Se, em vez de determinar que os Promotores seriam
classificados pelas comarcas em que se encontravam, a Constituição
estadual tivesse fixado que o seriam pela respectiva antiguidade, por
exemplo, éter se ia violado a Carta Magna? Evidentemente não. Nem o art.
7~o, na letra mencionada, nem o art. 95 dispõem, de modo algum, que as
garantias do Ministério Público local sejam essas ou aquelas. Tanto assim é
que todos os nobres colegas, ao fundamentarem os seus votos, depois de se
referirem à Constituição federal, passando sobre de leve como asa de
andorinha, se basearam quase que exclusivamente na Constituição estadual
e nas leis locais. Desejaria que, de conformidade com o que dispõe a Lei n.
221, que justifica somente o recurso extraordinário quando em causa a
Constituição ou a lei federal, ..., fizessem abstração das leis estaduais, e,
ainda assim, fundamentassem a sua opinião.” A um ministro que dissera
declarar a Constituição que os Promotores seriam classificados segundo as
comarcas onde foram encontrados, isto é, onde estavam, respondeu o
Ministro CARVALHO MOURÃO: “Vossa Excelência está citando a
Constituição estadual.” E acrescentou: “A verdade verdadeira é que o ato é
ilegal, mas só o é em face da legislação local. Ora, não devo tomar
conhecimento do recurso extraordinário fundado em semelhante
ilegalidade. O caso está afeto à competência exclusiva da Justiça local. De
fato, o recurso extraordinário apenas tem por fim manter a preeminência, o
vigor, ou a eficiência da lei federal. Toda vez que a lei federal não está em
jogo não cabe o recurso extraordinário, não tem ele razão de ser.” Iii casu,
os Ministros OTÁVIO
KELLY e CARVALHO MouRÃo não tinham base para afastar a hipótese
da violação à Constituição federal: acertado foi o julgado da Corte
Suprema. Ainda assim, havemos de pôr em relevo que somente eles
chamaram a atenção para a necessidade de se discutir o ponto único da
cognição da Corte, de modo que o acórdão resolveu bem, sem ter dito por
que resolvia, ou, o que é pior, acumulando argumentos estranhos à matéria.
Desde que se conhecera do recurso extraordinário, e só o podiam fazer,
como fizeram, com fundamento no art. 76, 2), III, c), haviam de assentar se
o ato da autoridade local infringira ou não o art. 7~O, 1, e), da Constituição
de 1934. Ora, a simples remoção não constituiria infração e, se acertado foi
o julgado da Corte Suprema, deve-o, apenas, à circunstância de conter o ato
impugnado e considerado válido pela Justiça local, além da remoção, o
rebaixamento. Se rebaixamento não tivesse havido, só estaria em causa a
remoção e, se valia, ou não, perante a Constituição estadual, ou perante as
leis estaduais, era assunto que escapava totalmente à cognição da então
Corte Suprema.
e)Já vimos que “lei federal”, no art. 119, III, na espécie c), quer nas demais
espécies, também, é a lei federal em razão da sua origem, e não só em razão
da sua função ou incidência espacial. Assim, a lei federal, nos casos da
espécie c), como das demais, pode ser a lei de organização judiciária do
Distrito Federal ou de algum Território. Resta saber-se na expressão “lei ou
ato dos governos locais” se inclui a lei local, cuja origem é federal. Mais
concretamente:
sendo a lei de organização judiciária do Distrito Federal ou do Território

feita, como é, pelo Poder Legislativo federal, se a decisão do tribunal local
a julgar válida, em face da Constituição, ou de outra lei federal, acabe o
recurso extraordinário com fundamento no art. 119, III, c)? A resposta
somente pode ser negativa, porquanto a lei, cuja validade se discute, tendo o
tribunal local respeitado a argüição, é uma lei federal. por sua origem, e não
uma “lei (ou ato) dos governos locais Ao ssunto merece maior precisão.
As espécies são as seguintes: a) lei de origem federal. e de incidência em

todo o território federal, por ser lei de função federal (e. g., o Código Civil,
o Código Penal, hoje o Código de Processo Civil e o Código de Processo
Penal); li) lei de origem federal e de incidência somente local, por ser local
a função, como é o caso da lei de organização judiciária do Distrito Federal;
c) lei de origem federal, de incidência em todo o território, por ter sido
federal a sua função, mas que se fez de incidência somente local, por se ter
tornado local a função (e. g., lei de processo ao tempo do Império que, com
a Constituição de 1891, passou a ser editável pelos Estados-membros, que a
conservaram como lei local até que se promulgassem os seus Códigos de
Processo Civil e Penal); d) lei de origem local, que era de incidência local,
por ser’ local a sua função, que se fez lei federal, por se ter tornado federal
a função (e. g., regras jurídicas processuais, civis e penais, entre a existência
de Códigos de Processo Civil e Penal, após a Constituição de 1937, feitos
pelos Estados-membros, e o começo de incidência dos Códigos de Processo
Civil e Penal de origem federal, promulgados em 1939 e 1941, respectiva-
mente, ou, melhor, entre 10 de novembro de 1937 e 31 de janeiro de 1940 e
31 de dezembro de 1941.
Se a lei que está em causa, por ser tida como válida, diante da Constituição
ou de outra lei federal, é da espécie (a), não há pensar-se em possibilidade
de recurso extraordinário com base no art. 119, III, c), da Constituição de
1967, ~com a Emenda n. 1. Poderiam o que são outros problemas perfazer-
se os pressupostos do art. 119, III, a) ou b), ou d). Se a lei que está em
causa, por ser dita por válida, diante
~da Constituição ou de outra lei federal, é lei da espécie (b), não cabe o
recurso extraordinário do art. 119, III, c); é de origem federal persistente e
de incidência local, precisamente por sua função local.
Se a lei que está em causa, por ser tida como válida, diante da Constituição,
ou de outra lei federal, é lei da espécie (c), é cabível o recurso
extraordinário, com base no art. 119, III, c), pois, a despeito da origem, é
local a lei.
Se a lei que está em causa, por ser tida por válida, diante da Constituição ou
de outra lei federal, é lei da espécie (d), já seria inadequado o recurso
extraordinário com base no art. 119, III, c), da Constituição de 1967.
c) É preciso que se haja impugnado o ato ou a lei local, antes do
julgamento? Disse o relator do Recurso extraordinário n. 6.709 (Corte
Suprema, 18 de novembro de 1936): “É verdade que a parte, na petição de
recurso extraordinário e na minuta da carta testemunhável, argüil a
inconstitucionalidade de um decreto-lei do governo local, que foi aplicado
pela Corte de Apelação. Mas a argüição devia ter sido anterior ao
julgamento, porque a Constituição de 1934v no art. 76, 2), III, c), admite o
recurso quando se haja contestado a validade de lei ou de ato dos governos
locais em face da Constituição, e a decisão do tribunal local julgue válido o
ato ou a lei impugnada. Ora, os testemunhantes não fizeram transcrever na
carta os embargos de declaração,. para se verificar se neles foi agitada a
questão constitucional. E o Sr. Desembargador Presidente da Corte de
Apelação, no seu despacho, informa que não se discutiu a
constitucionalidade, ou não, da lei paulista de 2 de maio do corrente ano.
Aliás, o relator do Recurso extraordinário n. 6.709 disse que a Constituição
só admitia o recurso “quando se havia contestado a validade da lei ou ato
dos governos locais”. Não era o que dizia o art.
76, 2), III, c) da Constituição de 1934 (verbis “quando se contestar a

validade da lei ou ato dos governos locais”), nem o que estava no art. 59, §
1.0, b), da Constituição de 1891, nem o que se escreveu nos arts. 59 e 60, §
1.~, da Revisão de 1925-1926, nem o que perdurou nos textos das
Constituições de 1937, de 1946 e de 1967,. com a Emenda n. 1. O
argumento estaria, apenas, em se falar de “o ato ou a lei impugnada”. Nem
a respeito do recurso extraordinário da espécie b), nem a respeito do recurso
extraordinário da espécie c), há qualquer alusão a se~ haver questionado na
justiça recorrida: os textos usaram, sempre, de forma de futuro.
Nunca o verbo apareceu no passado.
Em todo caso, devemos, como há pouco fizemos a proçx5sito do art. 119,

III, b), figurar as espécies: A)Uma parte supôs a incidência de lei ou ato
local, e a outra explícita ou implicitamente impugnou a validade perante a
Constituição federal.
B)Não se cogitou do ato ou da lei local, e foi o juiz mesmo que a trouxe à
causa, considerando-a válida, seguindo-se a impugnação a essa declaração
de validade.
C) Trazido à sentença o ato ou a lei local como válida, o recurso

extraordinário é a primeira oportunidade que tem a parte para a
impugnativa.
Em todos os três casos, cabe o recurso extraordinário. Não caberia, se a

parte nunca houvesse alegado a inconstitucionalidade, ou trazida a lei local
ou o ato à causa, pelo juiz, ou pelo tribunal, com a aplicação se
conformasse. No Recurso extraordinário n. 6.709, a informação do
presidente foi deficiente: devia dizer se, pedida a aplicação ou aplicada a lei
paulista, se conformara com isso, tácita ou expressa-mente, explícita ou
implicitamente, o recorrente. Sem isso, o julgado poderia ter sido injusto,
razão por que não sabemos se o foi, ou não, o proferido no Recurso
extraordinário n. 6.709. Assim, é preciso saber-se o que é que se tem como
ato impugnado, ou como lei impugnada. Se a parte pediu a aplicação de lei
anterior à que o tribunal aplicou, devendo-se considerar que reputava
inconstitucional a lei nova, ou se procedeu, antes do julgamento, como se
eivada fosse de inconstitucionalidade alguma lei, ou ato, ou, ainda, se a sua
atividade é a de quem espera esteja assente a inconstitucionalidade da lei ou
do ato, havemos de achar satisfeito o pressuposto da impugnação. Muito
diferente é a hipótese em que a parte nenhuma consideração fez em torno da
validade da lei ou do decreto, nem assumiu atitude que se devesse
interpretar como de convicção em tal sentido, inclusive quando apenas
combateu a aplicabilidade do texto legal ao caso concreto, ou da
importância jurídica do ato para o interesse em exame.
Na própria espécie do art. 119, III, c), tem-se de admitir a interposição do

recurso extraordinário se o juiz aplica lei ou atende a ato que, se fosse de
cogitar-se de sua aplicação, o recorrente argüiria de inválido.
Porque, havendo no sistema jurídico brasileiro o princípio lura novit curia,

pode o juiz surpreender as partes com a aplicação de lei que não foi
invocada por qualquer delas.
A afirmação de que é preciso, ao surgir o pressuposto ou causa recursal a
interpretação divergente, por exemplo que o interessado haja argüido o
vício (COSTA MANSO, O Processo na Segunda Instância, 175), não está
nas leis. Há confusão. O recurso extraordinário somente não cabe se foi
perdido, a respeito da causa recursal, algum recurso, ou perdida a
oportunidade de algum deles. Tanto que o revel pode usar do recurso
extraordinário, se da decisão cabe ou não mais outro recurso. A proposição
“Se é na última ou única decisão que se compõe o pressuposto, sem ter
havido questão a esse respeito, pode ser interposto recurso extraordinário”
não é exceção ao princípio de que se haja de argüir à aparição do
pressuposto, porque esse princípio é falso; e sim proposição que entra no
princípio geral de ser extraordinário o recurso e só ser excluído se alguma
vez o interessado se conformou com a atitude do juiz ou do tribunal Se foi
somente ao decidir que o juiz ou tribunal trouxe à tona a lei como válida e o
interessado acha que ela não no é cabe o recurso extraordinário. Não seria
de admitir-se se tivesse sido mencionada a lei para ser atendida pelo
demandante, ou pelo demandado, ou pelo Ministério Público, ou pelo
próprio juiz, e o que recorre não a tivesse argüido de inválida. Quanto à lei
que só se menciona como aplicável quando o juiz ou tribunal a aplica (lura
novit curia!), a “contestação da validade” pode ser na própria petição do
recurso extraordinário. É o primeiro ensejo que tem o interessado para se
manifestar.
A “contestação da validade” é a contestação que ocorre até o momento da

interposição do recurso extraordinário. Se o interessado não argüiu a
nulidade da regra jurídica, por até então não ter atinado com a infração de
regra jurídica constitucional, ou de lei federal, pode argúi-la no próprio ato
de interposição, salvo se foi o próprio recorrente que pedira a aplicação da
lei.
Passemos aos exemplos:
a) O autor invocara a lei local e, argüida, pelo réu, a nulidade da lei local,
por inconstitucionalidade, ou infração de lei federal, o juiz decidira ser
válida a lei local. O autor não pode exercer a pretensão do recurso
extraordinário; pode exercê-la o réu.
b)O autor pedira a aplicação da Constituição, ou de regra de lei federal, por
entender ser contra aquela, ou contra essa, a lei local, e o juiz, de ofício, ou
atendendo a alegação do réu, ou do órgão do Ministério Público, ou de
outra parte, ou de parte de ofício, julgou válida a lei local. O réu não tem a
pretensão do recurso extraordinário; tem-na o autor.
c)Nem o autor pedira a aplicação da lei local, nem a pedira o réu, mas o juiz
(lura novit curia!) aplicou-a. O
autor pode argüir, no primeiro recurso que interpuser, a

inconstitucionalidade ou a infração de lei federal.
Igualmente, o réu. Se o autor ou o réu não o argúi, seria de entender-se que

admite a validade. Mas o problema torna-se delicado se a parte que,
recorrendo, não alegou a infração da Constituição ou de lei federal, interpõe
recurso extraordinário, dizendo que, além da matéria do recurso julgado (a
que, ex hypothesi, se negou provimento), agora ocorre o argumento de ser
contrária à Constituição ou a lei federal a lei local que se aplicara. A falta
de argüição não é para ser tida como conformidade com a validade. A
convicção pode ter-lhe ocorrido depois. É o caso de C, que está em disputa
com D, e ao ser julgado o recurso de apelação, ou outro recurso que
interpusera, vem a conhecer parecer de jurisconsulto, ou julgamento de caso
entre A e B, em que se reputara nula a lei local.
7)DIVERGÊNOCIAS JURISPRUDENCIAIS A RESPEITO DE LEI

FEDERAL. O texto permite o recurso extraordinário nos casos de
divergência entre juizes de diferentes Justiças ou tribunais diferentes na
interpretação da lei federal. (Com maioria de razão, se trata de interpretação
da Constituição.) Divergência entre decisões do mesmo juiz, ou do mesmo
tribunal, ou da mesma Justiça, não compõe o pressuposto do art.
119, III, d) (Supremo Tribunal Federal, 21 de janeiro de 1941, R. F., 88,

138). Seria, talvez, caso de prejulgado (art. 476 e parágrafo único). A
divergência jurisprudencial que dá ensejo ao prejulgado é divergência
interna ao mesmo tribunal em que se proferiu a decisão recorrida. A
divergência jurisprudencial que permite o recurso extraordinário é a
divergência externa, isto é, se a decisão recorrida adotou interpretação de
regra jurídica federal diversa da que outro tribunal lhe deu. Dai ter sido
infeliz a frase da 1.a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 3 de setembro
de 1945 (D. da J. de 4 de maio de 1946), sobre influir para não se admitir o
recurso extraordinário e na espécie do art. 119, III, a)! o haver conflito
intestino (=
divergência jurisprudencial interna) a respeito do ponto que é objeto do

recurso extraordinário. A divergência jurisprudencial externa é pressuposto,
para o recurso extraordinário com fundamento no art. 119, III, d). A
divergência jurisprudencial interna são absolutamente indiferentes todas as
espécies do art. 119, III. Quanto ao recurso extraordinário da espécie a) do
art. 119, III, nenhuma referência há de ser feita à divergência de
interpretações. A infração do direito em tese é suficiente. 1.Frise-se a
diferença entre as espécies: a) O que importa na espécie a) do art. 119, III, é
que se haja negado aplicação à lei federal ou ao tratado (segundo a
explicitação que fizemos ao se tratar de tal espécie), sem se ter de conferir a
regra jurídica, a que se nega aplicação, com a Constituição ou regra jurídica
de categoria superior a que tivesse de conformar-se (o que daria ensejo a
enunciado sobre validade, cf. art. 119, III, b), nem, tampouco, comparar-se
com interpretação que outro tribunal ou juízo dera à mesma regra jurídica
federal. A regra jurídica federal é considerada em si mesma, sem qualquer
correlação (conferência, comparação) com outra regra jurídica, ou com
interpretação da regra jurídica em causa.
Se ao Supremo Tribunal Federal, ao ter de julgar recurso extraordinário

com base no art. 119, III, a), ocorre ter de interpretar a lei federal de que se
cogita, a sua função nada tem com a apreciação que outros tribunais ou
juízos hajam dado à regra jurídica federal em causa. Se alude a
interpretações dadas, ou a interpretação ou interpretações que ele mesmo
dera, ou fora a que seguira alguma ou algumas das suas turmas, só o faz
sponte sua, como elemento para crítica, discussão, argumentação ou
convencimento.
b)Na espécie b) do art. 119, III, importa que se respeite o princípio de

hierarquia das regras jurídicas (Constituição, lei federal, decreto
regulamentar, regra jurídica editada por Ministro de Estado, regra jurídica
editada por departamento, diretoria, seção ou outra fração da administração
pública): se tal princípio foi aplicado, dele resultando que se decretou a
invalidade de qualquer regra jurídica federal, o art. 119, III, b), é invocável.
Ai, há, necessariamente, conferência de uma regra jurídica com outra, cujas
existência e superioridade se afirmam, concluindo-se que houve infração
dessa por aquela, com a conseqüência da decretação de invalidade. O que se
exige é: (a) que haja duas regras jurídicas federais (primeiro pressuposto);
(b) que haja choque entre elas (= uma contradiga a outra), o que perfaz o
segundo pressuposto; (c) que a decisão haja sido pela invalidade de uma.
É indiferente se a regra jurídica é constitucional, legal ou regulamentar, ou

instrucional, ou outra qualquer. A regra jurídica infringente pode ser de
decreto, de regulamento autorizado por decreto, de regimento interno, de
aviso, de portaria. Também pode ser de emenda constitucional, a que se
argua ofender a Constituição, como se a emenda promulgada infrigiu o art.
47, § 1.0, ou se houve qualquer violação do procedimento estabelecido
pelos arts. 47 e § § 1.0, 2.0 e 3~o, 48 e 49.
c)Importa, na espécie c) do art. 119, III, que se haja conferido com regra
jurídica constitucional, ou com regra jurídica ordinária federal, regra
jurídica local ou ato de governo local. Para que caiba o recurso
extraordinário (= para que do recurso extraordinário se possa e se deva
conhecer), é preciso que se juntem os seguintes pressupostos: a) que haja
duas regras jurídicas, uma local e outra federal; b) que haja choque entre
elas; c) que a decisão haja sido pela validade da regra jurídica local.
Também se supõe o princípio de hierarquia das regras jurídicas. Convém,
todavia, que dele não se deduza, nem se tenha por implícito, que a lei
federal passa antes da lei local. A lei federal passa antes da lei local se, na
espécie, a regra jurídica, segundo a repartição das competências que se fez
na Constituição, teria de ser federal. No fundo, o art. 119, III, c), com o
recurso extraordinário atribuído a quem tem interesse em que se decrete a
invalidade da regra jurídica local, permitiu praevia quaestio, que é a de ser
competente, na espécie, para legislar, a União.
d)Importa, na espécie d), a comparação (não a conferência de uma regra
jurídica por outra) entre interpretações divergentes da mesma regra jurídica.
Em relação à espécie do art. 119, III, d), há comparação, posto que uma só a
regra jurídica, ao passo que, na espécie a), nenhuma comparação se dá. Em
relação às espécies b) e c), há mais, em tais espécies, do que comparação:
há conferência, enquanto, na espécie d), se apura qual a verdadeira
interpretação, dentre as interpretações que se examinam.
Entre as espécies b) e c), que concernem ao plano da validade, convém

notar-se: no recurso extraordinário com base no art. 119, III, b), a
conferência é imediata, sem questão prévia a propósito de outra regra
jurídica, pois ou a regra jurídica federal é válida, ou não é válida diante da
outra regra jurídica também federal; no recurso extraordinário com base no
art. 119, III, c), a conferência é mediata, com indispensável questão prévia,
que é a de se saber qual a entidade estatal que é competente para editar, in
casu, a regra jurídica (se é a entidade local, nega-se provimento
ao recurso extraordinário; se é a União, dá-se-lhe provimento).
II.a) A terceira espécie do Judiciary Act de 1789 não passara à Constituição

de 1891, que só mencionava as duas anteriores, b) e c), no seu art. 59, § 1.~,
a e b). A lei norte-
-americana permite o recurso extraordinário quando se questiona sobre a

interpretação de alguma regra da Constituição, ou de algum tratado, ou de
lei federal, ou de algum ato que importe outorga ou concessão de direitos da
União, e a decisão é contrária ao título, direito, privilégio, ou isenção
reclamada por algum dos litigantes (“where is drawn in question the
construction of any clause of the Constitution, or of a treaty, or statute of or
commission held under the United States, and the decision is against the
title, right, privilege or exemption specially set up or claimed by either
party”). No Brasil, Decreto n. 848, de 11 de outubro de 1890, art. 9~0, ~,
parágrafo único, importava-o: “c) quando a interpretação de algum preceito
constitucional ou de lei federal, ou da cláusula de tratado ou convenção, foi
posta em questão, e a decisão final tenha sido contrária à validade do título,
direito, privilégio, ou isenção, derivada do preceito ou cláusula”.
b)A espécie do art. 119, III, d), distingue-se da que se vê na fonte norte-
americana, e constituiu inovação da Revisão de 1925-1926. Logo que
entraram em vigor o Código de Processo Civil e o Código de Processo
Penal, o recurso extraordinário da regra jurídica d) passou a ter maior
extensão e deu maior vida aos trabalhos do Supremo Tribunal Federal. O
texto brasileiro alude à divergência de interpretação, sem qualquer
referência a negações.
Dissemos que a espécie do ad. 119, III, d), é distinta da norte-americana,

porque não se exige, como nos Estados Unidos da América, a decisão
cornuaria ao título, direito ou privilégio, ou isenção. No Brasil, o
pressuposto é limitado à divergência entre interpretações. E não há dúvida
que, ainda no plano da técnica constitucional, o texto brasileiro leva a
palma: é o interesse na mesma inteligência do direito objetivo federal, em
vez do interesse individualístico da proteção dos direitos subjetivos contra a
interpretação hostil.
Do que acima dissemos não se tire que se dispensa o pressuposto do

interesse legítimo, do interesse de agir, que é pré-processual. Para se propor
ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade (Código, art.
3.0). Desde que, se o recurso extraordinário fosse provido, o recorrente

ficaria em melhor situação jurídica, econômica, religiosa, moral, artística,
política ou científica, claro é que tinha e tem interesse no provimento. A
ratio legis do art. 119, III, d), é a da uniformidade de inteligência da lei, a
da integridade lógica do direito objetivo, a da inteireza do sistema jurídico.
A pretensão recursal, essa, como todas as pretensões que tenham de ser
exercidas para que se preste a tutela jurídica, supõe que se tenha o interesse
de agir, a necessidade da tutela jurídica in casu. interessante acentuarem-se
esses pontos, que são fundamentais em todo o direito processual.
Para que a pessoa sem interesse e legitimidade isto é, sem ser parte, pelo
menos de ofício, ou órgão do Ministério Público, quando lhe cabe a
legitimação ativa recursal, ou terceiro prejudicado, arts. 499 e 500
pudesse interpor recurso extraordinário, seria de mister (dir-se-á) que se
criasse actio popularis, ou recurso por qualquer pessoa do povo, mas aí se
teria atribuído a qualquer pessoa do povo ser parte ou ter interesse recursal
como elemento do povo. Assim, o interesse de agir seria o interesse geral, o
interesse que alguém do povo, e não só o recorrente, teria.
A fixação da jurisprudência, quanto a uma das interpretações, não pré-

elimina a admissão do recurso extraordinário, com fundamento no art. 119,
III, d) (2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 6 de maio de 1947, A. 3.,
83, 180, R. F., 119, 109: “Por maior que seja a auctoritas rerum similiter
iudicatarum, não se pode, em nosso direito, admitir que a jurisprudência
não possa ser alterada, e a divergência, desde que seja apontada, embora,
posteriormente, o Tribunal tenha adotado decisões reiteradas em certo
sentido, dá cabimento para o recurso extraordinário. Basta que se aponte a
divergência, para que seja possível o recurso extraordinário, embora, depois
do acórdão dado como divergente, o Tribunal se tenha manifestado
reiteradamente, repetidamente, sem variação, em certo sentido, contrário ao
mesmo acórdão”).
Assim, se a interpretação por um tribunal, ou juiz, de última ou de única

instância diverge de outra, adotada alhures, há o pressuposto da
divergência. Por mais assente que esteja em jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal a interpretação a ou a interpretação b, o recurso
extraordinário é de admitir-se. Dá-se oportunidade ao Supremo Tribunal
Federal de reexaminar a questão da interpretação da lei, porque a mais
assente jurisprudência pode estar errada. Não há, de modo nenhum, no
Código de 1973, a respeito do recurso extraordinário, regra jurídica que
corresponda à do art. 853, § 1.0, do Código de Processo Civil de 1939 (Lei
n. 1.661, de 19 de agosto de 1952, art. 1.0: “Não será licito alegar que uma
interpretação diverge de outra, quando, depois desta, a mesma Câmara,
turma ou grupo de Câmaras, que a adotou, ou as Câmaras Cíveis Reunidas,
hajam firmado jurisprudência uniforme no sentido de interpretação contra a
qual se pretende reclamar”). Aliás, o artigo de 1939 era concernente ao
recurso de revista hoje extinto.
A respeito, convém frisarmos, com o máximo de precisão:

as leis ordinárias não podem, a propósito do recurso extraordinário,
estabelecer regra jurídica que infrinja o art. 119, III,
d). A importância do art. 119, III, d) está exatamente em que, com eles, se
constitucionalizou a pretensão ao recurso extraordinário. Quanto aos outros
recursos, não se passou das regras jurídicas de competências (arts.
119, II, e 122, II).
A legislação ordinária não se deixou qualquer pretexto para alterar o que a

Constituição federal expansivamente estatuiu no tocante aos pressupostos
para se conhecer dos recursos extraordinários (art. 119, III, a), b), c) e d). O
próprio Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal está adstrito ao
art. 119, parágrafo único.
Se a interpretação que se quer dar é para se evitar que se entenda suspensa a

execução de regras jurídicas (Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, art.
42, VII), o recurso extraordinário também é de admitir-se, porque o
pressuposto das duas interpretações está satisfeito, embora uma delas haja
levado o Supremo Tribunal Federal à atitude que teve, e o Senado Federal à
de suspender a execução da lei.
c)Cabe recurso extraordinário, com fundamento no art. 119, III, d), quando
se trata de discrepância de interpretação da lei de organização judiciária do
Distrito Federal ou de Território, desde que estejam satisfeitos os outros
pressupostos da referida espécie d). Ai, há o interesse federal em que seja
uma só a interpretação da lei, pois embora, pela incidência, a lei seja
somente local é federal pela origem. Quem faz a regra jurídica é que lhe dá
o conteúdo lógico, e não se compreederia que se tolerasse a divergência de
interpretações a respeito de regra jurídica que foi de elaboração federal. As
vezes, alguns juristas, por superficial exame do assunto, chegam a
conclusões diferentes, mas o que se há de exigir é o respeito à ratio legis.
Todos têm o dever de conhecer a lei. Mas o princípio não se estende à

jurisprudência, razão por que basta citar-se a lei, e não basta citar-se a
jurisprudência (2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 27 de dezembro de
1946, R. F., 112, 113). A apreciação da divergência de jurisprudência é
questão de fato (cf. 2.~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 2 de maio de
1947, R. F., 114, 93), mas tal questão de fato é preliminar de cognição, na
espécie de recurso extraordinário de que trata o art. 119, III, d). Tratando-se
de prejulgado (art.
476), dá-se o mesmo, porém a matéria da divergência (existia ou não

existia), por ser quaestio facti, não dá ensejo a recurso extraordinário que se
interponha da decisão, conforme o art. 477, com fundamento em infração
do art. 478, por se não ter reconhecido a divergência. A decisão pode ser
contrária à decisão de outro tribunal e permitir o recurso extraordinário com
base no art. 119, III, d), no qual a existência dessa divergência é questão de
fato, mas preliminar de cognição do recurso extraordinário.
Convém frisar-se que a alegação e a prova da divergência de jurisprudência,

assim no prejulgado como no recurso extraordinário, são elemento do
suporte fático da regra jurídica, de que se irradiam direito e pretensão ao
prejulgamento, ou ao recurso extraordinário.
A decisão a propósito disso é parte da decisão de cabimento é pressuposto

de admissão (livremo-nos aqui de erros graves de juristas espanhóis e
hispano-americanos) e não do mérito do recurso em cujo processo ocorreu o
prejulgado, ou do recurso extraordinário. O que se decide é sobre o
conhecimento; e não ainda sobre o provimento. Dá-se provimento se a
interpretação, de que a decisão recorrida divergiu, é tida como a decisão
certa; portanto, errada a que fora a da decisão recorrida. Nega-se, se tem
por certa a decisão recorrida; portanto, errada a de que se divergiu.
O recurso extraordinário pode ser por divergir da interpretação a

interpretação b, mas o Supremo Tribunal Federal considerar certa a
interpretação c, que alhures ocorrera, ou ainda não ocorrera. A ratio iuris é
a integridade lógica do sistema jurídico, e não poderia o Supremo Tribunal
Federal ficar adstrito a escolher uma dentre duas ou mais interpretações
erradas.
d)Não cabe recurso extraordinário com fundamento na regra jurídica d) do

art. 119, III, quando a divergência, em vez de ser entre duas interpretações
da mesma lei (a lei disse isso, a lei disse aquilo; há na lei isso, há na lei
aquilo; da lei tira-se isso, da lei não se tira isso; coexiste com a lei tal regra
jurídica não-escrita, não coexiste com a lei tal regra jurídica não-escrita), é
entre decisões sobre matéria de fato (decido o caso A por tal maneira,
decido o caso A por outra maneira). Ai, a discrepância é entre julgados, e
não entre proposições téticas sobre direito, é discrepância in facto, e não in
iure.
Quanto à divergência de julgados, a 2. Turma do Supremo Tribunal Federal,

a 3 de julho de 1948, admitiu que se caracterizasse (= se tornasse notória)
após a interposição (R. dos T., 188, 493). Não é preciso que se haja
questionado (1.~ Turma, 11 de dezembro de 1950, D. da J. de 22 de
setembro de 1952 e 30 de novembro de 1953): pode dar-se que se haja
invocado outro inciso, e não o inciso d) do art. 119, III, o que o acórdão
citado, na trilha de outros acórdãos, frisou.
Mas são de mister algumas precisões. Se ainda não se publicou no órgão

oficial o julgamento em que se deu a interpretação divergida e o interessado
recorreu por ser divergente a decisão, o que se há de apurar é se no
momento em que houve o recurso já se decidira com interpretação que seja
diferente. Se, em se tratando de juiz singular, a publicação na audiência e o
texto são do mesmo instante, juridicamente, não se passa o mesmo com os
julgados coletivos, que têm a publicidade em sessão e a publicidade no
órgão oficial. Deve-se sempre dar ensanchas ao recorrente de fazer prova do
alegado, ainda que posterior à interpretação do recurso, O
interesse, que se protege com o prejulgado (art. 476) e com o recurso

extraordinário, é também e precipuamente público: o interesse da
observância e da integridade do direito objetivo.
Por outro lado, se na espécie de que cogitou a decisão houve infração de

direito em tese, há de o Supremo Tribunal Federal conhecer do recurso com
fundamento no art. 119, III, a).
Dissemos que não é de mister haver-se questionado. Evidentemente. O que

se supõe é que o recorrente haja contado com outra interpretação da lei, que
seria a que outro tribunal dera. O proferimento de decisão em que se atribui
à regra jurídica interpretação diferente estabelece a divergência de
interpretações.
Ainda mais. A interpretação do tribunal ou juízo de última ou única

instância em que se afirma existência de regra jurídica não escrita, que
outro tribunal ou juízo tivera por existente, cria a divergência. O
pressuposto exsurge. sempre que se diz que, junto às regras jurídicas a, b e
c, há a regra jurídica d, e outro juízo ou tribunal de última ou única
instância afirma que não há, interpretou-se o sistema jurídico,
interpretaram-se as regras jurídicas a, b e c.
As regras jurídicas de interpretação de lei, como todas as regras jurídicas de

sobre direito, podem dar ensejo a divergências. Aí, a divergência é quanto à
regra jurídica de sobre direito, e não quanto à regra jurídica de direito
substancial. Dai ser possível que se possam interpor dois recursos
extraordinários: um, sobre a regra de sobre direito, e outro sobre a regra de
direito substancial. Dado provimento àquele recurso, passa-se ao
julgamento desse, em que pode o recorrente ter, ou não, razão.
Uma das mais relevantes divergências entre interpretações da regra jurídica

é quanto à sua qualidade de ius imperativum, ou de ius dispositivum, ou de
ius interpretativum. Outra, quanto à sua exaustividade, ou
exemplificatividade.
e) Interpretação de lei, e não de atos jurídicos. Porém lei federal é, aí, como
no art. 119, III, a) e b), a lei, o tratado, o decreto, o regulamento, o aviso, a
circular, etc. Em termos mais claros: qualquer regra de direito que tenha
origem federal, ou que, embora tivesse tido origem local, se haja
federalizado.
Costuma-se dizer que, se a decisão interpreta cláusula contratual ou

testamentária (Supremo Tribunal Federal,
Recurso extraordinário n. 2.377, 4 de janeiro de 1933), não pode caber o

recurso da regra d). Mas é preciso advertir-se em que, no interpretar o ato
jurídico, pode o tribunal ou o juiz dar inteligência ao texto em cuja regra
jurídica se subsume, ou não, a seu juízo, a espécie, e aí é claro que a
divergência de interpretação de lei se torna possível. Outrossim, se se trata
de regra jurídica interpretativa, ou dispositiva, a cuja extensão lógica se
refira, explícita ou implicitamente, o julgador. Diga-se o mesmo quanto a
costumes regra jurídica.
Se a decisão diz cogente a regra jurídica, não no sendo, ou se a diz

dispositiva, ou interpretativa, não no sendo, há violação da lei. Se a
interpretação do ato jurídico seria diferente se a sentença houvesse
considerado dispositiva a regra, jurídica, ou interpretativa, ou cogente, cabe
recurso extraordinário, com base no art. 119, III, a). Se há divergência de
interpretação a respeito, há dois recursos extraordinários: um, com base no
art.
119, III, a), e outro com base no art. 119, III, d).
Dizer-se que não fere a letra da lei o tribunal que se pronuncia sobre espécie
que a regra da lei não previu (2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 28
de janeiro de 1941, R. F., 87, 681) é desatender-se a que as regras jurídicas,
quando deixam de prever alguma espécie, ou é porque lhes seja indiferente,
ou é porque caiba na sua exemplificação, ou porque essa espécie deva ser
tratada diferentemente (a contrario sensu). Em qualquer das três hipóteses,
a resposta tem de se basear na explicitação do conteúdo das regras jurídicas,
portanto em algo da natureza delas. Melhor seria que se atendesse a outra
proposição do Supremo Tribunal Federal que tocou o ponto (voto do
Ministro OROSIMBO NONATO, no acórdão de 8 de setembro de 1942, R.
F., 95, 71): a divergência há de ser “quanto à aplicação do direito através de
qualquer dos seus modos de revelação”.
f) Para a interpretação do recurso extraordinário, nos casos da regra d), não

é preciso que se tenham à mão e se produzam as certidões, basta qualquer
prova, tida por suficiente em lei, da existência dos julgados divergentes,
como o texto deles inserto em coleção de acórdãos ou revistas, ou citações
deles em livros que mereçam fé e deles dêem as indicações precisas. A lei
ordinária e a própria jurisprudência podem regular a matéria; mas devem
ser evitadas as exigências que tornariam impossível o uso do recurso. Se é
fácil saber-se que o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ou o do
Amazonas decidiu em sentido diferente do que firmara o Tribunal de
Justiça do Distrito Federal, seria expor a riscos, muito prováveis, as partes,
querer-se que exibissem elas, desde logo, no curto prazo para a
interposição, as certidões dos acórdãos. Demais, após a admissão do
recurso, pode o Supremo Tribunal Federal examinar o cabimento; e isso, só
por si, aconselha a que os presidentes de tribunais não dificultem, se o pré-
exame lhes cabe, com rigores de prova, o justo funcionamento do art. 119,
III, d). Por muito tempo se discutiu no Supremo Tribunal Federal, e ainda se
discutiu, depois, na antiga Corte Suprema, se era preciso juntar-se a certidão
de cada uma das decisões em divergência. Ainda a 4 de setembro de 1936, a
questão voltou à balha, e três ministros sustentaram bastar a referência ao
periódico em que fora publicada a decisão de que se diverge, porém a
maioria acompanhou o relator, que exigia a juntada das certidões. A
respeito, disse o Ministro CARLOS MAXIMILIANO: entendo que a
orientação de qualquer tribunal sobre determinado assunto sempre
apuramos simplesmente pelas publicações científicas. Se tratasse de matéria
de fato, exigiria a certidão. Nós mesmos, quando arrazoamos, ao
elaborarmos as nossas próprias sentenças, em tais fontes haurimos a
jurisprudência. Já sustentei este parecer, em um livro, e continuo a mantê-
lo. Absolutamente, não há lei alguma que exija certidão de sentença
divergente. Semelhante critério é, para mim, inexeqüivel: se quero, por
exemplo, citar um acórdão do Tribunal do Acre ou do Amazonas, dentro do
prazo da lei, não tenho tempo para obter uma certidão; recorremos, por isso,
às publicações”. O Ministro COSTA VELOSSO: “Tenho adotado
orientação liberal a respeito da prova de divergência entre diversos
tribunais, para admitir o recurso extraordinário. É
possível que o julgado seja de tribunal distante: que o valor da causa não
compense ou os recursos da parte não comportem a despesa; que a parte
não conheça, na localidade, pessoa que se incumba de pedir, pagar e
remeter a certidão. Desde, pois, que não haja dúvida razoável sobre a
existência do texto da decisão divergente, eu admito o recurso. Sem dúvida,
é perigoso aceitar a prova fundada em publicações feitas em revistas ou
jornais. Os respectivos redatores não exigem certidões dos julgados.
Aceitam, muitas vezes, originais remetidos por pessoas interessadas, que
podem até cometer fraude. Quando, porém, a parte invoca uma publicação
dessa natureza e o adversário nada opõe, deve-se, penso, dar como satisfeita
a exigência constitucional.” Finalmente, o Ministro LAUDO DE
CAMARGO:
“Conheço do recurso, porque há divergência de julgados e a citação da

parte não foi contestada pela recorrida.” Desde cedo, no mesmo sentido,
escrevemos a respeito (Comentários ao Código de Processo Civil de 1939,
Tomo XII, 2.~ edição, 239 s.): “Como se vê, o problema só fora posto no
plano legal, não no plano constitucional. Na ausência de lei, o Supremo
Tribunal Federal entendeu que decisão só se prova com certidão (Recurso
extraordinário n. 2.472, 27 de junho de 1934), o que parecia excluir, sem
razão, a prova por juntada das folhas do Diário da Justiça, ou qualquer
outro periódico oficial em que tivesse de ser publicada a decisão. Seja como
for, cabia ao tribunal, no plano legal, em que se manteve, resolver como
julgasse acertado.
Tal, porém, foi a divisão do tribunal, que se não poderia afirmar tivesse de
ser essa, para o futuro, a orientação dele. No plano legal, certo seria de bom
aviso que se aceitassem citações, ou publicações oficiais das decisões, ou,
ainda, julgados da própria
Corte Suprema, hoje Supremo Tribunal Federal, em que se faça referência à

jurisprudência de que se diverge.
Aliás, a maioria do tribunal poderia, muito bem, dar-se, em qualquer caso,

como plenamente ciente da divergência, e conhecer do recurso. Quanto ao
recurso extraordinário, nada se disse no Código de 1939, de modo que o
assunto ficara ao Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal,
enquanto não se fizesse lei a respeito. No plano constitucional, nenhuma
regra existia, escrita ou não-escrita, nem qualquer princípio a priori, que
estabelecesse norma para o legislador ordinário, ou para os juizes, no
sentido de se satisfazer, ou não, com outras provas que não fossem as
certidões.” No Código de 1973, o legislador atendeu às considerações que
fizemos e do assunto trataremos sob o art. 542, parágrafo único.
As divergências jurisprudenciais podem ser até quanto a cabimento de
recurso. A 1.a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 7 de outubro de 1946
(R. F., 111, 115), entendeu que cabe recurso extraordinário do despacho que
recebe apelação, por haver divergência quanto ao recurso a ser interposto.
Tal despacho não é, de modo nenhum, decisão de única ou última instância.
Quando se julga a apelação, se foi recebida, ou quando se julga o agravo de
instrumento, ou outro recurso, é que se tem decisão de última instância.
Uma vez que foi alegado não ser de se receber a apelação, ou de caber outro
recurso, e a apelação ou outro recurso foi julgado, o recurso extraordinário
pode ser sobre esse ponto ou sobre outro ponto ou outros pontos apreciados
na última instância.
g) Hoje, a divergência pode ser entre quaisquer juizes ou tribunais dos

Estados-membros, do Distrito Federal, ou dos Territórios, ou federais, ou
entre qualquer deles e o Supremo Tribunal Federal. Saiu-se do âmbito
estreito dos tribunais locais entre si, ou de qualquer deles e o Supremo
Tribunal Federal. O primeiro é chamado, em qualquer caso, tribunal
divergente; o segundo, divergido. Só o Supremo Tribunal Federal não pode
ser tribunal divergente, para a interposição do recurso extraordinário.
Se a decisão é de única ou última instância, pode ser interposto o recurso

extraordinário do art. 119, III, d), se: 1) a decisão divergida é de juízo de
única instância; 2) a decisão divergida é de tribunal de única instância; 3) a
decisão divergida é de tribunal de última instância.
Se cabia embargos infringentes ou embargos de declaração, não importa.

Aí, a unicidade ou ultimidade da instância é a que se marca pela
irrecorribilidade por apelação ou agravo de instrumento.
No art. 498, pôs-se claro ficar sobrestado o recurso extraordinário, até o

julgamento dos embargos infringentes, no caso de serem cabíveis. Quanto
aos embargos de declaração, o art. 538 disse que suspendem.
o prazo para a interposição de outros recursos e o assunto já foi comentado.

A solução, no tocante ao recurso extraordinário, que de muito
sustentávamos, está, hoje, fora de qualquer dúvida, no Código de 1973.
O problema maior, quanto à divergência, é de ordem intertemporal. ~,É
preciso que a decisão divergente seja anterior à decisão de que se diverge?
Há três espécies: a) a da decisão de que se diverge, posterior à decisão

divergente, mas anterior à data da interposição do recurso extraordinário (=
não havia divergência, mas ocorre depois e interpõe-se o recurso
extraordinário); b) ao tempo em que se interpôs o recurso extraordinário,
não havia a divergência, porém surgiu antes de se julgar sobre
conhecimento do recurso; c) ao tempo em que se interpôs o recurso
extraordinário e ao tempo em que o Supremo Tribunal Federal teve de
julgar sobre o conhecimento do recurso, não havia, ainda, a divergência.
Quanto a a), não tenhamos qualquer dúvida: a pretensão nasceu com o

proferimento da decisão proferida na outra causa.
Quanto a b), o Supremo Tribunal Federal tem de atender a que, se pretensão

não existia, se constituiu a tempo de ser levada em conta. Os princípios de
equidade sugerem a resposta positiva; outrossim, a ratio iuris, que é a
uniformidade da interpretação da lei. É verdade que, ao ser interposto o
recurso extraordinário, não existia o pressuposto; mas o pressuposto
apareceu a tempo de ser apreciado pelo Supremo Tribunal Federal.
Quanto à espécie c), de modo nenhum. Não se pode exigir dos tribunais e
dos juizes que atendam ao futuro em relação à cognição.
h) ~Qual o direito intertemporal do art. 119, III, d)? Já vimos que há

divergência entre os textos de 1925-1926, de 1934, de 1937, de 1946 e de
1967. Se os pressupostos se compuseram antes da Constituição de 1946,
porém sem se ter esgotado o prazo para a interposição do recurso
extraordinário, tal como o previa a legislação anterior, é possível invocar-se
o texto da Constituição de 1937 ou o art. 101, III, á), de 1946, no que
coicidem, desde que satisfeitos os seus pressupostos. Mas, se a decisão do
juiz ou tribunal, proferida antes de 18 setembro de 1946, não era suscetível
de recurso extraordinário, porque não divergia da interpretação de outro
tribunal local, e ainda não decorrera o tempo para~ a interposição do
recurso extraordinário, isto é, ainda não passara em julgado, <,é de afastar-
se o recurso extraordinário com fundamento no art. 119, III, d), se
divergência com tribunal federal havia? De forma nenhuma. Nem se
conciliaria isso com o princípio de que a interposição dos recursos se rege
pela lei do momento, se, nesses casos, coubesse invocar-se regra de direito
intertemporal das leis ordinárias.
Precisemos. Se o plus, que deriva da Constituição, se compõe, a tempo de

se interpor o recurso extraordinário, Constituição vigente incide, e não se
pode deixar de conhecer do recurso extraordinário interposto.
Há, porém, a espécie b), de que acima no final da letra g) se falou.

~Também ai se há de conhecer do recurso extraordinário? Temos de
responder afirmativamente, se a nova Constituição já se promulgara ao
tempo de se interpor o recurso extraordinário. Se só se promulgou depois,
não; porque, aí, a questão é de sobredireito do direito constitucional, e não
de direito recursal.
i) “Nos casos em que houver de aplicar leis dos Estados, a Justiça federal”,
dizia o art. 59, § 2.0, da Constituição de 1891 (art. 60, § 2.0, de 1925-1926),
“consultará a jurisprudência dos tribunais locais, e vice-versa as Justiças
dos Estados consultarão a jurisprudência dos tribunais federais, quando
houverem de interpretar leis da União”. As duas regras jurídicas
desapareceram das Constituições de 1934, de 1937, de 1946, e de 1967,
sem ou com a Emenda n. 1. Que se há de entender? Que a Justiça local
interpreta como melhor lhe parece, sem nenhuma consulta, as leis federais?
Não há pensar-se que isso fosse possível, pois o art. 119, III, d), nos mostra
o contrário: havendo divergência na interpretação, o Supremo Tribunal
Federal intervém, o que, de si só, põe em evidência o propósito de mandar
que seja uniforme e una a interpretação. No caso de lei estadual, a
Constituição de 1891 queria que a Justiça federal, ao ter de interpretar as
leis estaduais, consultasse a jurisprudência estadual. Pergunta-se: é
essencial à República federativa que se repute a Justiça local mais apta a
interpretar as leis locais e a Constituição estadual, razão por que
prevaleceria a regra, ainda depois de a excluírem do texto os legisladores
constituintes de 1934, 1937 e 1946; ou o Supremo Tribunal Federal tem
plena liberdade no interpretar, e consultará a jurisprudência local, se o
quiser? Não há dúvida que a entidade política competente para elaborar
uma lei o é para as regras de sobre direito (fontes e interpretação, começo
de vigência, direito intertemporal, etc.) porém isso não quer dizer que só á
sua Justiça compete interpretá-la. Nas relações interestatais (note-se bem:
interestatais) aquele que faz a lei é que é competente para determinar os
limites da sua extensão no espaço e no tempo, bem como os meios para
preencher-lhe as lacunas e interpretá-la. Aplicar o direito de um Estado é
aplicá-lo segundo o direito intertemporal, o direito internacional privado, ou
internacional público (no sentido próprio), bem como segundo o método de
interpretação e fontes do mesmo Estado. A jurisprudência interestatal
apenas verifica se foram respeitadas as linhas demarcadoras da competência
legislativa, interestatalmente distribuída. E, uma vez que foram guardadas
as regras, o Estado move-se, como entende, dentro do “branco” deixado à
atividade do seu legislador. E vão-se buscar a jurisprudência interna e a
doutrina interna (Tratado de Direito Internacional Privado, 1, 380 5.). E
Justiça que dos casos conhece e os julga não é só a sua. Nas relações
internas, tudo depende da Constituição. Nas Constituições de 1934, de
1937, e de 1946 não havia, nem há na de 1967, com a Emenda n. 1, dever
dos juizes a respeito, nem recomendação, porém, científica e moralmente, é
aconselhável que levem em conta a interpretação que se deu e, a fortiori, a
que seguramente se já fixou.
(Lapso grave houve no acórdão da ~ Câmara Cível da Corte de Apelação do

Distrito Federal, que, a 22 de outubro de 1936, mais de dois anos depois da
promulgação da Constituição de 1934, no Agravo de petição n.
1. 660, citou... a Constituição de 1891 revista em 1925-1926: “Em se

tratando de aplicação da lei local, tem a Justiça local supremacia sobre a
federal, como está expresso no art. 59, § 2.0, da Constituição”. Aqui, o
resíduo veio à tona, mas ainda era vulgar julgarem os tribunais com a
mentalidade e os princípios de 1891 ou da Revisão; ou, o que é pior,
julgarem, hoje, com a mentalidade de 1930-1934. ou de 1937.
Em suma: o juiz ou tribunal não está adstrito ~à interpretação que outro juiz
ou tribunal haja firmado, pelo fato de se tratar de regra jurídica que é feita
pela entidade estatal a que pertence esse juiz ou esse tribunal.
Ainda mesmo que a jurisprudência seja do Supremo Tribunal Federal, não
há o princípio da subordinação á exegese que se adotou. Para se chegar à
uniformidade de interpretação, à integridade lógica do sistema jurídico, o
caminho é o exercício da pretensão recursal fundada no art. 119, III, d), se
outro pressuposto não se compõe. possível compor-se o do art. 119, III, b),
ou o do art. 119, III, c), porque se pode tratar de questão de validade da lei;
mas o pressuposto do art. 119, III, d), facilmente se compõe, em se tratando
de lei federal: se o juiz ou o tribunal, de última ou única instância, local ou
federal, deixa de seguir a interpretação que o juiz federal, ou local, deu à
regra jurídica federal, necessariamente há divergência a respeito de
interpretação de regra jurídica federal. Aliter, em se tratando de lei local, o
que pode fazer irremediável a discordância, se o pressuposto do art. 119, III,
c) não se compõe.
Nos casos de prejulgado (art. 476), em que se há de apontar a interpretação

que tem de ser atendida in casu, com votos fundamentados de todos os
juizes, e ocorreu que houve maioria absoluta dos membros por uma das
interpretações, faz-se a súmula, mas a súmula é apenas “precedente na
uniformização da jurisprudência” (art.
479).
Note-se, finalmente: a) o que o juiz ou tribunal divergente pode ser federal

ou local; b) que o juiz ou tribunal divergido pode ser federal, inclusive o
próprio Supremo Tribunal Federal, ou local.
8)“ÚNICA OU ÚLTIMA INSTÂNCIA”. Já vimos o que se há de entender

por decisão de “única ou última instância”: é qualquer decisão de que não
cabia recurso, ou por haver uma só instância, ou por, ser decisão em
recurso, de que outro não caiba. Trata-s~e qualquer decisão irrecorrivel em
si (não por se ter perdido o prazo de recurso). Toda invocação de conceitos
como terminativas do feito (definitivas, senso lato), definitivas (do mérito,
definitivas sensu stricto) é impertinente: em matéria de recurso
extraordinário, não vem ao caso indagar, já dizia EPRACIO PESSOA (Do
Recurso Extraordinário, R. de D., V, 476), o que é que se chama, em direito
processual, sentença definitiva, mas sim se a sentença de que se recorre é,
em direito constitucional, capaz de legitimar o recurso. “Ali, a sentença
definitiva é a que termina o feito” as dos arts.
267, 269 e 513; “aqui, é a que põe termo à questão da validade” ou de

inteligência, acrescentemos hoje “da aplicação da lei federal, dirima, ou
não, também, o ponto de direito privado” ou público
“que se debate”. De qualquer decisão, inclusive daquela de que não cabe,

sequer, agravo de instrumento, é permitido recorrer-se com base no art. 119,
III, da Constituição. Se ainda cabe ou há, pendente, algum recurso de
apelação ou de agravo de instrumento, ainda não se pode recorrer. Se havia
um desses recursos, ou se o há, não se pode pensar em recurso
extraordinário: ali, porque houve o trânsito formal em julgado; aqui, porque
ainda há outro recurso, salvo embargos infringentes do julgado (art. 498) ou
de declaração (art. 538).
Supõem-se esgotados os recursos (Supremo Tribunal Federal, 22 de janeiro

de 1942, A. J., 63, 26). Errados e fora de toda a justiça, os acórdãos de 22
de abril de 1941 e 17 de agosto de 1943 (R. F., 87, 678; R. J. B., 61, 294),
que pretenderam limitar o recurso extraordinário à sentença terminativa
sobre o mérito. Igualmente, os de 28 de abril de 1942 e 5 de janeiro de 1943
(D. da J. de 28 de julho de 1942, 2034, e R. F., 96, 82), que entraram, o
primeiro em distinção extraconstitucional entre interlocutória simples e
interlocutórla com força de definitiva, e o segundo, entre interlocutória ou
não-interlocutória. Tinha apenas de indagar se daria, ou não, preclusão.
A exigência de ser de única ou de última instância a decisão somente diz

respeito à irrecorribilidade, excetuando-se as espécies singulares dos
embargos de declaração e dos embargos infringíveis do julgado, devido aos
arts. 498 e 538. Nada tem com a distinção entre sentença definitiva (no
sentido de sentença sobre o mérito) e sentença interlocutória (certos, a 2.~
Turma do Supremo Tribunal Federal a 22 de abril de 1947, 1?.
F. 114, 373; Supremo Tribunal Federal, 11 de agosto de 1947, D. da J. de 7

de fevereiro de 1949) (Para confusões posteriores de julgados do Supremo
Tribunal Federal concorreu o fato de estarem os juizes, antes de se tornar
federal a competência para legislar sobre direito processual civil e penal,
habituados a repelir os recursos extraordinários em que se argüiria
inconstitucionalidade ou ilegalidade de regra jurídica processual.)
Lamentável a solução que a momentos aparece, com o conceito

heterotópico de interlocução; e. g., 2.& Turma, a 20 de junho (R. F., 155,
458), a 21 de outubro e a 18 de novembro de 1947 (118, 441 e 85), e a 21
de maio de 1948 (120, 417). Certo, julgou a 1.a Turma, a 18 de outubro de

1948 (89, 407), que frisou, na espécie: “~ admissível recurso extraordinário
de decisão de caráter interlocutório quando ela configura questão federal
encerrada em definitivo nas justiças locais. A “reclamação”, embora sem
forma regular de ação, conceitua-se como causa para efeitos do recurso
extraordinário, desde que por ela se decidiu do direito das partes.” Idem, a
2~ Turma, a 24 de setembro de 1948 (O D., .58, 140).
A Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, art. 119, III, de modo nenhum

se referiu a decisão sobre mérito da causa; de modo que não se compreende
que ao texto correspondente de 1946 tenha aludido a 1.a Turma do Supremo
Tribunal Federal, a 9’ de dezembro de 1946 (R. F., 109, 390), confundindo
decisão de única ou última instância e decisão sobre o mérito. Decisões que
não são sobre o mérito podem ser de única ou última instância (e. g., •
2 a Turma, 22 de abril de 1947, R. F., 114, 373, a respeito de decisão em

agravo).
A 2.~ Turma do Supremo Tribunal Federal, a 14 de janeiro de 1941 (R. R.,

87, 683), julgou que se não toma conhecimento de recurso extraordinário se
a decisão, de que se recorre, é conseqüência de outra, já passada em
julgado. A proposição, tal como se formula, é perigosa: se houve sentença,
uma de cujas conclusões foi ponto prejudicial de outra, ou produziu coisa
julgada sobre alguma questão, esse ponto ou essa res iudicata não pode ser
atingida; porém nem sempre a infração que dá ensejo à interposição do
recurso extraordinário há de se achar naquele ponto, ou naquela questão.
O acórdão do Supremo Tribunal Federal, que excluiu recurso extraordinário

por se tratar de ação de seqüestro (8 de julho de 1942, D. da J. de 24 de
novembro), era e é insustentável. As sentenças proferidas em ações
cautelares, antes ou pendentes à lide, são sentenças como quaisquer outras,
suscetíveis de recurso e transitáveis em julgado.
Cabe recurso extraordinário da decisão da Justiça do Trabalho (2.a Turma

do Supremo Tribunal, 13 de julho de 1943, A. J., 68, 107, e 1.0 de outubro
de 1946; hoje, art. 143 da Constituição), da Justiça Militar e de qualquer
outra.
A alçada da decisão não é obstáculo ao cabimento do recurso extraordinário

(Supremo Tribunal Federal, 20
de setembro de 1943, D. da J. de 4 de maio de 1944, 1843). Salvo se há

regra jurídica com base no art. 119, parágrafo único, no tocante ao art. 119,
III, a) e d). Outro exemplo estava no Decreto-lei n. 960, de 17 de novembro
de 1938, art. 74 (2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 18 de abril de
1947, A. J., 82, 172).
Na decisão que não conhece de recurso pode ocorrer pressuposto para o

recurso extraordinário (e. g., na que não conheceu de apelação, 1.a Turma
do Supremo Tribunal Federal, 21 de agosto de 1950, D. da J. de 11 de
junho de 1952). Dando-se provimento ao recurso, desconstitui-se a decisão
que não conheceu do recurso, tendo de julgá-lo o tribunal ou o juiz que
deixara de conhecer. Se não se conheceu do recurso de apelação, ou de
outro recurso, ou se foi julgada deserta a apelação, ou renunciado ou
deserto outro recurso, somente se pode interpor recurso extraordinário dessa
decisão de não
-cognição, ou de ter havido renúncia ou deserção. Não importa a fase do

processo em que se profira a sentença, desde que seja de instância única ou
última (2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 15 de outubro de 1946, R.
F. 111, 115, R. dos T., 171, 762). Tampouco se pode enunciar, a priori, que
contra decisão em reclamação não cabe o recurso extraordinário, como fez
a 2.~ Turma, a 10 de dezembro de 1946 (R. F., 110, 386, O D., 43, 224).
Quanto aos embargos de declaração, a sua oposição suspende o prazo do

recurso extraordinário, mas a qualquer momento, enquanto não se decide
quanto aos embargos de declaração (art. 538), com a necessária
publicidade, assunto de que já tratamos, pode ser interposto o recurso
extraordinário. No caso de a decisão nos embargos de declaração dar ensejo
a outra pretensão ao recurso extraordinário, nada obsta a que, dentro do
prazo, se interponha outro.
Se a decisão, negando o recurso cabível, é irrecorrível, nada impede que o

interessado interponha dois recursos extraordinários, um, contra a decisão
que negue o recurso ordinário, e outro da decisão mesma de que se
recorreu, se ainda está em tempo. No Supremo Tribunal Federal é acertado
julgar primeiro aquele, para que, ao ter-se de julgar esse, já se saiba se era
ordinariamente recorrível, ou não, a decisão. Se o Supremo Tribunal
Federal primeiro julga o recurso extraordinário que se interpôs da decisão
de que se recorrera, sem se obter cognição do recurso, estabelece-se que a
decisão não era recorrível ordinariamente e então está consumada a coisa
julgada material sobre a irrecorribilidade ordinária, com a conseqüente
exceção de coisa julgada no outro recurso extraordinário, ou que a decisão
era ordinariamente recorrível e então está prejudicado o outro recurso
extraordinário, que, aliás, tem de ser submetido a julgamento. Os autos, no
último caso, descem, para que o juiz ou tribunal atenda ao recurso
ordinário. Não se pode dispensar o julgamento no recurso extraordinário
sobre recorribilidade ordinária, porque ali é que se há de examinar o ato
denegatório do juiz ou do tribunal.
Imaginemos, porém, que o interessado se tenha conformado com a decisão

denegatória do recurso ordinário e a tempo haja interposto o recurso
extraordinário. Pelo fato de constar dos autos do recurso extraordinário que
o juiz ou tribunal não admitiu o recurso, apesar de ser cabível, não faz de
única ou última instância a decisão de que se queira recorrer, se da
denegatória ainda cabia recurso.
Se da decisão somente cabia recurso quanto a parte da sentença, quanto à

outra parte pode-se admitir o recurso extraordinário.
O Procurador-Geral da República, em Parecer de 8 de julho de 1952 (R. de

D. 1., 15, 98), entendeu que não cabe recurso extraordinário de decisão
proferida em grau de apelação, em processo administrativo provocado por
dúvida do oficial do Registro de Imóveis. Sem qualquer razão. Nenhuma
diferença se faz, quanto ao recurso extraordinário, entre processos judiciais,
e a referência a processo administrativo provém de confusão entre processo
de direito administrativo e ato administrativo do Poder Judiciário. Há
causa, na ação provocada pelo oficial do Registro, como as há nas que
surjam a respeito de registro de imóveis ou outros, suscitadas pelos
interessados, O conceito de causa, no texto constitucional, é muito mais
impío do que o que minguadamente lhe atribuiu o Procurador-Geral da
República (cf. Supremo Tribunal Federal, 3 de janeiro de 1951, R. F., 136,
113; 2.~ Turma, 4 de janeiro de 1952, 145, 159). Aliás, a verdade, mais
cedo ou mais tarde, grita, e o próprio Procurador-Geral da República, no
ano seguinte (Parecer de 17 de dezembro de 1953), teve de ceder à
evidência: “Embora o processo de dúvida não comporte a interposição de
recurso extraordinário (proposição falsa), este é cabível do acórdão que,
decidindo a dúvida, decretou a inconstitucionalidade do Decreto estadual de
São Paulo n. 16.936, de 20 de fevereiro de 1947 (proposição verdadeira),
que criou dois cartórios de distribuição de títulos e documentos, uma vez
que tal decisão atinge terceiros que foram chamados para se defenderem
(proposição falsa, porque o recurso extraordinário seria interponivel ainda
se tivessem sido chamados isto é citados ou notificados os terceiros, e ainda
pelos terceiros) “.
Foi julgado pela 1.R Turma do Supremo Tribunal Federal, a 15 de abril de

1943 (D. da J. de 14 de dezembro, 4834), que, se a decisão não permitiu
que se renovasse a discussão da falta de citação, por estar decidida, não
infringe a lei e, portanto, não cabe recurso extraordinário. Nesses precisos
termos, a 1.a Turma formulou resposta a questão corriqueira: há coisa
julgada formal na decisão que repele a alegação de nulidade ipso inre
(Código de 1973, arts. 214 e 741, 1), se proferida entenda-se em grau de
recurso, ou se dela não se interpôs recurso. Só da decisão em grau de
recurso seria possível interposição de recurso extraordinário. Se a decisão
acolhe a argüição da falta, incide o art. 214, § 2.0.
Naturalmente, a cognição do recurso extraordinário de um dos interessados

não determina cognição de outro recurso extraordinário, nem se tem de
conhecer do recurso extraordinário interposto por outro interessado, ou pelo
interessado contrário (Supremo Tribunal Federal, 3 de maio de 1943, D. da
J. de 8 de janeiro de 1944, 140): tem cada um de satisfazer os pressupostos
do respectivo recurso.
Se forem vencidos, autor e réu, à parte que recorreu pode aderir a outra
parte (art. 500, II) que foi explícita em permitir a adesão em caso de recurso
extraordinário.
A 1.a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 13 de janeiro de 1947 (D. da

J. de 1.0 de setembro de 1948, R.
F., 114, 396) não admitiu recurso extraordinário em processo preparatório

(e. g., vistoria). A confusão do relator ressaltou.
O que se exigia, para que coubesse recurso extraordinário, é que se

decidisse a causa “em única ou última instância”, quer se tratasse de decisão
de “tribunais”, quer de “juizes”.
O art. 101, III, da Constituição de 1946 era explícito, porque falava de

“tribunais ou juizes”. Quanto aos pressupostos do art. 119, III, a), b), c) e
d), da Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, qualquer deles pode
ocorrer em ações principais, ou em ações acessórias, preparatórias ou
pendentes à lide, inclusive preventivas.
Na Constituição de 1967, com a Emenda n.0 1, o art. 119, III, apenas diz
que compete ao Supremo Tribunal Federal “julgar, mediante recurso
extraordinário, as causas decididas em única ou última instância por outros
tribunais”, de modo que não se referiu a “outros tribunais e juizes”.
Todavia, havemos de entender que, se há, por lei, juízo singular, como única
instância, em que os recursos são apenas de embargos de declaração, há de
ser admitido recurso extraordinário. Bastam exemplos. Quem quer justificar
a existência de algum fato, ou relação jurídica, seja para simples documento
e sem caráter contencioso, seja para prova em processo regular (art. 861),
pede a citação dos interessados, ou, se não podem ser citados pessoalmente,
a intervenção do Ministério Público no processo. Processa-se a ação de
justificação sem se admitir defesa ou recurso (arts. 861-866). O art. 865 é
explícito: “No processo de justificação não se admite defesa nem recurso”.
Se, na espécie, o juiz infringiu a Constituição, ou de outro modo decidiu
que se possa invocar o art. 119, III, a), b), c) e d);
~como se afastar a recorribilidade extraordinária de tal decisão? Cf. Ato

Institucional n.0 6.
A propósito do protesto, da notificação e da interpelação, também não se

admite defesa, nem contraprotesto, nos autos; apenas se permite
contraprotesto, contra notificação ou contra-interpelação em processo
distinto (arts. 867-873). Nem contraprotestos, nem contra notificações, nem
contra-interpelações são recursos; de modo que está satisfeito o requisito da
irrecorribilidade da decisão, que é de única instância (Constituição de 1967,
com a Emenda n. 1, art. 119, III).
O presidente do tribunal e os tribunais praticam atos, inclusive decidem,

sem serem Poder Executivo administrativamente (e. g., nomeiam,
removem, punem funcionários judiciários). Tais funções administrativas
não entram na classe das funções de decisão judicial, isto é, de julgamento
de causas. Por isso mesmo, é de entender-se que dessas decisões de
administração não cabe recurso extraordinário (1.R Turma do Supremo
Tribunal Federal, 20 de julho de 1949, R. F., 128, 422 e 424). O interessado
tem a pretensão à desconstituição do ato, ou por ser contrário à
Constituição, ou por ser contrário à lei. Se os pressupostos se compõem,
cabe a ação de mandado de segurança. Em qualquer ação que proponha,
pode vir a ocorrer pressuposto para interposição de recurso extraordinário.
Se houve exercício de pretensão à desconstituição de ato administrativo, ou

se o tribunal mesmo pôs em julgamento essa desconstituição, cabe recurso
extraordinário, porque se iniciou ação judicial, se judicializou a decisão (cf.
1 •a Turma do Supremo Tribunal Federal, 9 de agosto de 1948, O D., 57,
272).
Não se confunda com ato de administração a decisão nas chamadas causas

administrativas, onde a decisão ainda simplesmente homologatória é
judicial, e pode dar ensejo a algum dos pressupostos do art. 119, III (cp. 1.~
Turma do Supremo Tribunal Federal, 12 de julho de 1951, R. F., 140, 180).
~ assaz relevante observar-se que as sentenças podem ter de transitar em

julgado somente em parte, de modo que haja a outra parte ou as outras
partes de que ainda se pode recorrer ordinariamente. Quanto à parte ou às
partes que vdo transitar em julgado (= são decisões, aí, de última ou única
instância), o recurso extraordinário é interponivel. Quanto à parte ou às
partes de que ainda cabe recurso ordinário, não, porque não são decisões de
última ou única instância. O interessado tem de interpor o recurso ordinário,
ou dois ou mais recursos o ordinário e o recurso extraordinário ou os
recursos extraordinários cujos pressupostos se compuseram.
Assim, pode haver:
a) Recurso ordinário, ou recursos ordinários quanto a parte ou partes das

sentenças.
b) Recurso extraordinário, sobre parte da sentença, ou recursos

extraordinários sobre partes das sentenças. Se na mesma parte da sentença
há mais de um pressuposto de recurso extraordinário, nada obsta a que se
articulem juntos os recursos extraordinários, ditos, vulgarmente, recursos
extraordinários com diferentes fundamentos. Advirta-se, porém, que, a
respeito de cada um dos recursos extraordinários interpostos, se têm de pôr
as preliminares e de apreciar o mérito, com as suas questões prévias.
Se o recurso é por divergirem dois tribunais ou juizes, o fato de ter o

Supremo Tribunal Federal assentado jurisprudência a respeito de
interpretação não pode ser elemento para se não conhecer do recurso: a
preliminar de cognição nada tem com a jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal; é apenas elemento fortíssimo para se dar provimento ao
recurso, julgando-se justa uma das decisões em contradição, ou outra
interpretação, se a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é terceira
inteligência da lei. Sem razão, confundindo mérito e cognição ou
preliminares, o acordo do Supremo Tribunal Federal, a 27 de julho de 1944.
(D.da J. de 6 de fevereiro de 1945).
No julgamento do recurso extraordinário, o Supremo Tribunal Federal
pode, a qualquer tempo, mudar a sua jurisprudência, por mais reiterada que
tenha sido a decisão, porque o único óbice é o estar suspensa a execução da
lei (Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, art. 42, VII), mas, aí, não
podendo haver aplicação da lei, nenhum dos pressupostos do recurso
extraordinário se pode compor, salvo: a) se fora decretada a
inconstitucionalidade de emenda constitucional e a decisão de última ou
única instância a aplica, porque isso é negar aplicação à Constituição; b) se
fora decretada a ilegalidade de alguma regra jurídica ordinária e a decisão
de última ou única instância a aplica, porque isso é negar aplicação à lei
federal com que aquela fora conferida; c) se fora decretada a
inconstitucionalidade ou a ilegalidade de regra jurídica local ou de ato de
governo local e a decisão de última ou única instância a aplicara, porque
isso é atribuir validade à regra jurídica local ou a ato de governo local que
se reputara inconstitucional ou ilegal.
Pode dar-se que o recurso extraordinário seja de decisão que achou, em

prejulgado, não haver divergência entre jul gados. A 2ª Turma do Supremo
Tribunal Federal (14 de setembro de 1943, A J., 70, 201) entendeu que de
tais decisões então em revista, recurso hoje extinto, não cabia. recurso
extraordinário. Sem razão, porque pode não ter havido divergência entre
julgados da mesma Justiça (pressuposto da extinta revista) e havê-la entre o
julgado na decisão em prejulgamento e confirmada, com a alegação de
uniformidade e o julgado de outra justiça (pressuposto do recurso
extraordinário do art. 119, III, d), da Constituição de 1967, com a Emenda
n. 1, ou dos textos das Constituições anteriores). Outrossim, essa decisão
confirmada pode conter violação de direito objetivo e dar azo a interposição
com fundamento no art. 119, III, a). Difícil é ser admissível o recurso
extraordinário se o tribunal não reconheceu a divergência, porque, então,
seria preciso que o acórdão de não-cognição satisfizesse, por si só, o
pressuposto do art. 119, III, a), ou do art. 119, III, b), isto é, ofendesse, no
seu julgamento, o direito objetivo, ou divergisse de interpretação de outra
justiça quanto à cognição do prejulgado.
Demais, a divergência pode não existir intralocalmente, e existir

interlocalmente, ou com o Supremo Tribunal Federal.
Notem-se bem as espécies: havia a divergência entre decisões da mesma
justiça, perfeito, portanto, o pressuposto do choque interno de julgados, que
se exige para o cabimento do prejulgamento. Não fora ainda caracterizada a
discordância externa, isto é, entre decisões de justiças diferentes, de jeito
que se pudesse interpor o recurso extraordinário, ou o interessado ignorava
a existência da divergência externa.
O exemplo examinado pela 2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, acima

referido, tem igual impropriedade se a divergência, hoje, foi objeto do
prejulgado de que cogitam os arts. 476-479.
9)PRESSUPOSTO DE NÃO CABER OUTRO RECURSO. Diante do texto

da Constituição de 1967, com a Emenda n. 1 (e das outras Constituições
anteriores), art. 119, III, verbis “única ou última instância”, e do art.
541 do Código de 1973 (o recorrente afirma, com o recurso extraordinário,

que entendeu a decisão e, pois, dispensou a declaração, sendo o recorrido o
interessado nela, se discorda), não é fora de propósito dizer-se que a única
ou última decisão é a de que não mais caberia outro recurso que não sejam
o de embargos de declaração e os infringentes do julgado (arts. 498 e 538).
única ou última instância seria, rigorosamente, aquela de que não cabe ou
não mais cabe recurso. Conforme observamos anteriormente, a Constituição
de 1946, art. 101, III, falava de única e última instância, e a rigor só existe
última instância se nenhum recurso cabe ou não mais cabe. O legislador
ordinário teve, porém, de atender a que o recurso extraordinário, os
embargos de declaração e os infringentes do julgado estabelecem instância
extraordinária e seria arriscado ter-se de indagar e decidir, na instância do
recurso extraordinário, se caberiam. A solução que a técnica legislativa
aconselhava foi a que se adotou. Embora não se possa dizer que é de única
ou última instância a decisão de que ainda cabem embargos de declaração
ou embargos infringentes do julgado, admitiu-se o recurso extraordinário
simultâneo (= interposto antes de se julgarem os embargos de declaração ou
infringentes do julgado) e suspendeu-se o prazo para a interposição do
recurso extraordinário enquanto há embargos de declaração, e há
sobrestamento de recurso extraordinário até que se julguem os embargos
infringentes de julgado. Precisemos o que se passa.
No art. 119, III, da Constituição, diz-se que ao Supremo Tribunal Federal
cabe “julgar, em recurso extraordinário, as causas”, que ele enumera,
“decididas em única ou última instância por outros tribunais”.
Não se permite a alteração de tal regra jurídica por parte da legislação

ordinária. Se ainda há recurso sobre a matéria, não se pode interpor o
recurso extraordinário. Apenas, há as regras jurídicas dos arts. 498 e 538 do
Código de 1973, que são sobre a oportunidade de interposição, se se opõem
embargos de declaração ou infringentes do julgado.
Quanto aos embargos infringentes do julgado, quis-se salvaguardar o

recurso extraordinário, para o caso de não vir o tribunal a fazer sua a
decisão recorrida (= a negar provimento ao recurso dos embargos
infringentes do julgado).
A legislação ordinária não violou a Constituição de 1967, com a Emenda n.

1 (como não violou a Constituição anterior, art. 119, III): antecipou, de
certo modo, a interponibilidade do recurso extraordinário.
No sistema jurídico brasileiro, somente há recurso extraordinário se a

decisão é de única ou última instância.
“Não se permite a alteração de tal regra jurídica por parte da legislação

ordinária. Se ainda há recurso sobre a matéria, não se pode interpor recurso
extraordinário”, escrevemos nos Comentários à Constituição de 1946
(2.a ed., III, 290 5.), à semelhança do que fizemos nos comentários às
Constituições de 1934 e de 1937. E
acrescentamos: “Apenas, há as regras jurídicas do Código de Processo

Civil.” Quanto ao recurso de embargos infringentes do julgado, se ele cabe,
a decisão não foi de única ou de última instância. Pode-se desde logo
interpor o recurso extraordinário; apenas, conforme o art. 498, fica
sobrestado o recurso extraordinário, até que se julguem os embargos
infringentes do julgado. Ou
a) se embarga por infringência do julgado, e da decisão desfavorável no
julgamento dos embargos infringentes do julgado se pode interpor recurso
extraordinário, ou b) não se embarga por infringência do julgado, dentro do
prazo, e perde-se o prazo para se embargar, sendo também intempestivo e,
pois, inadmissível o recurso extraordinário, a que falta pressuposto da
tempestividade. Assim, temos sobre o assunto a precisão devida.
Os recursos podem ser admissíveis in thesi, isto é, para as decisões que têm
a classe prevista nas regras jurídicas processuais, ou in thesi e in casu, isto
é, dadas as circunstâncias que se compõem na causa de que se trata. Afasta-
se a cognição do recurso extraordinário porque na classe a que pertence a
decisão se admitiria outro recurso, isto é, um dos recursos cuja
cognoscibilidade pré-excluiria a do recurso extraordinário; porém não é de
afastar-se se, para a pessoa, que quer recorrer, ou pelas circunstâncias, o
recurso admitido em tese não no seria in casu.
A recorribilidade da decisão (salvo quanto a embargos de declaração e

infringentes do julgado, pelas razões que foram expostas) obsta ao recurso
extraordinário; mas a recorribilidade, de que se há de cogitar, é a
recorribilidade in casu, e não a só in thesi (absolutamente sem razão a j•a
Turma do Supremo Tribunal Federal, a 18 de outubro de 1945, J., 29, 43) e
por parte de quem quer interpor o recurso extraordinário. A decisão pode
ser ou já ser irrecorrivel para uma parte ou para terceira, e não para outra
parte, ou outras partes, ainda que ambas ou todas sejam autores, ou tenham
interesse por legitimação ativa, ou ambas ou todas sejam réus, ou tenham
interesse por legitimação passiva.
O Supremo Tribunal Federal, a 12 de setembro de 1945 (D. da J. de 21 de

maio de 1946), entendeu que, cabendo embargos de declaração e não tendo
sido opostos, não se pode admitir recurso extraordinário. Mas,
~,quem pode saber se caberiam embargos de declaração? Certamente, não

pode ser discutido, no recurso extraordinário, qual a verdadeira inteligência
do julgado, seria transformá-lo em embargos de declaração; mas embargos
de declaração são embargos que contêm afirmação de existir ponto obscuro,
omisso ou contraditório, e tal afirmação não existe se se deixa de opor
embargos de declaração e se interpõe recurso extraordinário. Quem interpõe
recurso extraordinário necessariamente entendeu o ponto ou os pontos da
decisão de que recorreu. Se os não houvesse entendido, teria de opor os
embargos de declaração. Se o não fez, foi porque apanhou o sentido (ou
pensou tê-lo apanhado) e com esse sentido é que se há de interpretar o
próprio recurso.
Pode dar-se que o recorrente tenha emprestado à decisão sentido que ela
evidentemente não tem e o seu recurso se haja baseado nisso. O Supremo
Tribunal não pode conhecer do recurso, diante da evidência do texto
sentencial, sem que a tal atitude se atribua declaração da sentença. Se o
próprio Supremo Tribunal Federal não pode entender a sentença, e ela é
suscetível da interpretação que lhe deu o recorrente, o melhor caminho é o
de converter-se o julgamento em diligência para que o juiz informe se foi
acertada, ou não, a interpretação que o recorrente deu. Se o juiz a confirma,
tem o Supremo Tribunal Federal de conhecer do recurso extraordinário.
Não se compreenderia que o Supremo Tribunal Federal não reputasse
instruído o recurso. Se o juiz atribui à decisão interpretação, que poderia
ser admitida, e com tal interpretação desaparece o interesse do recorrente, a
solução é não se conhecer do recurso extraordinário. Se a interpretação que
o juiz aponta é imprópria (= não seria de se interpretar por esse modo o que
está escrito na decisão), o Supremo Tribunal Federal tem de mandar que o
recorrente tome conhecimento de tal versão exorbitante, e não seria
razoável que não admitisse novo recurso extraordinário como se somente
agora da decisão tivesse ciência a parte; porque também o Supremo
Tribunal Federal não atinara com tal sentido, nem, ex hypothesi, lhe
pareceu possível.
Ainda há outro problema, que concerne à situação do recorrido no recurso

extraordinário. Se o juiz, na informação, dá outra inteligência à decisão, de
modo que o recorrido, que contara com a interpretação (que fora também a
do recorrente), é surpreendido com isso, não se pode entender precluído o
prazo ao recorrido para interpor o recurso qualquer que seja que seria
interponível se desde todo o começo houvessem sabido recorrido e
recorrente que era esse o entendimento da sentença.
Aí, há como que decisão em embargos de declaração de ofício, pois a
inteligência no sentido emendado fora a mesma para o autor e para o réu,
algo de semelhante, posto que não idêntico ao que ocorre na espécie do art.
527, § § 4.~ e 5•o, do Código de 1973. Donde ser acertada a solução que dá
o art. 538 do Código de 1973, como o fizera o de 1939, art. 862, § 5•0• O
prazo para o recurso extraordinário ficou suspenso, a fim de que, julgados
os embargos de declaração, possa o interessado interpor o recurso
extraordinário. Se a declaração é quanto ao ponto a e o pressuposto para o
recurso extraordinário concerne ao ponto b, nem por isso se afasta a
suspensão do prazo. É até possível que o juízo singular ou o tribunal
proceda como se supõe no art. 463, 1, do Código de 1973, para os juizes,
porém inafastável também quanto aos tribunais.
O assunto merece que o tratemos, na pratica forense. Uma vez que o juiz
atribuiu à decisão sentido que ela não tinha para as partes, está a declarar,
de ofício, a decisão que proferira, e não pode, com isso, prejudicar a
qualquer delas. Se uma não recorrera, porque a outra, que recorrera, dera à
decisão a mesma interpretação que a sua, a cognição que tiveram foi de
outro conteúdo que não aquele que ora lhes mostra o juiz. Desse conteúdo
só têm conhecimento ao serem cientes do que expusera o juiz. Em tal
emergência, o tribunal do recurso, que então for interposto, deve verificar,
como preliminar de tempestividade do recurso, se o juiz em verdade
declarou, de ofício, e se podia fazê-lo. Não há resposta a priori.
10)EFICÁCIA DA DECISAO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. A)

Quando de algumas decisões de tribunal se interpõe recurso extraordinário,
somente sobe à cognição do Supremo Tribunal Federal o que se enquadra
em alguma das espécies do art. 119, III, da Constituição. A eficácia do
acórdão do Supremo Tribunal Federal é dentro do que ele conheceu e nos
limites do que decidiu. Há peneiramento, o que não se dá em se tratando de
apelação, que devolve toda a matéria. O recurso extraordinário é de direito
estrito e de estrita extensão postulacional. Se, por exemplo, se discutiu
incapacidade de direito ou processual, ou civil, ou legitimação ad causam,
ou prescrição, e foi provido o recurso extraordinário, a repercussão da sua
eficácia é quanto ao ponto julgado e ao que, após ele, dele depende. Assim,
a) se o Supremo Tribunal Federal decide que não tem interesse o autor,
excluído está ele, e nada do que se julgou na instância recorrida, com a
pressuposição de ter interesse o autor, pode subsistir: é a conseqüência
normal de toda prejudicialidade; b) se o Supremo Tribunal Federal decide
que o tribunal recorrido há de julgar a questão de haver, ou não, interesse,
por tê-la omitido, a decisão que negue o interesse tem a eficácia de a) e a
decisão que o afirme mantém o status quo; c) se o Supremo Tribunal
Federal decide que o tribunal recorrido errou, por ter interesse o autor, a
eficácia é a de decisão que corrige e impõe ao tribunal recorrente o exame
do resto das questões.
Se o acórdão do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso

extraordinário, é embargado, nas espécies referidas, porque decidiu: a) que
não havia interesse do autor, e o acórdão nos embargos o confirma, tudo se
passa como em A), a); b) que não havia interesse do autor, e o acórdão nos
embargos afirma que há, tudo se passa como em A), c); c) que o tribunal
recorrido devia ter julgado, e o acórdão nos embargos confirma ou reforma,
tudo se passa como em A), b); d) que o acórdão embargado errara, por estar
decidida a questão de interesse, nada se muda ao decidido pelo acórdão, de
que se interpusera o recurso extraordinário, pois transitou em julgado.
B)Sobe, por exemplo, o recurso extraordinário, com os itens 1, II e III. O

Supremo Tribunal Federal entende que é apenas caso do item III e manda
que o tribunal recorrido julgue. Sobre os itens 1 e II, não houve divergência.
Sobrevêm embargos, em que se reafirma não terem procedência os itens 1 e
II e ter havido erro de fato em afirmar o acórdão embargado que o tribunal
recorrido não decidira; conseqüência: o acórdão recorrido está intacto.
A eficácia da decisão no recurso extraordinário somente pode atingir

(evitemos dizer “pode compreender”) a quaestio facti ou as quaestiones
facti, que a decisão recorrida julgou, se o atingimento é conseqüência lógica
necessária.
Convém que se exemplifique, a) A pretexto de reforma da legislação do

trabalho, a lei estabeleceu que as horas suplementares de trabalho, à noite,
seriam pagas igualmente, se não excede de tantas horas, por semana, o
mínimo de horas de trabalho noturno. Na ação do empregado contra o
empregador, o juiz julgou contrária à regra jurídica do art. 165, IV, da
Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, a regra legal, mas, em grau de
recurso, foi apenas atendida essa por entender o tribunal do recurso
ordinário que não é inconstitucional.
Interposto o recurso extraordinário e provido, não há nada para se decidir

em matéria de fato. b) Foi julgado que correra o prazo de dois anos para
ação, ação rescisória de sentença, mas que houvera interrupção, devido a
protesto. Interposto o recurso extraordinário, o Supremo Tribunal Federal
dá-lhe provimento, por se tratar de prazo preclusivo, e não de prazo
prescripcional.
11)FUNÇÃO NORMATIVA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL No

Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, atendendo-se ao art. 119,
parágrafo único, da Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, que atribui
ao Supremo Tribunal Federal função especial, estatui o art. 308: “Salvo nos
casos de ofensa à Constituição ou discrepância manifesta da jurisprudência
predominante no Supremo Tribunal Federal, não caberá o recurso
extraordinário, a que alude o seu art. 119, parágrafo único, das decisões
proferidas: 1 nos processos por crime ou contravenção a que sejam
cominadas penas de multa, prisão simples ou detenção, isoladas, alternadas
ou acumuladas, bem como as medidas de segurança com eles relacionadas;
II nos litígios decorrentes: a) de acidente de trabalho; b) das relações de
trabalho mencionadas no art. 110 da Constituição; III nos mandados de
segurança, quando não julgarem o mérito; IV nas causas cujo benefício
patrimonial, determinado segundo a lei, estimado pelo autor no pedido, ou
fixado pelo juiz em caso de impugnação, não exceda, em valor, de sessenta
vezes o maior salário-
-mínimo vigente no País, na data do seu ajuizamento, quando uniformes os

pronunciamentos das instâncias ordinárias, e de trinta vezes, quando entre
eles tenha havido divergência, ou se trate de ação sujeita a instância única.
Frise-se que a tudo isso só se há de atender se não há ofensa à Constituição

ou discrepância manifesta da jurisprudência predominante no Supremo
Tribunal. Aliás, as limitações somente podem ser feitas com base no art.
119, III, a), ou no art. 119, III, d). Portanto, se alega que se contrariou, na
decisão recorrida, regra jurídica da Constituição, ou se negou vigência a
tratado ou lei federal, ou que divergiu de outra decisão, na interpretação da
lei federal. Não cabe ao Supremo Tribunal Federal fazer qualquer limitação
à legitimação ativa para o recurso extraordinário se à decisão recorrida se
argúi ter decretado inconstitucionalidade de tratado ou de lei federal (art.
119, III, b), ou ter julgado válida lei ou ato do governo local, a despeito de
se ter alegado ser contra a Constituição ou lei federal (art. 119, III, c).
Se a decisão, de que se quer recorrer com fundamento no art. 119, III, a) ou

d), cabe em qualquer das espécies do art. 308 do Regimento Interno do
Supremo Tribunal Federal, mas se acrescenta que o caso é de ofensa à
Constituição, ou de discrepância manifesta da jurisprudência predominante
do Supremo Tribunal Federal, de modo nenhum se pode invocar o art. 308
para se não admitir o recurso extraordinário.
Quanto à ação de mandado de segurança, mesmo se não há enunciado de se

haver ferido a Constituição, ou a jurisprudência predominante no Supremo
Tribunal Federal, cabe o recurso extraordinário se a decisão recorrida julgou
o mérito. Advirta-se que o art. 308, IV, concernente a beneficio patrimonial,
não apanha as ações de mandado de segurança (cf. Supremo Tribunal
Federal, 30 de abril de 1971, R. T. de J., 58, 36, e 28
de maio de 1971, 60, 503).
No art. 308, IV, termina-se com referência a divergência das decisões, (“os
pronunciamentos das instâncias ordinárias”, “ou se trate de ação sujeita a
instância única”). Ação sujeita a instância única é a que se processa no
tribunal, mesmo se há recorribilidade, mas o próprio tribunal é que é
competente para o julgamento do recurso. Pense-se na ação rescisória de
decisão do tribunal, que é da competência do tribunal que a proferiu, e da
qual cabe recurso de embargos infringentes do julgado se não foi unânime o
julgado, inclusive, se parcial o acordo, no tocante ao ponto ou aos pontos
em que ocorreu divergência (Código de 1973, art. 530).
Art. 542. O recurso será interposto2) dentro de quinze (15) dias 4), perante
o presidente do tribunal recorrido, mediante petição’) que conterá:
1 a exposição do fato e do direito 5);
li os fundamentos jurídicos3) do pedido de reforma da decisão.
Parágrafo único. Quando o recurso extraordinário se fundar em dissídio

entre a interpreta ção da lei federal adotada pelo julgado recorrido e a que
lhe haja dado qualquer dos outros tribunais ou o Supremo Tribunal
Federal, o recorrente fará a prova da divergência mediante certidão, ou
indicação do número e da página do jornal oficial, ou do repertório de
jurisprudência, que o houver publicado 6)•
1) DISPENSA DE TERMO. É indiferente ao direito constitucional a

exigência do termo, ou ser ele assinado, ou não, por testemunhas, bem
como serem especiais e expressos os poderes do advogado do recorrente, ou
bastarem os que tenha tido para a causa. A legislação ordinária e a
jurisprudência é que tinham de resolver.
No estado do processo do recurso extraordinário antes do Código de 1939,

portanto no plano da legislação ordinária, do direito regimental e do
jurisprudencial, sem o despacho do juiz, que determinasse a tomada por
termo, não se poderia lavrar e assinar, nos autos, o termo do recurso
(Supremo Tribunal Federal, 11 de novembro de 1914); não era preciso que
o assinassem testemunhas; nem o advogado, que funcionasse na causa,
precisava de poderes expressos e especiais para a interposição (14 de maio
de 1911). Tudo isso era alterável, e nenhuma questão constitucional surgia.
Veremos adiante o que hoje se estabelece. Todavia, desde já observamos

que se dispensou o termo. Só se fala, no art. 542 do Código de 1973, de
petição, tal como fora desde a primeira redação do art. 864 do Código de
1939. Se faltava ao advogado, que queria interpor recurso extraordinário,
procuração, ou poder suficiente, tinha de prestar caução de rato. Se não a
prestasse, podia ser ratificado o processado por exibição de procuração
posterior (1 •a Turma do Supremo Tribunal Federal, 16 de dezembro de
1946, R. F., 112, 121).
Contra nosso parecer e contra a decisão da l.a Turma do Supremo Tribunal
Federal, alegou-se que o art. 110, parágrafo único, do Código de 1939, teria
de ser interpretado de conformidade com o art. 202. No art. 110, falava-se
do prazo que o juiz havia de marcar, para que, dentro dele, a pessoa, que
assinou a caução de rato, juntasse o instrumento de procuração. No art. 110,
parágrafo único, dizia-se que, se a ratificação não ocorreu (= se não foi
junta a procuração), “os atos praticados ad referendum serão havidos como
inexistentes”. A lei, conforme havíamos exposto nos Comentários ao
Código de Processo Civil (de 1939), sob o art. 110, considerou tais atos, no
rigor da terminologia, inexistentes. Não apenas nulos. Não cabia
invocarem-se regras jurídicas sobre nulidades, como a do art. 275 do
Código de 1939. Nem cabia trazer-se à tona o art. 202, porque aí se supunha
que o autor tivesse “procurador nos autos”.
No Código de 1973, art. 37, diz-se que, sem o instrumento da procuração, o

advogado não pode exercer a função. Todavia, em nome da parte pode
intentar ação, a fim de evitar decadência ou prescrição, bem como intervir
no processo para a prática de atos reputados urgentes. Em tais casos,
independentemente de caução, obriga-se a exibir o instrumento, no prazo de
quinze dias, prorrogável até outros quinze dias, por despacho do juiz. Não
ratificados os atos no prazo, são havidos por inexistentes e o advogado
responde por despesas, perdas e danos.
2)INTERPOSIÇÃO POR PETIÇÃO. O Código de 1939 permitiu a

interposição por petição. Manteve o despacho do presidente do tribunal e,
no mais, admitiu o que já então se admitia. Observe-se que, hoje, como sob
a Constituição de 1946, o recurso extraordinário é interponível de qualquer
tribunal, local ou federal, ou de qualquer juiz, local ou federal, desde que a
decisão proferida seja de única ou última instância. A função do art. 3~O da
Lei n. 3.396, de 2 de junho de 1958, foi a de atualizar o texto do art. 865 do
Código de 1939.
Em 1949, escrevemos: “Resta saber-se quem há de despachar a petição se a

decisão é de juiz singular, e não de tribunal, pois, se é de tribunal local ou
federal, há de ser despachada pelo presidente. Seria de graves
inconvenientes tê-la de despachar o presidente do tribunal: e. g., a sede
pode ser longe, o juízo pode ser em município distante. É perante o próprio
juiz que se há de despachar.” Atendendo ao que dissemos, a Lei n.
3.396, art. 3~O, foi explícita: “. . . nas causas de alçada, perante o próprio
juiz prolator da decisão da qual se recorre”.
A prática e julgados são, por igual, no sentido de se poderem juntar

documentos às razões do recorrente e do recorrido. Se a lei ordinária
retirasse essa faculdade de juntada de documentos, não só infringiria texto
constitucional, uma vez que todos os recursos extraordinários, de que ela
cogita, têm por finalidade reexame in iure, e os documentos juntáveis
poderiam ser, apenas, os essenciais a essa cognição de quaestiones iuris.
Os fundamentos do pedido têm de estar na petição, e não no arrazoado, ou

no memorial (2.ft Turma do Supremo Tribunal Federal, 28 de janeiro de
1947, A. .1., 82, 80).
A juntada de documento, que não seja para a prova do art. 337 do Código
de 1973, que corresponde ao art.
212 do
Código de 1939, ou de divergência de jurisprudência, ou outro pressuposto,

não é de admitir-se no processo do recurso extraordinário (cf. l.a Turma do
Supremo Tribunal Federal, 6 de novembro de 1947, R. F., 118, 96).
A petição é dirigida ao Presidente do Tribunal onde se proferiu a decisão

recorrida. A entrega é na secretaria (art. 543). Aí se protocola. Se do
acórdão recorrido não houvera julgamento unânime e julgamento por
maioria de votos, com a simultânea interposição do recurso de embargos
infringentes e do recurso extraordinário, tem-se primeiro de julgar aquele,
de modo que se tem de sobrestar no julgamento desse (art.
498). Se não ocorreu tal emergência de duplicidade de recursos, tem-se de

intimar o recorrido, a que se dá vista e aguarda-se que impugne o cabimento
do recurso extraordinário dentro de cinco dias. Sem a abertura de vista ao
recorrido, com a extinção do prazo, com ou sem impugnação, não pode o
presidente do tribunal manifestar-se quanto ao cabimento. Idem, se se abriu
vista e não fora intimado o recorrido.
A impugnação é contrapetição, como tal dirigida ao Presidente do Tribunal

recorrido. Entrega-se na secretaria. Se foi impugnada a petição, não se
precisa esperar que se esgote o prazo do qüinqüindio. Se não houve
impugnação, tal afirmativa só se pode fazer se o prazo se esgotou. A
decisão do Presidente do Tribunal é apenas quanto ao cabimento do recurso
extraordinário. De modo nenhum pode decidir quanto ao mérito do recurso
extraordinário. No art. 543, § 1.0, fala-se de “despacho motivado”, em vez
de “decisão motivada”, o que põe tal texto em flagrante contradição com o
próprio Código, no art. 162, § § 2.0 e 3•0, e com o art. 544, que prevê para
a decisão que denega o recurso o agravo de instrumento, e o agravo de
instrumento, ressalvado o que se estatui nos arts. 504 e 513 (quanto à
apelação), é “das decisões proferidas no processo O art. ~ é explícito quanto
ao recurso de agravo de instrumento (solução acertada), se o Presidente do
Tribunal denegou o recurso extraordinário. Se o admite, a decisão
éirrecorrível, sem que isso seja qualquer óbice a que o Supremo Tribunal
Federal julgue incabível. Pode ser que uma das impugnações não tenha sido
objeto da denegação, ou todas ou algumas o tenham sido, e que a decisão
desfavorável ao cabimento não tenha sido uma delas. De qualquer maneira,
o Supremo Tribunal Federal decide como entender e até pode não conhecer
do recurso extraordinário, mesmo se o recorrido nada alegou quanto à
irrecorribilidade.
Se foi admitido o recurso extraordinário, então começa a incidência do art.

545.
3) FUNDAMENTAÇÃO. Para se entender satisfeito o pressuposto da

fundamentação, que é posterior à exposição do fato e do direito, no tocante
ao ocorrido, basta que a petição indique o inciso do art. 119, III, da
Constituição de 1967, com a Emenda n. 1 (Supremo Tribunal Federal, 14 de
outubro de 1941, R. F., 89, 728), ou que a indicação esteja implícita na
exposição, ou argumentação, não sendo prejudicial ao recorrente o erro, o
lapsus cakLmi, se resulta da própria petição que outro é o inciso. O
Supremo Tribunal Federal tem o dever de conhecer “quando da própria
petição e das próprias circunstâncias recai a ocorrência de um dos casos de
recurso extraordinário” (voto do Ministro OROSIMBO NONATO, no
acórdão de 8 de novembro de 1943, R.
F., 99, 69). Não se pode falar, como o Ministro CASTRO NUNES (voto no
mesmo acórdão) de “faculdade”, que o Supremo Tribunal Federal “se
reserva para dela usar em casos excepcionais”. Em matéria de recurso não
há arbítrio judicial, nem nunca houve, fora dos recursos de graça real, aos
tempos do absolutismo político: há, em vez disso, pretensão do legitimado a
que o Supremo Tribunal Federal, como outro qualquer juízo, conheça do
recurso cujos pressupostos foram. satisfeitos (pretensão processual
recursal). Quem vai, em recurso extraordinário, ao Supremo Tribunal
Federal, pedindo respeito a regras jurídicas que a Constituição mesma
cercou desses cuidados, exerce direito subjetivo constitucional e pretensão
de direito constitucional. Recurso, ou cabe, ou não cabe; nenhum tribunal
pode falar, em regimes democrático-liberais, de faculdade de admitir ou não
admitir. Os que têm pretensão processual recursal, nos regimes
democrático-liberais, têm algo acima do Príncipe: a Constituição. Tem-se
de dizer qual a lei violada e qual a decisão que a violou (2.a Turma do
Supremo Tribunal Federal, 17 de janeiro de 1947, D. da J. de 12 de maio de
1947). Ou tem-se de apontar outro pressuposto.
No caso de interposição de recurso extraordinário com base no art. 119, III,

d), não bastam indicação e prova de ementas dos julgados (2.a Turma do
Supremo Tribunal Federal, 8 de abril e 12 de setembro de 1947, R. F., 114,
77, e 116, 455; 28 de julho de 1950, R. dos T., 214, 567, e 210, 510). Basta
a súmula a que se refere o art.
479 do Código, se publicada (art. 479, parágrafo único). Basta a ementa

publicada no órgão oficial.
A 1.a Turma do Supremo Tribunal, a 4 de novembro de 1946 (R. F., 109,

407), em caso de falta de prova da divergência entre decisões, satisfez-se
com afirmação do relator ou dos juizes quanto a existir a divergência.
Se o relator ou algum dos juizes não o admitem quid iuris? Tem de ser dada
a prova, ou julgar-se não instruída a petição.
Se não é notória nem conhecida da maioria dos juizes a divergência

jurisprudencial, tem-se de exigir a instrução do recurso extraordinário (2.a
Turma do Supremo Tribunal Federal, 10 de setembro de 1948, R. F., 128,
68; 9 de maio de 1950, D. da J. de 1.0 de abril de 1952). O Código de 1973,
art. 542, parágrafo único, foi muito claro e acertado no que disse quando
estatui que, no recurso extraordinário fundado em discrepância de
interpretação de alguma lei federal (inclusive, entenda-se, da própria
Constituição, ou de tratado ou de qualquer regra jurídica federal), tem de
ser feita “a prova da divergência mediante certidão ou indicação do número
e da página do jornal oficial, ou de repertório de jurisprudência que o haja
publicado. Pode ser apenas de livro de jurisprudência sobre o assunto, ou de
folheto das súmulas dos tribunais.
Aqui, é de mister que acentuemos: a) No sistema do Código, as faltas que

implicam nulidade não foram tratadas com o rigor que era o do direito
anterior a 1939. Os arts. 243-245,249 e 250 do Código de 1973 são
expressivos. b) A falta de documentos ou outros elementos necessários à
petição de recurso extraordinário, ou faz inepta a petição, para que seja de
início repelida (art. 295), ou dá ensejo à extinção do processo (art. 267, 1),
mas aí subordinada à exigência do art. 267, ou não importa inépcia da
petição e se trata conforme os arts.
244, 249, § 2.0, e 250. O Supremo Tribunal Federal deve, em tal caso,
mandar suprir a falta.
4)PRAZO PARA INTERPOSIÇÃO. O prazo é de quinze dias, contados da

intimação ou da publicação. A publicação não precisa ser de todo o
acórdão; mas das conclusões do acórdão (2.a Turma do Supremo Tribunal
Federal, 20 de junho de 1947, D. da J. de 12 de janeiro de 1949). Na
redação que ao art. 864 do Código de 1939 deu a Lei n. 3.396, de 2 de
junho de 1958, art. 2.0, tal artigo não mais remeteu ao art. 881, mas foi
explícito quanto às “conclusões”, de modo que passou a ser lei escrita o que
fora revelado pela doutrina e pela jurisprudência. Em todo caso, se a
decisão publicada não contém o que só o voto vencedor pode mostrar, tem-
se de admitir que é verdadeiro o que alega o recorrente, até que se faça
prova em contrário.
Na Justiça do Trabalho, o prazo para interposição dos recursos foi a partir

da publicação das conclusões, antes e depois de ter desaparecido a regra
jurídica do art. 895, inciso c), do Decreto-lei n. 5.452, de 1.~ de maio de
1943 (Consolidação das Leis do Trabalho). Cf. Tribunal Superior do
Trabalho, 22 de novembro de 1948 (1?.
dos T., 178, 361).
No art. 508, parágrafo único, diz-se que, no procedimento sumaríssimo, o

prazo para interpor recurso ou para responder a ele sei á sempre de cinco
dias, correndo em cartório. No art. 542 estatui-se que o recurso
extraordinário se há de interpor dentro de quinze dias perante o Presidente
do Tribunal recorrido. Pergunta-se:
<o art. 508 atinge o art. 542? Se o recurso extraordinário estivesse no art.
508, onde se marca o prazo de quinze dias para “todos os recursos”, não se
precisaria do art. 542; razão por que havemos de entender que o art. 508,
parágrafo único, não vai até o recurso extraordinário. É verdade que aí se
fala de prazo para interposição de recurso e para responder a ele, mas seria
desacertado que para se interpor o recurso extraordinário se desse o prazo
de cinco dias. O que houve foi trato desigual, mas acertado. Temos de
advertir que se pode interpor recurso extraordinário de decisão proferida em
processo sumarissimo. Sem a regra jurídica do art. 542 ter-se-ia de
interpretar que o recurso extraordinário estava incluído nos “recursos” de
que cogita o art. 508 e, pois, sujeito ao parágrafo único. Mas, concedida a
regra jurídica do art. 542, não se há de dizer que ocorreu bis in idem.
Houve, sim, explicitude e afastamento da regra jurídica geral do art. 508.
O rues a quo é o da publicação do julgado.
5)EXPOSIÇÃO DE FATO E DE DIREITO. No exame e julgamento do

recurso extraordinário não se vai apreciar e julgar quaestio facti; mas é de
toda a conveniência que se exponha o fato, ou se exponham os fatos, para
que se saiba se é de conhecer-se o recurso extraordinário interposto e se a
quaestio iuris ocorreu. Aliás, pode dar-se que da decisão a que se alude só
uma parte ou algumas partes sejam irrecorríveis ordinariamente, razão para
serem objeto de recurso extraordinário. Contra o que é decisão recorrível
não há possibilidade de recurso extraordinário. Se o recurso que pode ser
interposto, quanto à parte ou às partes recorríveis, é o de embargos
infringentes, então há a solução excepcional que é a de ser interponível o
recurso extraordinário, cujo procedimento se há de sobrestar (art. 498).
Já antes do Código de 1973 (Comentários ao Código de 1939, XII, 2~ ed.,
181 e 245) e nestes Comentários, páginas atrás, já frisáramos que não
imporia qual a natureza do processo (de conhecimento, de execução,
cautelar, principal ou acessório, contencioso ou voluntário, sobre mérito ou
não, em processo de competência originária ou recursal, ou de duplo grau
necessário de jurisdição, como ocorre nas espécies do art. 475). Cf.
Supremo Tribunal Federal, 20 de setembro de 1965, R. T. de J., 34, 459; 27

de abril de 1966, R. F., 221; 94; 28 de fevereiro de 1969.
Se a questão de direito foi resolvida em plenário do Supremo Tribunal

Federal, mesmo sobre prejudicial ou incidente de decretação de
inconstitucionalidade ou de prejulgado para uniformização da
jurisprudência, não cabe recurso extraordinário. O que pode acontecer é que
outra decisão, de outro tribunal, ou do próprio Supremo Tribunal Federal,
sem ser em plenário, divirja daquela que proferiu o plenário, e aí é
indiscutível o cabimento de recurso extraordinário (cf. Súmula 513).
O ponto jurídico, a quaestio iuris, é que importa, porque nela consiste

qualquer dos fundamentos para o recurso extraordinário (contrariedade a
regra de direito constitucional, negação da vigência, digamos incidência, de
tratado ou de lei federal; decretação de inconstitucionalidade de lei federal
ou de tratado; validade de lei ou ato de governo local, que se contestou
como contrário à Constituição ou lei federal; divergência de interpretação
entre justiças).
6)DIVERGÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO. No art. 542, parágrafo único,

diz-se que, se o recurso extraordinário se funda em dissídio entre a
interpretação de lei federal adotada pelo julgado recorrido e a que lhe haja
dado qualquer dos outros tribunais ou o Supremo Tribunal Federal, o
recorrente fará a prova da divergência mediante certidão, ou indicação do
número e da página do jornal oficial, ou do repertório de jurisprudência que
o houver publicado. Advirta-se, de início, que a referência concerne ao
recurso extraordinário do art. 119, III, d), da Constituição de 1967, com a
Emenda n. 1. Já havíamos cuidado da prova em tal espécie, quer a respeito
do Código de 1939, alusivo à Constituição de 1946, quer neste Tomo VIII a
propósito do Código de 1973. O art. 542, parágrafo único, tem hoje o valor
de explicitação, mas convém que o conciliemos porque os argumentos, que
apresentamos e em que julgados anteriores ao Código de 1973 se fundaram,
tinham de examinar o assunto diante dos textos constitucionais, porque não
havia no direito processual anterior a explicitação do art. 542, parágrafo
único.
No Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, art. 305, já estava: “A

divergência indicada no recurso extraordinário deverá ser comprovada por
certidão, ou cópia autenticada, ou mediante citação do repertório de
jurisprudência, oficial ou autorizado (art. 95), com a transcrição dos trechos
que configurem o dissídio, mencionadas as circunstâncias que identifiquem
ou assemelhem os casos confrontados.” No art. 305, parágrafo único: “Se o
repertório de jurisprudência, embora autorizado, for de circulação restrita
ou de difícil acesso, o relator poderá mandar que a parte interessada junte
cópia, cuja autenticidade se presumirá, se não for impugnada (art. 121)”.
O art. 95 do Regimento Interno a que remete o art. 305 estabelece: “São

repertórios oficiais da jurisprudência do Tribunal: 1 o Diário da Justiça, a
Revista Trimestral de Jurisprudência, a Súmula da Jurisprudência
Predominante do Supremo Tribunal Federal e outras publicações por ele
editadas, bem como as de outras entidades, que venham a ser autorizadas
mediante convênio: II para períodos anteriores, as seguintes publicações:
Supremo Tribunal Federal Jurisprudência (1892-1898), Revista do
Supremo Tribunal Federal, Jurisprudência Supremo Tribunal Federal, a
primeira e a última editadas pelo Departamento de Imprensa Nacional.” No
parágrafo único: “Além dos consagrados por sua tradição, são repertórios
autorizados para indicação dos julgados, perante o tribunal, os repertórios,
revistas e periódicos, nos quais as decisões sejam integralmente
reproduzidas, desde que inscritos por seus diretores, editores ou
responsáveis, na Biblioteca do Tribunal e encaminhados regularmente três
exemplares de cada número ou edição, sem solução de continuidade.”
O Regimento Interno também remeteu ao art. 121, onde consta: “Em caso
de impugnação, as partes deverão provar a fidelidade da transcrição de
textos de leis e demais atos do poder público, bem como a vigência e o teor
das mesmas pertinentes à causa, quando emanam de Estado estrangeiro, de
organismo internacional, ou, no Brasil, Estados e Municípios.”
Todos os dois textos, regimentais, são peculiares ao que se procura no

Supremo Tribunal Federal. Temos, portanto, de primeiro examinar o que se
há de concluir no trato do art. 542, parágrafo único, do Código de 1973 e
dos arts. 95 e 121 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.
O art. 119, III, d), fala de interpretação divergente da. que lhe tenha dado
“outro tribunal ou o próprio Supremo Tribunal Federal’~. Pergunta-se:
~como se há de resolver se a decisão, de que se quer recorrer com base no
art. 119, III, d), diverge não de decisão de “outro Tribunal”, ou do “próprio
Supremo Tribunal Federal”, mas sim de algum juiz federal, cuja decisão
transitara em julgado, ou de juiz de outra entidade estatal, cuja decisão
transitara em julgado? O art. 119, III, d), só se referiu a outro tribunal, inclu.
sive o Supremo Tribunal Federal. Não se trata de legitimação recursal ativa
de quem quer interpor o recurso extraordinário, porque esse interessado está
adstrito a não haver mais recurso.
O assunto é de exclusivo pressuposto da decisão de que diverge a que foi

proferida. Se o interessado perdeu o ensejo de recorrer, não pode invocar o
art. 119, III, d), como não poderia invocar o art. 119, III, a), b) ou c).
Se a decisão de que quer recorrer é a divergente da outra, e a outra transitou

em julgado, há o pressuposto, se foi de tribunal.
Já tratamos, em parte, desse assunto, na nota 8) ao art. 541.
Art. 543. Recebida a petição pela secretarja do tribunal’) e aí protocolada,

intimar-
-se-á o recorrido, abrindo-se-lhe vista, pelo prazo de cinco (5) dias, para
impugnar o cabimento do recurso2).
§ 1.0 Findo esse prazo, serão os autos, com ou sem impugnação, conclusos
ao presidente do tribunal, o qual, em despacho motivado, admitirá, ou não,
o recurso, no prazo de cinco (5) dias4).
§ 2.0. Admitido o recurso, abrir-se-á vista dos autos, sucessivamente, ao

recorrente e ao recorrido, para que cada um, no prazo de dez (10) dias8),
apresente suas razões 3) 7).
§ 3,0, Apresentadas ou não as razões, os autos serão remetidos, dentro de

quinze (15) dias 10), à secretaria do Supremo Tribunal Federal,
devidamente preparados5) “).
§ 4.0 O recurso extraordinário 9) será recebido unicamente no efeito

devolutivo6).
1)A QUEM SE APRESENTA A PETIÇÃO. O legislador constituinte foi

indiferente à matéria processual. E
convém que façamos algumas considerações, sem aqui nos afastarmos do

plano do direito processual. Nada se precisou quanto ao Código de Processo
Civil.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO (ART. 543) Toda petição de recurso tem

de ser apresentada a alguma autoridade. Já aqui se inicia a atividade do
legislador ordinário. Ou ele estatui que o pedido de recurso extraordinário
seja dirigido, desde logo, a) ao Presidente do Supremo Tribunal Federal,
para que ordene a subida dos elementos necessários à cognição, ou b)
permite que tal pedido seja feito a qualquer dos ministros do Supremo
Tribunal Federal, ou àquele que seja o juiz semanal ou periódico, ou c)
estabelece que se deva endereçar ao próprio juiz ou tribunal, de cuja decisão
se interpõe o recurso extraordinário, ou d) que apenas se entregue à
Secretaria do Tribunal onde corre a causa, para que se protocole e se intime
o recorrido, dando se lhe a vista. A tradição dos Estados Unidos da
América, ligada às práticas inglesas, é a do primeiro critério, como convém
a um writ (mandado). O Brasil tem a sua tradição, que não é menos
respeitável e mais atende à estrutura do seu sistema jurídico processual, sem
reminiscências de Corte autocrática, de funções corregedoras: a de interpor-
se o recurso perante a Justiça de cuja decisão se recorre. Exames
superficiais do problema constitucional têm pretendido que a função do juiz
ou tribunal a que se dirige o recorrente, nesse momento, é contrária à
Constituição, pois que não lhe cabe nenhum papel de cognição. Existe, aí,
de certo, grave confusão. Quando o presidente de algum corpo recebe o
pedido de um recurso e, examinando-o, in limine, o reputa inadmissível, a
sua missão não exclui a cognição plena por parte do corpo julgador, tanto
assim que se dá o recurso de agravo de instrumento, desde que o despacho
tenha sido negativo. Está em causa medida de peneiramento prévio dos
recursos, a fim de evitar o excesso de trabalho e os inconvenientes de
distância. Quando o juízo, a que cabe decidir ab initio, examina o pedido de
recurso extraordinário, lançando a decisão que o não admite, ou por não ser
caso dele, ou por estar fora do prazo, apenas serve àquele principio de
política judiciária, que sugere espécie de apreciação administrativa do
cabimento dos recursos.
Se alguma lei ordinária deixasse de dar o meio jurídico para que o Supremo
Tribunal Federal apreciasse o ato do juiz incumbido de tal missão, seria
inconstitucional; porque, então, teria tirado à cognição do Supremo
Tribunal Federal as preliminares do recurso. As leis ordinárias podem
entregar o conhecimento in limine, recorrível o despacho, ao juiz recorrido
ou ao chefe da sua Justiça, ou ao juiz relator do feito, ou ao juiz semanal da
Justiça recorrida, ou a qualquer outra entidade da Justiça recorrida, ou a
qualquer ministro do Supremo Tribunal Federal, ou ao Presidente do
Supremo Tribunal Federal, desde que, proferido o despacho negativo do
recurso extraordinário, caiba recurso para o Supremo Tribunal Federal, a
que se não pode tirar a cogniçdo plena das preliminares. Autoridades
judiciárias não sã~ autorizadas a qualquer exame das decisões das outras
justiças, de modo que ou se confere à Justiça recorrida o exame in limine,
ou se confere ao Presidente do Tribunal recorrido, ou ao Presidente do
Supremo Tribunal Federal, ou a algum dos seus membros. Tal é o que, no
plano constitucional, nos cabia dizer. Se a lei ordinária é omissa, ou se,
tendo dado ao juiz recorrido, ou ao chefe da sua Justiça, a função de receber
o pedido, também lhe conferiu a de, in limine, resolver sobre a admissão, ou
não, do recurso: é questão de leitura e interpretação. da lei, que está fora do
problema da sua constitucionalidade. Digamos de passagem que o antigo
Supremo Tribunal Federal já havia firmado a sua jurisprudência no sentido
de caber o exame preliminar por parte das justiças locais (24 de julho de
1909, 13 de abril de 1910, 8 de abril de 1911 e 17 de julho de 1912),
afastada, portanto, a pecha de inconstitucionalidade. Cognição, essa,
necessariamente incompleta.
O Código de 1973, art. 543 e § 1.0, acertadamente distinguiu dos atos de

entrega pelo recorrente e de recebimento material (não cognitivo) do
recurso extraordinário, que é pela Secretaria do Tribunal, ou, o que
rarissimamente ocorre, pelo cartório de juízo, se há a instância única ou
última singular (e. g., decisão de presidente de tribunal, da qual se recorre),
e o ato judicial de admissão do recurso extraordinário, que, de regra, é pelo
Presidente do Tribunal.
2)VISTA DOS AUTOS E PRAZO PARA A IMPUGNAÇAO. Após o

recebimento da petição de recurso extraordinário (com os documentos de
que cogita o art. 542, parágrafo único, nas espécies do art. 119, III, d), da
Constituição de 1967, com a Emenda n. 1), e a intimação do recorrido, ou
as intimações dos recorridos, que são feitas de ofício, conforme os .arts.
234-241 do Código de 1973, abre-se vista ao recorrido ou aos recorridos.
O recorrido tem o prazo de cinco dias para impugnar o cabimento do

recurso extraordinário. Findo o prazo, os autos são conclusos ao presidente
do tribunal, tenha ou não havido impugnação. O art. 507 é, por analogia,
invocável.
O Presidente do Tribunal, em decisão com fundamentação, admite, ou não,

o recurso; e isso também há de ser no prazo de cinco dias.
Quem quer interpor recurso extraordinário não tem direito a que se lhe
dêem os autos em confiança; a vista, de que precise, há de ser em cartório,
ou na secretaria. A vista .é assegurada para as razões (1.~ Turma do
Supremo Tribunal Federal, 13 de novembro de 1950, A. J., 98, 211) e para
as alegações do recorrido.
Se os autos foram retidos por alguma das partes, e não pelo recorrente, ou
por algum funcionário judiciário, ou por nutrem, de modo que os não
poderia ter o recorrente, não corre o prazo (art. 183 e §§ 1.0 e 2.0); mas
deve ser requerida a interposição, com fundamentação devidamente
instruída. Por exemplo, se os autos ficaram em diligência para recolhimento
de quantia exeqüenda (2.a Turma do Supremo Tri~,unal Federal, 2
de agosto de 1947, A. J. 85, 506).
Com a admissão do recurso extraordinário preparado, há as vistas dos autos,

sucessivas, para o recorrente e o recorrido (art. 543, § 2.0). Assim podem
apresentar as suas razões, já então quanto ao mérito. O prazo para cada um
é de dez dias, contados da intimação relativa à abertura da vista. Nem se
pode dispensar uma, nem outra. .Mesmo se ambos os interessados
apresentarem as suas razões? Aí, tem-se de ter como preenchida a falta,
porque não determinara omissão da audiência do recorrente, nem do
recorrido.
3)ADMISSÃO DO RECURSO EXTRAORDINARIO E VISTA DOS

AUTOS. Admitido o recurso extraordinário, dá-se vista ao recorrente, ou
aos recorrentes, e ao recorrido, ou aos recorridos, para que apresentem, no
prazo de dez dias para cada um, as suas razões (art. 543, § 2Y).
A função do Presidente do Tribunal, ou do juiz ou presidente do tribunal de

única instância, é de cogniçdo incompleta, admite ele o recurso
extraordinário, em primeiro exame, para que se peneirem os recursos
extraordinários, afastando-se, desde logo, os incabíveis. Se admite algum,
apenas se entende superficial a sua cognição; sujeita, portanto, ao exame
completo pelo Supremo Tribunal Federal. Se o não admite, há o agravo de
instrumento de que cogita o art. 544.
A função do juiz ou do presidente de tribunal perante quem se interpõe

recurso extraordinário se exaure com a decisão de deferimento (2.a Turma
do Supremo Tribunal Federal, 14 de outubro de 1947 e 6 de agosto de 1948,
A. J., 86, 203, R. F., 122, 438). Não há recurso da decisão que defere, nem
cabe ação de mandado de segurança (Tribunal de Justiça do Rio Grande do
Sul, 25 de abril de 1947, R. F., 112, 472). Mas pode haver correção ou
embargos de declaração (arts. 463 e 535).
O Supremo Tribunal Federal não pode descer às quaestiones facti, ou à

quaestio facti (cf. Súmula 279).
RECURSO EXTRAORDINÁRIO (~u~T. 543) Quanto a haver alguma
quaestio inris que o Supremo Tribunal Federal haja descoberto, a despeito
de não ter sido o assunto da petição do recorrente (e. g., havia sido
decretada inconstitucionalidade de tratado ou lei federal, e o fundamento do
recurso extraordinário fora apenas o do art. 119, III, c) ou d); ou houve
interpretação discordante da que ao texto dera o Supremo Tribunal Federal,
e o fundamento do recurso extraordinário fora o do art. 119, III, a), ou o do
art. 119, III, b), ou c), a solução que atende à alta função do Supremo
Tribunal Federal e às finalidades do instituto do recurso extraordinário é a
de poder, e até dever, o Supremo Tribunal Federal dar provimento ao
recurso extraordinário, como se petição a respeito tivesse havido. Cf.
Supremo Tribunal Federal, 8 de fevereiro de 1972 (R. F., 72, 493). Algo se
passa, dir-se-á, como se houvesse recorribilidade de ofício; porém recurso
houve e o que ocorre é extensão. O art. 307 do Regimento Interno do
Supremo Tribunal Federal é invocável:
“No julgamento do recurso extraordinário, verificar-se-á, preliminarmente,

se o recurso é cabível. Decidida a preliminar, pela negativa, a turma ou o
plenário não conhecerá do mesmo; se pela afirmativa, julgará a causa,
aplicando o direito à espécie.” A parte final pode ser interpretada como
permissiva. O que o sistema jurídico tem por fito é dar ao julgamento do
recurso extraordinário função de contribuir, o máximo possível, para o
respeito da Constituição e das leis federais e para a uniformidade da
jurisprudência. Isso não permite que, se, por exemplo, deixam de recorrer
da parte do julgado sobre questão preliminar (prescrição, preclusão), o
Supremo Tribunal Federal estenda até aí a sua cognição, porque da parte do
julgado não se recorreu. (Admita-se, porém, que, em se tratando de
prescrição em outra exceção, é preciso que se haja alegado, excepcionacio.)
Surge o problema do recurso adesivo. Se foram vencidos autor e réu, ao
recurso extraordinário interposto por uma das partes pode aderir a outra
parte. O art. 500, II, foi expcito em permitir o recurso adesivo em se
tratando de recurso extraordinário. O momento para a adesão é após a
publicação da decisão que o admitiu (art. 500, 1), mas no prazo de dez dias.
Portanto, depois de admitido o recurso extraordinário, tendo o recurso
adesivo de ser impugnado pela parte contrária e admitido pelo presidente do
tribunal. Se foi negado o recurso extraordinário e há agravo para o Supremo
Tribunal Federal, que lhe dá provimento, o prazo somente começa a correr
depois de baixa dos autos. Não cabe o recurso adesivo se o interponente do
recurso extraordinário dele desistiu, ou se foi tido por inadmissível ou
deserto (art. 500, III). Se o interponente do recurso extraordinário só se
referiu ao julgamento da questão principal, pois fora vencido na preliminar,
pode ser que o Supremo Tribunal Federal dê provimento ao recurso
extraordinário, e estaria prejudicado o que fora vencedor e passou a ser
vencido. Como se haveria de tratar a situação, pois não recorrera da decisão
quanto à preliminar que lhe fora desfavorável? Não houve recurso quanto à
decisão da preliminar. Uma vez que o que era na questão principal vencido
recorreu, é aconselhável que o recorrido adira, a fim de ser submetida ao
Supremo Tribunal a questão preliminar se satisfazem os pressupostos do
recurso extraordinário (e. g., o juízo recorrido considerava sem validade,
perante as exigências constitucionais, ou perante o rito dentro do Congresso
Nacional, a regra jurídica que se fizera sobre prescrição; a decisão sobre a
prescrição discorda da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal). Aliás,
poderia o vencedor (depois vencido) ter interposto o seu recurso
extraordinário quanto à questão preliminar.
Quando o recurso extraordinário é interposto, não da decisão que acolheu a

preliminar, mas do julgado que não conhecera do recurso de apelação que
fora contra o acolhimento da preliminar, e o Supremo Tribunal Federal deu
provimento ao recurso extraordinário, tudo que resultara do não-
conhecimento da apelação está posto fora. AI, há conseqüência do
afastamento ilegal do recurso ordinário; mesmo se o recorrente apelante
deixara de interpor recurso extraordinário no tocante ao mérito. Tem-se de
proceder ao julgamento da matéria da apelação, mas pelo juízo recorrido.
O recurso extraordinário não tem efeito suspensivo. Pode, portanto,

executar-se a sentença, provisoriamente (art. 497, í. parte).
4)ATUALIZAÇÃO DO TEXTO. O art. 865 do Código de 1939 somente

falava de Tribunal de Apelação, depois Tribunal de Justiça, segundo o nome
que se lhe dava, mas a Constituição de 1946, dilatando o recurso quanto aos
juizes ou tribunais de que se pode interpor, derrogou o art. 865; e levantou,
com isso, algumas questões: a) Se a decisão de única ou última instância é
de juízo ou tribunal não estadual, nem distrital, nem territorial, portanto
“federal”, num dos sentidos de federal (federal pela função, e não só pela
origem), ~qual o juiz perante o qual se há de interpor? A resposta tem de ser
a que exclui estender-se ao plano federal a autoridade do Presidente do
Tribunal de Justiça, quer se trate de Estado-membro, quer do Distrito
Federal, quer de Território. Portanto, é a própria Justiça de cuja decisão se
recorre que há de receber a interposição. b) Se, em vez de decisão do
tribunal superior, federal por sua função, é de decisão de juiz que se trata,
perante o juiz ou perante o Presidente do Tribunal é que se interpõe o
recurso extraordinário? A resposta haveria de atender a que o art. 865 do
Código de 1939 preferira, em geral, a interposição perante o chefe da
Justiça recorrida, mas a 1.a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 20 de
setembro de 1943 (D. da J. de 4 de maio de 1944, 1843), entendeu que seria
perante o juiz singular. c) Se a decisão é de outro tribunal, local pela função,
ou de algum juiz subordinado a outro tribunal, ainda local pela função, que
o Tribunal de Justiça, perante quem se há de interpor o recurso
extraordinário? Perante o chefe da respectiva Justiça, pelo principio de que
a hierarquiajudiciária tem de ser salvuguardada no processo dos recursos,
ou perante o juiz, se cabe pensar-se ad instar do acórdão citado da 1.a
Turma do Supremo Tribunal Federal? No caso b), o ser despachada pelo
chefe da Justiça respectiva não prejudicaria (acórdão citado, de 20 de
setembro de 1943)? Ter-se-ia, pois, solução de competência cumulativa
para o exame inicial. Depois da Lei n. 3.396, de 2 de junho de 1958, art.
3•o, pôs-se claro que o recurso extraordinário havia de ser interposto

perante o presidente do tribunal recorrido, ou, nas causas de alçada, perante
o próprio juiz prolator de decisão da qual se recorre. Se o juiz não se acha
presente no foro, tem-se de apresentar a petição àquele juiz ou a um
daqueles juizes a que, pela lei de organização judiciária, caiba atender às
petições, na ausência do juiz recorrido. Se a decisão é de única instância,
nela é que se interpõe o recurso extraordinário, porque o art. 865 do Código
de 1939 só se referia a recurso extraordinário interposto de decisão da
instância dos Tribunais de Justiça (2.a Turma do Supremo Tribunal Federal,
2 de janeiro de 1948, R. F., 119, 118, e 3 de dezembro de 1948, 129, 426) e
antes mesmo da Lei n. 3.396, art. 3o sustentáramos o acerto de tal solução.
A 2. Turma do Supremo Tribunal Federal, a 14 de junho de 1946 e a 22 de
abril de 1947 (R. F., 108, 74, e 114, 375), decidiu que era irregular (sem
caso de nulidade) interpor-se recurso extraordinário perante juiz de alçada.
A 15 de julho de 1947 (A. J., 84, 271), julgou, acertadamente, que perante
ele é que se devia interpor.
Idem, quanto a tribunais de alçada. Tudo que acima se disse já estava

assente na doutrina, conforme a 1.ft edição dos Comentários do Código de
Processo Civil de 1939, e na jurisprudência, e os arts. 1.0, 3•0 e 4~O
da Lei n. 3.396 vieram pôr em texto legal o que expuséramos, no tocante à

derrogação do art. 865, em sua redação originária, e aos recursos
extraordinários, em caso de se tratar de única instância (art. 3~0, verbis: “e,
nas causas de alçada, perante o próprio juízo prolator da decisão da qual se
recorre”; art. 4~o, verbis,
“admitido o recurso, mandará o Presidente do Tribunal, ou o juiz...”).
Com o texto da Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, o art. 119, III,

passou a dizer que compete ao Supremo Tribunal Federal “julgar, mediante
recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância por
outros tribunais”; de modo que surgem os problemas, a que antes nos
referimos, mas aqui temos de expor com maior exame e cuidado. A única
instância pode ser em juízo coletivo, ou em juízo singular. O
art. 120 da Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, diz que o Regimento

Interno do Supremo Tribunal Federal tem de estabelecer regras jurídicas
sobre a competência do seu Presidente para conceder exequatur a cartas
rogatórias de tribunais estrangeiros. Ora, se o Presidente dá ensejo a alguma
das espécies do art. 119, III, da Constituição, seria absurdo que se não
considerasse “decisão” em “única instância” a que negou ou concedeu o
cumpra-se da carta rogatória de Justiça estrangeira.
Nenhuma regra jurídica proíbe que haja juizes estaduais que decidam em
única instância e já antes apontamos alguns casos de julgamento em única
instância por juiz singular.
Por outro lado, não se pode negar a interposição de recurso extraordinário
se o Senado Federal deu ensejo a algum dos pressupostos do art. 119, III, da
Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, ao julgar o Presidente da
República ou Ministro de Estado (art. 42, 1), ou processar e julgar Ministro
do Supremo Tribunal Federal ou Procurador-Geral da República, nos
crimes de responsabilidade (art. 42, II). Idem, quanto à Câmara dos
Deputados, no tocante ao art. 40, 1. O recurso extraordinário não só apanha
o processo civil, de modo que há atos do Presidente da República que
permitem a sua interposição.
5)CONHECIMENTO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Na espécie

do art. 119, III, a), da Constituição, para se conhecer do recurso
extraordinário, basta, se interposto, dentro do prazo, perante a autoridade
judiciária competente: (a) que seja de única ou última instância a decisão de
que se recorre (= não poderia haver outro recurso, sobre o ponto ou pontos
recorridos, salvo embargos de declaração ou infringentes do julgado); (b)
que se tenha aplicado ou deixado de aplicar regra jurídica da Constituição
federal, ou de lei federal ordinária, ou de tratado, de modo que se afirme a
existência, no sistema jurídico brasileiro, de tal regra jurídica, ou de sua
extensão lógica, espacial ou temporal, ou de sua natureza cogente,
dispositiva ou interpretativa, ou de jeito que lhe negue a existência, a
extensão, ou a natureza. Se procede, ou não, o que se alega em (b), é
matéria de decisão do mérito do recurso, isto é, de provimento ou não-
provimento do recurso.
Observe-se mais uma vez que a cognição de que fala o art. 543, § 2.0, é non
plena cognitio. O presidente do tribunal ou o juiz admitiu o recurso
extraordinário, sem que seja definitiva a admissão. Só o Supremo Tribunal
Federal pode apreciar, em plena cognição, as preliminares.
Na espécie do art. 119, III, b), basta, para se conhecer do recurso

extraordinário, se interposto, dentro do prazo, perante a autoridade
que se recorre; (b) que haja negado aplicação a regra jurídica federal,
qualquer que seja; (c) que a negação de aplicação tenha sido pela invalidade
da regra jurídica federal, em virtude de ser inconstitucional. Após isso é que
se decide se foi justa ou injusta a desconstituição da regra jurídica federal,
indusiva de tratado. Negar aplicação por invalidade derivada de
inconstitucionalidade é desconstituir. Na espécie do art. 119, III, b), só se
trata da defesa da validade por infração da Constituição ou regra jurídica
federal; na espécie do art. 119, III, a), é que se põem em causa os problemas
de ser ou n ão ser a regra jurídica e o de ser, ou não, eficaz.
Frisemos, portanto: a) sempre que a decisão, de que se quer recorrer,

desconstituiu por inconstitucionalidade a regra jurídica federal, o recurso
extraordinário há de ser o do art. 119, III, b); b) sempre que apenas se
declara, negativamente, a existência ou eficácia de regra jurídica federal~ o
recurso é o do art. 119, III, a), ou, em caso de divergência externa, o do art.
119, III, d).
Na espécie do art. 119, III, c), também se cogita de alegação sobre validade,
e basta, se interposto, dentro do prazo, uma vez (a) que seja de única ou
última instância a decisão de que se recorre; (b) que haja aplicado regra
jurídica não-federal ou atendido a ato de poder local; (c) que se argua de
inválida a regra jurídica ou o ato do governo local diante da Constituição ou
de lei federal ordinária. Se procede a argüição de que se fala em (c), ou se
não procede, já se entende como decisão sobre provimento ou não-
provimento do recurso extraordinário. (A expressão “lei federal” insistamos
apanha quaisquer regras jurídicas federais. Se a lei local seria válida, se o
aviso ou a portaria federal não existisse, e existe o aviso ou a portaria, com
a conseqtiência de se não poder atender à lei local, pode ser interposto o
recurso extraordinário.) Se a parte nega que exista a lei local, ou o ato do
poder local, e a decisão lhe afirma a existência, não está em causa a
Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, ou outra anterior, nem lei
federal, porque a contrariedade entre regras jurídicas de graus diferentes de
hierarquia determinaria nulidade, e não inexistência. Todavia, se foi
suspensa a incidência da regra jurídica, conforme se prevê no art. 42, VII,
da Constituição, e o juiz a aplica, nega que tenha sido decretada a nulidade,
a despeito da providência do Senado Federal. Ora, aí, cabe o recurso
extraordinário com base no art. 119, III, c), e, a fortiori, porque a suspensão
se fundou em que havia a invalidade e fora decretada.
Na espécie do art. 119, III, d), basta, para que se conheça do recurso
extraordinário, se interposto, dentro do prazo, perante a autoridade
que se recorre; (b) que haja divergência jurisprudencial na interpretação de
regra jurídica federal; (c) que na espécie se caracterize tal divergência.
Dizer-se que a interpretação que se criou ou que se seguiu na decisão
recorrida é a verdadeira, ou é falsa, ainda que todas as opiniões discordantes
sejam falsas, é dar ou negar provimento ao recurso. O pressuposto (a) é
comum às quatro espécies. O pressuposto (b) da primeira espécie, e os
pressupostos (b) e (c) das demais espécies que diferenciam as quatro; a
primeira, concernente à existência ou não-existência, à extensão ou
qualidade da regra jurídica federal; a segunda, à invalidade ou afirmação de
ser nula a regra jurídica federal; a terceira, à validade ou afirmação de não
ser nula a regra jurídica estadual, distrital ou municipal, ou o ato de governo
local; a quarta, ao conteúdo lógico da regra jurídica federal.
Não há bis in idem entre a quarta e a primeira espécie quando está em causa
a extensão lógica, porque, na espécie do art. 119, III, a), a determinação da
extensão lógica é tal que implica negação de existir a regra jurídica federal
tal como se afirma, ao passo que, na espécie do art. 119, III, d), a
divergência pode ser sem ofensa à existência da regra jurídica federal. Não
se julga, na espécie do art. 119, III, d), como se existisse, ou como se não
existisse, tivesse ou não tivesse tal natureza ou extensão: apenas se atribui à
regra jurídica conteúdo que não é o mesmo que lhe foi atribuído por outro
tribunal. Por isso mesmo, o recorrente, na espécie do art. 119, III, d), não
precisa provar estar ofendido com a interpretação dada pelo tribunal, o que
é pressuposto implícito para o recurso extraordinário do art. 119, III, a).
Infelizmente, alguns acórdãos não atentam na diferença, que remonta à
ratio legis, entre a espécie do art. 119, III, a), e a do art. 119, III, d),
entendendo que não há recurso extraordinário com base no art. 119, III, a),
se está a discutir extensão lógica da regra jurídica (e. g., 1.a Turma do
Supremo Tribunal Federal, 6 de agosto de 1951, A. .T. 100, 272).
Quem é titular de um direito pode ter interesse na extensão lógica, ou

espacial, ou temporal, da regra jurídica que o rege, sem que, in casu, o dano
já se houvesse produzido. Se pela regra jurídica com a interpretação b o
direito ficaria exposto, no futuro, por exemplo a preclusão, e não o ficaria
com a interpretação a da mesma regra jurídica, há o interesse recursal.
Algumas vezes se tem negado conhecimento ao recurso extraordinário

porque há outro fundamento para se julgar como se julgara, fora do
fundamento que é objeto do recurso extraordinário (e. g., 1.a Turma do
Supremo Tribunal Federal, 5 de novembro de 1951, R. F., 145, 123, e 19 de
novembro de 1951, A. J., 101, 334). Sem razão. A 1.a Turma, para chegar a
tais conclusões, teria de descer ao exame da espécie, à apreciação in casu,
para o que, em recurso extraordinário, na fase da simples cognição, não tem
competência, e raramente a pode ter na fase do julgamento do mérito do
recurso. Tal descida à prova foi inadvertidamente confessada pela 1.a
Turma, a 3 de setembro de 1951 (D. da J. de 13 de julho de 1953): “. . .
embora repelida esta (a tese), a decisão subsistiria por outro fundamento,
apoiada exclusivamente no exame da prova”.
Também não pode, contra os princípios, investigar o tribunal, ao conhecer

ou ao julgar do mérito do recurso extraordinário, se o recorrente esgrimiu os
argumentos que esgrime no recurso, ou se em algum recurso deixou de
insistir no ponto que é objeto do recurso extraordinário, salvo se a respeito
desse ponto a decisão transitou, então, em julgado. Na apelação, a
devolução é total, salvo restrição (sem razão, a í.a Turma do Supremo
Tribunal Federal, a 15 de outubro
de 1951, R. F., 143, 202); porém isso não ocorre, de ordinário, com os
outros recursos.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se havia firmado em não se

admitirem embargos infringentes do julgado de decisões que não conhecem
de recurso extraordinário (e. g., Supremo Tribunal Federal, 11 de agosto e
10 de setembro de 1945, R. F., 107, 480, A. J., 78, 230, e 6 de junho de
1946, R. F., 113, 409). Mas tal jurisprudência não podia permanecer se se
compusesse caso de embargos infringentes previstos em lei.
Outro ponto. Hoje, a lei é expressa e repele a jurisprudência que

criticáramos e condenáramos. No art. 498, o Código de 1973 estatui:
“Quando o dispositivo do acórdão contiver julgamento unânime e
julgamento por maioria de votos e forem interpostos simultaneamente
embargos infringentes e recurso extraordinário, ficará este sobrestado até o
julgamento daqueles.” Aliás, todo ele pode ser embargável e caber o
6)EFICÁCIA DA INTERPOSIÇÃO DO RECURSO

EXTRAORDINÁRIO. A Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, como
as Constituições de 1891, 1934, 1937 e 1946, nada estatui contra o efeito
suspensivo do recurso extraordinário. Não se lhe poderia atribuir qualquer
preferência pela duplicidade de efeitos (devolutivo o suspensivo), ou pela
unicidade (só devolutivo). Também aqui, por sugestão das práticas dos
Estados Unidos da América e da República Argentina, se pretendeu
existisse principio de direito constitucional, não escrito, que obrigasse à
suspensividade do recurso extraordinário, e as práticas norte-americana e
Argentina provieram de textos legais ordinários, sendo de notar-se que a
técnica Argentina revelou certa imperícia em equiparar o recurso
extraordinário às apelações interpostas das decisões dos juizes federais,
dando lhe, mesmo, o nome de apelação; intempestivo, porque, já agora
contra a tradição norte-americana e Argentina, havia a tradição brasileira,
pela não suspensividade do efeito. Isso não quer dizer, de lege ferenda, que
sejamos contra a conferência de efeito suspensivo ao recurso extraordinário
em alguns casos. O que aqui nos importa é a questão de direito
constitucional e, de lege lata, a questão puramente de direito processual. O
que a lei poderia fazer seria permitir ao Supremo Tribunal Federal atribuir
efeito suspensivo à interposição, mas isso, que em certas circunstâncias se
justificaria, abriria portas ao arbítrio e à casuística.
Acertadamente, e conforme frisáramos contra as práticas norte-americana e

Argentina, o Código de 1973, no art. 497, ~ .~ parte, foi explícito: “O
recurso extraordinário não suspende a execução da sentença.” Aí, execução
está em sentido amplo, que é o de eficácia sentencial. Mais: no art. 543, §
4~O, diz-se: “O recurso extraordinário será recebido unicamente no efeito
devolutivo.”
Além de ter liberdade quanto à adoção, ou não, do efeito suspensivo, ao
legislador ordinário é permitido ordenar que os autos subam ao Supremo
Tribunal Federal, ficando, ou não, traslados, ou determinados os casos em
que é de mister que o traslado se tire e fique, ou estabelecer que os autos
originais não subam e satisfazer-se com a subida do traslado, ou a simples
certidão de algumas peças do processo, ou combinar, conforme as
circunstâncias, a subida dos autos originais, do traslado ou da certidão das
peças. Nada disso interessa à Constituição. Nenhum problema de direito
constitucional surge. Poderia mesmo o legislador ordinário deixar às partes,
ou a elas e aos interponentes, a escolha do meio que reputasse necessário e
suficiente para a instrução do seu pedido.
A tradição brasileira da não-suspensividade do recurso extraordinário evita

que se retarde o cumprimento das decisões. E fez bem o legislador de 1973
em pré-excluir da eficácia do recurso extraordinário a eficácia sentencial.
Se o julgamento é no sentido do conhecimento do recurso extraordinário,

embora, no mérito, não se lhe haja dado
provimento, o cumprimento inclusive a execução da sentença foi provisório

(arts. 587, 2.~ parte, e 588) e se tornou, ao transitar em julgado a decisão no
recurso extraordinário, definitivo.
Se o julgamento foi no sentido de se não conhecer do recurso

extraordinário, o cumprimento inclusive a execução da sentença foi
definitivo, porque em verdade ocorreu a espécie do art. 587, 1.a parte.
Se o julgamento foi no sentido de se conhecer e de se dar provimento, o

cumprimento inclusive a execução da sentença é atingido no que, com a
reforma, não se poderia cumprir (art. 588 e parágrafo único).
Se o julgamento foi no sentido do não-provimento, o cumprimento

inclusive a execução da sentença foi provisório, mas definitivou se. Tais
pontos merecem toda meditação, porque pululam os erros nos livros e nos
julgados.
7) VISTAS E RAZÕES. As razões do recurso extraordinário, quer pelo
recorrente, quer pelo recorrido, quer pelos recorrentes, quer pelos
recorridos, são feitas e apresentadas na instância em que se recorre. Para
isso é que se lhes dá vista. A petição, fundamentada, é que é elemento
essencial do exercício de pretensão recursal extraordinária. O termo não no
é (1? Turma do Supremo Tribunal Federal, 20 e 30 de setembro de 1946, R.
F., 112, 429, D. da J. de 9 de abril de 1948). Nem no são as razões. Se

foram essas omitidas, nada obsta a que o juiz relator dê vista às partes, de
acordo com o art. 250 (Despacho do Ministro Relator no Recurso
extraordinário n. 8.627, a 9 de setembro de 1945), ou, uma vez que se trata
de nulidade não-cominada (art.
244), a que atenda ao art. 244, ou ao art. 250.
A falta das alegações pode ser do recorrente ou do recorrido. Se do

recorrente, a petição pode bastar, e é de supor-se que baste, pois o recurso
extraordinário foi, ex hypothesi, admitido.
O juiz deve, em caso de falecimento, ou perda de capacidade processual, do

recorrente, ou do seu advogado, ou em caso de força maior, segundo o art.
265, 1 e V, restituir o prazo em proveito do herdeiro, ou do recorrente, ou
do advogado que seja o substituto (arts. 507 e 265, § § 1.0 e 2.0).
Se a falta foi somente do recorrente, sem ter havido algum dos casos do art.
507, o recorrido defendeu-se.
(Pode dar-se que também haja recorrido, ou que ele haja dito ter razão o
recorrente.) O recorrente perdeu o prazo, na instância da decisão recorrida:
acarreta com as conseqüências, porém essas somente seriam graves se a
petição de modo nenhum bastasse à cognição plena. Em todo caso, é de
iqualdade que se repute a falta das alegações, a despeito da preclusividade
do prazo, causa de nulidade, para se invocar alguma das regras jurídicas da
doutrina das nulidades segundo o Código de Processo Civil. A fortiori, se
nem o recorrente nem o recorrido arrazoou.
8)PRAZO PARA APRESENTAÇÃO DE RAZÕES DO RECURSO
EXTRAORDINÂRIO. O prazo é de dez dias. O art. 298 é aplicável, bem
assim o art. 191. Se o recorrente ou o recorrido junta documentos, o outro
tem cinco dias para falar sobre eles (art. 398).
(Atribuiu-nos PEDRO BATISTA MARTIN5, Recursos e Processos da

competência originária dos Tribunais, 404, termos dito que, no
procedimento do recurso extraordinário, têm os interessados o beneficium
novorum. Não escrevemos isso. Escrevemos apenas o que acima está
explícito, e não há afastar-se a possibilidade de juntada de documentos,
dando ensejo a que outro interessado recorrente ou recorrido tenha de falar
sobre eles. Basta pensar-se em que: a) o recorrente haja juntado prova de
julgado de outro tribunal (julgado de que diverge a decisão recorrida) e o
recorrido negue a existência ou a exatidão de tal julgado, ou peça juntada de
decisão, que o rescindiu; b) que o recorrente ou o recorrido haja de requerer
juntada de prova de não ter transitado em julgado a decisão de que divergiu
a decisão recorrida, por se ter admitido recurso, a despeito de ter tido o
escrivão notícia, falsa, de não ter sido admitido, ou de não se ter dado
provimento ao recurso. Os dois exemplos concernem ao art. 119, III, d), da
Constituição; porém seria fácil formularem-se outros, no tocante ao art.
119, III, a), ou b), ou c), como se a prova é a de sub-rogação da lei estadual,
ou municipal, ou da publicação de lei que corrigiu o texto antes inserto no
jornal oficial.) 9)CONSEQÚÉNCIA DO JULGAMENTO QUANTO AO
NÃO-RECORRENTE. O recurso extraordinário não é comum, como a
apelação total, de modo que, se um dos recorrentes desiste, o outro
interessado não pode ser prejudicado pelo julgamento da desistência do
recurso (2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 3
de outubro de 1944, R. F., 104, 493). Acontece, porém, que o Supremo

Tribunal Federal tem de dizer qual o direito; e então: se A sustentava a
interpretação a e B a interpretação b, ou B, que não desistiu, tem razão, e
dá-se provimento ao recurso, ou B não tem razão, e nega-se provimento ao
recurso por ter razão A, ou por ser a interpretação c a acertada. A tábua de
valores de verdade pode servir ao não-recorrente, ressalvados os princípios
de força formal.
10)DEFESA E PRAZO DE ENTREGA. Quanto à apresentação do recurso
ao Supremo Tribunal Federal, nenhuma questão constitucional surge, desde
que o prazo permita, materialmente, a remessa tempestiva. Foi ele de seis
meses. Passou, com o Decreto n. 4.381, de 5 de dezembro de 1921, art.
7~O, § 2.0, a ser de três meses, se interposto de decisão da Justiça local do
Distrito Federal ou do Rio de Janeiro, de São Paulo e de Minas Gerais, ou
de quatro meses, se interpasto de decisão de qualquer das outras justiças
locais. ~, hoje, de quinze dias, o que já acontecia no direito processual civil
anterior (Código de 1939, art. 866). Problema constitucional existe quanto à
chamada relevação da deserção, ou qualquer outro efeito isentivo, que a
legislação ordinária não reconheça ao obstáculo criado ao recorrente por
autoridade local ou federal. No plano do direito ordinário, tem-se firmado,
na legislação e na jurisprudência, que não prejudica ao requerente o
impedimento legal, incluído o obstáculo criado por autoridade, ao
seguimento do recurso extraordinário. No plano constitucional, não seria
possível que o legislador ordinário deixasse à mercê da vontade, de descaso,
ou das arbitrariedades das autoridades locais ou federais, o exercício de
direito constitucional, como é o derivado das regras jurídicas sobre
interponibilidade do recurso extraordinário.
O prazo é de quinze dias (art. 543, § 3.0), contados da apresentação das

contra-razões do recorrido, ou do escoamento do prazo para as apresentar.
Após isso, ocorre a renúncia, salvo o justo impedimento. Por vezes se falou,
em regras regimentais, de ser declarado deserto o recurso se os autos não
foram apresentados na secretaria do Supremo Tribunal Federal dentro do
prazo fixado; mas o caso é de renúncia, não de deserção. A deserção pode
dar-se na instância superior (art. 547), por falta de preparo, o que teria de
ser feito antes da remessa (art. 543, § 3.0). Algumas decisões de relatores,
no Supremo Tribunal Federal, confundem as espécies (e. g., Despacho do
Ministro Relator, a 28 de setembro de 1951, e Supremo Tribunal Federal, a
13 de novembro de 1951, A. J., 103, 258), devido ao erro de terminologia
do art. 191 do anterior Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.
A remessa pode ser nos próprios autos, ou nos suplementares, se os há. Se a

carta de sentença é, na primeira espécie, necessária, ao interessado na
execução é que compete promover a extração.
Se ocorre caso de suspensão de processo (art. 265), durante o tempo que vai
da interposição do recurso extraordinário às razões ou contra-razões, tem de
decidi-lo o juiz, o presidente do Tribunal, a que se apresentou a petição do
recurso extraordinário. A extinção do processo (art. 267) requer-Se a esse
mesmo juiz. Os recursos vão ao Supremo Tribunal Federal, e não ao
Tribunal de Justiça ou a outro em cuja Justiça se proferiu a decisão
recorrida. Acertadamente, o Tribunal de Justiça do Paraná, a 9 de março de
1951 (Paraná, J., 53, 432).
11)PREPARO E REMESSA DOS AUTOS À SECRETARIA DO

SuPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
Apresentadas ou não as razões, há a subida dos autos à secretaria do

Supremo Tribunal Federal, dentro de quinze dias (art. 543, § 3.0). Houve o
prazo para as razões, que é de dez dias para o recorrente e para o recorrido,
separadamente. Podem eles declarar que não precisam arrazoar, ou assim
agir o recorrido, ou o recorrente. Quem fez tal declaração não mais tem o
cômputo dos dez dias. Se o recorrente arrazoa no mesmo dia, ou noutro,
dentro do prazo, o tempo para o recorrido que fique ciente disso é contado
do dia seguinte.
Para a subida dos autos é indispensável o devido preparo (art. 543, § 3.0).
O preparo tem prazo: dez dias, contados da decisão do Presidente do

Tribunal que admitiu o recurso (art. 543,
§ 1.0). Incidem as regras jurídicas gerais sobre contagem, prorrogação e

suspensão (arts. 177-184). Não há, aí, a contagem em dobro, de que cogita
o art. 191, porque não se trata de prazo para impugnar, nem para recorrer,
nem para falar nos autos. O valor do preparo contém as custas devidas ao
Supremo Tribunal Federal, as despesas de remessa e as de retorno (art.
545).
Se esgota o prazo para o preparo, ocorre a deserção, de que o Presidente do

Tribunal há de conhecer. Pode o recorrido requerer carta de sentença para
executar o acórdão recorrido e então incluem-se as despesas com a extração
da carta na conta de custas do recurso extraordinário, que o recorrente tem
de pagar (art. 545, parágrafo único).
A pena de deserção pode ser relevada se ocorreu justo impedimento (cf. art.
519, § 1.0). Se hão houve a relevação, não mais se pode pensar em
julgamento de recurso extraordinário. Não é preciso que o Presidente do
Tribunal julgue a deserção. Deserção houve.
Se, no caso, há dispensa de preparo (art. 511), os autos são remetidos ao

Supremo Tribunal Federal, no prazo de quinze dias (art. 543, § 3.0), que
corre da apresentação das. razões do recorrido, ou, em caso de omissão,
após o decêndio.
O recorrido pode aderir ao recurso extraordinário (art. 500, II). Para isso, o
prazo é de dez dias, contados da publicação da decisão do Presidente do
Tribunal a quo, que. admitiu o recurso extraordinário interposto pela outra
parte (art. 500). O prazo para a adesão é contado da publicação da decisão
que admitiu o recurso extraordinário. Diferente, portanto, do prazo para
arrazoar. O Presidente do Tribunal tem de decidir quanto ao cabimento do
recurso adesivo, depois que se manifestou, impugnando ou não, o
recorrente principal. Após a admissão, abre-se vista ao recorrente adesivo e
ao recorrido adesivo, que têm o ensejo para as razões. Os dois recursos
extraordinários, o principal e o adesivo, sobem juntos, mesmo se assim se
excede o prazo do art. 543,
§ 30
Se houve recurso de agravo de intrumento, por ter sido denegado, e o

Supremo Tribunal Federal deu provimento (art. 544), é determinado pelo
presidente do tribunal o processamento do recurso extraordinário (arts. 543,
§ § 2.0 e 3•0, e 545) e, publicada a decisão, começa a correr o prazo para o
recurso adesivo.
Deserto o recurso principal, ou se dele desiste o recorrente, o recurso

adesivo está afastado (art. 500, III). Se foi
denegado o recurso extraordinário adesivo, por falta de elemento, que ao
recurso extraordinário principal não se pode exprobrar, aquele não sobe,
mas sobe esse. Também pode ocorrer desistência ou deserção só do recurso
extraordinário adesivo.
Art. 544. Denegado o recurso’) caberá agravo de instrumento 2) para o

Supremo Tribunal Federal, no prazo de cinco (5) dias.
Parágrafo único. O agravo de instrumento será instruído com as peças que

foram indicadas pelo agravante, dele constando, obrigatoriamente, o
despacho denegatório, a certidão de sua publicação ‘), o acórdão recorrido
e a petição de interposição do recurso extraordinário 4) ).
1)INDEFERIMENTO LIMINAR À PETIÇAO DO RECURSO

EXTRAORDINARIO. Se o presidente do tribunal, em que se interpôs o
recurso extraordinário, o admite, tudo se passa conforme dissemos sob o
art.
543 e § § 1.0, 2.” e 3.”. Se não o admite, cabe de tal despacho o agravo de
instrumento para o Supremo Tribunal Federal. O prazo é de cinco dias. Se
esgota, toilitur quaestio. Nada mais se pode fazer, salvo se ocorre o que se
supõe no art. 507. Se, liminarmente, não foi admitido o recurso
extraordinário, cabe agravo de instrumento que subirá nos autos
suplementares, se os há. Posto que não mais se fale de carta testemunhável,
em verdade não se poderia negar agravo de instrumento, que hoje é amplo.
No primeiro grau, se o recorrente obtém despacho de admissão liminar e
abandona o recurso, e. g., não restitui os autos levados com vista (art.
543 § 2.”), ~,dá-se renúncia, tal como acontece ao agravo, que também
possui o período intercalar, que vai do despacho que o juiz lança na petição
(art. 524) até o despacho da mantença da decisão (art. 527, § 3.”) e remessa,
ou dá-se deserção? O símile com o agravo de instrumento tem contra si a
diferença entre a cognição incompleta, a um jacto só, de quem despacha a
petição do recurso extraordinário, e a cognição incompleta, a dois jactos, do
juiz do agravo de instrumento, que ainda pode reformar o despacho inicial.
A deserção tem a seu favor que o despacho foi, só, necessitatis causa, por
outrem que o próprio Supremo Tribunal Federal. Os argumentos caem
diante de outro: não há paridade entre o recurso extraordinário e a apelação;
e de deserção só se pode cogitar na superior instância. Se acaso sobe o
recurso renunciado, ao Supremo Tribunal Federal cabe não conhecer dele,
decisão, essa, declarativa.
Conforme já antes dissemos, não mais se fala de autos suplementares. Mas,

se os há e podem subir, não é preciso que extraiam certidões.
2)AGRAVO DE INSTRUMENTO. O agravo de instrumento tem de ser

instruído com as peças a que o agravante se refere, a inserção no agravo de
instrumento do despacho denegatório (o que é imprescindível), a certidão
de publicação, o acórdão recorrido e a petição de interposição do recurso
extraordinário. Com isso, o Código de 1973, art. 544 e parágrafo único,
procura evitar que se acumulem no Supremo Tribunal Federal pedidos de
recurso extraordinário. O que se supõe é que o recorrente, diante do
despacho do Presidente do Tribunal, de cuja decisão se recorreu, se
convença do seu erro na interposição. Se disso não se convence, tem ele a
pretensão recursal do agravo de instrumento. Concluída a formação do
instrumento, tem de ser ouvido o recorrido (art. 526). O juiz pode ordenar a
extração e juntada aos autos de peças que o recorrente não indicou, ou de
que não deu prova, ou que não foram indicadas e produzidas pelo recorrente
(art. 527, § 2.”).
O agravo tem de ser instruído suficientemente. Se falta no instrumento o

teor do acórdão de que se interpôs o recurso ou certidão da intimação, não
se conhece do agravo (2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 11 de
dezembro de 1942, R. F., 95, 80). Se não se abriu vista à parte agravada, a
nulidade é não-cominada; e. g., converte-se o julgamento em diligência para
ser contraminutado (2.a Turma, 16 de abril de 1943, R. F., 96, 323).
(O agravo de instrumento para o caso de denegação do recurso

extraordinário foi criação do Código de 1939, art. 868, porque antes se
cogitava de carta testemunhável.)
Advirta-se que, no art. 544 e no parágrafo único, só se supõe denegação.
Entenda-se que o conceito abrange o de indeferimento da petição de recurso
extraordinário, a declaração de deserção.
O agravo de instrumento tem de satisfazer às exigências do art. 523. No art.

544, parágrafo único, há referências às peças que hão de constar,
necessariamente. Não se aludiu a procuração outorgada ao advogado (cp.
art. 523, parágrafo único), porque se supõe que já conste do processo. Se
houve substituição do advogado, é necessário que se junte.
Se, em vez de dizer incabível o recurso extraordinário, por faltar elemento

para ser admitido, o Presidente do Tribunal entrar no mérito (= negar
provimento ao recurso extraordinário), há o agravo de instrumento, com a
repulsa a tal violação da lei.
Quanto ao agravo de instrumento, não pode o Presidente do Tribunal

indeferir ( dizê-lo incabível), e cabe ao interessado reclamar, conforme o
Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, arts. 161-167. A
reclamação é instruída com prova documental (art. 161, parágrafo único).
No Supremo Tribunal Federal, o relator (art. 66) requisita informações da
autoridade a quem foi imputada a prática do ato impugnado (aí, denegação
de agravo de instrumento) e essa teria o prazo de cinco dias para fazê-lo.
Uma vez que se interpôs o agravo de instrumento, que tem de ser

constituído, há de ser intimado o agravado para, no prazo de cinco dias,
indicar as peças dos autos que quer sejam trasladadas (art. 524). Preparado
pelo agravante o recurso, tem o Presidente do Tribunal de manifestar-se,
mantendo ou revogando o que havia decidido. Se revoga, tudo se passa
como se inadmissão não tivesse ocorrido. Se mantém há os dez dias para
que se remeta ao Supremo Tribunal Federal o agravo de instrumento.
O recurso de agravo de instrumento de que cogita o art. 544, parágrafo

único, é somente da decisão que denega a interposição ou de ter havido
deserção. É elemento indispensável a certidão da decisão agravada (1.R
Turma do Supremo Tribunal Federal, 7 de outubro de 1946 e 13 de outubro
de 1947, R. E., 111, 116, e 119, 117; 2.R Turma, 27 de maio de 1947, A. J.,
83, 222), salvo se o agravo de instrumento subiu nos autos suplementares,
ou se o recorrente havia requerido a extração da certidão sem ter sido
atendido, caso em que se há de converter o julgamento do recurso
extraordinário para que se junte a certidão (2.a Turma, 9 de julho de 1946,
D. da J. de 23 de agosto de 1948). A Lei n. 3.396, de 2 de junho de 1958,
art. 6.0, não falava dos autos suplementares; mas, se os havia, a solução é
subir neles o agravo de instrumento. Hoje, requer os arts. 527, §
1.”, 523-526.
O procedimento do agravo de instrumento, após a chegada ao Supremo

Tribunal, é assunto do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal
(Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, art. 120, parágrafo único, e),
porque se trata de processo e julgamento de recurso que é da sua
competência). No Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, diz o
art. 296: “Distribuído o agravo (art. 60, IV), o relator,. após ouvir, se
necessário, o Procurador-Geral, no prazo de cinco dias, pedirá dia para
julgamento (art. 22, X), sem prejuízo das atribuições que lhe conferem o
art. 22, nos mci505 VI e IX, e no seu § 1.”.” Provido o agravo de
instrumento, o recurso extraordinário sobe, porque foi admitido. ~Foi
afastada a possibilidade de, ao julgar o agravo de instrumento, o Supremo
Tribunal Federal julgar o cabimento do recurso extraordinário? Resposta A:
O Supremo Tribunal Federal achou que o Presidente do Tribunal recorrido
não teve razão em não admitir o recurso extraordinário, e se a admissão
pelo Presidente do Tribunal recorrido não lhe retira a competência para
examinar, a seu talante, depois de sobrevirem as razões do recorrente e do
recorrido, não se dá o mesmo se o próprio Supremo Tribunal Federal
decidiu que era de prover-se o agravo de instrumento. O que o Supremo
Tribunal Federal já examinara e julgara não mais pode ser reexaminada e
julgado. O que pode acontecer é que o fundamento para a não-admissão não
tenha sido o objeto do julgamento do agravo de instrumento (e. q., o
Presidente do Tribunal entendera que o recurso extraordinário fora
interposto fora do prazo e o Supremo Tribunal Federal decide que falta,
para a interposição, qualquer dos fundamentos que o art. 119, III, da
Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, aponta, ou que falta aquela que o
recorrente alegara. Solução B: No Regimento Interno do Supremo Tribunal
Federal, art. 297, estabelece-se: “O provimento de agravo de instrumento,
ou a determinação do relator para que subam os autos (art. 22, VI), não
prejudicam o exame e o julgamento, no momento oportuno, do cabimento
do recurso denegado.” Na Súmula n. 289 lê-se: “O provimento do agravo,
por uma das Turmas do supremo Tribunal Federal, ainda que com ressalva,
não prejudica a questão do cabimento do recurso extraordinário.” Tal
solução põe o julgamento do corpo judiciário competente para julgar o
agravo de instrumento na situação em que estaria o presidente do tribunal
recorrido se houvesse admitido o recurso extraordinário. O que é assente é
que tal exame e tal decisão não se impõem ao Supremo Tribunal Federal,
quando julga o recurso extraordinário, inclusive a sua admissibilidade. A
solução B é a que se assentou, posto que, de lege ferenda, se pudesse redigir
regra jurídica em que se estatuísse: “O corpo competente para o julgamento
do recurso extraordinário também o é para julgar agravo de instrumento
interposto de decisão do Presidente do Tribunal a quo que julgara
inadmissível o recurso extraordinário, e a decisão do corpo competente tem-
se como preliminar já julgada.”
3)CERTIDÃO DO DESPACHO DENEGATóRIO. A falta da certidão do

despacho denegatório é causa de nulidade não-comi-nada, de modo que
pode ser invocado o rrt. 244, ou o art. 250, ou o art. 249, § 2.”. Bem assim,
a falta da certidão de intimação (arts. 544 e 523 e parágrafo único (cf. 2.a
Turma do Supremo Tribunal Federal, 12 de abril de 1946, R. F., 110,. 421, e
1.a Turma, 22 de abril de 1946, 107, 274).
4)IRRECORRIBILIDADE DA DECISÃO NO RECURSO DE AGRAVO

DE INSTRUMENTO. Da decisão no agravo de instrumento não cabe
recurso (Supremo Tribunal Federal, 23 de junho de 1943, D. da J. de 3 de
fevereiro de 1944), salvo os embargos de declaração e os infringentes do
julgado, se o cria lei ordinária, ou os embargos da divergência (art. 546,
parágrafo único).
5)EXECUÇÃO E CARTA DE SENTENÇA. A carta de sentença para a

execução é tirada se a sentença é de efeito executivo. Se ela é, de si mesma,
sentença executiva, não precisa da carta.
A decisão de que se recorre pode ser declaratória, constitutiva,
condenatória, mandamental, ou executiva. Em qualquer caso, se não há
autos suplementares, qualquer efeito que se deseje e dependa da
apresentação da sentença exige que fique traslado, ou que se tire carta de
sentença. O recurso extraordinário não tem efeito suspensivo.
Art. 545. O preparo do recurso extraordinário 1) será feito no tribunal de

origem, no prazo de dez (10) dias, contados da publicação do despacho a
que se refere o art. 543,
§ 1.0, sob pena de deserção4), e abrangerá as custas devidas ao Supremo

Tribunal Federal, bem como as despesas de remessa e de retorno dos autos.
Parágrafo único. Poderá o recorrido requerer carta de sentença para

execução do acórdão recorrido2), quando for o caso 3), incluindo-se as
despesas com extração da carta na conta de custas do recurso
extraordinário a serem pagas pelo recorrente.
1)PREPARO DO RECURSO EXTRAORDINARIO. O preparo do recurso

extraordinário faz-se na Secretaria (ou no Cartório) em que se interpôs. O
art. 545 frisa que todas as custas devidas ao juízo da interposição e ao
Supremo Tribunal Federal e as despesas, inclusive as de remessa e de
retorno dos autos, são abrangidas pelo preparo, a despeito de ser feito no
lugar de origem.
2)CARTA DE SENTENÇA. Para a execução de qualquer sentença ou de

titulo executivo extrajudicial, precisa-se de titulo, que aponte a eficácia
executiva. Ou o titulo é a própria sentença, ou o título é extrajudicial. Se há
recurso sem efeito suspensivo, precisa-se de carta de sentença.
O art. 545, parágrafo único, fala da carta de sentença para execução. Não só
se interpõe recurso extraordinário em ações executivas, de modo que se há
de ler o art. 545, parágrafo único, como alusivo a qualquer eficácia da
sentença, a que se haja de atender por ser suspensivo o recurso. Há, por
exemplo, o mandado que não é para penhora de bens, ou para a entrega de
bens ou filhos ou outras pessoas.
3)EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA SENTENÇA. A execução da sentença,
porque o recurso interposto foi o recurso extraordinário, não se faz por
conta de quem interpôs tal recurso nem o obriga a indenização, como ocorre
nas outras espécies (art. 588, 1), porque há regra jurídica especial, que é a
do art. 545, parágrafo único, onde apenas se põem nas despesas a serem
pagas pelo recorrente (a serem pagas, frise-se) as despesas de extração da
carta de sentença. Aliás, pode dar-se que não seja preciso extrair-se tal
carta, por haver autos suplementares (arts. 589, 2.~ parte, e 590). Na
espécie, a extração é pela secretaria do tribunal, assinada pelo presidente. É
digno de referência o art. 328, II, do Regimento Interno do Supremo
Tribunal Federal, onde se diz que a carta de sentença é extraída, a
requerimento do interessado, para execução de decisões “quando o
interessado não a houver providenciado na instância de origem e penderem
de julgamento do Tribunal recursos sem efeito suspensivo’~. O
requerimento é dirigido ao Ministro relator, se já subidos os autos.
4)FORÇA MAIOR E PRECLUSÃO DO PRAZO. A preclusão do prazo só

se exclui se houve força maior ou morte do recorrente, ou do advogado, que
impediu preparar-se o recurso, tempestivamente. A doença do advogado
não basta (Supremo Tribunal Federal, 14 de junho de 1943, D. da J. de 3 de
fevereiro de 1944, 641; 1.a Turma, 27 de dezembro de 1943, R. de D., 149,
282). O art. 178 é de aplicar-se (já antes, a 3.~ Câmara Cível do Tribunal de
Apelação do Rio Grande do Sul, 4 de junho de 1942, J., 22, 336). O art. 523
e o parágrafo único também o são (a mesma ~ Câmara Cível, a 16 de
setembro de 1943, J., 24).
Não se confunda com a deserção do recurso extraordinário a renúncia ao

agravo na primeira instância ou a deserção do agravo, no Supremo Tribunal
Federal.
Pode haver, também, desistência do agravo de instrumento, ou do próprio

recurso extraordinário, tomando-se por termo, ou não, mas sem
homologação.
Art. 546. O processo1) e o julgamento2) 5) do recurso extraordinário, no

RECURSO EXTRAORDINÁRIO (ART. 546)
Supremo Tribunal Federal4), obedecerão ao que dispuser o respectivo
regimento interno.
Parágrafo único. Além dos casos admitidos em lei6), é embargável3), no

Supremo Tribunal Federal, a decisão da turma que, em recurso
extraordinário, ou agravo de instrumento, divergir do julgamento de outra
turma ou do plenário 7)•
1)PROCESSO NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. No Supremo

Tribunal Federal, recebido o recurso extraordinário e observadas as
formalidades que a lei ordinária exige, como o protocolamento, o preparo
prévio conforme o art. 545 e a tomada de número de ordem, dá-se a
distribuição, que pode ser como a própria legislação ordinária entender (por
sorteio, por ordem de antiguidade dos Ministros, ou por outro critério).
Advirta-se que a Constituição deixou ao Regimento Interno do Supremo

Tribunal Federal o processo e o modo de julgar, o que atende ao art. 120 e
ao parágrafo único, b) e c). Posto que se tenha assente a distribuição a um
relator e a revisor’es, isso de modo nenhum interessa à Constituição. O
revisor poderia ser um só, ou não haver revisores. Também cabe à
legislação ordinária e ao Regimento Interno dizer se o relator tem, ou não,
poder para indeferir, in limine, o pedido do recurso extraordinário, por não
ser caso dele, ou por ser intempestivo. Não é, além disso, obrigatória, no
plano constitucional, a vista ao Procurador-Geral da República, para que
apresente parecer por escrito. O que se não compreende é que não seja
ouvido, ou por escrito ou oralmente, até a ocasião do julgamento. A
legislação ordinária tem permitido, como devia, o recurso de agravo de
instrumento, se o relator indeferiu o pedido, ou proferiu qualquer decisão
com a qual a parte se julgue prejudicada. O que seria inconstitucional, a
esse respeito, seria a permissão de decisões do relator, ou de quem quer que
fosse, inclusive o próprio presidente, ou de decisão do presidente de uma
câmara ou de uma turma, sem o direito de se levar a matéria ao julgamento
do Supremo Tribunal Federal. Quer sobre a cognição, quer sobre qualquer
outro assunto que possa prejudicar a extensão e o alcance do recurso
extraordinário, só ao Supremo Tribunal Federal é dado decidir, com caráter
definitivo. Não há preliminares vencidas que não tenham sido ou que não
pudessem ser por ele apreciadas. A fortiori, qualquer parte do mérito, ainda
se questão prejudicial.
Desde que chega ao Supremo Tribunal Federal, o recurso extraordinário

passa a ser objeto de regras jurídicas especiais, que se excluíram do Código,
salvo onde regras jurídicas gerais apanham a espécie. O Regimento Interno
do Supremo Tribunal Federal tem de obedecer às regras legais vigentes e
somente edita as regras jurídicas que forem compatíveis com o sistema
lógico do processo.
A competência para o processo e julgamento do recurso extraordinário é de

acordo com o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal
(Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, art. 120, parágrafo único;
Código de 1973, art. 546). Lê-se no art. 10, III, do Regimento Interno que
“compete às Turmas processar e julgar, em recurso extraordinário, as causas
a que se refere o art. 119, III, da Constituição”. Se o recurso extraordinário
subiu em conseqüência de ter sido provido o agravo de instrumento, ocorre
a prevenção de jurisdição (art. 11:
“A Turma que tiver conhecido da causa ou de algum de seus incidentes,

inclusive de agravo para subida de recurso denegado ou procrastinado na
instância de origem, tem jurisdição prevista para os recursos e incidentes
posteriores, mesmo em execução, ressalvada a competência do Plenário e
do Presidente do Tribunal”)
O Ministro relator tem as atribuições constantes do art. 22 do Regimento

Interno. Depois da abertura de vista ao Procurador-Geral da República (art.
56, XI), se o Ministro relator não a dispensa, ad referendum da Turma, se há
urgência, ou quando sobre a matéria versada já há jurisprudência firmada
pelo Plenário (art. 56, parágrafo único).
Após o relatório na sessão de julgamento, podem usar da palavra os

advogados do recorrente e do recorrido, para sustentarem as suas razões
(Regimento Interno, art. 136, parágrafo único), com quinze minutos para
cada um (art. 137). Igual prazo tem o Procurador-Geral da República (art.
137, § 1.0). Se há litisconsortes não representados pelo mesmo advogado, o
prazo é em dobro e dividido igualmente entre os do mesmo grupo, se não há
convenção a respeito (art. 137, § 2.~). Se intervém terceiro, para excluir
autor e réu, o prazo para a palavra é o mesmo das partes (art. 137, § 3.0).
2)JULGAMENTO 1)0 RECURSO EXTRAORDINARIO. (a) No

julgamento do recurso extraordinário, é de mister todo o cuidado com a
discussão e o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal sobre cada uma
das preliminares. É erro grave de julgar o submeterem-se a votos, de uma só
vez, duas ou mais preliminares. As preliminares são sempre heterogêneas, e
somá-las equivale a praticar-se, no cômputo dos votos, grande injustiça, por
não corresponder à realidade da votação a soma encontrada. Ainda mais
danoso é juntarem-se preliminares e questões de mérito, com o que nenhum
resultado aritmético corresponde à. significação verdadeira dos votos. Lei
que mandasse submeter todas ou algumas preliminares, conjuntamente, à
mesma votação, prepararia possíveis denegações de justiça, cerceando o
direito público subjetivo constitucional, que se contém no art. 119, III, da
Constituição. Seria contrária à Constituição.
O ser preliminar não é qualidade que não mude. O conceito de preliminar é,

por vezes, interior à. instância.
Assim, as quaestiones iuris processuais que se levantam nos recursos são

mérito do recurso: preliminar do recurso é a) se caberia, b) se foi
tempestivo e c) se houve legitimação ativa recursal. O que se deduziu, para
se corrigir, é mérito do recurso.
As questões processuais sobre interposição do recurso extraordinário são

questões preliminares do julgamento. As questões processuais que se
levantam a propósito do processo em que se proferiu a decisão recorrida são
questões de mérito do recurso extraordinário. De regra, as preliminares do
recurso extraordinário são as seguintes (excluída, obviamente, a de
incompetência, porque só existe recurso extraordinário para o Supremo
Tribunal Federal): a) onde não se tratar de decisão proferida por juiz ou
tribunal, em única ou última instância; b) a de não ter sido interposto, ou
interposto, porém já intempestivamente, o recurso extraordinário; c) a de
não ter sido apresentado, no tempo devido, sem justificativa dirimente, ao
Supremo Tribunal Federal; d) a de não se poder discernir qual o
fundamento constitucional para o recurso extraordinário, não se tendo
apontado, quer explícita, quer implicitamente, os pressupostos de algum dos
casos previstos pelo art. 119, III, a), b), c) ou d); e) se foi fundado no art.
119, III, a), a de não se tratar, in casu, de regra de lei federal, ou de tratado
interestatal, ou de se não ter cogitado de uma ou de outro; f) se fundado no
art. 119, III, b), a de não estar em causa validade de lei federal, inclusive de
tratado, ou de não ter o tribunal ou juiz negado aplicação à lei impugnada;
g) se fundado no art. 119, III, e), a de não ter sido negada a validade de lei
ou ato dos governos locais, em face da Constituição federal ou de lei
federal, ou a de não ter o tribunal local julgado válido o ato ou a lei, que se
impugnou; h) se fundado no art.
119, III, d), a de não ter sido interpretação em decisão irrecorrível a do juiz
ou tribunal de que divergiu a decisão recorrida, ou de não o ter sido a que se
aponta a interpretação adotada no Supremo Tribunal Federal, ou a de não
ter havido diversidade de interpretação entre o juiz ou tribunal, de cuja
decisão se recorre, e outro tribunal ou o Supremo Tribunal Federal.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO (ART. 546)
A primeira preliminar que se há de pôr é a de não ser de única ou última

instância a decisão recorrida. Se, por exemplo, cabiam embargos
infringentes de julgado, não nascera a pretensão recursal. Todavia, há a
preliminar da falta de necessidade da tutela jurídica recursal, que é pré-
processual.
Tudo isso é questão que se há de resolver antes de se dizer se tem razão, ou

não, o juiz ou tribunal, de cuja decisão se recorreu. Sempre que o Supremo
Tribunal Federal responde que errou, ou que acertou o julgado, decide sobre
o mérito do recurso extraordinário. Antes disso, tem o Supremo Tribunal
Federal de deliberar sobre tudo que concerne à cognição do recurso
extraordinário. Antes de conhecer dele, qualquer manifestação sua, sobre o
acerto ou o desacerto dessa decisão, é extemporânea e contra os princípios
fundamentais do processo nas instâncias superiores, máxime no tocante a
remédio extraordinário, como é o do texto da Constituição. Muito ganharia
a distribuição da Justiça, que é uma das funções maiores do Estado
contemporâneo, se os tribunais estivessem sempre atentos a essa
necessidade de capital da separação nítida entre as preliminares e o mérito
e, dentro do mérito, entre as questões prejudiciais e o resto, ou entre os
pedidos.
Quando o Supremo Tribunal Federal diz, diante de um recurso

extraordinário que se interpôs com fundamento no art. 119, III, a), que a
decisão foi contra o texto, a letra, de tratado ou de lei federal, decidiu de
mentis. Dá-se o mesmo se responde que a decisão não foi contra a letra de
tratado ou de lei federal.
Se o recurso se fundou no art. 119, III, b), e o Supremo Tribunal Federal

resolve que o tribunal local devia ter aplicado a lei federal, é sobre o mérito
que se pronuncia. Igualmente, se a sua resposta é no sentido de ter sido
jurídica a negação da aplicação.
Se o recurso se fundou no art. 119, III, c), e ‘o Supremo Tribunal Federal

entende que não vale a lei local ou o ato do governo local, em face da
Constituição ou de lei federal, já entrou no mérito, e decidiu. Também no
mérito teria entrado, e tudo decidido, se houvesse dito que o juiz ou tribunal
julgou bem quando reputou válido o ato do governo local, ou válida a lei
local que se impugnara.
Se o recurso se fundou no art. 119, III, d), e o Supremo Tribunal Federal

conclui que a verdadeira interpretação é a que deu o juiz ou tribunal, de cuja
decisão se recorreu, caso em que nega provimento ao recurso, ou, dando-lhe
provimento, que a verdadeira interpretação é a adotada pelo outro juiz ou
tribunal, ou pelo Supremo Tribunal Federal, ou que verdadeira é a
interpretação de outro tribunal, ou nova interpretação que o Supremo
Tribunal Federal adotara ou passa a adotar, a decisão é sobre o mérito.
(b) Muitas vezes, as questões preliminares foram resolvidas no julgamento

do recurso que se interpôs da decisão que apreciou in limine o pedido de
recurso extraordinário, ou da reclamação (e. g., por lhe ter sido negada carta
testemunhável, segundo o direito daquele tempo, Supremo Tribunal
Federal, 16 de setembro de 1895). Seja como for, a separação entre as
preliminares e o mérito é essencial; de modo que, no plano da legislação
ordinária, sempre que se encambulham questões sobre preliminares e sobre
mérito, em verdade se infringem a lei e os princípios de direito processual.
Em todo caso, são os próprios fatos, a chamada “natureza das coisas”, que
ordenam se versem primeiro as preliminares. Lei ordinária que ordenasse o
contrário seria como a lei que mudasse o sexo das pessoas, ou pretendesse
que as águas de uma servidão não secassem nunca, ou que admitisse o
reconhecimento por duas mães ou dois pais. (Não é fora de propósito dizer-
se isso. Por ocasião dos primeiros passos para a elaboração da Constituição
de 1934 houve quem pedisse.., a eliminação das preliminares.) Se há, por
exemplo, contradição, ou não, entre as decisões, é preliminar de cabimento
do recurso extraordinário do art. 119, III, d), da Constituição. Qual das
duas, ou mais, interpretou bem a lei, ou se nenhuma das duas, ou mais, a
interpretou bem, é matéria do mérito do recurso.
Se da decisão proferida sobre a admissão ou sobre o mérito cabem

embargos infringentes do julgado, ou se não cabem, di-lo a lei ordinária.
Hoje, com texto constitucional, o que a legislação ordinária não pode fazer
é excluir as ações rescisórias dos acórdãos proferidos em recurso
extraordinário.
A jurisprudência da antiga Corte Suprema, como a do antigo Supremo

Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que, julgada procedente a então
“carta testemunhável” e tomado por termo o recurso extraordinário, não
mais se poderia discutir a cognição, salvo se o próprio acórdão proferido na
carta testemunhável deixasse aberta a questão, subordinando algum ponto
do conhecimento a novo exame com os autos (Corte Suprema, Recurso
extraordinário n. 1.600, 10 de janeiro de 1936). Assim, no Recurso
extraordinário n. 1.481, a antiga Corte Suprema (12 de julho de 1935)
repeliu a inovação do relator, que pretendia rediscutir as preliminares de
cabimento do recurso (A. J., 42, 351-353). O recurso, hoje, é o de agravo de
instrumento, segundo o art. 544.
Mas é preciso não se tomar muito à risca o que aqueles acórdãos disseram.
Uma coisa é rediscutir preliminar de cabimento recursal que foi objeto do
agravo interposto, interposto e julgado (preclusão); outra coisa é discutir-se
nova preliminar que não foi objeto do agravo de instrumento. A preclusão
relativa à preliminar não se contagia às outras preliminares e o recorrente,
que viu o seu recurso extraordinário denegado pela preliminar a, não
poderia discutir, no agravo de instrumento, senão essa preliminar acolhida
pelo prolator do despacho in limine.
Um dos pontos em que se revela mais viva a importância da discussão e do

julgamento das preliminares é o do trânsito em julgado da própria decisão
de que se recorreu. Se do recurso extraordinário não se conhece, qualquer
que seja a razão para dele se não conhecer, a decisão passou em julgado
àquele tempo em que se proferiu. Se do recurso extraordinário se conhece,
mesmo que se venha a negar provimento ao recurso, o tempo para o trânsito
em julgado é o da decisão no próprio recurso extraordinário. É dessa data
que se conta, por exemplo, o prazo bienal para a propositura da ação
rescisória de sentença.
Quanto ao julgamento do recurso extraordinário, são claros os arts. 138-158

do Regimento Interno. Primeiro, a turma julgadora tem de verificar se cabe
o recurso extraordinário, quer quanto à subjetividade (legitimação ativa),
quer quanto à objetividade (admissibilidade diante do art. 119, III, da
Constituição de 1967, com a Emenda n. 1). Cf. Regimento Interno, art. 307.
Se houve recurso adesivo, somente dele se conhecerá se se conheceu do
recurso principal (Código de 1973, art. 500, III). Outro assunto é o
julgamento do mérito; portanto, após o das preliminares.
Se o Supremo Tribunal Federal dá provimento ao recurso extraordinário, o

acórdão reformativo substitui o que estava, com o seu conteúdo, que é
outro. Se foi negado provimento, a substituição é só externa, porque se
disse que é o que lá se dizia ser. O trânsito em julgado, que advenha, é do
acórdão proferido no recurso extraordinário. Aliter, se não se admitiu o
3)EMBARGOS INFRINGENTES DO JULGADO. Dizia o art. 194 do
Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (10 de abril de 1940) que
se admitem embargos infringentes do julgado às decisões terminativas do
feito, proferidas nos recursos extraordinários, quando o acórdão, tomando
conhecimento do recurso, decide a “questão federal” que o motivou
(Decreto-lei n. 6, de 16 de novembro de 1937, art. 6.0, III, combinado com
o art. 869 do Código de 1939). Portanto, da decisão que não conhece do
recurso extraordinário por ter sido intempestivamente interposto não
caberia embargos infringentes do julgado; salvo se contra o afirmado na
decisão se fizesse prova da tempestividade (Supremo Tribunal Federal, 13
de novembro de 1946, D. da J., de 4 de setembro de 1947), ou se em
verdade o Tribunal, em vez de não conhecer, como dissera, decidiu não dar
provimento, isto é, não ter havido o que se alegou. A solução que dera o
Decreto-lei n. 6, de 16 de novembro de 1937, art. 6.0, III, combinado com o
art. 869 do Código de 1939, limitara o cabimento dos embargos
infringentes do julgado e não poderia subsistir diante da regra jurídica da
Lei n. 623, de 19 de janeiro de 1949. O que se havia de observar era o art.
833, parágrafo único, que se acrescentara ao texto do Código de 1939.
O Código de 1973, no art. 546, parágrafo único, foi explicito: é embargável

(entenda-se: embargável por infrigência) no Supremo Tribunal Federal, a
decisão da turma que, em recurso extraordinário, ou em agravo de
instrumento (cf. art. 544), divergir do julgamento de outra turma, ou do
plenário. No começo disse-se:
“além dos casos admitidos em lei”. Portanto, a decisão é embargável, à

semelhança do que ocorre com a apelação ou na ação rescisória, se não foi
unânime o julgado (art. 530), por infrigência, e embargável para declaração,
se na decisão há obscuridade, dúvida ou contradição, ou sobre algum ponto
deixou de decidir a turma (cf. art. 546, parágrafo único, í.a parte). Aliás, há
embargos de declaração a acórdão do próprio Supremo Tribunal Federal.
4)INTERPOSIÇÃO E EFICÁCIA. Com a interposição e a admissão do

recurso extraordinário, paira a dúvida quanto ao trânsito em julgado da
sentença. O legislador constituinte falou em única ou última instância. Não
se sabe, ao certo, se transitou, ou não, em julgado a decisão de que se
interpôs o recurso extraordinário. Mas essa incerteza ocorre, quase por
igual, com os outros recursos, enquanto se conhece, ou não, do recurso
interposto.
É surpreendente que em cátedras e em tribunais se diga que a interposição

do recurso extraordinário não obsta ao trânsito em julgado. Basta pensar-se
em que o trânsito em julgado é a coisa julgada formal e se acolheria a
contradição gritante em se admitir reforma de decisão, em via recursal, a
despeito da coisa julgada formal. O que acontece é que, ao se interpor o
recurso extraordinário, não se sabe se o corpo julgado do recurso vai dele
conhecer, ou não. Se dele conhece, mesmo se errou, não houve coisa
julgada formal, não houve trânsito em julgado. Se dele não se conhece,
mesmo se errou, houve; porque o recurso extraordinário supõe que a
decisão seja de única ou de última instância. Só há duas possibilidades de
não haver transitado em julgado a decisão de que se interpôs recurso
extraordinário e dele não se conheceu: a) se o não-conhecimento foi por ser
recorrível, ordinariamente, a decisão, e ainda pode ser interposto o recurso
ordinário, o que é difícil de ocorrer; b) se há outro recurso extraordinário,
que se interpusera, não fora julgado e dele se vem a conhecer.
5)TRÂNSITO EM JULGADO E RECURSO EXTRAORDINARIO.

Alguns julgados reduzem a nada a eficácia da interposição do recurso
extraordinário. Havendo, até, os que afirmaram não obstar nunca ao trânsito
em julgado (e. g., 3•~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 18
de dezembro de 1947, R. dos T., 172, 620; 1.a Câmara Cível do Tribunal de
Justiça de Minas Gerais, 19 de agosto de 1948, R. F., 120, 490). Ora,
acontece com o recurso extraordinário o mesmo que ocorre a respeito de
qualquer outro recurso; antes de ser julgado não se pode saber se cabia, ou
não; se não cabia, transitou em julgado a sentença.
Mais uma vez frisemos, porque é capital, que, ao dizermos só ser

importante verificar-se se da decisão cabe recurso ordinário, de modo
nenhum abrimos brecha ao princípio do art. 119, III, da Constituição. O
recurso extraordinário pode ser interposto a despeito de se interpor outro
recurso que atinja o mesmo ponto, porque a matéria daquele não pode ser
incluída nesse. Quanto aos embargos de declaração, o art. 538 apenas fez
suspensiva dos prazos para quaisquer recursos, inclusive para o recurso
extraordinário, a oposição deles.
O recurso extraordinário não suspende a execução da sentença; mas isso

não quer dizer que a execução é definitiva: a execução somente é definitiva
quando a sentença transitou em julgado. O recurso extraordinário não tem
efeito suspensivo. Não se pode interpretar a regra jurídica sobre
insuspensibilidade como se contivesse a heresia jurídica de dizer que “há
sentenças que passam em julgado a despeito da interposição do recurso
extraordinário~’: ressaltaria a contradição in termiflis. Não é menos
contradição in termiflis enunciar-se que é definitiva a execução de sentença
de que cabe recurso extraordinário: seria a provisoriedade da execução
definitiva, ou a definitividade da execução provisória. Tem-se de reagir
contra essas conspurcações da sistemática processual, frutos de comentários
superficiais ao Código de 1939, nos primeiros tempos de sua aplicação (e.
g., •
1 a Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas
Gerais, 6 de setembro de 1948; 2.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do

Paraná, 11 de novembro de 1947, Paraná J., 46, 380; 2.~- Câmara Cível do
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, 16 de outubro de 1946, R. F.,
115, 541; 1.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, 7 de
agosto de 1947; Câmaras Cíveis Reunidas do Tribunal de Apelaçao da
Bahia, 21 de março de 1946, R. dos T., 167, 779; •
2 a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de
São Paulo, 8 de abril e 14 de outubro de 1947, R. dos T., 168, 640, e 171,
560; 3.~ Câmara Civil, 26 de junho de 1947, R. F., 116, 185, R. dos T., 169,
732). É de estranhar-se que a 1.a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 11
de novembro de 1948 (R. dos T., 187, 956), e a 2.~ Turma,. a 13 de janeiro
de 1950 (D. da J. de 28 de dezembro de 1951), hajam enveredado por esse
caminho. Apraz-nos lembrar que, na esteira do que escrevêramos, reagiram
contra a erronia o Juízo da 12.~ Vara (RIZZIO BARANDIER), o da 6.R
Vara Cível do Distrito Federal (CLOVISvís RODRIGUES, D. da J. de 14
de janeiro e 14 de agosto de 1953), e a 4Y~ Câmara Cível do Tribunal de
Apelação do Distrito Federal, a 26 de abril de 1946 (R. F., 107, 287: “Na
espécie dos autos a agravante interpôs recurso extraordinário da sentença
exeqüenda, de sorte que essa decisão está sujeita a ser reformada na
instância superior.., O
exeqüente não poderá levantar a quantia em depósito, sem prestar caução”,

e da ~ Câmara Cível, a 27 de agosto de 1946 (D. de J. de 8 de junho de
1948).
O que se tinha de fazer, diante dos textos de então e de hoje, era, e é, partir-
se de conceitos precisos, que estão à base da ciência do direito processual:
recurso que somente’ devolve, recurso com efeito suspensivo, trânsito
formal em julgado. Se o recurso tem efeito suspensivo, a execução não se
pode fazer; se o recurso apenas devolve (= entrega ao tribunal ad quem a
cognição), pode fazer-se a execução, provisoriamente. Nada disso precisaria
estar em lei. Se há coisa. julgada formal, a execução pode fazer-se,
definitivamente: para destruí-la, ter-se-ia de propor ação rescisória, e a
sentença na ação rescisória encontraria execução feita.
Os tribunais que admitem seja definitiva a execução da sentença recorrida

ou param aí, fechando-se os olhos a graves conseqüências da precipitada
proposição; ou, com teimosia cega, caem na afirmativa surpreendente, mas
conseqüência lógica do que aventuraram dizer que, a despeito do recurso
extraordinário, a sentença transita em julgado (além das decisões que se
citou, uma, da 3•R Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 18
de dezembro de 1947, outra, da 1.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça de
Minas Gerais, a 19 de agosto de 1948, e o Conselho de Justiça do Tribunal
de Justiça do Distrito Federal, a 5 de fevereiro de 1948, R. F., 123, 461).
~,Náo percebem os juizes, que tais proposições lançam, que estão a
transformar em ação contra a coisa julgada o recurso extraordinário? Contra
a coisa julgada somente temos a ação rescisória, ou a rescisão do art. 486,
contra sentenças simplesmente homologatórias, e a revisão criminal.
Não há elementos que sirvam a disfarçar o erro de interpretação, tanto mais

quanto no art. 587, 2Y~ parte, se volve a falar de execução se o recurso só
tem efeito devolutivo (= se somente devolve a cognição).
Se foi interposto recurso extraordinário, sem caber, o que só o julgamento

no Supremo Tribunal Federal pode firmar, a sentença passara em julgado
(1.~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 22 de abril de 1946, A. J., 79
133). Se coube, a execução foi provisória. Disse, e bem, a Turma Julgadora
do Tribunal de Apelação de Alagoas, a 30 de julho de 1946 (R. F., 113,
178): “Não se pode considerar transitada em julgado, de execução
definitiva, a sentença, se pende recurso extraordinário. O trânsito em
julgado não se caracteriza somente pela possibilidade imediata de execução.
A execução de julgado, se pende recurso extraordinário, é provisória, pois
recurso e sentença passada em julgado são conceitos incompatíveis. É
provisória a execução de qualquer julgado de que pende recurso com efeito
simplesmente devolutivo. A execução provisória é faculdade excepcional
de aplicação restrita, ensejando sempre a exigência de caução”.
Algumas decisões são risíveis de confusão. E. g., “o recurso extraordinário

não tem efeito suspensivo, capaz de impedir o levantamento do dinheiro”
(2. Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, 19 de novembro
de 1946); “embora sujeita a recurso extraordinário, é a sentença definitiva,
com trânsito em julgado (!), e como tal pode ser executada
independentemente de caução para levantamento do depósito (3.a Câmara
Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 25 de maio de 1946, R. dos T.,
164, 158, R. 1”., 1 16,~ 170). O Presidente do Tribunal Regional do
Trabalho, a 16 de maio de 1960 (D. da J. de 27 de maio de 1960), também
confundiu dei initivictade da execução e executabilidade. Em tudo isso, o
que ressalta é a deficiência do estudo do direito processual, de jeito que os
erros se cometem e são repetidos, sem que os juizes e comentadores que
neles incorrem percebam a gravidade dos seus erros.
Somente há coisa julgada se não cabe ou não mais cabe recurso, qualquer
que seja ele. Assim ocorre também naprocessualística da Justiça do
Trabalho (cf. Decreto-lei n. 5.452, de 1.0 de maio de 1943, Consolidação
das Leis do Trabalho, art. 899, redação dada pela Lei n. 5.442, de 24 de
março de 1968; Tribunal Superior do Trabalho, 14 de outubro de 1947, D.
da J. de 26 de novembro: “...tendo havido, no caso sub indice, interposição
de recurso extraordinário para a mais alta corte judiciária do país que
decidirá, em última e irrecorrível instância, não passou a decisão em
julgado, pois sentença transitada em julgado é aquela de que não cabe
recurso algum”).
Não percebem o erro os que reputam execução definitiva a execução do que

cabe recurso extraordinário? ,Não se lhes revela, com todas as
conseqüências, a profunda contradição em que caem e arrastam os outros: a
de transformar o recurso extraordinário que é recurso, a não ação, porque a
Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, como as anteriores, o concebeu
como recurso em ação contra a res judicata? É difícil encontrar-se prova de
maior cegueira.
Se vem a ser julgado como desistido ou deserto o recurso,. não se pode

inquinar de atentado a execução provisória (MANUEL GONÇALVES DA
SILVA, Comentaria, III, 78). O que seria provisório não o foi.
6) CONTINGÊNCIA. A ratio legis para se não admitir o mandado de

segurança contra despacho ou decisão judi cial, se há recurso ou correção,
está em que, se há aquele, ou essa, não se precisa de ação de mandado de
segurança.
Interpreta-Se a regra jurídica sobre mandado de segurança, que o pré-exclui

se se trata “de despacho ou decisão judicial, quando haja recurso previsto
nas leis processuais, ou possa ser modificado por via de correção” como só
referente a recurso ordinário, porque pré-excluí la seria entender-se
adivinhado o cabimento de recurso não ordinário (recurso extraordinário).
Uma vez, porém, que se exerceu a pretensão recursal, é de interpretar-se
que se renunciou, tacitamente, à. ação de mandado de segurança.
É um ponto, esse, da mais alta importância: o possível cabimento do

recurso extraordinário não impede que se proponha a ação de mandado de
segurança contra despacho ou decisão judicial; mas a interposição do
recurso extraordinário configura renúncia tácita à ação mandamental.
Diante de tal espécie, a atitude acertada da Justiça é negar conhecimento ao
pedido da ação mandamental, por se entender que o legitimado a ela,
recorrendo, a ela renunciou, tacitamente.
No caso de interposição do recurso extraordinário, a lei previu a espécie

quanto a embargos infringentes do julgado (art. 498) e quanto a embargo de
declaração (art. 538). Mas ação de mandado de segurança propõe-se: não é
recurso; e recurso extraordinário se interpõe.
7) EMBARGABILIDADE. No art. 546, parágrafo único, diz-se que, além

dos casos admitidos em lei, é embargável, no Supremo Tribunal Federal, a
decisão da turma que, em recurso extraordinário, ou agravo de intstrumento,
divergir do julgamento de outra turma ou do Plenário. No Regimento
Interno do Supremo Tribunal Federal, art. 309, já se dizia:
“Somente caberão embargos à decisão de Turma que, em recurso

extraordinário ou agravo de instrumento divergir de julgado de outra Turma
ou do Plenário, na interpretação do direito federal.” A divergência não
precisa ter sido alegada na interposição do recurso extraordinário (art. 309,
§ 2.0). Não cabem embargos se a jurisprudência do plenário se firmara no
sentido da decisão embargada (art. 309, § 3.0). A divergência tem de ser
comprovada (art. 309,
§ 1.0) conforme se diz no art. 305; isto é, por certidão, ou cópia autenticada,
ou mediante citação do repositório de jurisprudência, oficial ou autorizado,
com a transcrição dos trechos que configurem o dissídio, mencionadas as
circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.
Não se diga que o recurso a que se refere o art. 546, parágrafo único, não é
de embargos infringentes: quando a decisão no recurso extraordinário, ou
mesmo no agravo de instrumento que se interpusera da decisão que não
admitira o recurso extraordinário, “divergir do julgamento de outra turma
ou do plenário”, infringe. Apenas, aqui, a divergência não é interior, e sim
entre o julgado da turma e julgado de outra turma ou do plenário; e ali, no
art. 530, a divergência é interna. O art. 546, parágrafo Único, é de grande
relevância e o Supremo Tribunal Federal não o pode afastar no seu
Regimento Interno (cp. Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal,
art. 309, que acrescentava “na interpretação do direito federal”). Tal regra
jurídica proveio de emenda apresentada no Senado Federal. agravo
regimental (art. 300)”. O art. 313: “Na sessão de julgamento (art. 7~o, V),
aplicar-se-ão, supletivamente, as normas do processo originário, observado
o disposto no art. 151.” E o parágrafo único: “Recebidos os embargos de
divergência, o Plenário julgará a matéria restante, salvo nos casos do art.
294, 1 e II, quando determinará a subida do recurso principal (art. 297) “.
Se a decisão embargada foi proferida em agravo de instrumento, tem o
Tribunal de determinar a subida do recurso extraordinário que fora
derrogado (art. 313, parágrafo único), se provido o recurso de agravo de
instrumento.
O art. 546, parágrafo Único, alude a outros casos (“além dos casos
admitidos em lei”). A lei ordinária supõe outros embargos oponíveis aos
julgados do Supremo Tribunal Federal, o que o Regimento Interno não pode
eliminar. São eles os embargos infringentes, de que cogitam os arts. 530-
534 (julgados proferidos em apelação ou em ação rescisória) e os embargos
de declaração (arts. 535-538), que podem ser opostos a qualquer acórdão e
qualquer que seja o corpo julgador. O procedimento é assunto para o
Regimento Interno.
Resta saber-se se o agravo de instrumento a que se refere o art. 546,

parágrafo único, é a) qualquer agravo de instrumento (art. 539, II), ou b)
somente aquele que se interpõe de decisão que denegou o recurso
extraordinário. A resposta tem de ser b), evidentemente.
No Regimento Interno, diz o art. 311: “Os embargos serão opostos no prazo
de dez dias, perante a Secretaria, e juntos aos autos, independentemente de
despacho” (art. 61, l0~, a). O art. 312: “Feita a distribuição, serão conclusos
os autos ao Relator (art. 72) para serem ou não admitidos os embargos. §
1.0. Admitidos que sejam, abrirá a Secretaria vista ao embargado. § 2.0. Do
despacho que não os admitir, caberá
DA ORDEM DOS PROCESSOS NO TRIBUNAL’)

1)ORDEM DO PROCESSO O Código de 1973, arts. 547-565,cogitou da
ordem dos processos nos tribunais. Não se diga que somente se trata de
processos de superior instância. O tribunal pode estar a executar
competência originária.
Aí, seria de primeira instância, quase sempre instância única.
“Instância” é expressão que mais se emprega no sentido de grau, e não de

duração da relação jurídica processual. A duplicidade de sentido revela que,
no passado, antes da concepção dos recursos, o ataque contra as decisões,
mesmo não transitas em julgado, era por ação, e não por meio de recurso.
Tudo se passava à semelhança dos embargos de terceiro e da ação
rescisória.
O procedimento a que se referem os arts. 547-565 é concernente aos

tribunais, quaisquer que sejam, exceto o Supremo Tribunal Federal, porque
a esse cabe a função que lhe dá o art. 120, parágrafo único, c), da
Constituição de 1967, com a Emenda n. 1. Aliás, também lhe incumbe
estabelecer, no seu Regimento Interno, a composição e a competência das
turmas (art. 120, parágrafo único, b).
Trata-se de ordem dos processos nos tribunais, e não só dos processos nos
recursos. E. g., ação rescisória (arts. 551-
-553), pronunciamento prévio quanto à interpretação para uniformidade da

jurisprudência (arts. 476-479 e 563) e
~ecretação de inconstitucionalidade (arts. 480-482 e 563).
Quanto aos recursos, se há regras jurídicas amplas, como a do art. 554,

porém não para todos eles, outras há que são restritas, como as dos arts. 557
e 558, só referentes ao agravo de instrumento. O art. 510 foi posto no
Capítulo 1, porque a função a que alude é de escrivão ou de secretaria;
portanto, geral.
Não há, no sistema jurídico brasileiro, segunda instância de juiz singular. A

superior instância somente pode ser tribunal. Atenta, por exemplo, contra a
Constituição atribuir-se a juiz, ainda de categoria superior, conhecer e julgar
apelações (2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 10 de dezembro de
1946, O D., 43, 294) e agravos. No caso de embargo de declaração, não há
segunda instância, porque se trata de oposição, intraposição de recurso,
recurso que se opõe, e não recurso que se interpõe.
N~ há confundir-se com a deserção da apelação na inferior instância a

deserção na superior instância (cf. 3•R Câmara Civil do Tribunal de Justiça
de São Paulo, a 7 de fevereiro de 1952, R. de D. 1., 16, 95, que frisou, e
bem, não se poder, na instância superior, conhecer daquela).
O fato de ter havido erro em informação de funcionário da secretaria,

quanto à entrada de processo, não pré-exclui a deserção: o prazo para o
preparo conta-se da publicação do registro no órgão oficial (6.a Câmara
Civil do Tibunal de Justiça de São Paulo, R. dos T., 194, 669). Tampouco a
pré-exclui a moléstia do advogado (Tribunal Federal de Recursos, 15 de
junho de 1950, D. da J. de 25 de abril de 1951).
A demora na chegada do cheque ou de aviso do banco não é força maior

(2.a Câmara do Tribunal de Alçada de São Paulo, 25 de agosto de 1952, R.
dos T., 205, 489).
Mas é força maior: o fechamento dos bancos e a não-
-distribuição de correspondência pelos correios, por ter havido motim na

cidade onde está situado o tribunal; a inundação que impediu telegrama e
transportes até a sede do tribunal; ter sido assaltado, à porta do foro, o
portador da quantia,
se isso foi policial ou judiciariamente provado, tendo havido apreciação

pelo tribunal.
A força maior há de ter ocorrido durante o prazo para preparo, não

posteriormente. A simples miserabilidade não pré-
exclui a deserção, se só alegada depois (6.a Câmara Civil do Tribunal de

Justiça de São Paulo, 30 de janeiro de 1953, R. dos T., 210, 254); tem de ser
alegada antes, porque não é o caso de força maior, mas causa de
deferimento do benefício da gratuidade, que tem de ser julgamento com
referência a ato de ser praticado.
Art. 547. Os autos remetidos ao tribunal1) serão registrados no protocolo

no dia de sua entrada, cabendo à secretaria verificar-
-lhes a numeração das folhas e ordená-los para distribuição 2)•
1)PROCESSO NA SUPERIOR INSTANCIA: PRCYroCoLIzAçAo. O

protocolo é livro oficial, cuja fé corresponde à dos atos de cartório. Dele são
tiradas certidões; e a falsidade ou falsificação dos assentamentos rege-se,
em matéria penal, pelos princípios comuns aos atos de cartório. O registro
dá a data do recebimento e da protocolização que é a mesma. Pergunta-se:
quando haja acúmulo de serviço, ou outro motivo justo, se não ocorreu na
instância de onde vieram os autos. ~,pode ser feito no dia imediato? Era o
que se previa no Código de 1939, art. 870 (verbis “ou no dia útil imediato”).
Mas o acúmulo de serviço, ou qualquer outro motivo, não justifica que, no
dia da entrada, não se proceda imediatamente à protocolização. Daí ter sido
acertado que o Código de 1973 afastasse, como afastou, o registro no
protocolo em dia posterior à entrada. Se entrou, óbvio é que se registre no
protocolo. O prazo para o preparo somente corria da data em que se
publicasse, no Diário 01 icici2, o registro. Isso atendia a que a publicidade
registrária era tida, ai, como em outros casos, por
insuficiente, por ser limitado o grupo de pessoas que conhecem o protocolo.

Hoje, rege o art. 543, § 3•O•
A protocolização tem por fim principal o autenticar a data das entradas de

autos ou atos separados, inclusive documentos, certidões, ou petições, que
devam ser admitidos, se a lei não permite a apresentação direta aos juizes,
em petições, ou requerimentos, escritos ou orais. O art. 547 exclui qualquer
entrada de “processos”, na superior instância, sem virem através do
protocolo; devendo só após ser levados ao Presidente do Tribunal de
Justiça, ou Presidente do Supremo Tribunal Federal, ou Tribunal Federal de
Recursos, ou ao tribunal ou juiz a quem forem de endereçar-se.
Não excetua a esse princípio o despacho ordinário que ordena a
protocolização.
A despeito de o art. 547 falar de autos remetidos, temos de entender que

não só se refere a autos em que estão recursos e aqueles em que é
obrigatório o duplo grau de jurisdição (art. 475, concernente a sentenças em
ações de invalidade de casamento, a que se proferiu contra a União, Estado-
-membro ou Município; a que julgou improcedente a execução de dívida

ativa da Fazenda Pública). ~ dever da secretaria a protocolização, com
registro, das petições iniciais nas causas de competência originária do
Tribunal e de recursos interpostos contra acórdãos (art. 530, sobre embargos
infringentes).
2) REGísrIio. O registro no mesmo dia é de responsabilidade do secretário

do tribunal.
Se algum interessado, autor ou réu, recorrente ou recorrido, sofre prejuízo

com a demora ou ausência do Secretário do Tribunal, ou quem o substitua,
responde esse ao Estado, e o Estado responde ao que sofreu o prejuízo, na
conformidade do art. 107 e parágrafo único da Constituição de 1967, com a
Emenda n. 1.
Art. 548. Fez-se-á a distribuição4) de acordo com o regimento interno do

tribunal, observando-se os princípios da publicidade2), da alternatividade
e do sorteio 1) 3) 5)•
1)DIsTmBuIçÂo E MODO DE DISTRIBUIR. A distribuição tem por fim o

encaminhamento dos processos para o tribunal pleno, a algum dos seus
órgãos ou ao juiz relator: ato puramente administrativo, mas de
conseqtiências jurídicas, razão por que as leis processuais costumam
estabelecer-lhe as regras jurídicas fundamentais. Se há mais de um órgão, a
distribuição é matéria regimental, se dela não cogitou a lei de organização
judiciária. O Código somente edictou as regras jurídicas concernentes à
distribuição aos relatores, adotando a) o principio da obrigatoriedade da
distribuição, que é de direito cogente, b) o principio da alternatividade da
distribuição, também de direito cogente, c) o principio do sorteio se há dois
ou mais processos a serem distribuídos, regra de direito cogente, como as
outras, d) o principio da publicidade. Não se faz sorteio, claro, se só há um
processo.
O Regimento Interno é que há de edictar as regras jurídicas a respeito da

distribuição, respeitados os princípios acima mencionados.
Se, conforme a legislação respectiva, há competência concorrente, isto é,

por exemplo, pode ser a 1.a Turma ou a 2.a Turma B, a 1.~ Câmara ou a 2.~
Câmara, é indispensável a distribuição, mas, mesmo se competente é uma
delas, há a formalidade da distribuição, que aí tem algo de declaratividade,
em vez de constitutividade, que sobe se há sorteio.
Não se confundem tais distribuições com a que já se opera dentro do corpo

julgador, quanto ao relator e ao revisor, mas a distribuição a esse é
antecipada, pois resulta, automaticamente, da que se fez ao relator. O
Código de 1973
deixou aos Regimentos Internos ou às legislações estaduais regras de

procedimento da distribuição, apenas com a exi gência de serem respeitados
os três princípios: o da publicidade, o da alternatividade e o do sorteio.
Advirta-se que o art. 533, § 2.0, fala do sorteio do novo relator, em se
tratando de embargos infringentes.
O art. 548 não é só atinente à distribuição entre corpos julgadores: também

atinge a distribuição dentro de cada um deles.
O principio da publicidade exige que as partes e outros interessados possam

conhecer o que se fez ou que se está a fazer, de modo que se possa corrigir a
falta ou o erro (art. 255) e partes e seus procuradores possam fiscalizar a
distribuição (art. 256).
O princípio da alternatividade exige que se não possa distribuir a, b, e c a

um orgão e só d a outro. Não o ofende a regra jurídica regimental que dê ao
mesmo corpo o processo e julgamento dos recursos interpostos contra a
mesma sentença, ou das causas entre as quais haja conexão.
2)PUBLICIDADE DA DISTRIBUIÇÃO. A distribuição tem de ser em
público se há dois ou mais processos para serem distribuídos. Quer dizer: se
somente um há, na sua classe, para ser distribuído, está determinado a quem
cabe, pela ordem da antiguidade dos juizes que não tiveram processos no
último sorteio. Verifica-se se só há um processo no momento em que se vai
iniciar a sessão de julgamento. Nos casos em que os recursos sejam em
processos apensados, ou em qualquer processo a que outro esteja apensado,
naquele e nesse, os relatores hão de ser diferentes se diferentes os recursos.
3) JUIZES E DECISÃO. A lista de antiguidade é dos juizes efetivos; os

substitutos apenas recebem os processos que forem distribuídos aos
efetivos, como se esses estivessem em exercício.
4) REDISTRIDUIÇÃO. A redistribuição é feita pela reinserção do papel

correspondente ao processo na urna, se não for o único, e tirada de outro
papel para o juiz impedido.
Se um só for o processo, ao ser comunicado o impedimento, cabe ao juiz

imediato ao último que recebeu processos, na mesma sessão. Se o
impedimento somente foi comunicado depois da sessão, na sessão seguinte
é posto na urna o papel desse processo e o nome do juiz é tido como o
primeiro da parte da lista a ser contemplada. A redistribuição trata-se como
a distribuição. O Despacho do Presidente do Tribunal de Apelação do
Distrito Federal, a 16 de janeiro de 1945 (D. da J., 19, 482), reconheceu ao
recorrente e ao recorrido a pretensão á redistribuição, de modo que é
irrecusável, se foi pedida. Não há passagem automática ao juiz imediato na
lista, nem ao que será o primeiro na sessão próxima.
5)NULIDADE NÃO-COMINADA E 0S PRINCIPIOS. O Código não

cominou a pena de nulidade: trata-se, por conseguinte, se houve infração,
de nulidade não-cominada (arts. 244 e 250).
Art. 549. Distribuídos, os autos subirão’), no prazo de quarenta (48)

horas2) 3), à conclusão do relator> que, depois de estudá-los, os restituirá
à secretaria com o seu “visto”.
Parágrafo único. O relator fará nos autos uma exposição dos pontos
controvertidos 5) sobre que versar o recurso4).
1)SUBIDA DOS AUTOS E VISTO. O visto é a comunicação de

conhecimento, feita pelo juiz, de que examinou os autos. Posto que, de
regra, não possa o julgador volver a examinar como relator ou como
revisor, pode dar-se que haja aquele, ou esse, perdido as suas notas e em
sessão requeira que os autos lhe voltem, o que depende de apreciação do
tribunal, que examine a alegação, ou que, depois da revisão, o relator, ou,
em sessão de julgamento, o relator ou o revisor manifeste ter necessidade de
reexaminar os autos. o chamado pedido de vista, que é, em verdade,
comunicação de conhecimento (não estar suficientemente interado o juiz)
mais comunicação de vontade (requerimento de vista).
No verbo “subirão”, que aparece no art. 549, nenhuma alusão há a grau ou

instância. Diz-se que um recurso sobe quando o instrumento ou os autos
vão do juiz, ou de alguma turma ou câmara, ao tribunal. Aqui, no art. 549,
apenas se considera embaixo a secretaria, em relação ao tribunal.
Se não há revisão de recurso de agravo de instrumento e por acaso há erro e

os autos vão a revisor, isso em nada prejudica o recurso e seu processo.
Também é dispensado nos agravos o relatório escrito; mas, se o recurso a
ser julgado é o de recurso em que há relator e revisor, têm de ir os autos ao
revisor. A falta importa nulidade não-cominada. No caso de agravo retido
nos autos do processo (art. 522, § 1.0), o revisor da apelação é revisor do
agravo e deve pôr o visto, em separado ou inserto no visto da apelação.
2)PRAZO DE SUBIDA. O prazo de subida dos autos é de quarenta e oito

horas.
3) DESERÇÃO DA APELAÇAO . A deserção da apelação rege-se pelo art.

519 e § § 1.0 e 2.0. Há a restituição conforme os § § 1.0 e 2.0. Mas tudo
isso se passa no juízo recorrido. Se a apelação é de decisão em causa de
competência originaria, regem-se pelo Regimento Interno do Supremo
Tribunal Federal, arts. 301-303).
4) RELATOR. O relator tem de estudar o que contêm os autos e indicar os
pontos controvertidos sobre o qual versa o recurso. Após isso, restitui os
autos à secretaria, salvo se há revisor (art. 551). Só após o estudo e os
apontamentos é que tem de os restituir.
5)PONTOS CONTROVERTIDOS. O art. 549, parágrafo único, fez

requisitos necessários à exposição dos pontos controvertidos no recurso,
porém não fez a falta causa de nulidade cominada, de modo que se podem
invocar os arts.
244 e 250. Se, sem se ter argüido a nulidade, o relatório é feito oralmente,
ou, sendo argüida , entende o tribunal que a matéria está suficientemente
apresentada com o relatório do revisor, não se decreta nulidade.
Art. 550. Os recursos interpostos nas causas de procedimento sumaríssimo

’) deverão ser julgados no tribunal, dentro de quarenta (40) dias2).
1)PROCEDIMENTO sumaríssimo . O art. 275 menciona as causas em que

há de ser sumaríssimo o procedimento, que há de ser concluído em noventa
dias (art. 281). Deu-se o prazo para o juiz proferir o sentença, logo que
esteja concluída a instrução. Compreende-se que aos próprios tribunais haja
o Código de 1973 fixado o prazo do art. 550, que é de quarenta dias.
Quanto aos recursos, pouco se afastou do que se eStatuiu para as ações de

procedimento ordinário o que se estabelece para as ações de procedimento
sumaríssimo. O que se alterou foi o que se marcara aos prazos para a
interposição e para a resposta (art. 508, parágrafo único), salvo nas espécies
dos arts. 188 e 191 e se o prazo fixado em geral é menor (art. 465, sobre
embargos de declaração).
No art. 550 só se refere a prazo para julgamento. Os corpos julgadores têm

prazo máximo, o que lhes pode criar situações difíceis. Os interessados têm
por si o que se inseriu nos arts. 198 e 199 do Código de 1973, mais o que
constar do Regimento Interno.
2) CONTAGEM DO PRAZO. O prazo de quarenta dias tem de ser contado

com a subida dos autos ao relator (art.
549).
Art. 551. Tratando-se de apelação, de embargos infringentes e de ação

rescisória, os autos serão conci usos ao revisor 1).
§ 1.0. Será revisor o juiz que se seguir ao relator na ordem descendente de

antiguidade2).
§ 2.0. O revisor aporá nos autos o seu “visto”, cabendo-lhe pedir dia para
julgamento 3)•
§ 3/’. Nos recursos interpostos nas causas de procedimento sumaríssimo,

não haverá revisor4).
1) REVISOR E RECURSOS. Nas causas de competência originária podem

os Regimentos Internos estabelecer que tenha de figurar revisor. Quanto aos
recursos, o art. 551 fê-lo obrigatório nas apelações e nos embargos
infringentes do julgado. Também o é na ação rescisória, seja recursal seja
originária a competência.
O relator restitui os autos, com o seu visto. Então, ou a) há a apresentação

imediata ao presidente do órgão coletivo julgador, que há de designar o dia
para o julgamento (art. 552), ou b) há a conclusão dos autos ao outro
membro do corpo julgador, que é o revisor, porque assim imperativamente
está na lei se se trata de apelação, ou de embargos infringentes se a causa
não é de processo sumaríssimo, ou de ação rescisória. A solução b) é
também a que se há de observar se houve a subida por ser imperativo o
duplo grau de jurisdição (art. 475), mesmo se, não tendo subido, avoca os
autos o presidente do tribunal (art. 475, parágrafo único). Tem-se de tratar a
subida ex oflicio como se fosse após interposição de recurso.
2)ORDEM DE INDICAÇÃO DO REVISOR. O relator é sorteado. Revisor

é o juiz que, pela antiguidade no posto, se seguir ao relator, em linha
descendente.
A indicação do revisor é pela ordem. descendente de antiguidade, o .que

evita qualquer critério arbitrário. Se o relator é o mais antigo dos membros
do corpo julgador, a solução tinha de ser a de volver-se à ordem por
antiguidade. Com isso se evita inversão da ordem por antiguidade. Em vez
de uma só linha reta, há a vinda e a volta ao ponto inicial.
O prazo para a revisão é de quinze dias se o julgamento é de embargos

infringentes (art. 534, parágrafo único), como O é para o relator. Não se
fixou prazo para outras espécies de revisão. Dá-se o mesmo com o relator.
O que se há de entender é que ao Regimento Interno cabe indicar o prazo.
A despeito de não haver regra jurídica expressa, o revisor tem de

manifestar-se, rever. Portanto, ou está de acordo, ou contra o que disse o
relator. Pode ser que tenha havido faltas, erros ou equívocos do relator,
inclusive contradições.
Após o estudo dos autos, com o que inseriu como seu pensamento, tem ele
de pôr o “visto” e pedir dia para o julgamento.
3)VISTO DO REvISOR. Tem o revisor de pôr o visto nos autos e de pedir

que em determinado dia seja julgado. Cai e lhe não dizer qual o dia, mas
sim pedir que o presidente o marque. Não há dever do revisor de expor os
pontos controvertidos, o que a lei processual civil só impõe ao relator. Mas
isso não o inibe de fazê-lo, principalmente se foi omisso o relator, ou a sua
exposição não foi bastante, ou não foi clara, ou defeituosa.
4)PROCEDIMENTO SUMARISSIMO . Se o procedimento é sumaríssimo

, de jeito nenhum se precisa de revisor.
Se algum figurou, não há nulidade cominada.
Art. 552. Os autos serão, em seguida, apresentados ao presidente 1), que

designará dia para julgamento2), mandando publicar a pauta no órgão
oficial.
§ 1/’. Entre a data da publicação da pauta e a sessão de julgamento

mediará, pelo menos, o espaço de quarenta e oito (48) horas3).
§ 2.0. Afixar-se-á a pauta na entrada da sala em que se realizar a sessão de
julgamento4).
§ 39. Salvo caso de força maior, participará do julgamento do recurso o

juiz que houver lançado o “visto” nos autos
~).
1)VIsTo DO REVISOR E APRESENTAÇÃO AO PRESIDENTE. Após o

visto do revisor, os autos são levados ao presidente,. que designará o dia
para julgamento. Não se exige o requerimento de designação, porque o
revisor tem de pedi-lo; e a praxe é o despacho para a marcação do primeiro
dia desimpedido. Esse despacho não envolve delegação de poder. Entende-
se que foi designado o primeiro dia desimpedido, sem qual--quer arbítrio da
secretaria, que não pode, de modo algum, inverter a ordem dos despachos,
ainda se todos do mesmo dia. Nesse caso, deve guiar-se pela data de
recebimento dos autos com o visto.
Cumpre que se atenda ao art. 537, que é relativo aos embargos de

declaração, pois, quanto a esses, o próprio rela tor põe os embargos em
mesa para julgamento, na primeira sessão seguinte, e profere o seu voto.
Trata-se do mesmo relator do acórdão embargado para declaração. Não há,
sequer, sustentação oral pelo embargante (art. 554). Relatados os embargos,
começa a votação, sendo ele o primeiro votante. Após isso, o presidente
anuncia o resultado. Se vencedor o~ relator, ele é que tem de redigir o
acórdão. Se vencido, o primeiro votante vencedor (art. 556).
2)DESIGNAÇÃO DO DIA PARA JULGAMENTO. Apresentados os autos

ao presidente, tem ele de designar dia para o julgamento. A pauta tem de ser
publicada no órgão oficial..
Mais:tem de ser afixada na entrada da sala em que vai se realizar a sessão.

As duas medidas são necessárias.
A designação é para a sessão que se menciona e para as seguintes sessões

ordinárias, se naquela não a pôde julgar.
Não para as sessões extraordinárias. De modo que, marcando-se sessão
extraordinária, tem de medear , pelo menos, o trato de tempo a que se refere
a lei. Se não se obedece a isso, infringe-se lei federal, e cabe o recurso
extraordinário (2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 27 de janeiro de
1950, A. J., 95, 162; R. dos T., 209, 479: “Também nesse dia não se realizou
o julgamento, o que só veio se verificar em data de 18 de julho, mas em
sessão extraordinária. O
anúncio da convocação para essa sessão só foi de fato publicado na mesma

data em que ela se realizou. Se se tratasse de sessão ordinária, o preceito
legal que estabelece um prazo mínimo de quarenta e oito horas entre a
publicação do edital contendo o anúncio do dia para o julgamento e a sua
realização, estaria satisfeito, por expresso nele o aviso de que seria
realizado o julgamento no dia designado ou “nas sessões seguintes”, que se
subentende serem as
“ordinárias”. Realizado, porém, como foi, em sessão extraordinária, sem

prévia convocação ou anúncio no órgão oficial, o julgamento deixou de
obedecer àquele preceito legal, que implica a necessidade do conhecimento,
pelas partes interessadas, no dia designado, a fim de que possam, querendo,
exercitar o seu direito de defesa oral. Essa defesa, na espécie, foi portanto
cerceada”).
A pauta, do latim pacta, chegou a exprimir as linhas em que algo se põe em

ordem no tempo e no espaço, distante, portanto, do étimo, que é o mesmo
de pacto. Algo serviu de norma.
Tem de ser publicada, para que os interessados conheçam a ordem dos

julgamentos. Não se pode julgar sem se respeitar o pacto, a convenção, a
promessa unilateral dirigida ao público, mas especialmente às partes. Não
se fala no Código de qualquer cominação, mas o art. 552 não só fala de se
ter de publicar a pauta como de ter de mediar entre a publicação e o
julgamento pelo menos o espaço de quarenta e oito horas. Diante disso, não
se poderia pensar em nulidade não comi-nada (art. 244): trata-se de
elemento necessário à existência do julgamento. Também o art. 154 não
pode ser invocado.
A publicidade é externa (publicação no órgão oficial) e interna (afixação na
entrada da sala em que se realiza a sessão de julgamento); mas aquela é que
é a afixação a que alude o art. 552, § 1.0 (“publicação da pauta”) para se
contar o prazo mínimo para se iniciar a sessão de julgamento.
3)TRATO DE TEMPO ENTRE A DATA DA PUBLICAÇÃO DA PAUTA

E A SESSÃO DE JULGAMENTO. O
art. 552, § 1.0, exige que entre a data da publicação da pauta e a sessão do
julgamento medeiem, pelo menos, quarenta e oito horas. Portanto, que,
entre a meia-noite do dia em que foi publicada e o minuto em que começou
o dia para o qual se marcou a sessão e se realizou, hajam decorrido, pelo
menos, quarenta e oito horas. Não há nulidade se, marcada para antes a
sessão, só se realizou depois do tempo mínimo. A infração importa nulidade
não-cominada.
Nada obsta a que o corpo julgador dos embargos de declaração, ou

infringentes do julgado, se constitua com substitutos dos juizes que
tomaram parte no acórdão embargado (3.0 Grupo de Câmaras Civis do
Tribunal de Justiça de São Paulo, 5 de maio de 1950, .1?. dos T., 187, 153).
4)AFIXAÇÃO DA PAUTA. A falta de afixação da pauta das causas

também produz nulidade não-cominada, devendo-se aplicar os princípios
que a regem. A alegação deve ser acompanhada de certidão negativa da
secretaria ou de fotografia do quadro, ou tabuleta, em que não se ache a
causa, ou de outro meio de prova suficiente. No sentido do que escrevemos,
o Supremo Tribunal Federal, a 26 de março de 1951 (D. da .1. de 30 de
novembro de 1951).
5)VISTO, PARTICIPAÇÃO EM JULGAMENTO, ADIAMENTO E

FORÇA MAIOR. Se o relator pôs o visto e deixou o exercício do cargo, por
ser substituido, ou substituto, não fica prejudicado o seu estudo. Salvo caso
de força maior, diz o art. 552, § 3•0, participará do julgamento do recurso o
juiz que houver lançado o “visto” nos autos. Não importa se o relator, que
apôs o visto, era substituto e passou a substituir outro juiz (Tribunal de
Apelação do Distrito Federal, 17 de fevereiro de 1944, D. da J. de 5 de
junho), ou desceu ao seu grau. Ai, força maior transindividual ou força
maior individual.
Desde o momento em que o juiz, relator ou revisor, pôs o visto, vinculou-

se. Tem de participar do julgamento. Se, no dia da sessão, já não faz parte
do órgão julgador, por ter sido transferido para outro, ou porque estava nele
apenas como substituto de outro membro do órgão julgador que voltou ao
órgão, ou se teve de ser convocado para alguma função especial que não lhe
retire a de juiz, tem de comparecer para a sessão e para votar. Aliter, se foi
nomeado e empossado em cargo de outro tribunal, ou se foi demitido, ou
aposentado, ou impossibilitado de julgar em conseqüência de moléstia, ou
de impedimento ou suspeição conforme a lei, porque então cessou a
vinculação.
Se houve substituição de juiz do tribunal e um deles tomou parte no

julgamento que, após ser proferido voto sobre questão preliminar (3.0
Grupo de Câmaras Civis do Tribunal de Justiça de São Paulo, 26 de maio
de 1950, R. dos T., 187, 613, R. F., 137, 122) ou prejudicial, ou antes
mesmo de qualquer voto, foi adiado, o juiz substituto tem de tomar parte no
julgamento das restantes questões. O ter tomado parte no início do
julgamento, mesmo que somente para ouvir o relatório ou a oração dos
advogados, há de tratar-se como a aposição de visto (cf. Câmaras Cíveis
Reunidas do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 18 de agosto de 1949,
R. F., 143, 456).
A decisão da 1.a Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Rio de Janeiro,

a 15 de julho de 1945 (A. .1., 76, 163), segundo a qual, convertido o
julgamento em diligência, o juiz substituto do desembargador, que
funcionara na conversão, estaria desligado da causa, ofendeu o art. 552, §
3~0 (antes, no Código de 1939, art. 874, § 6.0). Bastaria o visto (era
relator), para o ligar ao feito; se não fosse relator nem revisor, ligar-se-ia
por ter conhecido do recurso e tomado parte na resolução de conversão em
diligência. O argumento contrário de se ter, após a diligência, de proceder a
nova distribuição, é de repelir-se, radicalmente.
Se o juiz falece, depois de ter funcionado em julgamento de preliminares,
tendo dado o voto, tal voto se conta. Dá-se o mesmo quanto ao mérito.
Quanto ao juiz transferido, promovido ou aposentado, rege o art. 137.
Árt. 553. Nos embargos infringentes1) e na ação rescisória2), devolvidos os

autos pelo relator, a secretaria do tribunal expedirá cópias autenticadas do
relatório e as distribuirá entre os juizes que compuserem o tribunal
competente para o julgamento 3).
1)EMBARGOS INFRINGENTES E AÇÃO RESCISóRIA. O art. 553,

como a regra jurídica do direito anterior (Código de 1939, art. 874, § 2.~,
com a redação que lhe deu a Lei n. 1.661, de 19 de agosto de 1952, art. 1.0),
estabelece que, nos embargos infringentes e na ação rescisória, devolvidos
os autos pelo relator, a secretaria do tribunal tem de tirar cópias autenticadas
do relatório e as distribuirá entre os juizes que compõem o tribunal
competente para o julgamento. A falta ou erro, ou a insuficiência de
distribuição é causa de nulidade; mas de nulidade não-cominada. Todavia, o
tribunal somente por unanimidade pode dispensar o recebimento das cópias
por algum, ou por alguns, ou todos os julgadores, pois se trata de
formalidade que a lei, bem ou mal, reputou indispensável a cada julgador.
Essa particularidade ainda se impõe, porque a produção do relatório escrito
ou oral, sem a recepção das cópias, não atinge o fim da forma (art. 244), que
é ligado a tempo indispensável para estudo e voto. Ora, em tempo somente
cada julgado poderá ter por supérfluo. Se nenhum dos julgadores alega a
nulidade, a nulidade fica sanada.
2)REVISÃO. Nos embargos infringentes e na ação rescisória há sempre

revisão (art. 551). O revisor tem de suprir omissões do relatório e retificá-
lo, se é o caso. Após a devolução dos autos pelo relator, antes, pois, da
revisão, são expedidas as cópias autenticadas do relatório. Nada se disse
quanto a retificações e suprimentos do relatório, feitos pelo revisor; mas
havemos de entender que o revisor pode ordenar que se enviem cópias
autenticadas da sua revisão, ou que é dever do relator, na sessão de
julgamento, mencionar o que é de relevância na revisão que fora feita.
Aliás, convém que os Regimentos Internos cogitem do assunto.
3)JULGADOR QUE VAI FUNcIONAR EM SUBSTITUIÇÃO. Se
o julgador que substitui outro, a quem foi remetida a cópia do relatório, e

outra não lhe foi entregue pela secretaria, ou a mesma pelo julgador
substituído, ou por alguém a que se confiou a entrega, tem-se de tratar o
caso como de inobservância do art. 543 e as conseqüências são as que
tratamos na nota 1).
Art. 554. Na sessão de julgamento 1) 4),
depois de feita a exposição da causa pelo relator2) 3), o presidente 6), se o

recurso não for de embargos declaratórios ou de agravo de instrumento,
dará a palavra, sucessivamente, ao recorrente e ao recorrido, pelo prazo
improrrogável de quinze (15) minutos para cada um 5), a fim de
sustentarem as razões do recurso.
1)CONTEÚDO DAS SESSÕES DE JULGAMENTO. As sessões de

julgamento dos tribunais têm duas partes, a primeira em que se praticam
atos de incoação e de publicidade, a começar pela aprovação da ata da
sessão anterior, que contém verificação solene da correspondência entre a
publicação dos atos da sessão anterior e esses atos, bem como a cognição
do que se haja articulado contra a sessão mesma e a sua publicidade.
A aprovação da ata é julgamento administrativo, em que os juizes afirmam

a coincidência exata entre o que está escrito e o ocorrido. Toma-se por
maioria dos que estiverem presentes à sessão; porém não produz coisa
julgada material. Nem, sequer, formal. ~ constitutiva de prova.
2)TÉCNICA LEGISLATiVA E DESIGNAÇÕES. O legislador,
se não tivesse de deixar ao Regimento Interno a solução, teria de adotar ou

a) o sorteio, ou b) a ordem de antiguidade, ou c) a escala de serviço, para as
designações de relator e de revisor. Preferiu a) deixar ao Regimento Interno,
para a de relator, e 1,), para a de revisor (art. 551, § 1.0). A infração dos
arts. 548 e 551 é causa de nulidade não-cominada, subordinada, portanto,
aos respectivos princípios, especialmente aos arts. 243 e 244.
Opresidente do órgão julgador anuncia qual a causa que
vai rer julgada ou qual o recurso, e dá a palavra ao relator.
O relator expõe o que é de mister. Após isso, o presidente dá a palavra aos

procuradores das partes, ou às partes, se têm a função de advogados, salvo
se, na espécie, não cabe
odebate, como acontece se o recurso é de embargos de declaração ou de

agravo de instrumento. Depois vem a votação.
Após o último voto, o presidente proclama o resultado. Todavia, pode

ocorrer que algum ou alguns solicitem o pronunciamento prévio do tribunal
(arts. 476), ou que o relator, diante da argúição de inconstitucionalidade,
ouvido o Ministério Público, haja submetido a questão a julgamento da
turma ou câmara (art. 480), o que, em caso de rejeição, fez submeter-se o
acórdão a julgamento pelo tribunal pleno (art. 481).
Mais: algum dos membros do órgão julgador pode pedir vista (art. 555,
parágrafo único), ou conversão do julgamento em diligência, para correção
de vicio ou suprimento de omissão (art. 560, parágrafo único).
3)FUNÇÃO DO RELATOR. O relator decide todas as questões que não

dependem de acórdão. Além disso, dá-lhe a lei os poderes de incoação até o
julgamento, inclusive quando alguma diligência houver de ser feita. Os seus
atos ou são administrativos, ou judiciais, conforme o conteúdo deles.
Se o juiz, contra direito, profere a decisão de que o recurso seria, por

exemplo, o de agravo de instrumento, mas, além disso, profere sentença, o
recorrente está em situação de perplexidade. Mas o recurso que deve ser
conhecido é o de apelação, ou outro recurso estabelecido, conforme o
recurso de decisão proferida (cf. 4~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação
do Distrito Federal, 4 de janeiro de 1945, R. F., 107, 492). O principio, que
aí se formula (principio da recorribilidade da sentença), é de grande
relevância. Uma vez que o juiz proferiu sentença, em lugar de só julgar,
terminativa, ou não terminativamente , o que concernia ao agravo, nasce ao
interessado, ao lado da pretensão a recorrer, que seria a única, se o juiz se
houvesse abstido de sentenciar, a pretensão ao recurso que a lei lhe atribui
no que concerne ao julgamento desse. Ocorre o mesmo se a lei estabelece
um recurso para determinada questão do mérito e outro para o restante. Por
exemplo: o juiz julgou os embargos de terceiro, ou erro de conta ou de
cálculo, ou decretou a invalidade da arrematação e na mesma decisão
julgou procedente ou improcedente a ação. No julgamento dos recursos
preponderantes, tem o tribunal de distinguir a matéria, examinando e
decidindo primeiro o que não é mérito, ou o que, embora mérito, teria sido
objeto de recurso adequado ou especial.
Dependem, sempre, de acórdão e, pois, de julgamento pelo corpo julgador

todos os incidentes que, na primeira instância, dependem de sentença, e. g.,
a renúncia e a deserção dos agravos, ou a deserção da apelação, a rejeição
dos embargos. A extinção do processo depende de acórdão (Câmaras Civis
Reunidas do Tribunal de Justiça de São Paulo, 18 de outubro de 1946, R.
dos T., 165, 373).
O relator faz nos autos a exposição dos pontos controvertidos sobre o que
versa o recurso ou a causa (art. 549). Na sessão de julgamento, tem ele de
volver à exposição, que pode ser mera reprodução, ou extrato, mas convém
que o relator oralmente transmita o que essencialmente expusera.
Pode ocorrer que algum ou alguns dos membros do corpo julgador

entendam que há divergência entre o relatório, constante das cópias, e o que
oralmente expõe o relator. Aliás, o relator pode entender que precisa
acrescentar algo ao relatório escrito, inclusive diante do que escrevera o
revisor, ou até mesmo suprir lacuna ou retificar algo do que inserira.
~ de grande relevância que o relator seja claro e preciso, porque a má

exposição pode levar a erros no julgamento.
Ainda não se trata do seu voto, porém os fundamentos que apresentaram as

partes têm de ser mencionados com exatidão e igual tratamento.
Qualquer juiz que toma parte no julgamento pode solicitar que o relator (e o
revisor, se o há) preste esclarecimentos de algum ponto, ou de alguma
circunstância, inclusive alegando que lhe parecem contraditórios dois ou
mais enunciados, ou que tem algum ou alguns deles como obscuros, ou
sugerindo que confirme a interpretação que ao texto deu o solicitante.
4)SESSÃO DE JULGAMENTO. (a) A respeito da colegialidade das

decisões nos graus superiores da justiça, têm-se de distinguir: a) a falta de
quorum; b) a presença de pessoa estranha, em vez do membro do corpo
julgador, ainda que de outro corpo do mesmo grau; c) a não co-presença,
que é, a despeito do quorum, a falta de recíproca presença dos julgadores;
cl) a co-presença sem a co-deliberação; e) a falta de atestado da deliberação
ou de qualquer dos outros fatos acima referidos. Quanto a a) até d), ou a
sentença contém a atestação deles (“Vistos, relatados e discutidos os
presentes autos de ...: Acordam os Juizes da Câmara A, em sessão
[secreta]”), ou não a contém, evidentemente. Em todas as espécies, se
patentes, a sentença é inexistente. O remédio jurídico contra ela é a ação
declarativa negativa, à diferença do que ocorreria nos casos do art. 485,
que são de ação rescisória. A prova de que se observou a lei que rege a
deliberação somente pode constar da sentença mesma; de modo que a falta
fere profundamente e causa, assim, inexistência.
a) Não se pode fazer prova contrária à prova constante da sentença, porque

se afasta qualquer prova aliunde. Quando a lei teve de atender à
probabilidade aliunde fez apenas rescindível a sentença (arts. 485 e 486);
não, portanto, nula pleno iure. A ação de nulidade da sentença, de que a do
art. 741, 1, é espécie, regida por princípios próprios da mandamentalidade,
é ação constitutiva negativa, exercível em processo ordinário. Vejamos os
argumentos, no tocante a sentença em que há atestações.
b) Cumpre observar-se que a falsa atestação, uma vez que o atestado é

prova, se considera falsa prova e, apurada, de acordo com a lei, a falsidade
(isto é, que não houve quorum, ou que não houve co-presença, ou que não
houve co-deliberação), pode ser desconstituída a sentença que atestou tais
fatos inverídicos.
~Como, pois, se há de tratar a “sentença”, a) se é falsa a atestação, explícita

ou implícita, de que houve quorum, ou b) se havia presente pessoa que
votou e não era juiz ou não era do corpo julgador, ou c) se não estavam
presentes os que perfaziam o quorum, ou á) se não co-deliberaram os
presentes?
Parte-se, agora, da suposição de ter havido atestação falsa. Ou se entende

que o remédio é a ação declarativa negativa, ou que é a ação constitutiva
negativa, ou que é a ação rescisória. Estamos diante de decisão em que se
afirma que os pressupostos de quorum, de só haver presentes membros do
corpo julgador, de co-presença e co-deliberação.
Se é falsa a atestação de ter havido o quorum, como se figura presente e

participando do julgamento pessoa que estava, no momento, morta, ou fora
da cidade, ou (1) se tem a falta de quorum como causa de inexistência do
julgado, o que se chocaria com a atestação, ou (2) como causa de nulidade
de sentença, mas a sentença mesma atesta que não houve a causa, ou (3)
como causa de rescindibilidade da sentença, uma vez que falta de quorum
importa incompetência “ratione materiae” (art. 485, II, 2.a parte) e ofensa
à regra jurídica legal (art. 485, V). A solução certa é (3). Tem-se de
desconstituir a sentença, de que consta a atestação inverídica.
(b) A preliminar não alegada para o julgamento do recurso extraordinário

não pode ser levantada para o julgamento dos embargos infringentes do
julgado (Supremo Tribunal Federal, 18 de outubro de 1944, D. da J. de 10
de fevereiro de 1945); salvo se de ofício.
(c)Há três pontos distintos na regra jurídica que pró-veio do art. 1.~ da Lei
n. 2.970: o de falarem os advogados após o relatório feito pelo juiz relator;
o de falarem após o voto desse juiz; o de falarem nos julgamentos de
agravos. A tradição do direito brasileiro consistia em se fazer antes de
serem ouvidos os advogados o relatório, que era escrito, para que os outros
juizes o examinassem, tendo-se, depois, permitido o relatório oral, em
mesa. Bem assim, o relatório do revisor. O relatório só se compõe de
enunciados de fato, que ou são verdadeiros ou falsos, ou apenas mal
expressos.
Não são apenas os outros juizes os interessados em conhecer o que lhes

comunica como matéria de fato o relator ou o revisor; são-no também as
partes e seus advogados. O relatório é a cognição das alegações e das
provas sem qualquer julgamento. Ainda que o juiz se refira a questões de
direito, as suas comunicações de fatos (A alegou isso, B alegou aquilo).
É intuitivo que o relatório deve ser conhecido dos outros juizes e das partes,
para que o achem “conforme” ou “não conforme”, como acertadamente se
dizia e se há de dizer.
Assim, a prática de falar o advogado depois do relatório atende à sugestão

mesma das circunstâncias na distribuição da justiça. Muito diferente é o que
se passa quanto a falarem os advogados após o voto. É a anarquia. Voto de
juiz é para ser discutido por juizes, e não pelos advogados, salvo em via
recursal, quanto à decisão recorrida. Ainda há outro ponto:
o de permitir a lei que nos agravos falem os advogados. Tal providência foi
reclamada desde muito. Há recursos de agravos que são da mesma
relevância que as apelações. Nenhum texto constitucional veda ao
Congresso Nacional legisle sobre poderem os advogados usar da palavra
em quaisquer recursos ou ações. Tudo isso é assunto do art. 546.
5)DEFESA ORAL, TEMPO. O tempo para a defesa é de quinze minutos.

Improrrogável; não incompensável, nem insuspensível .
De regra, antes da votação há o debate oral. Só se exclui em se tratando de

julgamento de recurso de embargos de declaração ou de agravo de
instrumento. Cada parte, por seu procurador, ou, se é o caso, diretamente
(defesa em causa própria, por ser advogado), fala. Cada um dos advogados
expõe, na sustentação oral, as razões que lhe parecem fundamentais para a
solução. Pode ser que se trate apenas de prejudicial.
No art. 554 diz-se que, na sessão de julgamento, após a exposição da causa

pelo relator, o presidente dá “a palavra, sucessivamente, ao recorrente e ao
recorrido”, como se a regra jurídica somente concernisse a julgamento de
recursos.
A palavra é dada ao recorrente e ao recorrido, ou a quem é autor e ao réu,

ou aos autores e réus. Trata-se de omissão na redação do Código de 1973, o
que já ocorria no Código de 1939, art. 875. Isso deixa margem aos
Regimentos Internos para suprirem a omissão, ou a alguma lei especial.
A ordem para as defesas é a seguinte: recorrente, recorrido; autor, réu. Cada

um somente pode falar durante quinze minutos, sem que se possa prorrogar.
Se há alguma eventual interrupção (por exemplo, o presidente ou o relator
solicitou que explicasse algum ponto; um juiz ou outro advogado passasse
mal), tem de ser compensado o tempo perdido.
Se há dois ou mais recorrentes ou recorridos, ou autores, ou réus, há três

soluções que se podem acolher: a) a negativa; b) a positiva; c) a positiva,
mas somente no tocante à pluralidade de figurantes (e. g., se a ação é
proposta por dois ou mais herdeiros, com diferentes procuradores; são dois
ou mais litisconsortes). O art. 191 é invocável:
“Quando os litisconsortes tiverem diferentes procuradores, ser-lhes-ão

contados em dobro os prazos para contestar, para recorrer, e, de modo geral,
para falar nos autos.” Trata-se de analogia, a que os Regimentos Internos
devem atender; mas, na falta, é a solução certa. Se os dois ou mais
litisconsortes têm dois ou mais procuradores, podem eles acordar em que o
tempo se divida conforme eles entendem que deva ser, devendo comunicá-
lo ao presidente, antes de se iniciar a defesa. Se não acordaram, a divisão é
pelo número de litisconsortes. Não éóbice ao uso da palavra algum dos
litisconsortes não ter arrazoado o recurso como recorrido.
Quanto às preliminares, ou à preliminar, se o perdente entende que há de

separar os julgamentos, com a palavra para uma ou para duas ou mais
preliminares, e com a palavra
para o resto (não se diga “para o mérito”, porque a preliminar pode ser parte
dele), conta-se para o tempo total (quinze minutos, ou a quota do
litisconsorte) o que o procurador gastar na discussão da preliminar.
6) FuNçÃo Do PRESIDENTE. Ao presidente cabe a verificação de ser

matéria do recurso ou da “causa~~ o que o advogado discute. Não pode
esse aproveitar-se da tribuna para discorrer sobre assunto estranho ao
recurso ou à causa.
A 1.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 22 de abril de
1952 (R. dos T., 202, 229), entendeu que não pode usar da palavra o
advogado do apelado que não ofereceu razões na apelação. Não tem isso
base em lei. O
apelado tem a situação que expôs e foi acolhida pela sentença, e até pode
achar supérfluas as razões de defesa no recurso. Se o apelado não
apresentou razões, entende-se que adotou os argumentos da sentença ou os
seus, na petição ou na defesa. O art. 554 fala de ser dada a palavra “a fim de
sustentarem as razões do recurso”. Dai, sem razão, tirou M. SEABRA
FAGUNDES (Dos Recursos ordinários, 275 5.) que o apelado que não
arrazoou não pode produzir defesa oral. Nenhum texto legal nem princípio
não escrito permite tal conclusão. A situação do apelado, ou de qualquer
recorrido, é a de atacado, e não a de atacante; o ataque, que se lhe faz, é à
decisão recorrida. Na própria expressão “recorrido” há elipse: recorrido diz-
se o figurante do recurso que é interessado no manter-se a decisão recorrida;
é o figurante que está ligado à sorte do julgado recorrido; recorrido, em
verdade, é o julgado, e não ele.
Art. 555. O julgamento da turma ou câmara será tomado pelo voto 1) de

três juizes, seguindo-se ao do relator o do revisor e o do terceiro juiz 2)
Parágrafo único. É facultado a qualquer juiz, que tiver assento na turma ou

câmara, pedir vista3), por uma sessão, se não estiver habilitado a pro ferir
imediatamente o seu voto. Art. 556. Proferidos os votos, o presidente
anunciará o resultado 4) do julgamento> designando 7) para redigir 6) o
acórdão o relator, ou, se este for vencido 5), o autor do primeiro voto
vencedor.
1) VOTANTES. O julgamento da turma ou câmara é pelo voto de três

juizes, seguindo-se ao do relator o do revisor, se o há, e afinal o do terceiro
juiz. Observe-se, desde logo, que se fixou em três o mínimo de juizes para
turmas ou câmaras. Foi regra jurídica cogente, que de outro modo ofende o
art. 144, § § 5~o e 6.~, da Constituição de 1967, com a Emenda n. 1. No
tocante ao Tribunal de Justiça, a cada Estado-membro cabe dizer o número
de juizes.
Os desempates pelo presidente sempre deram ensejo a memoráveis
decisões, pela intervenção de pessoa experimentada, que assistia, por
função ordinária, aos julgamentos e acidentalmente concorria, ora para se
fixar à jurisprudência, ora para pôr em foco pormenor da causa que
escapara aos outros juizes, e não a ele, mais interessado na ordem dos
trabalhos e das “questões”.
Antes de fazer o presidente a comunicação de que pode o terceiro dar o seu

voto, ainda a mudança de votos sem a.
intervenção de terceiro juiz é possível. Depois de feita a comunicação, há

convocação do terceiro e imediata adesão.
ao julgamento, de modo que só a sua comunicação de impedimento a pode

cancelar. Depois da convocação do terceiro, ainda pode haver mudança de
votos; e o acórdão (não-distinguinte) da 1.a Turma do Supremo Tribunal
Federal, 30 de agosto de 1943 (R. F., 101, 78), deve ser entendido em
termos. Somente após a tomada definitiva do voto do terceiro é que nenhum
juiz pode mudar de voto. O julgamento completou-se; restam, apenas, a
proclamação, que é enunciado declararatório , e a publicação no órgão
oficial. A proclamação tem alguns efeitos de publicidade, embora não tenha
todos.
Há, porém, um ponto, que é digno de toda atenção. Durante a argumentação

do terceiro votante, ou durante a própria dação do voto, pode qualquer dos
juizes que já votaram pedir a palavra para mudança de voto. Por vezes, o
voto de terceiro convence um ou alguns juizes que já votaram.
O terceiro é juiz sujeito aos princípios de dever de julgar e de consciência

(arts. 125-131 e 133), de modo que pode ter voto completamente diferente
dos outros, ou alterar algum deles, ou combiná-los em partes. Não está
adstrito a um dos votos (Seção Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo,
16 de julho de 1943, R. dos T., 146, 746; R. F., 96, 663). O acórdão das
Câmaras Reunidas do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, a 23 de
dezembro de 1943 (D.
da J. de 9 de junho de 1944), não podia dizer o contrário.

Se o juiz, após o proferimento do seu voto, passa ao convencimento de que
não votou como devia, ou que votou com a extensão que não era justa, tem-
se de entender que, enquanto o presidente não anuncia o julgamento (= não
começara a anunciação), pode o juiz, inclusive o relator ou o revisor, ou o
próprio presidente que tem de desempatar, modificar o voto. Assim
havemos de assentar se o Regimento Interno não estabeleceu momento
anterior para a modificabilidade.
Se houve suspensão em conseqüência de pedido de vista, qualquer dos

votantes pode modificar o voto que proferira, na sessão subsequente, desde
que o faça conforme acima dissemos. (No mesmo sentido, ALFREDO
ARAÚJO
LOPEs DA COSTA, Direito Processual Civil Brasileiro, IV, 2.~ ed., 30; M.
SEABRA FAGUNDEs, Dos Recursos ordinúrios em matéria civil, 226 5.;
E. D. MONIZ DE ARAGÃO, Embargos de nulidade e infringentes do
julgado, 182 5.)
Se um dos juizes pediu vista e há a nova sessão, qualquer outro juiz pode
modificar o voto que dera, ou pedir vista porque o voto de outro foi
modficado.
Se o juiz C, que já havia votado, após o voto de D muda o voto, isso não
impede que mude de novo em seguida ao voto de E, ou inclusive no
momento em que o presidente ia desempatar. Se o presidente já iniciara o
voto, não, porque o desempate há de ter tratamento mais atencioso, pois
quem desempata implicitamente inicia a anunciação do resultado.
2)DECISÕES 5OBRE QUANTIDADES OU PRESTAÇÕES,

DIFERENTES PARA CADA UM DOS JUIZES. a) Quantidades diferentes.
Se o juiz A julga procedente a ação quanto a a, e o juiz B, quanto a b ou c, o
réu é condenado a b ou c, se b ou c se contém em a; salvo se sobrevém
concordância com A entre os juizes em maioria. Se a condenação é em a e
em b, sem haver maioria, a condenação é em b, porque b, sendo menor do
que a, nele se contém.
As Ordenações Filipinas, Livro 1, Título 1, diziam: “7. E mandamos que
nos outros feitos, que em Relação se houverem de despachar, sempre faça
por dar os Desembargadores em número desigual, assim como três, cinco,
sete.
E nos feitos crimes, onde não se merecia morte, posto que provados fossem,
o Juiz do feito o poderá despachar com outro Desembargador, para com ele
serem dois; e, sendo ambos conformes, se porá a sentença, e, não o sendo, o
Regedor dará outro Desembargador, ou Desembargadores, e como forem
dois conformes, se porá a sentença, e se dará a execução. 8. E quando seis
Desembargadores forem em algum feito de morte, e quatro deles forem em
voto de condenar, posto que diferentes nas condenações, e dois em absolver,
ponha-se a sentença conforme aos quatro votos, que forem em condenar,
reduzindo a maior condenação à menor, sem o feito ir a mais
Desembargadores. E a mesma ordem se guardará, sendo todos os seis em
voto de condenar, posto que diferentes nas condenações, reduzindo os
quatro votos da maior condenação a menor dos ditos quatro votos. E a
mesma concórdia se terá nos votos dos outros feitos, que por menos
Desembargadores houverem de ser despachados. 9. E sendo caso que os
Desembargadores das mesas sejam de votos diferentes, de tal maneira que
se não possa pôr desembargo, o Regedor fará ajuntar com eles outros, que
vejam o feito, sobre que for a diferença e o que a maior parte deles juntos
acordar, se cumpra. E quando em algum feito, visto por todos os
Desembargadores, que presentes forem, as vozes forem iguais, o Regedor
dará sua voz, e a parte, a que se acostar, prevalecerá; e segundo ela se porá a
sentença, e assinarão sem postila , nem outra declaração por que se possa
saber quais foram em outro parecer; o que não haverá lugar nos feitos, que
se despacharem, por tenções escritas neles, porque nas tais sentenças
assinarão somente os que forem no parecer, porque a sentença foi vencida, e
não os outros; porém poderão pôr junto aos seus sinais: pro voto, se em suas
tenções não forem em todo conformes à sentença, mas somente em alguma
parte.”
Nas Ordenações Filipinas havia, portanto, a condenação no menor,

houvesse, ou não, votos pela improcedência (=
não condenação). Se nenhuma inclusão de votos ocorria, o que somente se
pode dar havendo diferença qualitativa, chamavam-se outros
desembargadores. Se ainda não se compunha prevalência, ou incluidade,
intervinha o regedor (presidente).
A Assento de 29 de abril de 1659 frisou, a) que as Ordenações Filipinas,

Livro 1, Título 1, § 8, só se referiam a votos sobre diferentes quantidades,
sendo a mesma qualidade, b) que os votos diferentes somente nas
quantidades da condenação se reputam concordes na menor quantidade das
maiores, dentro do número de votos necessários para se formar a maioria.
Assim, se são sete os juizes e A condena em 10, B em 8, C em 7, D em 6, E
em 5, F em 3 e G em 1
ou não condena, houve maioria quanto à condenação em 6. Se A e B

condenam em 4, C em 3, D em 2, E, F e G
absolvem, a condenação é em 2. Cf. Supremo Tribunal Federal, 1.0 de

novembro de 1921; 1.a Turma, 13 de setembro de 1948 (A. J., 89, 184, e 90,
12; R. E., 125, 450); e 30 de maio de 1949 (R. dos T., 193, 451).
Segundo Regimento Interno do Tribunal de Justiça de São Paulo, art. 263, §

1.~, 1, divergindo os desembargadores sobre a fixação do quanto da
condenação, tomava-se a média aritmética, isto é, somavam-se todos os
valores pelo número de juizes que condenaram (4.a Câmara Civil do
Tribunal de Justiça de São Paulo, 18 de outubro de 1951, R.
dos T., 196, 266). Assim, A condenou em 10, B em 5 e C em 3, D e E

absolviam: condenou-se em 6. E não em 3. Se D condenava em 7,
condenou-se em 6. N~ é essa a solução adotada pela tradição brasileira: no
primeiro caso, só se condenava em 3; no segundo, em 5.
b) Objetos diferentes. Se não há maioria quanto aos objetos, não se pode

dizer que b se contém em a, ou c se contém em a e em b. O empate ressalta:
se a lei permite que o presidente desempate, tollitur quctestio; se o não
permite, a solução ou é a submissão das soluções a votos de exclusão, até
que reste a última (2.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Pará, 2 de
fevereiro de 1945, R. do T. de J. do Pará, IV, 74), ou a liquidação dos
valores de a, b e c, para se decidir pelo critério a), concernente às
condenações em quantias.
3) PEDIDO DE VISTA. Qualquer membro da turma ou da câmara, que

tenha de votar, pode pedir, antes disso, vista dos autos. Assim, ele pode
obter informes que lhe faltam e hão de constar dos autos. Quem julga se ele
não está habilitado, sem o exame dos autos, a votar, é ele mesmo. Não pode
entrar na indagação o presidente, nem, a fortiori, qualquer outro membro do
corpo julgador. Cada juiz tem de buscar os dados suficientes para se
manifestar. A sua manifestação é de enunciados de fato, porque a própria
incidência das regras jurídicas entra no que ele vai afirmar ou negar.
Nenhum juiz tem tratamento desigual quanto à sua legitimação a pedir

vista. Pode ser o próprio relator, ou o revisor, ou, se o caso é de desempate,
o próprio presidente. Não importa quando há de ser feito tal pedido.
Enquanto ainda pode votar ou modificar o voto que já havia dado, pode o
juiz pedir vista.
O presidente somente pode indeferir o pedido de vista depois que anunciara

o resultado do julgamento. Se o presidente apenas disse que vai anunciar,
ainda o juiz pode pedir que lhe dê vista dos autos. Aliter, se já começou a
anunciar.
A suspensão do julgamento, em conseqúência~ do pedido de vista, é até a

sessão seguinte. Nessa, o julgamento, que foi suspenso, tem prioridade,
quer se trate de ações, quer de recursos. Se há motivo justificado, o que
cabe à apreciação do presidente, o tempo pode ser excedido conforme o art.
187. Os arts. 198 e 199 são aplicáveis.. Os Regimentos Internos podem
conter regras jurídicas concernentes à suspensão e à sua eficácia.
4)ANUNCIAÇÃO DO RESULTADO. O presidente assistiu a tudo que se
passou no tocante ao processo para o julgamento e as missões dos juizes e
dos advogados. Cabe-lhe a responsabilidade pelo que se passar durante a
sessão, atento aos direitos e deveres dos membros do corpo julgador que ele
preside. Há a fase inicial em que o relator, e, se é o caso, o revisor se
manifestam quanto à ação ou ao recurso. Um relata, outro se cabe revisão,
revê. Os autos são apresentados ao presidente, que designa o dia para
julgamento e manda publicar a pauta no órgão oficial. Com a sessão do
julgamento, cabe-lhe dar a palavra ao relator e ao revisor, se há na espécie,
e aos advogados. Depois vêm os votos, a que há o presidente de prestar toda
a atenção, pela incumbência, que tem, de computá-los, depois de lhes
verificar o conteúdo e a concordância ou discordância.
A proclamação é que encerra o julgamento, mas o seu elemento de

declaratividade supõe que, iniciado o anúncio do resultado, já não se possa
alterar qualquer elemento do julgado. N~ só depois dela já se não admite a
modificação do voto; quando ela começa o que se vai declarar, já está feito
com caráter definitivo.
O presidente deve dizer qual foi a decisão, qual o número de votos que
deram unanimidade ou maioria a toda a petição inicial, ou a cada pedido
que obteve acolhimento, ou ao que foi total ou parcialmente objeto do
recurso.
Convém que diga os nomes dos votantes e quais os votos discordantes ou

qual o voto discordante, mesmo porque pode exsurgir recurso (e. g.,
embargos infringentes, art. 530; recurso extraordinário, art. 541).
Qualquer dos votantes pode reclamar quanto à discordância entre o que foi
julgado e o que o presidente apontou como resultado do julgamento, ou
troca de nomes dos votantes, ou número de votos, ou qualquer outra
circunstância. Os advogados podem, pela ordem, pedir a palavra para
solicitar a retificação ( diz o Estatuto da Ordem dos Advogados, Lei n.
4.215, de 27 de abril de 1963, art. 89: “São direitos do advogado: X pedir a
palavra, pela ordem, durante o julgamento, em qualquer juízo ou tribunal,
para mediante intervenção sumária, se esta lhe for permitida a critério do
julgador, esclarecer equivoco ou dúvida surgida em relação a fatos,
documentos ou afirmações que influam ou possam influir no julgamento.”
Uma vez que, no caso de que estamos a tratar, a manifestação do presidente
é declarativa, a fortiori havemos de entender que há o direito do advogado a
pedir a palavra. Tem ele de dizer “peço a palavra” antes que o presidente
termine a anunciação e designe quem vai redigir o acórdão. Depois que
acabou a proclamação e designou ou vai designar o relator, não mais pode
atuar o advogado, salvo reclamar “contra a insolvência de lei, regulamento
ou regimento” (art. 89, XII), ou opor embargos de declaração (Código de
Processo Civil, arts. 535-538, 1 e II, uma vez que haja no acórdão
obscuridade, dúvida ou contradição, ou se tenha omitido algum ponto sobre
que devia pronunciar-se o tribunal).
Aliás, se algum advogado não reclamou para que se procedesse à

retificação, ou mesmo se reclamou, pode qualquer membro do corpo
julgador reclamar. Surge um problema:
~qualquer dos juizes que participarem do julgamento pode requerer, na

sessão seguinte, que se retifique a ata, para que corresponda à verdade? A
resposta tem de ser afirmativa se ainda não foi conferido o acórdão na
sessão seguinte (art. 565). Se já houve a conferência, lavrado é o acórdão e
publicado no órgão oficial. Qualquer legitimação do mesmo corpo julgador
ao pedido de retificação cessa, quando cessa a sua função conferencial.
5) RELATOR VENCIDO EM PARTE. No caso de relator em parte vencido,

cabe-lhe redigir o acórdão; salvo, está visto, se a parte, em que foi vencido,
é mais importante e não se justificaria que lhe tocasse tal missão. A
designação é definitiva, ainda que errada, se não houve reclamação
imediata de algum juiz. A reclamação pelo advogado é recebível, apenas,
como sugestão.
6) Acórdão E LAVRATURA. Lavra o acórdão o relator; se vencido, o autor

do primeiro voto vencedor. Aí, o juiz redige, razão por que ao art. 531 se há
de exprobrar o que lá empregou (“relator do acórdão”).
7)QUEM IRÁ DE LAVRAR O ACÓRDÃO. O Supremo Tribunal Federal,
a 13 de agosto de 1941, deliberou (Resolução da mesma data) que o
acórdão há de ser lavrado, em caso de algum ministro ter deixado de ser
membro do Supremo Tribunal Federal (ou juiz convocável, acrescentemos),
depois do julgamento em que foi relator, não por esse ex-ministro, mas sim
pelo juiz imediato, dentre os que assistiram ao julgamento. A Resolução
não se refere a ata, se quem deixou de ser ministro foi o presidente; mas de
igual modo se há de entender.
Diga-se o mesmo a respeito do revisor, ou de outro juiz, que houvesse de

redigir o acórdão.
Art. 557. Se o agravo for manifesta-mente improcedente, o relator poderá

indeferi-lo por despacho’). Também por despacho poderá convertê-lo em
diligência se estiver insuficientemente instruido2).
Parágrafo único. Do despacho de indeferimento caberá recurso para o

órgão a que competiria julgar o agravo3).
Art. 558. O agravante poderá requerer ao relator, nos casos de prisão de

depositário infiel, adjudicação, remição de bens ou de levantamento de
dinheiro sem prestação de caução idônea , que suspenda 6) a execução da
medida até o pronunciamento definitivo da turma ou câmara4).
Parágrafo único. Igual competência tem o juiz da causa enquanto o agravo

não tiver subido5).
1) DESPACHO DO RELATOR. Sorteado o relator e indo-lhe os autos para

que ponha o visto, pode ele, desde logo, indeferir o pedido de recurso, se
manifestamente improcedente. Do despacho do relator pode ser interposto
outro recurso de agravo para o órgão a que competiria julgar o recurso. ~ o
chamado “agravinho”.
A competência para indeferir o recurso de agravo de instrumento existe, “se

manifestamente improcedente” o recurso.
A expressão “improcedente” não foi feliz, mas havemos de entender que
estão incluídos nela dois conceitos: o de
‘<inadmissível” e o de “improcedente”. Não seria de admitir-se que o

relator, desde logo, julgasse a procedência e pulasse, como intocável por
ele, a admissibilidade. Só se julga pro cedente ou improcedente o que foi
admitido. Admite-se o recurso para depois se julgar a matéria. Compare-se
o texto do Código de 1973 com o do Regimento Interno do Supremo
Tribunal Federal, art. 22, § 1.0: “Poderá o Relator arquivar ou negar
seguimento a pedido ou recurso manifestamente intempestivo, incabível ou
improcedente; e, ainda, quando contrariar a jurisprudência predominante do
Tribunal (art. 98) ou for evidente a sua incompetência.” Observe-se, porém,
que a intempestividade, mesmo se manifesta, não pode ser suficiente para a
competência do relator, porque, bem ou mal, não se pode afastar a
incidência do art. 528.
2)CONVERSÃO EM DILIGÊNCIA. O art. 557, 2.~ parte, permitiu que o

relator, por despacho, converta a decisão do agravo de instrumento em
diligência se foi insuficientemente instruído. Por exemplo: algumas das
partes, ou uma das partes, ou o juiz de cuja decisão se interpusera o recurso
de agravo de instrumento indicou peça ou peças que não foram trasladadas;
faltou o recurso trasladado que teria, por lei, de ser posto (art. 523,
parágrafo único>. Se o relator reputa necessário qualquer traslado ou
qualquer peça para ser junta aos autos do agravo de instrumento, não se há
de entender que não possa converter o julgamento em diligência, o que o
próprio juiz a quo poderia fazer (art. 527, §
3.0).
3)AGRAVO DO DESPACHO DE INDEFERI~MENTO. Compreende-se

que, não podendo o juízo, de cuja decisão se interpôs o agravo de
instrumento, indeferir o seguimento (art. 528), mesmo se interposto fora do
prazo legal, o possa o relator, na superior instância, e de tal despacho caiba
o agravo, O art. 557, parágrafo único, apenas empregou a expressão
“recurso~~, mas, verdadeiramente, é de agravo que se trata.
Ao prazo para que o agravante que recebera o indeferimento recorra não se
referiu o art. 557, parágrafo único.
Pergunta-se: atem-se de conceituar o recurso do art. 557, parágrafo único,

como de agravo, a) para que se Invoque o art. 523, onde se fixa em cinco
dias o prazo para a interposição do agravo, de instrumento, ou b) se há de
buscar o que se estatui sobre recurso semelhante ao art. 557, parágrafo
único, que é o do art. 532, § 1.~, onde se diz que, para o
“recurso” do despacho de indeferimento dos embargos infringentes, se tem

o prazo de quarenta e oito horas, contadas da publicação do despacho no
órgão oficial? Se o Regimento Interno não dá solução ao caso ou a), ou b),
ou outro prazo, regimentalmente estabelecido, temos de atender a porque
ambos são agravinhos e o legislador se esqueceu de dizer a propósito do
indeferimento do agravo de instrumento o que dissera quanto aos embargos
infringentes. Não nos parece melhor a solução que sugeriu ALCIDES
MENDONÇA LIMA (Os Recursos do novo Código de Processo Civil, R.
do 1. dos A. do B., 31, 71): a invocação do art. 185 ou do art. 177, 2~a
parte. Trata-se de recurso, do chamado
“agravinho”, que aparece no art. 557, parágrafo único, como no art. 532, §
1.0.
Quanto ao procedimento, convém que o mais depressa possível se redijam

regras jurídicas de organização judiciária, ou regimentais. Enquanto isso,
havemos de resolver a questão com o que claro se estatui no art. 532, § 2.0:
o relator põe em mesa para julgamento, na~ primeira sessão seguinte, o
recurso interposto pelo agravante, não participando de votação. Seria
aconselhável que isso se explicitasSe nos Regimentos Internos.
4) SUSPENSÃO DA MEDIDA. o agravante pode requerer ao relator que

suspenda, até o pronunciamento definitivo pela turma ou câmara, a medida
de prisão do depositário infiel, da adjudicação, da remição de bens, ou de
levantamento de dinheiro sem prestação de caução idônea. Não há graves
111-convenientes na suspensão, porque o Código de 1973 foi muito
exigente nos prazos para processamento e julgamento.
5 COMPETÊNCIA DO juiz “A QUO”. O art. 558, parágrafo único, atendeu
a que há lapso entre a interposição do agravo de instrumento e a chegada
dos autos ao relator. No art. 558, que se refere a esse momento, não se podia
cogitar do juiz a quo, razão por que se redigiu o art. 558, parágrafo único.
Nem o juiz a quo nem o relator tem de deferir o pedido de suspensão. Trata-
se de medida requerível, mas de deferimento a líbito do juiz, a despeito do
seu dever de examinar a conveniência da suspensão. No direito anterior,
havia regras jurídicas semelhantes, porém não idênticas; o dever do juiz ou
do órgão do corpo julgador não ia ao ponto de lhe excluir a discrição. Foi
emenda feita no Senado Federal que pôs o parágrafo único, evidentemente
heterotópico, porque se disciplina no Título ix, Capítulo VII (Da ordem dos
processos no tribunal), o que deveria estar no Título X.
Na petição de interposição do agravo de instrumento (art. 523) já pode estar

o requerimento, ou ser feito separadamente, enquanto não tiver subido o
agravo de instrumento. Pode ser mesmo depois de serem conclusos autos ao
juiz, para reformar ou manter a decisão agravada (art. 527). Se o agravante
fez o requerimento de retenção do agravo (art. 522, § 1.0), isso não obsta a
que exerça o que lhe permite o art. 558, parágrafo único. Enquanto o agravo
fica retido, pode o agravante requerer a suspensão.
Se o juiz indefere o requerimento, tenha ou não havido retenção, não cabe

recurso de tal indeferimento, mas o agravante pode voltar a requerer ao juiz,
ou ao relator, que indeferiu.
Como acontece com o relator, não pode o juiz, de ofício, suspender a

execução da decisão agravada. Sem requerimento, nada feito.
6)EFICÁCIA DA DECISAO DE SUSPENSAO. Deferido o requerimento

de suspensão, essa somente termina quando advém pronunciamento
definitivo da turma ou câmara. Dá-se o mesmo no juízo singular, porque aí
também pode extinguir--se a relação jurídica recursal, pela desistência do
recurso. Nem o juiz nem o relator pode revogar a decisão de suspensão.
Se o faz,cabe a reclamação, se foi o juiz o revogante, ou outro remédio

jurídico processual que se preveja na lei de organização judicial ou em
regimento interno do tribunal. Se foi revogante o relator, há direito certo
surgido da decisão suspensiva, que somente pode deixar de ter eficácia se
foi julgado o agravo de instrumento. Por isso, pode ser exercida a ação de
mandado de segurança (Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, art. 153,
§ 21), ou mesmo habeas-corpus (art. 153, § 20), se o caso de prisão de
depositário infiel.
Com a publicação do acórdão que deu provimento ao agravo, cessa a razão

da suspensão, porque não se suspende o que não pende; nem se executa o
que não tem eficácia executiva. Se do agravo não se conhece, ou se lhe
nega provimento, apagou-se a suspensão: chegou-se ao pronunciamento
definitivo da turma ou câmara. Com o acórdão, tudo acabou, mesmo se
cabe recurso extraordinário, porque esse recurso só tem efeito devolutivo.
No caso de indeferimento do agravo pelo relator, a suspensão que o juiz

deferiu acaba, salvo se o agravante inter-põe o recurso do art. 557,
parágrafo único.
Art. 559. A apelação não será incluida em pauta antes do agravo de

instrumento interposto no mesmo processo1) 2).
Parágrafo único. Se ambos os recursos houverem de ser julgados na mesma

sessão, terá precedência o agravo 3).
1)AGRAVO INTERPOSTO NO MESMO PROCESSO. Frisou-se
que, subindo o recurso de apelação e outro ou outros recursos de agravo de

instrumento, não se inclui em pauta o recurso de apelação antes de ser
incluido o de agravo de instrumento ou de serem incluídos os de agravo de
instrumento. Entende--se o agravo de instrumento, que fora interposto no
mesmo processo, ou os agravos de instrumento que foram Interpostos no
mesmo processo. O agravo de instrumento pode ter subido por não ser
agravo retido nos autos (art. 522, §
2.0), ou ter sido feita a retenção (art. 522, § 1.0). Se o agravante requerera a
imediata subida do recurso e o juiz mantém a decisão, o escrivão remete ao
tribunal dentro de dez dias (art. 527, § 4.0). Pode ocorrer que o juiz reforme
a decisão e com a reforma não se conforme o agravado, caso em que se dá a
remessa do instrumento ao tribunal, observado o art. 527, § 5~0~ Há, ainda,
as espécies dos arts. 528 e 529. Sempre, se ainda não foi julgado o agravo
de instrumento, e houve o recurso de apelação, tem-se de atender à regra
jurídica do art. 559.
Outra espécie é a do agravo retido nos autos (art. 522,§ 1.0).
2)AGRAVO RETIDO NOS AUTOS, DECISÃO PRELIMINAR. O agravo

retido nos autos, conforme o art. 522, §
12, funciona, para o juízo do outro recurso, com que subiu, como preliminar
processual. A separação é na própria instância do recurso se o agravo retido
nos autos não se prende a ato que somente na instância inferior poderia ser
praticado.
caso de violação de lei, para interposição de recurso extraordinário (art.

119, III, a), da Constituição), ou de ação rescisória (art. 485, V.), deixar o
tribunal de julgar o agravo retido (Câmaras Reunidas do Tribunal de
Apelação do Distrito Federal, 8 de fevereiro de 1945, R. F., 102, 482). Não
importa se usou de outro recurso o agravante, conforme o art. 522, § 1.0,
basta que os autos tenham subido, ainda que de outrem o recurso (3.a
Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 18 de julho de 1944,
R. dos’ T., 155, 228). Sem razão, a Seção Civil do Tribunal de Apelação de
São Paulo, a 23 de julho de 1943 (R. dos T., 146, 257, s.), a 2~a Câmara
Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, a 11 de agosto de 1947 (O D.,
de 8 de outubro), e a 2~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça de
Pernambuco, a 30 de maio de 1947 (A. F., 23, 252). Certas, a 3.a Câmara
Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 12 de dezembro de 1945 (R.dos
T., 162, 146), e a 5.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito
Federal, a 18 de abril de 1947 (A. J., 82, 200).
As Ordenações Filipinas, Livro III, Título 20, § 47, diziam: .... . tanto que o
feito vier concluso a primeira vez à Relação por razão de qualquer
incidente, para nela se despachar, ou por outra qualquer maneira que seja,
os Desembargadores, que dele conhecerem, poderão acerca do dito agravo
prover a parte, que se agravou no auto do processo, como lhes parecer
justiça.”
A omissão do julgamento do agravo é caso de nulidade não-cominada (art.

244). Se a sentença terminativa do feito é favorável ao agravante, não se
pronuncia a nulidade; aliter, se a sentença é desfavorável e não há aplicar-se
o art. 244.
Sem razão, as Câmaras Civeis Reunidas do Tribunal de Justiça do Distrito

Federal, a 27 de novembro de 1947 (R. F., 121, 162), que falaram de
reconhecimento implícito (!) de não-provimento do agravo. Na esteira da
explicação, que demos na 1.a edição dos nossos Comentários ao Código de
Processo Civil de 1939, e a despeito da expressão
“apelação”, que aparecia nos arts. 876, § 1.0, e 852, do Código de 1939,
firmou-se a doutrina de que não só por ocasião de se julgar a apelação (que
pode não haver) se julga o recurso de agravo retido nos autos, antes “agravo
no auto do processo”.
Assim, o provimento do agravo pode impedir o imediato julgamento do

recurso, de modo que se converte em dillgência o julgamento. Se, porém, o
provimento tem conseqüência ou pode ter conseqüência que influa na
decisão do mérito, devendo reparar-se embaixo, desce o processo, para que
seja atendido o agravante vencedor e, oportunamente, subirá o recurso, se
couber, e for interposto. A instância funcionou apenas como de agravo
retido nos autos.
Algumas precisões.
O agravo do art. 522, § li”, pode ser interposto se foi julgada

desfavoravelmente a exceção de litispendência ou a de coisa julgada. Dado
provimento ao agravo retido nos autos, nada há mais a ser apreciado pelo
tribunal do recurso.
Se o agravo retido nos autos foi interposto por se não ter admitido a prova
requerida, ou uma das provas requeridas, e o tribunal dá provimento ao
recurso, a decisão importa que os autos desçam, para que se produza a
prova, salvo se a produção da prova pode ser feita imediatamente, como se
consiste em simples juntada de documento. Se, na instância inferior, a outra
parte teria de ser ouvida, abre-se-lhe vista na instância superior. Passa-se o
mesmo em caso de agravo retido nos autos por cerceamento, qualquer que
seja, de defesa de interessado.
Se o agravo retido nos autos foi contra deferimento, na pendência da lide,

de medida preventiva, o provimento ao recurso apenas a levanta,
imediatamente, com eficácia ex tunc. O agravo pode ter sido interposto por
se ter considerado, ou não, saneado o processo. O provimento a ele importa,
na primeira espécie, ter-se de satisfazer à exigência feita, quer baixando os
autos, quer não, segundo a natureza da sanção. Na segunda espécie, o
tribunal julga, logo após, o recurso interposto da decisão final.
O agravo retido nos autos, uma vez provido, tem repercussão no pretérito,
de modo que se há de reparar o gravame, antes de se prosseguir no
julgamento. Essa reparação pode ser na mesma sessão de julgamento, ou ter
de ser depois dela. Nesse caso, ou é no próprio tribunal que se procede à
reparação, ou descem os autos ao juízo agravado. Há as duas espécies de
que o caso é suscetível. As medidas necessárias às reparações do agravo
não são apenas as praticáveis no grau do recurso.
3)APELAÇÃO E RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO OU

RETIDO NOS AUTOS. Aqui o que nos importa é frisarmos que nem
sempre, ao subir uma apelação, o recurso de agravo que também sobe ou
subiu é um só.
Pode haver uma apelação e dois ou mais agravos de instrumento interpostos

pela mesma parte ou pelas duas ou por duas ou mais partes (litisconsortes) e
um agravo ou mais agravos ou todos podem ser agravos retidos nos autos.
Em relação à apelação, a procedência e do agravo, ou dos agravos. Entre os
agravos, tem-se de atender ao tempo da interposição, salvo se pelo conteúdo
um tem de preceder ao outro, ou aos outros.
Art. 560. Qualquer questão preliminar1) suscitada no julgamento será

decidida antes do mérito2) 9), deste não se conhecendo se incompatível
com a decisão daquela3) 4) 5) 8)~
Parágrafo único. Versando a preliminar sobre nulidade suprivel, o tribunal,

havendo necessidade, converterá o julgamento em diligencia, ordenando a
remessa dos autos ao juiz, a fim de ser sanado o vício6) 7)~
1)QUESTÕES PRELIMINARES OU PREJUDICIAL. Sobre questão

preliminar e questão prejudicial já antes se discorreu. Cabe aplicar-se o art.
560, quer quanto às questões prévias processuais, quer quanto às
prejudiciais, partes do mérito . Ainda quanto às questões que digam respeito
à relação jurídica e sua eficácia, e não só quanto às que se refiram à sua
existência ou à sua validade.
a) Toda nulidade de sentença terminativa, por incompetência, ainda que

ratione materiae ou pela hierarquia, desde que cível a jurisdição, é sanável;
porque, embora irrenunciável a competência ratione materiae e a
hierárquica, e improrrogável a competência de qualquer juiz contra ela, a
sentença, mesmo aí, que for proferida tem eficácia e sana os defeitos de
incompetência, dentro da jurisdição cível (RUDOLF POLLAK, System,
300). Resta a rescindibilidade (art. 485, II). b) O processo aparente e o não
ser somente são apenas ineficazes. Existem. Dá-se o mesmo com os atos
processuais em que ocorre aparência ou não-seriedade; de modo que os
atos dependentes ou conseqüentes são nulos. Advirta-se, porém, em que a
promessa do autor de não executar o julgado é insuficiente para tornar
aparente ou não sério o processo, isto é, ineficaz (WILHELM SAUER,
Grundia gen, 464). c) ~A sentença sem objeto é inexistente? Assim,
CALDA (Le Nulità assolute, Archivio Giuridico, 1908, 362) e WILHELM
SAUER (Grundlagen, 192 s., 620); contra CALDA, não muito claro e sem
argumentos, PIERO CALAMANDREI (Studi, 1, 176), que a reputa
existente, mas nula; antes dele, VON BALIGAND (Zur Lehre von der
absoluten Urteilsnichtigkeit, Gerzchtssaal, 72, 182). Ora, o que ocorre não é
inexistência, nem nulidade, é ineficácia. d) As restrições derivadas da
ofensa aos bons costumes atingem a eficácia da sentença, não a sua
existência, ou, sequer, a sua validade.
e) A exceção de simulação é inoponível à sentença passada em julgado. Sê-
lo-ia, antes dela, ao pedido do autor, ou à sentença recorrível, ainda de
ofício (art. 129). Em todo caso, se tiver havido infração do direito em tese e
o art. 129 é uma dessas regras jurídicas pode ser pedida a rescisão (art. 485,
V). f) O abuso do direito processual dá ação, não exceção (art. 16). A actio
doli é possível, conforme já se disse, e a fortiori; não a exceção. g) Não há,
contra a sentença, condictio de enriquecimento injustificado. Sem razão,
HANS REICHEL (Rechtskraft uná ungerechtfertigte Bereicherung,
principalmente § 3). h) A exceção de fraude á lei funciona como exceção
do juiz da homologação da sentença estrangeira, alegável pelos interessados
e levantável pelo juiz mesmo. Só diz respeito à eficácia.
Nos tribunais que apreciam julgados de juizes coletivos são alegáveis a falta
de quorum , a presença de pessoa estranha (que altere ou não o alcance dos
votos), a falta de co-deliberação.
O sentido amplo de preliminar, no art. 560, é amplíssimo; apenas não se há

de confundir a preliminaridade, que alude à decisão a proferir-se, com o
pressuposto que é elemento do suporte fático de alguma regra jurídica. Se,
por exemplo, se tem antes de saber se outra sentença havia que transitara
em julgado e contrária foi a sentença rescindenda (art.
485, IV), de modo nenhum se pode chamar tal enunciado de fato preliminar
de julgamento. Quem alega que não houvera trânsito em julgado não alega
preliminarmente: já. está plenamente no mérito, porque elemento de algum
suporte fático não é preliminar.
As preliminares podem ser relativas ao recurso, como a. competência do

órgão que há de julgar o recurso, o ser, no caso admissível o ter legitimação
recursal o recorrente, a tempestividade, a observância das formalidades e o
preparo.
Podem as preliminares ser atinentes ao objeto da ação, como’ legitimidade

das partes, falta de direito, pretensão e ação, ou só de ação.
As preliminares, senso lato, a que alude o art. 560, são as argüidas pelas
partes e qualquer interessado que possa recorrer, e as que foram suscitadas
pelo relator ou qualquer membro do corpo julgador. Quaisquer
preliminares, portanto, e qualquer que seja a pessoa que tenha legitimação
para a apreciação pelo corpo julgador. Quanto às preliminares do~ mérito
(prejudiciais), como a de prescrição, têm de ser preferentemente julgadas,
mesmo se algo pode ser posto a exame e julgamento, em virtude de oficio.
Quanto à falta de citação, ou à nulidade da citação no processo de

conhecimento, tendo havido revelia, o que ocorreu atingiu o início do
processo, com inexistência da relação’ jurídica processual em ângulo, razão
por que se pode alegar nos embargos do devedor na ação de execução (arts.
741’ e 745).
2)COMPETENCIA E QUESTÕES PRELIMINARES. Muito tempo os

juristas se preocuparam com a aparente contradição de ser competente para
conhecer de certas questões prejudiciais juiz que o não seria para julgá-las.
Pensavam eles ter-se de retirar ao juiz a cognição de questões que não

poderiam ser resolvidas por ele, principaliter.
Esse caminho errado levaria ao beco sem saída de algumas questões

terminativas que o juiz da prejudicial também não pudesse julgar.
A questão preliminar ou a prejudicial, de que o juiz conhece, é elemento

lógico, indispensável, para o julgamento, e não se poderia exigir dele que
julgasse sem ter subido esse degrau. A rega jurídica a que chamaríamos, de
bom gosto, regra de FRANCESCO MENESTRINA é a seguinte: Tem-se
por admitida a competência do juiz para tratar as questões prejudiciais,
desde que a lei expressamente não a excluiu. Quem quer os fins quer os
meios, sem os quais aqueles não seriam alcançados. As questões
preliminares a que se refere o art. 560 são: os pontos preliminares ou
prejudiciais, que o juiz aceita sem decidir nem resolver, por não serem
controversos, ainda se algum dos juizes os controverte, procurando torná-
los questão prejudicial; e as questões prejudiciais, antecedentes lógicos
controversos, sejam separadas, sejam parte do decisum, conforme já
expusemos.
De regra, a resolução das questões preliminares ou prejudiciais é incidenter
tantum, posto que no mesmo processo e no mesmo momento, sem retardar
o processo; mas, as vezes, retarda-o (e. g., incidente de falsidade, arts. 390-
395), e outras de tal maneira se coagula com o núcleo da causa, que é
inseparável do decisum.
O Tribunal Federal de Recursos, a 19 de maio de 1950 (D. da J. de 5 de

dezembro), disse que os votos que proclamam a inicloneidade do meio (?)
se somam aos dos que negam provimento, para efeito de apuração. A
cincada é evidente, e depõe, gravemente, contra o conhecimento jurídico do
prolator. ~Que quis ele dizer com o equívoco
“inidoneidade do meio’? ~Meio inidôneo, ai, é o remédio jurídico

processual, ou a pretensão ou a ação de direito material? Seja como for
(impropriedade do remédio jurídico processual, ou impropriedade da ação),
o julgado violou direito expresso, regra jurídica que se achava escrita no art.
877 do Código de 1939, hoje art. 560 do Código de 1973, mas que se havia
de entender incluída no sistema jurídico brasileiro ainda que não estivesse
no texto do Código:
“Qualquer questão preliminar suscitada no julgamento, será decidida antes

do mérito, deste não se conhecendo se incompatível com a decisão da
preliminar.” Não se somam votos de preliminares ou de questões
prejudiciais com votos das questões do mérito, ou do resto do mérito. O juiz
vencido na preliminar, ou na questão prejudicial, pode ser vencedor nas
votações subseqüentes ; e vice--versa.
3)PRELIMINARES E MERITO, INCOMPATIBILIDADE DAS

RESOLUÇõES. Um dos casos de incompatibilidade entre a resolução
quanto a preliminares e o conhecimento de mérito é o de haver o juízo do
segundo grau pronunciado a inexistência, nulidade, ou ineficácia quanto a
alguém (que inexistência é), da sentença de que se recorreu. Na técnica
legislativa e na doutrina dos processualistas, houve dois caminhos que se
apontavam, conforme os seus adeptos atendiam, ou não, a que a inclusão
formal da querela nuuitatis, no recurso quanto à injustiça da sentença, não
importava inclusão material (isto é, apagamento da impugnativa de
nulidade): a) uns entendiam que o recurso absorvia a querela de nulidade, e
o juiz do grau superior decidiria quanto à nulidade da sentença de primeiro
grau e passaria ao exame do mérito; b) outros que a querela de nulidade
apenas se juntara ao recurso, adotando-lhe a forma. A primeira opinião
também recorria ao direito romano sobre a appellatio, cometendo o erro de
confundir a apelação romana e a apelação moderna. Além disso,
argumentava-se com a duplicidade, que ocorreria, de sentenças de primeiro
grau, se fosse reenviada a causa, singular Ne bis in idem, que via sentença
de primeiro grau na sentença que já foi declarada Inexistente, ou cuja
nulidade foi 1
PROCESSOS NO TRIBUNAL (ART. 560)
257
decretada, ou na sentença cuja ineficácia (inexistência quanto a alguém) se

proclamou.
O Código de 1973, como o de 1939, seguiu o caminho b). Se há

incompatibilidade entre a resolução da preliminar ou da prejudicial e a do
mérito, a causa ou desce ao juízo do primeiro grau, ou no mesmo juízo
recursal se procede à sanação ou suprimento, ou está finda a causa, sem
decisão sobre o mérito.
Se alguém recorreu da sentença, porque, havendo pluralidade de partes,

quanto ao recorrente, a sentença deixou de decidir, sentença houve que não
teria eficácia por ter deixado fora dos seus dispositivos o recorrente. No
juízo do grau de recurso, o provimento do recurso não decreta a nulidade da
sentença, mas a sua inextensão, inexistência ou ineficácia quanto ao
recorrente, se separáveis as legitimações. Não se pode, então, passar ao
exame do mérito, e reenvia-se a causa ao juízo da instância de que se
recorreu (ou, melhor, que proferiu a sentença subjetivamente teratológica),
para que a julgue de novo e complete, se inseparáveis os julgamentos
quanto ao recorrente e os julgamentos quanto às outras partes, ou, depois de
decidido o recurso das outras partes, para que o juízo recorrido julgue
quanto ao recorrente, uma vez que é separável a decisão quanto a esse.
Observe-se, porém, que o Código tem a renovação e a ação (art. 318), a
ação e a oposição (art. 59), como inseparáveis.
(a) Se foi citada pessoa diversa (O) da indicada (B), como réu, na petição, a
relação jurídica processual não é eficaz quanto à pessoa indicada na citação:
mas se formou eficazmente a relação jurídica processual A Estado B, que se
previa na petição; e O mesmo pode excepcionar (KONRAD HELLWIG,
Lehrbuch, II, 26).
(b)Se, porém, A pediu a citação de O, crendo-a B, e foi citada B, em vez de

O, a relação jurídica processual entre A, Estado e B se forma. Note-se que,
em virtude do art. 214, § 1.0, a relação jurídica processual entre A e B tem-
se por estabelecida e eficaz, ainda no caso (a), se B, não tendo sido citado,
comparece e não alega a nulidade; e, se O não alega que nada tem com o
caso, eficaz é a relação jurídica processual, pois o prazo da sua exceção
precluiu. Daí, no art. 741, 1, ter-se posto em relevo o pressuposto da revelia.
A comparência sana, por força dos princípios, a nulidade (sanatória); porém

não é de sanatória que se trata no caso de falta, conforme o art. 214, § 1.0:
ai, a comparência estabelece a angularidade perfeita da relação, pois o
Código admite que a relação jurídica processual se forme sem se ter feito o
ângulo. O revel, que se apresenta e não impugna a relação jurídica
processual, expõe-se a que valha tal relação que existia, mesmo que citado
tivesse sido outrem. O
Código sobrestimou a função judicial quando concebeu a relação jurídica

processual em caso de falta da citação (arts.
214, § 1.0, e 741, 1); sem que essa atitude ponha no mesmo pé os casos de
inexistência e os de nulidade. Os arts. 214,
§ 1.0, e 741, 1, apenas importam qualificação dos casos de falta de citação

como casos de ineficácia e de nuliclade, e não de inexistência. Para isso, o
juiz há de ter a relação como estabelecida, ou porque reputasse prescindível
a angularidade, ou porque outra pessoa que a indicada na petição tivesse
sido citada, ou porque a indicação tivesse sido errada. De modo que há,
contra a sentença da espécie (a), ação constitutiva negativa, e não ação
declaratória. Idem, quanto a (b).
Quando ocorre caso de não ter sido citado, ou ~e ter sido citado, nulamente,
o demandado, a sentença ou formalmente dá por estabelecida a
angularidade da relação jurídica processual, o que não ocorrera, ou a
sentença nada diz a respeito e, então, no tocante à pessoa de que se trata,
não há de pensar-se em angularização superveniente, com eficácia ex tune.
259
Isso significa que o art. 741, 1, supõe que a sentença dê como figurante (=
como estabelecida, no tocante a ele, a angularidade da relação jurídica
processual), muito embora não tenha sido citado, ou haja sido nulamente
citado, quem figura como demandado na relação jurídica processual.
Assim, se a sentença de modo nenhum se referiu ao executado, os seus

embargos ditos, incorretamente, do executado (hoje, do devedor) são
alegação de ser completamente estranho ao processo executivo o citado
como parte na ação de execução de sentença. O que o art. 741, 1, prevê
e a que provê é a execução de sentença em que se dá por citado, ou

comparecente, quem não foi citado, ou o foi nulamente.
4)INEXISTÊNCIA DA RELAÇÃO JURÍDICA PROCEssUAL. (a) Em

todos os recursos pode ser alegada a inexistência da relação jurídica
processual, ou da resolução judicial, inclusive da sentença definitiva. É a
preliminar máxima, a preliminar prius, a preliminar de todas as
preliminares. Porém, sozinha, tal matéria não basta para o agravo de
instrumento. E depende de envolver ou determinar uma das questões do art.
476, para ser possível o prejulgado, ou uma das questões do art. 119, III, da
Constituição de 1967, como a Emenda n. 1 (Código de Processo Civil de
1973, art. 541), para ser interponível o recurso extraordinário. Não há
dúvida, porém, que seja pressuposto suficiente para a apelação, ou que
possa ser a primeira matéria de cumulação de motivos recursais eventual
(“ou não existe, ou então...”).
Desde que alguém se possa defender, como se a relação jurídica processual
existisse, a alegação da inexistência da relação jurídica processual é
inserível na petição do recurso, qualquer que seja, ou nos embargos do
executado ou de terceiro, ou na contestação da ação rescisória, ou na
contestação da ação de nulidade do julgado. Defende-se porque, do outro
lado, outrem afirma, explícita ou implicitamente, a existência da relação
jurídica processual.
O argumento contra a admissão da alegação de inexistência como

pressuposto único, ou, até, como primeiro pressuposto de cumulação de
motivos recursais eventual, tem sido o de não se poder recorrer de sentença
que não é.
Argumento, diz-se, superficial e cediço, que não leva em conta a função do

juiz na verificação da sua própria intervenção, na vigilância em torno à
relação jurídica processual e, até mesmo, em torno ao processo. Também o
tribunal que se julga incompetente, ou decreta nulidade, ab initio, do
processo do primeiro grau, conhece por fora da matéria do recurso.
Tivemos tido ensejo, neste livro, de por vezes estudar essa situação, a sua
construção e as suas conseqüências. O próprio empirismo dos legisladores
providenciou para essa função do juiz, dando-se-lhe, por exemplo, o dever
de pronunciar, de ofício, as nulidades absolutas, e o de admitir, “em
qualquer tempo ou instância”, a alegação da incompetência ratione
materiae ou hierárquica (art. 113, § 1.0).
(b) Desde que se trate, in casu, de nulidade dos atos que estabeleceriam a
relação jurídica processual (dita, por elipse, porém com ambiguidade que se
há de evitar nulidade da relação jurídica processual) ou de nulidade absoluta
da sentença, ainda que não provenha da incompetência do juiz que a
proferiu, pode ser alegada no recurso que ainda resta, ou como preliminar,
aproveitando-se a relação jurídica processual que se estendeu com a
interposição dele, ou como matéria própria do recurso, se é que a alegação
da nulidade contém os pressupostos suficientes ou o pressuposto suficiente
para ele. A situação é semelhante à da alegação da inexistência da relação
jurídica processual, ou da inexistência da sentença recorrida.
(Quando a nulidade é dos atos que determinariam a criação da relação
jurídica processual, também há inexistência da relação jurídica processual,
porque a relação jurídica processual é efeito e, ex hypothesi, sendo nulo o
ato ou sendo nulos os atos de que ela resultaria, não houve efeitos.)
(c) Não muito distante disso é o caso da alegação de invalidade simples (se
o sistema jurídico a reconhece), que é a anulabilidade da relação jurídica
processual, ou a da sentença, isto é, quando essa ou aquela existe, porém
não é nula de pleno direito. Apenas, no caso de inexistência da relação
jurídica processual, o juiz põe-se por fora da relação, vigiando a própria
adição à sua função; o que também se passa a respeito das nulidades, de
pleno direito, dos processos. Ali, diz: “Nada aqui existe”; “O que aqui
existe é nulo”. A diferença conceptual faz a diferença entre os dois
enunciados, que definem inexistência e nulidade absoluta e separam os
conceitos, salvo se o direito positivo apagou a diferença fazendo inexistente
o que “existe e é nulo”. O conceito de inexistência, esse, escapa à
legislatura, porque é o não-ser que fica por fora de toda a construção da lei.
O que a lei pode fazer é equiparar ao inexistente o nulo de pleno direito. Se
ela conhece a diferença entre anulável e nulo, relativamente nulo e
absolutamente nulo, nulo e nulo pleno iure, nulidade sanável e nulidade
insanável, tem de reconhecer três classes de atos: nulos, nulos de pleno
direito e inexistentes. Porque a terceira classe é no plano da existência, onde
há o processual ou as construções processuais e o não-processual ou o que
não é construção processual. A terceira classe independe da lei; é o que está
fora do que ela construiu, do finito em que a lei tem de ficar.
No Código de 1973, como no de 1939, não há anulabilidades. O ato

processual ou não existe, ou existe e é nulo, ou existe e é válido. Conhece o
Código nulidades sanáveis e nulidades insanáveis, nulidades que a sentença
cobre e nulidades que atravessam a sentença e invalidam a própria sentença.
As exceções de incompetência por hierarquia ou ratione materiae são as

primeiras preliminares que se hão de resolver, porém não antes das
preliminares que dizem respeito à existência da relação jurídica processual.
Por exemplo, a falta ou nulidade da citação há de vir antes; bem assim a de
ilegitimidade de parte e a de inépcia da petição.
De ordinário, a ilegitimidade de parte há de vir a exame antes da inépcia da
petição, porque a petição pode ser inepta a despeito de ser legitima a parte.
Pode, todavia, ocorrer que a inépcia seja exatamente no tocante à matéria da
legitimação, ou envolva essa matéria. Então, o julgamento de ser inepta a
petição foi concebido como anterior a qualquer julgamento de legitimação,
ou de algum julgamento de legitimação.
5)Exceções DE DIREITO MATERIAL. Cumpre ter-se sempre presente a

distinção entre exceção à pretensão e fato constitutivo negativo, como a
usura, que é fato constitutivo impeditivo, ou como o desaparecimento da
legitimação ativa, que é fato constitutivo extintivo. Muito diferente dele é a
exceção, como a de prescrição, o direito de retenção, a não-execução da
contraprestação, etc. As exceções ou não destroem a pretensão ou não
destroem o direito. A falta ou presença do fato constitutivo negativo atinge
o direito mesmo. O juiz pode sempre levar em consideração o fato
constitutivo negativo, desde que envolvido pela alegação de alguma das
partes.
A exceção é apenas encobrimento de eficácia. Opó-la é alegar que a

eficácia do direito, da pretensão ou da ação está encoberta. Se a exceção
preclui, a eficácia fica descoberta.
6)NULIDADE. Se a nulidade é suprível quer dizer suscetível de ser

repetido, sem dano, o ato processual, ou completado, se apenas algo lhe
faltou ou foi nulo o tribunal deve mandar que se supra (art. 560, parágrafo
único). Se a nulidade é insuprivel, nesse sentido largo, surge o problema de
técnica legislativa: ou se adota a) o princípio da restituibilidade por
decretação de nulidade, segundo o qual o juiz recorrido há de retomar os
autos desde a parte cuja nulidade se decretou, porque ele é que pode
reprocessá-la: ou 1) o princípio da devolução irreversível, segundo o qual o
tribunal, para que se recorreu, não mais pode perder a cognição , que se lhe
abriu com o recurso “devolutivo” de toda a causa. Esse princípio tem a seu
favor o argumento de se evitarem duas ou mais apelações no mesmo
processo, argumento de que se tem usado e abusado. Mas a favor daquele
milita a resposta cabal: a apelação, em nosso sistema jurídico, contém a
impugnativa fundada em nulidade e a impugnativa fundada em injustiça da
sentença, de modo que é inevitável, no terreno da eficácia da sentença
proferida no recurso de apelação, essa dualidade. Encobriu-se, com o nome
único e o mesmo trato de interposição e competência, a fusão dos recursos,
porém, aqui e ali, os fósseis reaparecem à flor da terra, em sua inabluivel
dualidade histórica. Ora, a decretação da nulidade acarreta a invalidação de
todos os atos posteriores que do ato nulo dependam ou sejam conseqüência
(art. 248), e não haveria outro caminho que o de se sacrificar o princípio da
devolução irreversível à exigência do refazimento processual na instância
inferior, ou o de se sacrificar o princípio da restituibilidade por decretação
de nulidade. Exame atento dos fatos mostra que o sacrifício não é tão
grande, razão por que se lançou mão de argumento a latere (a invocação do
princípio *Náo há duas ou mais apelações no mesmo processo pela mesma
parte). Em verdade, uma vez que primeiro se julgam as alegações de
nulidade, a matéria do mérito não é julgada: a respeito dela não há duas ou
mais apelações. O princípio invocado teria de ser recolocado no seu
momento histórico, onde e quando as apelações não continham o recurso de
nulidade; e então, para ser formulado em termos do nosso sistema jurídico,
ter-
-se-ia de dizer: não há duas ou mais apelações interuoníveis pela mesma

parte sobre a matéria do mérito (injustiça da sentença). Posto que a
experiência tenha mostrado Que se pode dar exceção ao princípio da
devolução irreversível ainda quando se haja entrado no julgamento do
mérito, e. g., se o juiz deixou de julgar o outro pedido ou os outros pedidos.
Se a apelação ou o agravo não sobe devidamente instruído, no que o juiz

deverá providenciar (e. g., não houve contraminuta do agravado, ou
sustentação do juiz), já a Casa do Porto, em seus Estilos, mandava que se
procedesse como a respeito de nulidades sanáveis, a fim de se completar.
Mas a Casa do Porto achava que a fórmula do julgamento era o udo-
conhecimento do agravo, o que não estava certo; aquela providência
supunha exame interno, já depois de apreciação do objetivo cabimento do
recurso, da legitimação subjetiva recursal e do prazo (tem pus) para o
recurso. Conhece-se, para que se converta em diligência o julgamento;
salvo se houve inversão anormal da ordem das preliminares.
7) NULIDADE DO PROCESSO, TAL COMO CHEGOU À INSTâNCIA
SUPERIOR, OU DO PRóPRIO
RECURSO. ~Sáo insupríveis as nulidades decorrentes de omissão dos

requisitos do art. 514? Deram resposta afirmativa, já ao tempo do Código
de 1939, art. 821, sem distinção, a Seção Civil (13 de abril de 1945) e as
Câmaras Conjuntas do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 1.0 de
setembro de 1944 (R. dos T., 159, 264). Mas a nulidade é nulidade não-
cominada (art. 244), e tem-se de seguir o sistema de Código. Fora dai, é
injusto decretar-se a nulidade do recurso. Aliás, há o art. 245.
8)QUESTÃO PRELIMINAR E DECISAO A FAVOR DA PARTE. No art.

249, § 2.0, diz-se que, quando o juiz puder decidir do mérito a favor da
parte a quem aproveite a decretação da nulidade, não a pronunciará, nem
mandará repetir o ato, ou suprir-lhe a falta; e o art. 560 manda que se
decidam, primeiro, as preliminares. Se, na superior instância, se invoca o
art. 249, § 2.0, ou se deixa, por implícita aplicação de pronunciar nulidade,
por ser favorável a quem alegou a decisão do mérito, e sobrevém outro
recurso (embargos infringentes do julgado, ou recurso extraordinário) em
que a decisão vai ser desfavorável, deve o tribunal, antes de se proclamar o
resultado, ou antes de se chegar a ele, julgar
o recurso de agravo retido nos autos ou a parte de outro recurso em que se

arguiu nulidade processual. Tiveram ensejo de apreciar um desses casos as
Câmaras Cíveis Reunidas do Tribunal de Justiça do Paraná, a 17 de abril de
1953
(Paraná J., 58, 330), que no julgamento se saíram com toda exatidão: “O
art. 275 do Código do Processo Civil” de 1939, entenda-se, e hoje art. 249,
§ 2Y “autoriza que o juiz, quando puder decidir do mérito em favor da parte
a quem aproveite a declaração da nulidade, não pronuncie, nem mande
repetir o ato, ou lhe supra a falta. Certa, por conseguinte, a decisão de
segunda instância, que deixe de dar provimento a agravo no auto do
processo, interposto por uma das partes, sob fundamento de haver ocorrido
nulidade processual, quando a decisão do mérito for favorável a essa parte.
Desde, porém, que nos embargos haja razões para se reformar a decisão não
embargada, o agravo no auto do processo tem de ser reexaminado para ser
decidido, como for de direito”.
Acolhida a preliminar do recurso, em que se argüia incompetência, os autos

têm de ser remetidos ao órgão competente (cp. art. 113, § 2.~’, in une).
Volvem ao juízo recorrido, se inadmitido.
9)CONEXÃO E JULGAMENTOS DE REcuRsos. Se o mesmo julgado

decide matérias de que cabem recursos diferentes, e. g., agravo de
instrumento e apelação, conhece de ambos, na superior instância, o corpo
competente para julgamento das apelações (4.a Câmara Cível do Tribunal
de Apelação do Distrito Federal, 4 de janeiro de 1946. A. J., 78, 190). Se
houve apensação por conexão e as decisões nos processos conectados são
diferentes, prevalece o recurso de apelação (4a Câmara Cível, 17 de julho
de 1945, O D., 47, 364), ou o de agravo de instrumento, ou outro, que caiba,
conforme a espécie.
Não há prevenção de competência por ter um corpo julgador conhecido de

recurso na mesma causa, ou em causa semelhante (2.a Câmara Civil do
Tribunal de Apelação de São Paulo, 4 de setembro de 1945, R. dos T., 159,
722).
Art. 561. Rejeitada a preliminar 1), ou se com ela for compatível a

apreciação do mérito, seguir-se-ão a discussão e julgamento da matéria
principal, pronunciando-se sobre esta os juizes vencidos na preliminar2).
1)JULGAMENTO DAS PRELIMINARES PROCESSUAIS E DAS

QUESTÕES PREJUDICIAIS. Se a decisão na preliminar processual ou na
questão prejudicial elimina o julgamento ao mérito, claro que não mais se
prossegue; julgado está o feito; a decisão, por si só, é terminativa. Se a
decisão não é terminativa, ainda se pode dar que permaneça o processo até
a sentença, ou que fique faltando: no primeiro caso, o processo está íntegro,
e julga-se o mérito; no segundo, não: ou os autos descem ao juízo recorrido,
ou no próprio tribunal do recurso se completa. Surge, então, a questão de se
saber quais são os casos em que se pode, no grau do recurso, completar o
processo.
No julgamento da apelação, o tribunal pode determinar diligências que
sirvam ao esclarecimento da causa. Se algum fato novo ocorreu, inclusive
se algum documento apareceu, que possa ser produzido, podem os
interessados requerer a diligência ou a juntada. Não se pode afirmar, a
priori, que não a possa requerer, por dever estar devidamente instruída a
causa, como fez a l.a Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito
Federal, a 29 de outubro de 1945
(D. da J., de 12 de julho de 1946).
A 3.~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, a 21 de

de novembro de 1946 (J., 29, 64), pretendeu distinguir admissão da
apelação em grau de recurso e cognição da apelação, o julgamento do
tribunal, por um dos seus corpos digamos a 2.~ Câmara Cível no recurso de
agravo de instrumento, seria de cognição incompleta como o despacho do
juiz denegante (despacho de recebimento, art. 518). Poderia outro corpo,
digamos a 1.a Câmara Cível, julgar não ser caso de apelação (decisão de
não-cognição). A decisão no agravo de instrumento seria sem eficácia de
coisa julgada material. Não está certo.
A cognição na instância em que se recorre é incompleta; não, na instância

para que se recorre. O agravo de instrumento é recurso a favor do titular da
pretensão recursal, ataca o ato de cognição incompleta, mas pede que seja
completada a cognição. O reexame do que decidiu a câmara, turma ou outro
corpo de modo nenhum se pode admitir: não se permite que não se acatem
as decisões proferidas antes, no feito, pelo mesmo, ou por outro corpo de
julgadores. A independência entre os corpos julgadores é tal, que tem o
tribunal que vai examinar o mérito de se informar do que ocorreu com
algum recurso antes interposto.
A 1.a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 21 de julho de 1947 (D. da J.

de 16 de fevereiro de 1949), disse que “no agravo de petição, previsto pelo
art. 846 do Código de Processo Civil de 1939, a matéria é substancialmente
prejudicial ou preliminar”, “defeso é o exame de outras questões,
compreendidas no feito”. A primeira proposição era sem sentido:
o agravo de petição tinha as suas preliminares, a matéria sobre que se vai
decidir, quanto ao mérito do recurso, pode ser composta de questões
prejudiciais e questões cerne; mas o agravo de petição, em si, não era
preliminar. Tratava-se de recurso interposto de decisões terminativas, sem
julgamento do mérito da ação; dizer-se que era preliminar ou prejudicial
era revelar-se confusão e ignorância de comezinhos princípios de direito. O
art. 513 afasta discussões.
Por defeito de técnica legislativa, algumas leis, redigidas por mentalidades

anteriores ao Código, ou de pouca meditação dos problemas de direito,
ainda algumas leis falavam de recurso de agravo a propósito de sentenças
sobre mérito, como de agravo de petição o Decreto-lei n. 960, de 17 de
dezembro de 1938, art. 45, 1. Em prática legislativa, que esperamos que
cessasse e cessou estabelecia-se a dualidade “agravo de petição,
interponível de decisões terminativas do feito sem que lhes julgue o mérito”
e “agravo de petição, interponível de decisões terminativas do feito com
julgamento de mérito”. E. g., Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945,
arts. 18, § 3•O, 19, 56, § 4~o, 79, § 2.0, 137, § 4~0, etc. Tudo aconselhava e
conseguiu que os legisladores afeiçoassem ao sistema, quase perfeito, do
Código de Processo Civil de 1973, os recursos que existem fora dele. Cf.
Lei n. 6.614, de 27 de dezembro de 1973.
2)JUIZES VENCIDOS NA PRELIMINAR. Os juizes vencidos na

preliminar, segundo os mais rudimentares princípios de lógica e de
processualística, têm de votar sobre o mérito. A lei foi explícita, porque a
isso obrigaram o legislador certas atitudes de julgadores que pretendiam
contar como voto no mérito o que concernia a alguma questão prévia de
processo ou mesmo de parte do mérito (prejudicial ou não). “Se julguei
prescrita a ação”, dizia um deles,
~,“como posso condenar a pagar?” Outro: “Se julguei nulo o processo,

~,como posso votar pela procedência do pedido?”
As preliminares levantadas no recurso podem ser de competência do órgão

julgador, ou de admissibilidade do próprio recurso; bem como da
incompetência do próprio juiz de cuja decisão se recorre. E podem ser do
mérito da causa.
As preliminares têm de ser postas separadamente para a votação.
Art. 562. Preferirá aos demais o recurso cujo julgamento tenha sido
iniciado 1) 2)•
1) JULGAMENTO INICIADO. O art. 562 concerne ao procedimento do

recurso em sessão, se já iniciado o julgamento.
Se o julgamento não se iniciou, é adiável, se assim decide o presidente do

corpo julgador, ou o próprio corpo julgador, conforme regra jurídica da lei
de organização judiciária ou do regimento interno.
A ordem legal só se refere às sessões ordinárias. Se foi convocada sessão

extraordinária, tem-se de inquirir da razão da convocação: ou a) foi para
diminuição do trabalho em pauta, e então tem-se de abreviar,
rigorosamente, a ordem legal; ou b) foi para determinados feitos, que
podiam ter adiantado a data do julgamento, e então somente desses feitos se
há de cogitar. Se não ficou explícito b) entende-se a). Nesse sentido
havemos de entender a Resolução do Supremo Tribunal Federal, a respeito
(D. da J. de 18 de maio de 1948).
2)RECURSOS CUJO JULGAMENTO FOI INICIADO OU ADIADO.
Havemos de entender que têm preferência os julgamentos iniciados ou que

foram adiados, salvo se persiste a razão do adiamento ou nova razão surge,
porém não incide se há razão para ser, de novo, adiado o julgamento. Esse
novo adiamento depende de votação do tribunal. O presidente não tem
competência para o conceder, sem consulta ao tribunal. Por mais relevante
que seja o motivo, é o tribunal que pode adiar, mandar que se tire da pauta,
ou que se dê preferência a outra causa. Se a lei estabelece alguma
preferência, o tribunal tem, ainda assim, de se pronunciar.
O adiamento não pode ser a arbítrio do presidente do corpo julgador, ou do

próprio corpo julgador. Há de ser fundamentada a deliberação daquele ou
desse, conforme a lei de organização judiciária ou o regimento.
No Código de 1973, há o art. 562, que não corresponde ao Código de 1939,

art. 879, parágrafo único (“O julgamento, uma vez iniciado, ultimar-se-á e
não será interrompido pela hora regimental de encerramento do
expediente”). Mas pó-se no Código de 1973 o que estava no art. 879 do
Código de 1939 (“Preferirá aos demais o recurso que tenha tido adiado o
seu julgamento”); mas a regra jurídica do art. 562 é bastante: o que foi
adiado necessariamente já estava iniciado. Têm de ser respeitados os arts.
559 e 560 e parágrafo único.
São fundamentos suficientes para se inverter a ordem da antiguidade: a)

estar ausente algum dos juizes que tenham de tomar parte no julgamento; b)
estar iminente a ausência de algum desses, por licença ou outro motivo, de
modo que teria de ser prejudicado o julgamento; c) não houve, por
impedimento de algum dos juizes, número suficiente para o julgamento; d)
ocorreu outra circunstância extraordinária que, a juízo do corpo julgador,
exija a inversão. As deliberações b) e d) não podem atingir as posições que
não sejam. por antiguidade ~e. g., habeas-corpus, salvo dentro da mesma
classe). Surgiu o problema dos julgamentos que têm prioridade sobre
quaisquer outros. Foi o caso da ação de mandado de segurança (Lei n.
1.533, de 31 de dezembro de 1951, art. 17), que teve de ser julgada antes de
quaisquer outras. ações, exceto as de habeas-corpus.
Julgamentos sem prioridade foram adiados. Na pauta incluiu-se a ação de

mandado de segurança ou de habeas
-corpus. ~Quais as ações que se têm de julgar primeiro: as d& habeas-

corpus, as de mandado de segurança e as adiadas; ou as adiadas e, depois,
as de habeas-corpus e as de mandado de segurança? A resposta há de ser no
sentido da primeira proposição. Se tivessem de ser julgadas, em primeiro
lugar, as ações adiadas e sem prioridade, poderia retardar-se,
demasiadamente, o julgamento dos pedidos de habeas-corpus e de mandado
de segurança. Isso há de entender-se para os recursos do autor em ações de
habeas-corpus e de mandado de segurança como para os pedidos
originários. Se os julgamentos foram de habeas-corpus ou de mandados de
segurança, esses hão de ter prioridade sobre os pedidos de habeas-corpus e
de mandado de segurança posteriormente postos em pauta.
Árt. 563. O acórdão será apresentado para a conferência 1), na primeira

sessão seguinte à do julgamento, pelo juiz incumbido de lavrá-lo2).
1)CONFERÊNCIA DO JULGADO. O art. 563 fala da conferéncia do

acórdão. Tal conferência não é a da publicação do julgamento, nem a da ata
da sessão em que se julgou o caso. Trata-se da conferência do acórdão
mesmo, isto é, dos dizeres da decisão escrita, tal como foi redigida, com o
resultado da decisão em tribunal. É
possível que essa não coincida com a da aprovação da ata, que é a resposta
afirmativa de exatidão, após a conferência da ata com o que se passou. Mas
é frequente que só após essa o juiz, incumbido de lavrar o acórdão, o
apresente à conferência. Aí, o art. 133 é invocável; bem assim o art. 187.
Se, por ocasião da conferência do acórdão, surge alegação de não

corresponder ao julgado, ou aos fundamentos da decisão, distribuído ou lido
aos membros dos tribunais, ou, o que é de praxe, lido por eles, tem o
tribunal de atender às observações que sejam justas. Se o relator concorda
com a emenda, sem que os outros juizes divirjam do que se argüiu , há de
ser feita a retificação. Se o relator discorda do que se exprobrou à redação
do acórdão, tem de ser submetida ao tribunal a espécie como se se tratasse
de julgamento de embargos de declaração. O que for assente não impede
que os interessados exerçam, depois, a pretensão aos embargos de
declaração, porque a discussão e a votação a propósito dos termos do
acórdão foram deliberação interna dos juizes.
O que, no art. 563, se chama “acórdão” é o futuro acórdão, a peça que se

escreveu para ser conferida. Foi pré-lavrado, mas pode haver divergência no
tocante a algum ou a alguns pontos da escrita. Fixou-se prazo para o juiz a
que incumbe a pré-lavratura: até a primeira sessão seguinte. Esperemos que
se observe, rigorosamente, o que o art. 563
estabelece, tanto mais quanto ele afastou o que se permitia no Código de

1939, art. 880 (“na primeira sessão seguinte à do julgamento, ou no prazo
de duas sessões”). Os Regimentos Internos devem e, melhor, as leis de
organização judiciária devem prever as sanções para os juizes, que sem
alegação e prova de força maior (motivo justificado, art.
187), deixam, na próxima sessão, de apresentar a peça. Alguns demoram

mais; outros aproveitam o intervalo das férias. O próprio juiz que vai entrar
em férias deve comparecer mesmo se somente se procede à conferência. Se
o redator do acórdão não mais pode comparecer (e. g., foi internado, em
estado grave), a solução é substitui-lo, com resolução do corpo julgador, a
fim de que se não prejudique a eficácia da decisão.
Ao futuro acórdão somente se pode alterar o que não coincide com o que
foi julgado. Ao julgamento nada se pode mudar.
Após a conferência, assinam-no os que estiveram presentes no julgamento,

ou somente aqueles a que o Regimento Interno exigiu as assinaturas. A
técnica legislativa federal não se referiu às assinaturas, de modo que a
legislação de organização judiciária e os Regimentos Internos podem dar a
solução ou as soluções.
Qualquer juiz que tenha sido vencido, ou apenas tenha divergido quanto aos
fundamentos, ou que entenda que conste do acórdão o que foi base do seu
voto, pode entregar o escrito a ser anexado. Tudo isso convém que seja
assunto minuciosamente exposto nos Regimentos Internos.
2)VANTAGEM DA CONFERENCIA. A conferência tem a vantagem de

evitar que se levantem dúvidas, ou se embargue de declaração, depois de se
lavrar o acórdão. Evitar, porém não impedir. Se não há alteração, a pré-
lavratura torna-se lavratura.
Art. 564. Lavrado o acórdão, serão as suas conclusões publicadas no órgão

oficial dentro de dez (10) dias’) 2) 3) 1)PUBLICAÇÃO E PRAZO DE
PUBLICAÇÃO. A publicação de que se fala, no art. 564, é a publicação no
órgão oficial. É essencial: antes dela não corre prazo para os outros
recursos. O tribunal pode deliberar, in casu, que a publicação, ainda dentro
do prazo de dez dias, seja do inteiro teor, e não só das conclusões. O prazo
de dez dias é estabelecido em regra jurídica dirigida aos juizes e às
secretarias. A falta não atinge, de modo nenhum, a decisão; mas a eficácia,
se já a decisão recorrida não a tinha, somente começa com a publicação no
órgão oficial.
No caso de divergência entre o acórdão e o que informam as notas

taquigráficas, prevalecem essas para conferência ou para a declaração ou
desconstituição do acórdão. Entenda-se, porém, que há: a) a conferência,
quando o relator na primeira sessão que se seguiu à conclusão, ou no prazo
fixado por alguma regra regimental, apresenta o acórdão, podendo dar-se o
caso de serem dispensadas as notas taquigráficas; b) a exaustão do prazo
para se oporem embargos de declaração; c) a exaustão do prazo para se
oporem embargos infringentes; d) o transito em julgado das conclusões. O
que se publica no órgão oficial são as conclusões, e não as notas
taquigráficas. A publicação na integra é em sessão especial, destinada à
jurisprudência, e nada tem com os recursos e o trânsito em julgado.
Se a publicação foi insuficiente, por ter sido omissiva, ou por ter sido
defeituosa, faz-se outra, da qual há de correr o prazo para os recursos (cf.
2.0 Grupo de Câmaras Civis do Tribunal de Justiça de São Paulo, 1.0 de
junho de 1950, R.
dos T., 188, 95). Aliter, se a primeira publicação foi suficiente (= na segunda
não ocorre alteração substancial, Tri bunal Federal de Recursos, 27 de
agosto de 1951, R. F., 141, 228).
Os meios que tem o interessado para que se dê por insuficiente a publicação

são o requerimento, à semelhança do que se faz de acordo com o art. 463, a
respeito de inexatidões materiais, devidas a lapso manifesto, ou erros de
escrita ou de cálculo, ou os embargo de declaração, que é de toda
conveniência oporem-se, para que, desatendido aquele, se foi feito, não
preclua o prazo do art. 536.
A publicação supõe que tenha havido a conferência, a alteração (se houve) e

a subscrição. A lei não exige que se publique a integra do acórdão, nem o
que consta dos votos vencidos e mais escritos anexados. O que é essencial é
que se publiquem as conclusões, que hão de ser o conteúdo exato dos
julgamentos.
Se incorreto o que se publicou, ou se houve omissão, ou erro ou

obscuridade, é preciso que se faça nova publicação.
Qualquer interessado pode requerê-lo, ou algum juiz, mas há de resultar de

decisão do corpo julgador. Da data da republicação é que começa a correr o
prazo para o recurso.
Expirado o prazo para a interposição de recurso que se tenham como

interponíveis, o escrivão ou a secretaria, independente de despacho, tem de
providenciar, no prazo de cinco dias, a baixa dos autos no juízo de origem
(art.
510).
2)MEDIDAS CAUTELARES E EXECUÇAO . Havendo algum dos

pressupostos do art. 798, pode ser deferida medida cautelar. Se, porém, a
execução da decisão no recurso pode ser provisória, ou se há alguma das
causas de a caulelaçáo do art. 798, no próprio julgado, antes da publicação
no órgão oficial, pode o tribunal, a requerimento de interessado, ou de
ofício, se é o caso, mandar que se execute desde logo. Se a execução é
daquelas que não dependem de descida dos autos, à decisão pode ser
atribuida, pelo tribunal, eficácia desde logo.
3) JULGAMENTOS PREJUDICADOS EM CASO DE PLURALIDADE

DE RECURSOS. Sempre que há dois ou mais recursos e o julgamento de
algum ou de alguns deles se tem por prejudicado pelo julgamento de um
deles, a reforma do julgamento prejudicante implica reforma da decisão que
julgou prejudicado o julgamento do outro ou dos outros recursos. Por
exemplo: se o julgamento de recurso extraordinário, na mesma assentada,
foi dado por prejudicado por se ter julgado outro recurso extraordinário, o
provimento dos embargos opostos à decisão desse tem como conseqüência
caber à turma ou câmara recorrida a cognição do recurso extraordinário,
cujo julgamento havia sido prejudicado (Supremo Tribunal Federal, 14 de
agosto de 1945, D. da J. de 12 de setembro de 1946).
A construção jurídica é a seguinte: tem-se como recurso, contra a decisão
de estar prejudicado o recurso, aquele que se interpôs ou opôs à decisão
prejudicante. De modo que nos autos do recurso em que se lançou estar
prejudicado o julgamento, em virtude da decisão no outro recurso, se tem
de lançar a reforma da decisão, porque assim é que se pode voltar ao status
quo ante.
Art. 565. Desejando proferir sustentação oral’), poderão os advogados

requerer que na sessão imediata seja o feito julgado em primeiro lugar, sem
prejuízo das preferências legais.
Parágrafo unico. Se tiverem subscrito o requerimento os advogados de

todos os interessados2), a preferência será concedida para a própria
sessão.
1)SUSTENTAçÂO ORAL. Se os advogados querem sustentar oralmente o

que lhe incumbe perante turma, câmara ou tribunal, pode pedir que, na
sessão imediata, se dê preferência à causa em que é advogado de alguma
das partes.
Tal preferência de modo nenhum pode afastar a do processo cujo

julgamento já se iniciara (art. 562), nem a do agravo de instrumento
interposto no mesmo processo, ou retido nos autos (arts. 559 e 522, § 1.0),
nem a das ações a que alguma lei tenha criado preferência legal. A
preferência, a que se refere o art. 565, é apenas a da ordem da pauta,
conforme a numeração para a distribuição, respeitadas as regras jurídicas do
Regimento Interno.
No art. 565 supõe-se a) que já esteja em pauta a causa ou o recurso, b) que

na espécie haja sustentação oral, c) que o requerimento seja para a sessão
seguinte onde a causa ou recurso será julgado em primeiro lugar, mas d)
sem prejuízo das preferências legais.
No art. 565, parágrafo único, são elementos a) que já esteja em parte a

causa ou recurso, b) que o requerimento seja para a própria sessão em que
se fez o requerimento, c) que os advogados de todos os interessados
subscrevam o requerimento, o que não afasta as preferências legais (e. g., se
na sessão se tem de prosseguir no julgamento de causa ou recurso que em
sessão anterior fora suspenso).
Todos os interessados: entenda-se todos os figurantes das causas e recursos

que teriam de ser julgados na sessão, mas cujo julgamento ainda não fora
anunciado. Se fora anunciado o julgamento da causa a ou do recurso a, os
advogados de todas as causas ou recursos restantes é que podem subscrever
o requerimento.
2)SUBSCRIÇÃO POR TODOS 05 ADvOGADOS. Se todos os advogados

subscreverem o requerimento, a preferência será para a própria sessão, mas
observando-se o que se estatui no art. 565, in fine.
1. Recursos e ações
O Título X trata de recursos, e não de ações. Ação, propõe-se. Já foi dito,

no correr dessa obra, que alguns recursos foram ações: deixaram de o ser,
passando de meios jurídicos proponíveis para meios jurídicos interponiveis.
Em vez de alguém ir a juízo pro pondo; já em juízo, dentro do processo, se
interpõem, ou se opõem, se embargos.
Também é reminiscência de que se não pode livrar a terminologia jurídica o

emprego das expressões “embargos” e
“oposição” para ações e recursos e para o exercício das pretensões

respectivas. Assim, opõem-se embargos do devedor e embargos de terceiro,
que são ações, e opõem-se embargos infringentes do julgado, ou de
declaração, que são recurso. Isso mostra que esses institutos são limítrofes:
há algo de comum com os recursos, nos embargos de terceiro (aliter, nos
embargos de obra nova), e nos embargos do devedor, a despeito de serem
ação; e há algo do que fora ação, nos recursos de embargos infringentes do
julgado, como há nos embargos de declaração.
Recurso é impugnativa dentro da mesma relação jurídica processual.

Recorre-se da decisão. Corre-se para outro ponto em que possa ser
reexaminada e eventualmente reformada a decisão. O conflito de jurisdição
não é recurso: é ação. Por ele, decide-se qual dos juizes é competente, ou se
algum o é, ou se nenhum o é. Examina-se por fora da relação jurídica
processual, porque o choque é entre juizes, e não dentro do processo, como
ocorreria com a exceção de incompetência, ou de litispendência, e com os
agravos que se inter-pusessem da decisão que as repelisse ou as acolhesse.
A ação rescisória é ação, como a revisão criminal: instaura-se outra relação
jurídica processual. A impugnatíva não é dentro, mas fora da relação
jurídica processual em que se proferiu a sentença. Essa relação jurídica
processual está, ex hypothesi, fechada. Ou se rescinde, ou se revê.
Os embargos de declaração e o recurso extraordinário são recursos, como o

agravo, a apelação, os embargos infringentes do julgado.
Na história, encontram-se ações que se tornaram recursos e recursos que se

fizeram ações.
O recurso extraordinário é recurso. A reclamação não no é. Nem no é o

mandado de segurança contra decisão judicial.
Interpõe-se agravo. Interpõe-se apelação. Opõem-se embargos de

declaração, ou embargos infringentes do julgado.
Propõe-se ação rescisória de sentença. Propõe-se revisão criminal. Põe-se

reclamação. A reclamação é sem subida, sem interposição; faz-se ao órgão
corregedor.
Os embargos de terceiro, esses, são ação. Opõem-se, a semelhança dos

embargos recursais. Mas, ao passo que os embargos recursais se opõem
enquanto não se fecha a relação jurídica processual (= não há coisa julgada
formal), os embargos de terceiro abstraem de ter havido trânsito em
julgado: o que lhes importa é o fato da incursão na esfera jurídica do
terceiro. É de notar-se que a expressão “oposição” se manteve para os
embargos-ação e para os embargos recursais: todos eles horizontalmente
investem contra o ato processual do juiz, opondo-se a que persista. Mas a
diferença é inapagável: quem declara, aclara, sentença está junto àsentença,
dentro da relação jurídica processual; e quem julga procedentes embargos
infringentes do julgado desconstitui sentença, sem que se haja saído da
relação jurídica processual.
Quem julga procedentes embargos de terceiro foi posto em outra relação
jurídica processual, como órgão do Estado, para examinar o choque entre os
figurantes da ação proposta e os figurantes da ação de embargos de terceiro.
Há duas ações em contacto, duas relações jurídicas processuais, que se
tocam. Em verdade, o terceiro embargante propõe (ação de) embargos. A
referência a oposição é reminiscência, que ficou na linhagem. Diz-se que se
pede habeas-corpus, e diz-se bem, por que habeas-corpus é ação. Pede-se
mandado de segurança. Propõe-se, ali, ação de habeas-corpus; aqui, propõe-
se ação de mandado de segurança.
Na sistemática dos recursos, é preciso ter-se todo o cuidado quando se

empregam os termos. Tudo no homem, como produto, que ele é, da cultura
e sempre dependente desse lastro de passado (nunca, de todo, “passado”,
pois que es-ponta, aqui e ali, em institutos de hoje, ou reformados e
transformados em mais de dois mil anos), pode traí-lo com sombras de
entidades que lhe serviram, e não lhe servem mais. Porém, por outro lado,
bem fraco seria o seu conhecimento das instituições, e dele mesmo, se não
pudesse obter perspectivas do seu ser: do presente para o passado; e do
passado global para hoje, e até mesmo para o futuro.
(a) Primeiro, é preciso saber-se que a recorribilidade das decisões foi

conquista relativamente recente, que o direito romano republicano não
concebia que se recorresse da decisão do iudex, porque o juiz era o povo. O
nosso juiz, onde não é eleito, afastou-se da sua fonte, e já supõe, no direito
romano e alhures, o magistrado, classe que não dizemos aristocrática, como
RícHARD SCHMIDT (Lehrbuch, 41-42), porque mais nos parece política,
burocrática, com os decreta e os interdicta, oriundos do imperium. A
discussão sobre ter a irrecorribilidade, como fonte, o ser proveniente de
magistrado a decisão, somente teria ganho de causa se se provasse que
houve, antes, recurso contra as sententiae do iudex. Ora, o que se vê, nos
sistemas de direito primitivos, inclusive romano, é a força formal de coisa
julgada que toda sentença produz.
(b) A diferença entre existência, nulidade ipso iure e anulabilidade, que é

importante a respeito de atos jurídicos em geral, cresce de ponto no tocante
a sentenças. Não herdamos do direito romano o conceito nulo (=
inexistente). Nulo, nulidade, em direito romano e no direito hodierno, são
conceitos insuperponíveis. Nuílus, de ullus, diminutivo de unus (ne +
ullus), é nenhum, nada, inexistente; ao passo que, para nós, o negócio
jurídico nulo existe, posto que nulo, isto é, eivado de nulidade (cf. Osiiu
BÚLOW, Die Lehre von den Prozesseinreden, 90). Já no século VII, nas
fontes remotas do nosso direito, a Lex Visigothorum teve, além da querela
por denegação de justiça, a ação contra o juiz suspeito, com restituição em
íntegro, e a ação contra a sentença injusta, em caso de corrupção do juiz
(per quodlibet commodum), ou de erro do juiz (per ignorantiam iniuste
iudicaverit).
Conforme já frisamos, o direito processual civil brasileiro não tem a

anulabilidade das sentenças. Tem a nulidade e a rescindibilidade.
Aqui, convém que se façam algumas precisões sobre sentenças inexistentes,

sentenças nulas e sentenças rescindíveis.
Temos contra a sentença inexistente (= não-sentença) a ação declaratória

típica (art. 4.0), também utilizável para se declarar a inexistência de relação
jurídica processual. Não é de se afastar invólucro mandamental.
No processo de execução, os embargos do devedor podem conter alegações

de falta ou nulidade de citação no processo de conhecimento, tendo havido
revelia.
b)Contra a sentença nula ipso iure, a ação de nulidade (constitutiva

negativa), que toma maior carga de elemento mandamental, quando se trata
de exceptio nuílitatis.
c)Contra a sentença rescindível, a ação rescisória é limitada ãs espécies do

art. 485.
Também há a rescindibilidade especial, que vai aos atos judiciais que não
têm sentença, ou em que essa é simplesmente homologatória, para os atacar
onde seriam, fora do processo, inválidos. Tivemos o ensejo de mostrar que
com isso se fez transparente, digamos assim, a pele processual de tais atos
judiciais, ou, melhor, de tais atos praticados em juízo (Código de Processo
Civil, art. 486).
Temos a distinção liminar~ sentenças inexistentes ou não-sentenças e

sentenças nulas.
A. Trata-se de não-sentenças quando o prolator não é o juiz, ou não é

tribunal. Quem não recebeu do Estado a função de prestação jurisdicional
não pode sentenciar. A “sentença”, que dê, não é sentença, é resolução de
particular ou de autoridade estatal a que se não conferiu poder judicial. As
simples decisões das autoridades administrativas não são sentenças, posto
que se assemelhem às sentenças. Se ao juiz ou ao tribunal somente falta
competência para a causa, a sua decisão é sentença: mesmo se a
incompetência é ratione materiae, a nulidade desaparece com o trânsito em
julgado, e apenas se permite, no sistema jurídico brasileiro, a respeito das
sentenças proferidas por juiz ou tribunal incompetente ratione materiae ou
pela hierarquia, a rescisão segundo o art. 485, II. O juízo arbitral é juízo
eventualmente constituído, a que o Estado confere poder de julgar, se
satisfeitos os pressupostos legais, inclusive o da homologação.
A sentença proferida, em matéria criminal, por algum juiz ou tribunal do

cível, é inexistente; não é nula, nem precisa ser rescindida. Só se
desconstitui ou se rescinde o que existe. Não se desconstitui o que não fora
constituído, nem se rescinde o nada. Alguns juristas consideram sentença
nula a que dá, em matéria civil, o juiz ou tribunal criminal, ou vice-versa;
mas devemos repelir a confusão (o casamento a que se procedeu em vara
criminal, ou dos feitos da Fazenda
Se a sentença ainda não foi publicada, na conformidade da lei, ainda não

existe. Idem, se a publicação insuficiente, ou se falta a assinatura do juiz
singular ou do presidente do tribunal ou corpo coletivo julgador, se
necessária conforme a lei.
A publicação da sentença do juiz singular é insuficiente se não foi lavrada

no livro próprio, se a sentença não consta, por extenso, do termo lavrado no
livro próprio, ou se o juiz não subscreveu o termo (arts. 457 e § § 1.0, 2.0 e
3•o, e 463).
Se, tendo de haver debate oral, as partes não foram apregoadas, ou não o
foram as pessoas cujo comparecimento era obrigatório (arts. 450 e 327), de
modo que não se procedeu ao debate oral, a sentença é nula.
A publicação teve os seus efeitos, inclusive a de recorribilidade.
A publicação de sentença do juízo coletivo é insuficiente se do que se

inseriu no órgão oficial não constam as conclusões. Se só em parte, sendo
separável, constam as conclusões, a decisão só existe quanto à parte inserta
(arts.
563 e 564).
Se o caso é de inexistência, pode-se providenciar para que venha a existir o

que faltou.
Não há pensar-se em coisa julgada formal (ou, a fortiori, material) de não-

sentença. A execução de sentença inexistente é de afastar-se, por
inexecutabilidade (= falta de pretensão à tutela jurídica executiva e de título
executivo).
B. As sentenças nulas existem, mas atinge-as sanção legal de nulidade (=

não são válidas). Entraram no mundo jurídico, porém são deficientes.
Algumas deixam de ser nulas, ao transitarem em julgado: dá-se a sanção, ou
a preclusão que o determine.
A composição do tribunal tem de ser com observância da lei

(constitucional, processual e de organização judiciária).
Há infração, se, por exemplo, tomou parte no julgamento juiz cujo

impedimento está previsto em lei. Noutros sistemas jurídicos, tem-se por
nula a sentença, mesmo se trânsita em julgado. O sistema jurídico brasileiro
deu melhor solução: a sentença, com o trânsito em julgado, a despeito da
infração, existe, vaie e é eficaz; apenas é resandível (art.
485, II).
A finura da técnica jurídica brasileira distinguiu da prevaricação, da

concussão e da corrupção a suspeição. O juiz suspeito tem de ser afastado
em virtude de exceção, se possível, no prazo para a contestação, ou quando
o interessado vier a conhecê-la (arts. 304 e 305). Se a sentença transitara em
julgado, não mais a pode opor.
Sempre que o ato de juízo singular ou coletivo se pratica com violação de

regra jurídica de processo ou de lei de organização judiciária, ou ele é ferido
de nulidade cominada, ou de nulidade não-cominada. Na doutrina das
nulidades que o Código, na esteira da tradição, estabeleceu, a distinção é de
relevo, e dela já cogitamos. As vezes, porém, a própria lei cuja regra
jurídica foi transgredida somente considera irregular o ato (= falta de
correção). A irregularidade, rigorosamente, ocorre se o conteúdo do ato não
corresponde ao que dele se esperaria. Os recursos supõem incorreções,
j~nas por vezes são interponiveis por nulidades e até por inexistência.
C. Em se tratando de sentenças, quase todas as violações de regra jurídica

são cobertas por elas, ou as violações que nelas se produziram causam
nulidade que se sanam, ou ficam inalegáveis com a preclusão resultante da
coisa julgada formal. É o principio da superação das nulidades pela
sentença. Tudo que é renunciável ou precluível, no tocante a pretensões de
nulidade das sentenças, se tem como renunciado ou precluído. A própria
incompetência, se não se trata de incompetência ratione materiae ou pela
hierarquia, que dá ensejo à ação rescisória de sentença (art. 485, II, 2.~
parte), perde, com o trânsito em julgado, a relevância. Observe-se que em

todas essas espécies se supõe ter existido sentença, só existe se existia
relação jurídica processual. Os sistemas jurídicos conhecem sentenças
inexistentes, ou, melhor, não-sentenças, como conhece lá fora fatos que não
são jurídicos, isto é, que não entravam no mundo jurídico (= não se
juridicizaram).
(c) A lei processual baseia-se no princípio da pluralidade de graus de

jurisdição (dois ou mais), de modo que se dê o reexame. O recurso
extraordinário pode levar a quarto grau o reexame, posto que somente
quanto à quaestio iuris.
De regra, o duplo grau é assegurado quando se trate de decisão terminativa,

com apreciação do mérito, ou sem ela, o que importa dizer-se que se
adotou, a respeito, o princípio da recorribilidade de todas as decisões sobre
mérito, ou dos atos processuais que terminem o feito. É, em determinação
de âmbito, o principio do duplo grau, pelo menos, com a sub-rogação de
um julgador a outro, na mesma relação jurídica processual. Esse princípio
é ius cogens, a despeito da interferência de alguns erros, devidos à má
classificação das resoluções judiciais (a terem-se como interlocutórias
sentenças terminativas ou finais).
No art. 463, estatui-se que com as sentenças de mérito, publicadas, acaba a

jurisdicional do juiz, que só as pode alterar, para lhes corrigir, de ofício ou a
requerimento da parte, inexatidões materiais ou lhes retificar erros de
cálculo, ou por meio de embargos de declaração. Não se excetuou o
principio da recorribilidade de todas as decisões sobre o mérito ou sobre
atos processuais terminativos do feito, ou princípio do duplo exame, pelo
menos; mas afastou-se o principia do duplo grau, pelo menos. Permitiram-
se a correção de inexatidões materiais e a retificação de erro de cálculo. E o
recurso, aí, de mera declaração não sobe; não se apela, nem se agrava,
embarga-se.
Em todo caso, o recurso extraordinário é ineliminável pela legislação

ordinária.
(d)Não temos o *princípio da recorribilidade “omisso medio”, isto é, de se

poder pular um dos recursos, ou mais.
Quem poderia apelar, ou poderia agravar, ou embargar não
pode na examinada questão interpor o recurso extraordinário, sem usar de

recurso anterior. Porém a separabilidade das partes da decisão pode
estabelecer preclusão para uma das partes, ou mais, da decisão; e para
outras, não. E não infringe o princípio da proibição de duplicidade ou da
multiplicidade de recursos interpostos o exercer-se a pretensão recursal
quanto à parte que corresponde a um recurso e quanto à parte que
corresponde a outro recurso.
O recurso extraordinário mantém os seus limites objetivos de recurso

confinado às questões de direito, quaestiones iuris, quando elas satisfaçam
os pressupostos do texto constitucional.
O que é relevante é frisar-se que não há, de modo nenhum, a respeito do

recurso extraordinário regra jurídica ~ue corresponda à do art. 476 ou dos
arts. 480 e 481. É possível que, resolvida a quaestio iuris, no julgamento do
recurso extraordinário, nada mais haja por decidir-se no próprio tribunal ou
juízo recorrido; mas isso é conseqúencial , pela exaustividade inerente à
decisão (e. g., decretou a inconstitucionalidade da regra jurídica de que se
teria irradiado a pretensão do autor, ou confirmou a decisão desconstitutiva
da regra jurídica de que se irradiaria a objeção do demandado).
(Quanto ao recurso extraordinário, não há incidência do principio da

irrecorribilidacte “omisso medio”. Quem pode interpor o recurso
extraordinário, porque houve divergência de interpretação entre o julgado e
o de outro corpo do tribunal, conforme a Constituição de 1967, com a
Emenda n. 1, art. 119, III, d), pode fazê-lo tenha ou não argúido
inconstitucionalidade, para os efeitos dos arts. 480-482.)
(e) A Constituição federal subentende a unidade territorial do Tribunal de

Justiça, de Tribunal Federal de Recursos suscetível de pluralidade, e a
unidade de Supremo Tribunal Federal. Quanto aos primeiros, cada unidade
politica estadual ou semelhante a Estado-membro tem o seu, sem ser
preciso que se divida em câmaras e turmas, porque essa divisão pertence à
lei de organização judiciária; de modo que o Código de Processo Civil se
tem de adaptar à Constituição. Há pluralidade de tribunais no território
nacional e a Constituição permite, nos Estados-membros e no Distrito
Federal, pluralidade de Tribunais Federais de Recursos.
Assim, dentro da mesma unidade política, pode haver dois tribunais

diferentes, como o Tribunal de Justiça e o Tribunal Federal de Recursos, ou
o Tribunal do Trabalho, ou dois tribunais federais diferentes, como o
Tribunal Federal de Recursos e o Tribunal Superior Eleitoral ou do
Trabalho. O recurso extraordinário é interponível.
(f) O provimento do recurso relativo a ato ou a atos,. de que é conseqüente

ou dependente outro ato, ou são conseqüentes ou dependentes outros atos, a
respeito dos quais se interpôs recurso, prec1ica o futuro julgamento, ou tira.
a razão de ser ao julgamento já proferido quanto ao segundo recurso. É o
princípio da conseqüência e dependência dos provimentos. E. g., a nulidade
decretada em recurso extraordinário torna sem razão de ser, pela nulidade
ad posteriora dos atos processuais, a sentença final; a nulidade que foi
decretada em agravo de instrumento, atingindo os atos conseqüentes e
dependentes, apanha a sentença posterior, ainda que dela não mais caiba
recurso (1.~ Turma do Supremo Tribunal Federal, a 10 de setembro de
1942, R. dos T., 148, 346).
(g) Com a prolação da sentença, a relação jurídica processual atinge a sua

finalidade, que é a entrega da prestação jurisdicional; porém essa entrega
não se fez de vez e por simples ato do juiz, como se ainda estivéssemos nos
tempos em que sentenciar e exaurir a relação jurídica processual fossem um
só acontecimento da vida social. O ato de sentenciação pode ser um
momento na sequência de atos processuais até que a entrega se dê. Isto é,
pode ocorrer que, após a sentença, a relação jurídica processual se estenda.
O recurso é exercício de pretensão processual, nasce no processo e

permanece dentro do processo. A ação declarativa de inexistência da
relação jurídica processual, a ação constitutiva negativa da relação jurídica
processual ou somente de sentença, a ação mandamental, de enchimento
constitutivo negativo (e. g., art. 741, 1), e a ação rescisória nascem de regras
de direito material pré-processual, que dão a regras jurídicas de processo ou
de direito material a relevância de pressupostos para ações contra a relação
jurídica processual ou contra a prestação jurisdicional entregue.
Aqui, convém pormos em relevo.
a) A propositura da ação é exercício de pretensão (pré-processual) à tutela

jurídica.
b) A interposição ou oposição de recurso é exercício de pretensão
(processual) a reexame da prestação oblata, que ainda não foi
definitivamente entregue (~= podia ser recebida e não foi), ou de ato
intercalar, que é como passo no caminho para se chegar à decisão
terminativa, com julgamento do mérito, ou de ato terminativo, sem
julgamento do mérito. De qualquer modo, está-se dentro do processo.
A sentença sujeita a recurso não é, ainda, a prestação jurisdicional entregue;

é ato judicial, que pode ter alguma eficácia, não é, ainda, a sentença “final”.
Se o tempo para o recurso se exaure, aquela situação jurídica, que o
proferimento estabelecera, se perfaz em sentença; outrossim, sobre-vindo
julgamento que não conheça do recurso que se interpôs. Se o grau superior
a reforma, no todo, ou em parte, aquela situação jurídica se desmorona.
O procedimento ulterior que os recursos suscitam são fatos do mesmo

processo. O direito processual civil brasileiro evitou qualquer ambiguidade,
ou equivocidade, de que se não livraram outros sistemas jurídicos, quanto
às ações que impugnam as sentenças.
A ação rescisória, que de tantos séculos nos vem, é, indubitavelmente,

ação.
O conflito de jurisdição, tal como o concebeu o nosso direito, é ação e não

recurso. Em vez de ser recurso sobre competência, como o agravo de
instrumento, contém ação tendente a se dizer qual o juiz ou tribunal que é
competente. Cf. Constituição de 1967 com a Emenda n. 1, art. 119, 1, f);
Código de Processo Civil, arts. 115-123 e 124.
A querela de nulidade sanável inseriu-se na apelação e nos outros recursos

em que a quaestio iuris possa ser levantada. A querela de nulidade
insanável, temo-la; mas, por força mesma do seu conceito, ficou por fora da
relação jurídica processual, atravessando a coisa julgada formal. Donde, no
sistema jurídico brasileiro, a ação de nulidade ipso iure da sentença, de que
a ação de embargos do devedor, com fundamento no art. 741, 1, do Código
de Processo Civil, é a espécie mandamental. A ação rescisória envolveu da
restitutio in integrum; e tem no direito português fonte conspicua, inclusive
quanto à sentença proferida contra a res prius iudicata.
A sentença, que não pode ser executada desde logo, porque seja recorrível,
é sentença a que não se dá cumprimento enquanto não se alcança a coisa
julgada formal. De modo que falar-se de recurso de efeito suspensivo não é
exprimir-se bem o que se passa: não se deve a suspensão ao recurso, tanto
assim que, antes da sua interposição, não se começa de cumprir; se, antes
dela, pudesse ser executada a sentença, então sim, a interposição do recurso
suspenderia. Na verdade, nada se suspende, porque a sentença mesma era, e
é, da classe daquelas que se não podem cumprir antes de transitarem
formalmente em julgado. A terminologia é admissível somente brevitatis
causa.
Mas há razão de ser para a abreviação. Primeiro se tem de pensar nos

recursos; depois, na coisa julgada formal. Coisa julgada formal é a situação
que se estabelece com a preclusão, a irreccxyibilidade e a incorre gibilidade
pelo próprio juiz. As mudanças em correção, ou em mandado de segurança,
são ataques ê coisa julgada formal. Ora, tendo-se de cogitar, antes tios
recursos, é compreensível que se aluda ao possível cumprimento da
sentença antes da coisa julgada formal. O recurso sem efeito suspensivo é o
recurso que permite o cumprimento antes da coisa julgada formal; o recurso
de efeito suspensivo é o que deixa para depois do trânsito em julgado o
cumprimento da decisão,
(h) A apelação, no direito brasileiro, é híbrida: contém o ataque à injustiça

da sentença, aos er,rores in indicando, e a impugnação dos vícios da
sentença, quer de construção, quer de conteúdo, razões que nada têm com a
injustiça do julgado. Naturalmente, aí se alegam todas as nulidades da
sentença, as sanáveis, isto é, as que se sanariam se não alegadas, ou não
pronunciadas, e as insanáveis, ou que, decretadas, desconstituiriam a
sentença, e, não decretadas, atravessariam éo termo a coisa julgada formal.
Mais: ai se articulam as faltas de elementos essenciais à existência do ato
como sentença. Bastaria essa duplicidade do conteúdo possível da apelação
para se notar que o apelante pode ter sido vencedor e caber a sua apelação:
ele tem interesse em que a sentença exista e valha. Alguns juristas não
prestam atenção a essa inserção histórica da querela de nulidade no corpo
da apelação.
A apelação mantém, por força das suas fontes históricas, a estrutura e a

eficácia de continuação do procedimento como se não tivesse havido
sentença, ou a parte apelada da sentença (princípio da cognição
transparente do juízo da apelação). Porém também são razões históricas
que, ainda incólume, como fica, com os outros recursos, a relação jurídica
processual, nos levam a conceber os outros recursos totais como em
descontinuidade de procedimento. Em verdade, hoje em dia, há cognição
transparente em agravos de instrumento que se interpõem de decisão que
julga a incompetência, ou que não admitiu a intervenção de terceiro, que
nomear ou destituir inventariante, tutor, curador, testamenteiro, ou
liquidante, que decidisse a respeito de erro de conta ou de cálculo, ou que
autoriza entrega de bens, e a permissão para que o tribunal revisional
aplique a regra jurídica e resolva o caso concreto opera como se a cognição,
em princípio opaca, porque limitada à quaesto juris, se tornasse
transparente. A opacidade quase só se conserva a respeito do recurso
extraordinário.
Mais: persistiram nas legislações especiais recursos de agravo de petição,

em se tratando de mérito, o que de certo modo complicava o sistema
jurídico, sem conveniências práticas que o justifiquem. O Código de 1973
suprimiu o agravo de petição; e fez bem.
Já aludimos a isso. De zure condendo, era de todo conveniente que se

estendessem a todos os processos não reguladoS no Código, como o
processo dos executivos fiscais, as regras jurídicas sobre recursos. Não
somente se obtém uniformização facilitadora da teoria e da prática, como se
limpa o processo dessas escórias e reminiscências, que afeiazn o sistema
jurídico. Foi obra da Lei n. 6.014, de 27 de dezembro de 1973, e n. 6.071,
de 3 de julho de 1974.
Seja como for, a superposição dos recursos, em vez da continuação, que é

peculiar à apelação, ou, melhor, aquela descontinuidade de procedimento,
em vez dessa continuidade, não afeta a relação jurídica processual, que é
uma só.
Outra relação jurídica processual há quando se promove o conflito de

jurisdição, a ação declarativa incidental, ou a ação de nulidade ipso fure da
sentença, ou a ação rescisória, ou os embargos do devedor, espécie de ação
de nulidade ipso fure da sentença, ou da decisão de acolhimento da
execução, a ação niandamental desconstitutiva por ter faltado ou por ser
nula a citação inicial, tendo havido revelia.
Todos nós nos acostumamos a ver na apelação o recurso para o grau

superior. Esse pressuposto, que é inexcetuado, de lege lata, no direito
brasileiro, poderia ser, de lege ferenda, afastado: o procedimento do
reexame, ainda quando se junte, na apelação, como é o caso do direito
brasileiro, com
a impugnativa por vícios da sentença, poderia ser no mesmo grau. Seria

como a apelação de motu propno “Qua cura” de 8 de dezembro de 1938,
posto que se confunda com os nossos embargos infringentes do julgado a
chamada apelação da Rota romana para a própria Rota romana, variando os
juizes (Codex Iztrw Canoníci, cânones 1.557, 1.598
s., e 1.599, § 2). Melhor é, porém, que se conserve a linha histórica.
A apelação não instaura novum fudici um; o reexame leva a outra decisão,
que se substitui à. decisão apelada. Os poderes do tribunal de apelação são
os mesmos do juiz do primeiro grau; e os mesmos deveres.
(1) A experiência humana veio discernindo, aqui e ali, pela análise dos
fatos, as causas de inexistência, de nulidade ipso fure, de anulabilidade ou
de rescisão; e a processualística ocidental é o produto de dois milênios de
vida jurídica, de extração de princípios e de descobertas de sinteses entre o
princípio da força formal e o da discussão sobre as sentenças. Ou essas
sínteses levavam aos recursos, o que era só se permitir o ataque antes de
preclusão, ou a ações que abrissem brecha àquele princípio. Naturalmente,
cometiam-se erros a respeito, como o de se admitir ação e não recurso pela
infração na apreciação da prova, ou o de ter como causa de nulidade fpso
fure, em vez de causa de rescisão, a violação do direito em tese.
A concepção romana bastava a expressão nuíla sententia. Não se encontra

nas fontes nullitas sententiae. Contra o julgado nulo (= inexistente) dava-se
restituição, inclusive se era caso de sentença venal (JosEF KOHLEE,
Prozess und Nichtprozess, 120 5.). lucticatum non est; isto é, tudo se
passava no plano da existência (A. vox BF.THMANN-HOLLWEG, Der
rômische Civilprozess, II, 273). Os expedientes variaram para a ação; e. g.,
o duplum a pagar-se, em caso de negação do julgado (ao tempo das legis
actiones), a afirmação e prova da inexistência, pelo reu, na actfo fudicati, o
revocare i?l~ duplum, se após ela, sem se tolher ao autor perdente a
replicatzo nullitatfs (F1u~Do~N
EXSELE, liber die acUo iudicati, Abhand-Zungen, 160-188; A. SKEDL,

Die Nichtigkeitsbeschwerde, 2 e 161).
(j) A apelação sucedeu à irrecorribilidade da sentença; porém sucedeu a

mais do que isso: à distinção entre sentença válida e sentença inválida. O
direito romano conhecia a dicotomia “sentença inexistente, sentença”,
porque ser nula, para ele, era não existir; de modo que a nova distinção,
fruto do Império romano, aproveitou para a appellatio a intercessio
tribunicia contra os decreta dos magistrados, que não se aplicavam aos
julgados (senten.tiae) do fuder privatus (só sujeitos, às vezes, à restitutio,
cf. E. LIEF~VRE, Du Rôle des Tribuns de la Ptêbe, 132 s.) e, já no plano
do direito público, adaptou à monocrática estrutura hierárquica imperial a
ação contra a sentença.
A appellatio, para julgamentos pela mesma ou superior autoridade (par

maiorve potestas), e a intercessio, contra as decisões dos magistrados, não
eram recursos; eram ações. No período imperial romano, administrativo,
despótico, a apelação transformou-se em recurso, em algo, pois, de
burocraticamente organizado (cf. Moiu”rz WLASSAK, Rômische
Prozessgesetze, 1, 219; RICHARO SCBMIDT, Lehrbuch, 48, e AUgemeine
Staatslehre, II, Parte 1, 258 s.).
O passo para o recurso propriamente dito estava dado; e essa concepção da
sentença que ainda não é sentença enquanto não se esgotam os graus foi a
antítese ao juiz único, o unus iudex, que fora a tese (democrática). As
sínteses e tentativas de síntese tiveram de vir, conforme a altura da evolução
liberal-democrática de cada povo; mas, também, as regressões. Psíquica e
sociologicamente, o déspota tende sempre a fazer-se o último degrau de
uma escadaria administrativa, como o Imperator. O que ressalta da história
é que a apelação-recurso e o grau jurisdicional nasceram quase juntos,
frutos ambos da desdemocratização da Justiça. A appellatio imperial nada
mais teve da intercessio, mandamental negativa, de conteúdo declarativo:
‘Fcyí;decisão, que’ o Imperador ou sefls prepostos, ~omeados,’~
tinham ‘de pôr em lugar da decisão do magistrado: ~o. duplô grau baixava,
mas continuava duplo grau.
A discussão sobre se a origens da appeuatio imperial sucedera à provbeaUo

ad populum (hipótese de PE.. E.
HuscXKE), ou à intercessio tçribunicia (F. C. VoN SAvIGNY), é’ sobre

falsa questão. O Imperador usurpou e apagou a sentença recorrida: o seu
poder era o do povo, a que ele o usurpara; mas o instituto, criaram-no a
circunstância da usurpação e a inserção do Imperador os seus prepostos na
relação jurídica processual. (Assim, com pequenas diferenças J. MEEXEL,
Abhandlungen, II, 43-44, 124 s., 134, e E. LEY~vRE, Du Rôle des Tribuns
de la Plêbe, 220 e 225). Aliás, assim se explica que o Imperador, usurpando
o poder, fizesse apelável o que não era suscetível, no período republicano,
de ser declarado inexistente pelo mandamento da intercessio tribunicia: a
sentença do iudex. Ta. MOMMSEN pensou em degradação do iudex
privatus até ser o iudex pedaneus (funcionário delegado), sob o principado.
Mas a appeflatio, em verdade, começou com abstração de limites à
devolução (quippe cum iniquitatem iudicantium vel imperitiam recorrigat).
A appellatio imperial devolvia e suspendia; tinha, porém, de ser interposta

em dois ou três dias, prazo que Justiniano estendeu a quinze dias (Nov. 23,
pr. e c. 1). Se não cabia, terma sententia ficava a primeira. Não se precisava
desconstituir a sentença, nem se havia de declarar inexistente; porque, inter-
posita appellatione, toda a cognição la ao grau superior. Foi isso o que nós
herdamos e mantemos até hoje. Inclusive quanto à completa devolução.
Apenas, a respeito de exequibilidade, o nosso direito é explícito quanto a
não serem exeqúlveis, de regra, as sentenças apeláveis, ficando-nos ainda a
expressão “efeito suspensivo”, que corresponde à interpretação da L. 1, pr. e
§§ 1-5, D., nihil innovarl appellatlone inter-pos Ita, 49, 7, como sendo a
interposição que’ suspende.
J. CuJÂcio e A. FAZER entendiam que, em direito romano,. a apelação

apagasse a sentença de primeiro grau. Assim era, e não nos convencem
aqueles que o negam (Di gesto Italiano, Appello Civile), com a tese oposta:
só a nova sentença se substituiria à primeira. Â parte o não-cabimento, a
apelação devolvia a cognição: o juízo da apelação era ez novo, como hoje;
de modo que a confirmação era adoção da primeira sentença como
conteúdo da nova, sendo do dia da prolação da segunda a eficácia.
(TlI!~o»OR Kwi’, Appellatio, Realenzyklopãdie, 1, B, IV, 5, 208; L. 6, § 1,
D., de his qui notantur infamia, 3, 2.).
O recurso por denegação da apelação vem-nos do direito romano imperial

(L. 5, § 1, D., de appellationibu.i recipwndis veZ non, 49, 5), já ao tempo
em que o Imperador mesmo e não os prepostos conhecia da apelação.
Não se pode dizer que tudo tenha sido contra a evolução político-social na
burocratização imperial: houve evolução no tocante à unidade, sem os
inconvenientes da monocracia, quando os Estados contemporâneos
puderam encher de democracia esse aparelho administrativo, e judicializá-
lo, mediante o principio da origem popular dos juizes, mesmo indireta, e o
principio da separação dos poderes. A carreira judiciária, sem o juiz eleito
de primeira instância, denuncia o romanismo de decadência, sinal de
inferioridade, nesse ponto, do Brasil do século XX ao Brasil das capitanias
e dos vice-reis. Por outro lado, tendo os Imperadores, e não só Justiniano
(L. 2, § 21, O., de veteri iure enucleando et auctorit ate iuris prudentium
qui in digestis referuntur, 1, 17), chamado a si a edicção das regras jurídicas
(~leges interpretari solo dignum imperio esse oportet!), as estruturas
democráticas contemporâneas distinguiram o condere e o interpretari leges.
A audácia usurpadora era tão artificial que permaneceram nos textos
referências ao poder interpretati~ dos juizes. Essa a explicação que
devemos dar à aparente contradição, sendo fantasiosa a de Coz~~imo
FEEiUNI (Manuale dt Pandette, 2.B ed., 28), que reduz a reserva imperial
de Interpretar à interpretação com força de lei.
Era possivel apelar-se, até se chegar ao Imperador. Enquanto a hierarquia

judiciário-administrativa, monocrática, não se exauria, era possível a
apelação. Quando Justiniano reduziu a duas as apelações (L. 1, O., ne liceat
in una eadem que causa tertio provocare ‘veZ post duas sententias iudicum,
quas definitio praefectorum roboraverit, eas retractare, 7, 70), não criou
nova dicotomia: sentença inapelável e sentença não mais apelável; mas
outras: a de sentença de que não se apelou e, pois, não mais apelável, e a de
sentença não mais apelável porque dela se esgotara a apelabilidade. Num e
noutro caso, preclusão. A sentença inapelável em si ainda não aparecia.
A apelação imperial não supõe injustiça da sentença; mas exercício de

pretensão recursal. As ações declarativas ou mandamentais-declarativas
supunham a injustiça, ou a inexistência: a pretensão era a ver declarada a
inexistência, em ação predominantemente declarativa, ou em ação manda-
mental. Dai não ser necessário apelar da sentença nuUa, posto que fosse
possível. Aliás, a apelação veio chamar a si o que antes pertencia às ações
declarativas ou mandamentais-declarativas (alguns erros de direito).
Noutros termos: os casos de inexistência da sentença diminuíram. Dai a
confusão que ainda hoje reina entre os juristas quando lhes faltam meios
para bem distinguirem as nulidades ipso iure (no sentido moderno), as
sentenças rescindíveis e as nulidades que só se podem alegar, ao mais
tardar, na apelação. Quando o pendente apela e alega a nulidade ipso inre, a
apelação pode ser-lhe útil, e nunca servir à preclusão: as nulidades, que se
sanariam, seriam, por definição, outras. A apelação também era momento,
como outro qualquer, para o pronunciamento.
O poder régio; que ~se substituiu aos poderes feudais e locais, em sentido
de maior integração dos círculos sociais, porém maior soma de despotismo,
em certos países propícios ao sufocamento das liberdades, teve a
oportunidade de invocar a armação imperial romana, o que prejudicou a
linha evolutiva desses países até hoje. Desse reforçamento de poder
nasceram recursos ou ações perante o rei, que destoariam das fontes
germânicas e das concepções pré-imperiais romanas.
(1) A devolutividade é o que se pode chamar efeito comum dos recursos.

Ainda quando a lei conceba, excepcionalmente, o recurso para o mesmo
juiz, singular ou coletivo, há atribuição de novo exame; portanto,
devolução. Não só se devolve verticalmente; há também a devolução
horizontal, como se passa com o recurso de embargos de declaração e com
os embargos infringentes do julgado de que cogitam os arts. 530-534. A
suspensividade é suscetível de ser pré-eliminada pela lei (art. 520, 2.~
parte), ou pela natureza do recurso, tal como ocorre com o agravo de
instrumento.
Se o recurso tem efeito suspensivo, a sentença não pode ser executada. Para
que haja execução de sentença, é preciso que haja título e precutivo judicial,
e a sentença que não transitou em julgado, não no é, salvo se a lei à
semelhança do que ocorre com os títulos executivos extrajudiciais permite o
adiantamento de execução, em virtude de non plena cognitio. Só a lei pode
estabelecer tal executividade excepcional.
Quando a antiga Introdução do Código Civil brasileiro, art. 3~0, § 3~O,

dizia que se chama “coisa julgada a decisão judicial de que não mais caiba
recurso”, e quando a Lei de Introdução (Decreto-lei n. 4.657, de 4 de
setembro de 1942), art. 6.0, § 3~O (texto da Lei n. 3.238, de 1.0 de agosto
de 1957), enunciou que se chama “coisa julgada ou caso julgado a decisão
judiciária de que já não caiba recurso”, tem-se de interpretar que o
legislador supôs não caber o recurso com ete4o suspensivo, que é a regra,
nem caber o recurso sem-efeito suspensivo. Porque eficácia de coisa
julgada somente pode ter a- sentença de que não cabe recurso, sem se
distinguir do recurso que tem efeito suspensivo o que não tem efeito
suspensivo. O legislador pôs-se no plano da aplicação da lei: ou o prazo
transcorreu, ou não havia prazo, por se tratar de decisão irrecorrivel. Num e
noutro caso, o recurso não cabe. (No Projeto primitivo do Código Civil, art.
5~o, era defeituosa a definição, pois que se falava de “recurso ordinário”,
como se pudesse haver coisa julgada se cabe qualquer recurso dito
extraordinário.) Alguns juristas confundem trânsito em julgado, coisa
julgada, com pendência de recurso. A pendência de recurso é estado do
processo em que ainda se vai julgar note-se:
ainda se vai julgar se cabia, ou não, o recurso interposto. Trânsito em

julgado, coisa julgada, pode já ter havido: se não cabia o recurso que se
interpusera; como pode não ter havido: se cabia o recurso que se
interpusera. A sentença ou acórdão não deixa de passar em julgado porque
dela se recorreu, mas sim porque, cabendo recurso, foi ele interposto. Não é
o recorrer-se em tempo hábil que pré-elimina o trânsito em julgado; é o
caber recurso e ter-se recorrido. Se cabia o recurso, e não se recorreu
tempestivamente, não mais cabe recurso:
transitou em julgado a decisão. Se não cabia recurso, ou se não mais cabia

recurso, e se interpôs recurso, houve trânsito em julgado: a decisão, na
instância recursal, em que se diga que não cabia recurso, ou que não mais
cabia recurso, é decisão apenas declarativa.
Cabendo recurso extraordinário, a execução somente pode ser provisória.

Os arts. 587 e 588 do Código de Processo Civil são Invocáveis (Tribunal de
Apelação do Distrito Federal, 27 de agosto de 1940, R. de J. B., 48, 276,
quanto aos textos anteriores). Se, no julgamento do recurso, dele não se
conheceu (= se disse que não cabia ou não mais cabia o recurso
interposto), a execução que se acreditava provisória em verdade foi
definitiva. Conseqüências: e. g., a aparente nuUdade da decisão sobre
levantamento de depósito, sem caução, desaparece; foram eficazes os
próprios atos que importaram alienação.
II.Ações contra as sentenças
(a) a) Temos contra a sentença inexistente (= não-sentença) a ação

declarativa típica (art. 4.0), também utilizável para se declarar a
inexistência de relação jurídica processual. Não é de se afastar invólucro
mandamental.
b) Contra a sentença nula ipso iure, a ação de nulidade (constitutiva

negativa), que toma maior carga de elemento mandamental, quando se trata
de embargos do devedor, que se funde no art. 741, 1; ou a exceptio
nuilitatis.
(Aqui convém precisão, que, antes, repetidas vezes, encarecemos. A

sentença nula pode ter sido em processo válido, ou em processo ab initio
não-válido. Se o processo foi, ab initio, inválido, por ser, por exemplo, com
citação inicial nula, a relação jurídica processual não se estabeleceu. A ação
declarativa de inexistência da relação jurídica processual seria cabível, mas
teria a questão prévia da invalidade do ato processual de citação, questão
evidentemente constitutiva negativa. Se o processo não foi ab initio nulo, a
sentença nula é em processo a que corresponde relação jurídica processual:
a ação declaratória negativa da existência da relação jurídica processual

seria de todo incabível.) c) Contra a sentença rescindível, a ação rescisória
é limitada às espécies dos arts. 485 e 486. O art. 485 é o de maior
relevância. No art. 486, há a rescindibilidade especial, que vai aos atos
judiciais que não têm sentença, ou em que essa é meramente homologatória,
para os atacar onde seriam, fora do processo, Inválidos. Tivemos o ensejo
de mostrar que, com Isso, se fez transparente, digamos assim, a pele
processual de tais atos judiciais, ou, melhor, de tais atos praticados em
juízo.
(b) a) O direito romano não considerava nula (= inexistente, na sua

concepção de nuíla) toda sentença em que houvesse ocorrido erro de
direito. Da. L. 1, § 2, D., qnae sententiae sine appellatione rescindantur, 49,
8 (MACER), vem a distinção entre sentença contra sacras constitutiones e
sentença contra ius litigatoris. Foi o ponto de partida para o conceito de
direito têtico, mais preciso e abrangente. As tentativas intercalares (direito
expresso, direito literal, etc.) denunciaram a insuficiência da alusão romana
ao mesmo tempo o pendor político dos redatores de leis. A inexistência do
julgado infringente do direito em tese, que, para o direito romano, era fato
normal e acorde com a sua filosofia e a sua estrutura político-social, para
nós é menos fácil de entender
-se. ~Zurzia-se o estar fora dos poderes do juiz, no dizer a lei, e fazia e
chocante o erro (explicação de J. T. B.
LINDE, Handbuch, 397 s.), ressaltante pela evidência (N. TH. GÕNNER,
Handbuch, III, 388), ou contra o direito em abstrato (W.FRANci~, Beitrag,
397-400), ou excedente das regras jurídicas de competência (L. H. VON
ALMENDINGEN, Metaphysik des Civilprozesses, 1, 281, o que só seria de

aceitar-se no sistema formular)?
Nenhuma dessas explicações satisfaz, pelo fato de nem todos os erros de

direito obstarem à existência do julgado. Os juristas romanos distinguiam o
erro sobre fonte e interpretação e o erro de aplicação: o erro sobre a
existência da regra incidente e o erro de aplicação dela. Apenas não haviam
chegado às distinções científicas de hoje, conhecidas de reduzido número
de juristas. Abriram caminho; não o percorreram todo. No fundo, porém,
não é de se afastar a explicação de W. ENDEMANN (Das Prinzip der
Reclztskraft, 152 5.), que, atendendo ao contratualismo restante do processo
romano, via na sentença contra o ius litigatoris sentença, e na sentença
contra o ius in thesl, não-sentença, que a falta de apelação não podia, contra
o interesse supra-individual , fazer sentença; (ef. lias deutsche Civil
processo, 646 si.
Merece advertir-se em que, ainda assim, ficaria inexplicado erros de direito

permitirem a existência, - e outros não. O
que não deixa. dúvida é que operou longo processo histórico de luta entre o
método que hoje chamaríamos positivista de fontes e interpretação da lei e
o método de livre pesquisa, entre o literalismo e a interpretação construtiva.
Onde essa. exorbitou, aquela reagiu com a afirmação de existência. A
sentença contra sacras constitutiones advertia-se que não “existia” e assim
o direito “imperial” sustava a expansão interpretativa (L. 2, C., quae sit
longa consuetudo, 8, 52), com as doctrinae adulterin.ae, de procedência
grega, e a pululação dos direitos locais (JosEF KOHLER, Pro~ess und
Nichtprozess, 121 s.).
Tanto Th. MOMMSEN quanto os demais investigadores não souberam

classificar a intarcessio tribunicia contra os decreta dos magistrados. Viam-
lhes uns a negatividade, estava certo, mas era insuficiente (há ações
declarativas negativas, ações constitutivas negativas); outros, algo de
rescisório; e não faltou quem lhe atribuísse constrição do magistrado e
redecidir (J. MERKEL, Abhandlungen, II, 17),
o que não está nas fontes. As novas indagações nos levaram à convicção de
se tratar de ação mandamental negativa, que tinha conteúdo declaratório, e
não constitutivo; e os casos de proibição, nos textos romanos antigos, de
intercessiones contra decreta sem violação da lei (questões de direito), em
vez de se entenderem como inovações, por ser ilimitado, antes, o poder
intercessional (sem razão, PIREo CALA1VI&NDREI, La Cassazione
Civzle, 1, 62), hão de ser interpretados como defensivos da pureza da
concepção das intercessiones e exprobrativos dos abusos. Na intercessio
não ia ordem de redecidir; ia a declaração, que estabelecta a tábua rasa e
dava ensejo ao magistrado de ter, de novo, de decidir a causa (certo E.
Izrkvi~, Du ROle des Tribuns de la Plêbe, 96). Os casos de intercessio por
infração de regra sobre a constituição do processo e da redação da fórmula,
sobre servirem de prova do tratamento que se dava às regras pré-
processuais e processuais, não eram menos suscitadores de intercessiones
mandamentais negativas, de conteúdo declarativo.
b) O problema da sentença que condena a fazer algo de impossível, física

ou guosiologicamente, passou por diferentes tratamentos. O direito romano
tinha-a por inexistente; era a incerta sententia, a que faltava o requisito de
resolver a controvérsia. Depois, o direito moderno fez tal sentença, não
inexistente, mais eivada de nulidade. Para a ciência contemporânea, o
praeceptum impossibile é ineficaz; não é inexistente, nem é nulo. Se
também se compõe algum pressuposto para a rescisão (art. 485, V) é outra
questão.
c)A actio contra iudicem qui litem suam fecit era ação de condenação
contra o juiz, para se haver indenização do dano, mesmo em caso de
imprudência (cf. H. SANDER, Syndi.katsklage, 9 s.; L. BARTOLI, Du juge
qui litem suam facit, 18 s. e 37 s.). Inconfundível com a ação do Estado
contra o juiz funcionário (L. BARTOLI, 26 s.), que também era de
condenação; e não constitutiva negativa, nem mandamental declarativa,
pois a sententia venalis era inexistente, e a decisão, que podia ser
declarativa negativa, ou mandamental de conteúdo negativo, não no era, por
ser seu objeto o ato do juiz, e não a sua sentença. A apelação, que era
querela iniquitatis .sententiae, e também as ações, a provocatio ad populum
e a intercessio tribunicia, tinham por objeto a sentença em si mesma; não
assim as duas ações acima referidas, condenatórias.
d) Desde Domiciano, pelo menos, havia uma espécie de restitutio in

inteçrum contra sentenças não mais apeláveis, que se pretende tenha sido
constitutiva negativa, devido a texto de SuETôNIO, em De Vita Caesarum,
Domitianus, interpretado por Tu. MOMMSEN. Mas E. PERROT (L’Appel
dans la procédure de l’ordo iudiciorum, 81) mostrou que a expressão
“a.mbitiosas”, que está no texto, significa excedente da competência, e não
eivada pelo vício da corrupção. Em verdade, porém, não era senão
declaração de inexistência, por parte do Imperador (A. vo~
BETHMM~-HOLLWEG, Der rómische Civilprozess, II, 726; A. SKEDL,

Die Nichtigkeitsbeschwerde, 118).
(c)Segundo o princípio da força formal da sentença, que dominava o

processo germânico, antes de se proferir a sentença havia de ser deduzido
contra ela tudo que pudesse ser impugnação; de modo que sentença
prolatada era sentença inatacáveL Seria como a lei, vindo, como a lei, do~
povo: e a lei, mesmo nova, estava contida nela (democracia. pura). Muito
diferente fora o que se passara entre os Romanos, ainda quando o Império
tudo concentrou nas mãos do’ Imperador (monocracia). Regia o processo
germânico a sanabiidade de todos os defeitos e vícios da sentença. Longe~
se estava do iudex privatus romano, e a imunidade à impugnação era mais
cerrada. A opinião de W.
SEELMM.rn (Der Rechtszung, 102 s.) contra o princípio da força formal da

sentença e a sua afirmação de que todos os julgados germânicos fossem
reformáveis, tese, também, de A. ESMEIN (Nou-velle Revue Historique,
11, 546), cometem o anacronismo de atribuir à fonte germânica evolução
posterior àquele princípio. O assunto é-nos de importância, pela origem
romano-. visigótica do nosso direito e pela necessidade de levarmos em
conta os dois elementos. Já então o juiz, de que se cogita,. é o juiz de tipo
romano: de regra, a sentença é irrevogável; mas admite-se a apelação, que é
reexame, e não revogação,, e a revocatio in duplum, segundo o direito pré-
justinaneu (A. VON
BETHMANN-HOLLWEG, Der germanisch-rcnnanisc~~ Civzlprozess, 1,

172, 288). A Lex Visigothorum (Recesvindo, no ano de 654) continha a
querela por denegação de justiça (II, 1, 20), o processo contra o juiz
suspeito (II, 1, 24> e a ação contra a sentença injusta (II, 1, 21), no caso de
cor rupçáo e no caso de erro. Essa ação, si male iudicaverit, ou si per
ignorantiam iniuste iudicaverit, era ação de nulidade. Donde o primeiro
problema: ~nulidade, no sentido de sentença nuíla (=~ inexistente), ou
nulidade no sentido de sentença eivada e impugnável? W. SEELMA~N
(Der Rechtszung> 91) exatamente lançou mão de tal alusão a non valere,
nos textos bávaros e burgúndios, para afirmar que, no direito germanico, era
inexistente a sentença injusta. Ora, aí estaria o traço romano, e não o
germânico. A verdade está em que da antítese germânica da força formal da
sentença, com a tese romana da inexistência, surgiu o conceito de nulidade
impugnabilidade, em vez de nulidade não-existência. A discussão que seria

desnecessária, no direito romano (tese), e teria de ser antes da prolação, no
direito germânico passou a ser depois, como em direito romano, porém já
firme a sentença. Síntese: ações constitutivas negativas. A sentença que,
para o direito romano, não seria, e seria de força formal portanto, incólume
para o direito germânico, aparece como sentença que é, mas, por sua
injustiça, in nihilo redeat. Daí vem, no sistema jurídico brasileiro, a ação
rescisória das sentenças.
(d) Os sistemas de direito germânico separavam o órgão que decidia

encontrando a solução e o órgão que a impunha.
Enquanto, para os outros sistemas, decidir e impor são uma e mesma

operação, para aqueles à decisão faltava o elemento mandamental (ou outro
qualquer) que tornasse obrigatória a decisão. Decidir era pouco mais do que
responder a consulta, do que responsum, parecer, sobre caso concreto; e o
plus estava na pessoa, ou grupo de pessoas, que respondia, e na
transformabilidade dos pareceres em julgamentos obrigatórios. Os
“achadores” de decisão eram os iguais das partes, pois que as partes eram,
como eles, membros da assembléia judiciária. Dai poderem contradizer as
sentenças, contraclícere sententiae (Lex Salica, 57, 4). Ainda no direito
francês feudal se chamava “faussation de jugement”. são pontos que se
podem aprofundar em H. BRUNNER (Deutsche Rechtsgeschichte, I,~ § 20,
II, § 101), A. 5. SCHULTZE (Pruatrecht und Prozess, 97 s.) e J. W. (Die
Lehre von dem Beweisurteil, 4-22, 32 5; Das deutsche Gerichtsverfahren, 1,
270).
O autor, em vez de pedir, já enunciava, pro pondo, a decisão. Porque ele era
par na assembléia, a despeito do seu interesse individual. Essa proposta
podia ser acolhida, ou não, pelos achadores. A contradição ao não-
acolhimento ia à assembléia, que dava como adotada aquela, ou essa, ou
outra decisão (sem razão, H. SIEGEL, Geschichte des deutschen
Gerichtsverfahren, 148, que só entendia a escolha entre as duas; com razão,
J. W. PLANcK, Die Lehre von dem Beweisurteil, 17 5.). A controvérsia
podia estabelecer-se entre dois membros da assembléia sem serem já as
partes.
O mais leve exame dos sistemas germânicos basta para se ver que a
apelação não poderia nascer ai. A sentença era popular e imune a recursos.
Não havia decisão pelos achadores; havia algo de parecer, menos, portanto,
do que na appellatio e muito menos ainda do que nos outros recursos do
direito contemporâneo. Alguma coisa como relatório e a revisão antes dos
nossos julgamentos em tribunais. Andava-se à procura da sentença, em vez
de se estar a tentar reformá-la: não se reforma o que ainda não é (cf. R.
SoH~I, Die altdeutsche Reichs- und Gerichtsverfassung, 374; A.
S. SCHtILTz~, Privatrecht und Prozess, 147; E. BRUNNEB, Deutsche

Rechtsgeschichte, II, 357; A. SKEDL, Die Nichtigkeitsbeschwerde, 8 s.). Se
alguma parte saia, não mais podia contradizer; conclusa a discussão,
nenhuma contradição cabia.
(e) Quanto às nulidades ipso iure (no sentido moderno), não as vemos na
Lez Visigothorum; o elemento germânico opunha-se a isso. O art. 741, 1, do
Código de 1973, igual à do direito anterior, e outras regras jurídicas sobre
nulidades ipso iure têm fonte diversa. Porém o elemento germânico atuou
para que o nulo ipso iure fosse causa para ação de desconstituição, embora
sem processo ordinário, e não para declaração.
O direito canônico muito auxilou, com a distinção entre
casamento inexistente, casamento nulo ipso iure e casamento anulável, a

classificação das sentenças em inexistentes (conceito que o direito romano
identificava com o de sententiae nullae), nulas ipso iure e anuláveis (e. g., o
HOsTIENsE, na Summa). O influxo germânico em Portugal, embora
misturando termos e conceitos romanos e medievais, concebeu a sentença
como inexistente, nula ipso iure e “rescindível”, non irrita, sed irritanda.
Donde sententia irritare sententia rescindere. Por outro lado, a invocação
do direito natural servia para se traçar a linha discretiva entre a sentença
nula ipso iure e a apenas rescindível: defectus iurisdictionis iudicantis,
defectus citationis.
Foi isso que nos trouxe ao art. 471, 1, e aos outros casos de nulidade ipso
iure. O direito canônico foi veículo para as nossas sínteses do encontro
entre as teses romanas e as antíteses germânicas.
(f)a) Na actio nuílitatis e na actio rescissoria, desapareceu a declaração de

inexistência: ali, pela ação constitutiva negativa, sem forma especial; aqui,
pela ação constitutiva negativa, em que se evita, a despeito da persistência
da expressão “nula”, posposta a “sentença”, alusão à nulidade. Quanto aos
motivos ou causas de nulidade ipso iure e de rescisão, o direito comum
passou à frente do direito germânico; mas precisou-se que a nulidade ipso
iure só seria quanto à estrutura da relação jurídica processual. Os errores in
iudicando ficaram fora. Daí a limitação que se contém no Código de
Processo Civil, art. 471, 1: citatio, legitima citatio, defectus iurisclictionis;
e os outros casos, de defectus solennitatis ac formae sententiae, como,
ainda hoje, é o caso da sentença publicada fora da audiência, ou não
reduzida àforma escrita (cf. A. RENAUD, Lehrbuch, 359), que é hoje
sentença inexistente. A política legislativa foi diminuindo os casos de
nulidade ipso iure e, até mesmo, os de rescisão, que tinha, e tem, a causa
assaz larga da ofensa contra ius in thesi, provinda do direito comum alemão,
herdeiro do romano. A expressão contra literam legis não seria empecilho à
rescisão da, sentença contra rationein legis, como aos povos europeus
doutrinou o jurista português BENTO PIxa~L (Selectarum luris
Interpretationum, 1, c. XIX, n. 36).
b)A querela nuílitatis dos estatutos italianos foi uma das sínteses entre o
princípio germânico da força formal da sentença e a distinção romana entre
sententia nuila e sententia iniusta. O direito romano não chegara à
concepção da querela constitutiva negativa, porque não conseguira
desvencilhar-se da sua equação “nuilus inexistente”. Tem-se por instituto
nascido no século XII (A. SKEDL, Die Nichtigkeitsbeschwerde, 54 s.). O
elemento romano assalta no direito estatutário a cada momento, inclusive
pela influência de regras jurídicas referentes à appellatio. Aos poucos os
estatutos foram diferenciando os prazos para o exercício da pretensão a
apelar (dez dias) e para o exercício da pretensão a querela (trinta dias,
Módena; um ano, Roma; Albenga, dois anos; etc.).
c) A ação rescisória de sentença nada tem com a querela nullitatts do

direito italiano. ~ instituto nosso, em síntese nossa. Aquela fora, no direito
comum, recurso. Quando se começou a ler a literatura italiana, 5. ScAccíp~,
à frente, sobre a actio nuílitatis, que a doutrina construíra, já tínhamos a
ação rescisória, mais auxilium extraordinarium que a actio nuílitatis
italiana. Essa tão perto estava da querela recursal que o próprio S. ScAccíA
ainda a chamava remedium ordinarium: assim, cabia contra a sentença
ainda não trânsita em julgado. Percebe-se a querela a transformar-se,
bifurcadamente, em ação. No direito comum alemão e no português a
nulidade sanável e a insanável foram tratadas de modos distintos, ali,
recurso; aqui, ação.
A ação rescisória mantém muito da restitutio in integrum, mas assimilou a

nova teoria da nulidade da sentença, pós-romana e pós-germânica: o
iuclicium rescindens e o iuclicium rescissorium aludem a que esse só se
abre quando há a eficácia formal de coisa julgada daquele; de modo que:
a) recurso sobre o julgamento daquele prejudica o julgamento desse; b)
pode haver recurso daquele e não desse; c) pode haver recurso desse, e não
daquele; d) pode haver os dois recursos, o que se subentende, na dúvida.
O direito luso-brasileiro, em vez de usar a distinção italiana de nuílitates

iuris naturalis e nuílitates iuris positivi, que envolvia discriminação do que
era direito natural e do que não no era, portanto descida à teoria do
conhecimento, evitou essa dicotomia gnosiológica (e até certo ponto
teológica) e preferiu a distinção processualística pura, entre nuílitates
insanabiles e nuílitates sanabiles. Sente-se o “acordo” sintético entre a tese
romana da inexistência, que era a da “nulidade = não-existência”, e a
antítese germânica da força formal de todas as sentenças. As nulidades
sanáveis apagam-se com a sentença; as insanáveis, atravessando-a, dão
ensejo a nulidades pleno iure da sentença. Aquelas hão de ser argüidas nos
recursos em que caibam; essas, ainda na execução (art. 741, 1), ou em actio
nuilitatis, ou, e. g., em simples exceção de nulidade da sentença quando a
outra parte entenda excepcionar de coisas julgada.
O direito brasileiro não se empregou, como o direito comum alemão, no

discutir se o erro contra ius in thesi havia de ser, ou não, causa de nulidade,
ou só de anulabilidade. A nossa tradição foi no sentido da rescindibilidade
da sentença, o que era, e é, o meio-termo, e mais sábio, entre a nulidade e a
simples alegalidade recursal. Essa solução oferece a conveniência de se
poder alegar nos recursos, e. g., no recurso extraordinário, satisfeitos os
pressupostos, na actio nuílitatis, quando a infração for de regra sobre
substantialia processus, e na ação própria, ampla, de rescisão do julgado.
Para se bem avaliar do acerto da solução luso-brasileira e brasileira, basta
atendermos a que, no próprio direito francês, em que tanto resistiu o
princípio germânico da força formal da sentença (Voies de nullité n’ont
point lieu en France), se meteu a infração do direito expresso como causa
de nulidade ipso iure (“. . . la sentence est nuíle...
quand elie est donnée contre droit écrit et ancien usage du pays”).
Aliás, a classificação da ação de nulidade (Nichtiglceitsklage~ como

declarativa negativa (W. ENDEMANN, Das deutsche Zivilprozes3recht,
961, nota 14), regressão ao direito romano, foi repelida pelo processualista
filósofo L. H.
VON ALMENDINGEN (Metaphysilc des Civilprozesses, 1, 313), o que,

sobre ser a tradução do que se passara na história da actio nuílitatis, foi
contribuição relevante para o estudo e a classificação das ações segundo a
sua eficácia.
É esse um dos pontos em que mais temos insistido, através de muitos

decênios, e folgamos de ver que a doutrina brasileira se foi limpando de
erros resultantes da assimiliação inadmissível do nulo ao inexistente. No
sistema jurídico brasileiro e noutros sistemas em que os juristas não
perderam o fio histórico, mas anotaram os momentos evolutivos, o nulo
existe; existe nulamente, mas existe. Portanto, a ação a respeito de nulidade
é constitutiva negativa, e não declarativa. Mesmo porque o ataque é ao ato
jurídico, e não ao efeito. Quem quer que peça declaração de não existir
determinado efeito, por ser nulo o ato jurídico, necessariamente faz dois
pedidos: o de se desconstituir o ato jurídico, que, por ser nulo, não produz
de regra efeitos, e declarar a inexistência dos efeitos. É ineliminável o
primeiro pedido.
A querela nuílitatis não nos deu a ação rescisória. A ação rescisória é

oriunda da concepção romana da sentença mais a concepção da sententia
nuíla, perante o juiz privado, recompostas pelos glosadores e canonistas do
século XIII, mais a correção produzida pelo princípio germânico da força
formal. Foi a síntese, quanto a esse principio; menos
“romanística”, doutrinâria, a actio nuílitatis douta, em vez de querela

nuílitatis italiana, costumeira e localistica.
A actio nuilitatis, em casos de infração grave de regras jurídicas

processuais, e. g., formação da relação jurídica processual, conservou mais
da concepção da sententia nuila, e menos admitiu do princípio germânico
da força formal da sentença. A doutrina dosou os elementos, em receitas
apropriadas aos casos típicos.
Continuou a rescindibilidade das sentenças contra rem prius iuciicatam,
que note-se bem é ofensa do juiz àJustiça, em suas linhas de competência (a
exceção de coisa julgada é processual). O direito comum, com VANZI e D.
B.
ALTIMARO, cometia a cincada de catalogar a infração da coisa julgada

como causa de rescisão (ou de nulidade) nos errores in iudicando, em vez
de a pôr no rol dos erro~es in procedendo. Ainda hoje se encontram juizes e
juristas que pensam ser de direito material a exceção de coisa julgada, ou
por superficialidade de estudos jurídicos, ou porque, fazendo a sentença de
forte elemento declarativo ius inter partes (coisa julgada material),
entendem que a infração da coisa julgada é sententia contra ius expresse
lata. Ora, a sentença contra rem iudicatam não ofende direito material,
direito concernente à res in iudicium deducta et iudicata, e sim regra
processual de se não rejulgar o julgado (força formal do primeiro julgado,
que está onde há e onde não há eficácia de coisa julgada material). A ofensa
é à primeira sentença, não à lei que foi aplicada por ela. O abade
PANORMITANO, FELINO e outros sentiram que se estava em erro; e
recorreram ao fundamento, também falso, da notoriedade da sentença:
*Sententia facit notorium et sententia lata contra notorium est nuila.
Foi a doutrina alemã, desde J. T. B. LINDE, A. RENAUD e G. W.

WETZELL, que reagiu, corrigindo-se o erro; mas a completa recomposição
dos fundamentos da rescisão por infração da coisa julgada é recente.
Quanto ao fundamento da falsa causa, as legislações variaram. Era

reminiscência da indistinção entre erro de direito e erro de fato. No Código,
quer no de 1973, quer no de 1939, desapareceu. A sentença ex falsa causa,
sem envolver o pressuposto do art. 485, V, ou o pressuposto do art. 485, VI,
não é rescindível; a fortiori, não é nula ipso iure.
Apagou-se, assim, essa influência do direito canônico. Voltou-se à doutrina

de PAULO DE CASTRO, quanto a não atingir a existência nem a validade
da sentença o erro de fato, riscando-se o princípio canônico generalizado:
*Sententia est nuila si lata uit ex falsa causa expressa in sententia.

Se legisladores de hoje ainda são vítimas da ilusão de se poderem separar,
distinta e precisamente, a interpretação criativa e a não-criativa, não seria de
se esperar que os juristas romanos estivessem de posse de conceitos e
expedientes eficientes e exatos para a discriminação do que caía sob a
proteção das ações declarativas e o que ficava para aplicação concreta e,
pois, objeto de apelação. O que não estava ali, havia de estar aqui. Esse
raciocínio que se encontra à base das regras jurídicas dos textos sobre
quando não se necessita ou se necessita de apelar. A interpretação judiciária
não tinha a importância que hoje tem; maior era a autoridade dos responsa
prudentium. Pela razão, certamente, de se estar a desfrutar material já
suscetível de trato lógico e científico, em que a doutrina havia de passar à
frente da limitada atividade intelectual e prática dos juizes. A organização
administrativa imperial fazia mais feição, pois que non exemplis sed legibus
iudicandum est (L. 13, C., de sententiis et interlocutionibus omnium
iudicum, 7, 45), que o juiz, na dúvida ou dificuldade, consultasse o
Imperador, como faziam os particulares.
(g) A revisão de alguns sistemas jurídicos, a que correspondia a revista

luso-brasileira, limitada a questões de direito, procurou-se dar como origem
a Urteilsschelte germânica ou escolha da melhor decisão pela assembléia
popular.
Porém seria difícil mostrar-se a ligação histórica. O interesse em ressalvar-

se a pureza da revelação do direito é também de fonte romana. A
assembléia popular germânica era julgadora e elaboradora do direito,
porque o direito, que aplicava, consuetudinário, como era, jazia na
consciência jurídica do povo. A sentença pode ser eficaz antes de ter, ou
mesmo se não tem, a eficácia de coisa julgada material. Está certo.
Mas isso ocorre porque a coisa julgada material é uma das eficácias. Trata-
se de proposição evidente: há eficácias da sentença, a res iudicata é uma
delas; há eficácia antes de haver, ou mesmo se não há, eficácia de coisa
julgada material.
No estado da sociedade humana, nos povos de civilização ocidental, já não

é mais possível tratar-se a relação jurídica processual, nem a sentença,
como em plano igual àquele em que se situam os negócios jurídicos
privados. A mentalidade, a que essa equiparação correspondeu, passou para
sempre; salvo regressão psíquica e social. A sentença é, hoje, prestação de
direito público, que se deve e se entrega em virtude de se haver estabelecido
relação de direito público. O julgado romano viciado podia não ser; em
verdade, em caso de nulidade, iudicatum non est. Para nós, a sentença
emana de poder, que a tira da sua legitimidade consentida: a sentença
viciada é: e nulidade significa ser e não valer; ou poder ser atacada para ser
“rescindida”, situação para a qual não há melhor símile que o da redibição,
que também cinde.
(h) O mandado de segurança pode ser pedido contra decisão judicial se

dela não cabe recurso, nem pode ser desfeita por meio de correção.
Demos exemplos típicos.
No direito brasileiro, não há ação de suspensão ou remoção de órgãos

estatutários das fundações, salvo se se faz lex specialis federal, ou se tal foi
estabelecido nos estatutos. Se algum juiz suspende ou remove órgãos
estatutários das fundações, não se pode ver nisso apenas “inversão
tumultuária dos atos e fórmulas da ordem legal do processo” (e. g., Decreto-
lei estadual de São Paulo n. 14.234, de 16 de outubro de 1944, art. 25), de
jeito que a correção possa bastar: nem se poderia pensar em medida cautelar
onde não pode o juiz determinar a medida definitiva, de modo que se
pudesse pensar em agravo de instrumento. A ofensa a direito certo e líquido
não podia ser desfeita na Justiça do Estado de São Paulo, em correção,
porque há mais do que erro ín procedendo. Se o juiz não se atém ao
processo cautelar, não há pensar-se em medida cautelar pré-pendencial ou
pendente a lide. Se o juiz não poderia deferir o pedido da medida
definitiva, como se não podia decretar a prisão do devedor, ou a constrição à
cópula (Juízo da Coroa, em Lisboa, 26 de abril de 1766), ou o castigo
corporal da mulher casada, ou o claustro privado pelo empregador, ou a
remessa do menor para o estrangeiro, ou tatuagem como marca de
profissão, ou a suspensão ou remoção dos membros dos órgãos das
fundações, não pode determinar medida cautelar que nisso consista.
A constituição de 1967, com a Emenda n. 1, art. 153, § 21,, diz: “Conceder-
se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo não
amparado por habeas-corpus, seja qual for a autoridade responsável pela
ilegalidade ou abuso do poder.” Uma vez que houve ofensa a direito certo e
líquido, e não é o caso de habeas-corpus, têm os juizes de deferir o pedido
de mandado de segurança, seja qual for a autoridade. administrativa ou
judicial; desde o mais humilde cidadão até o Presidente da República ou o
presidente do Supremo Tribunal Federal. Só se tem de indagar se caberia
habeas-corpus.
Não há direito certo e liquido, se o problema é só de correção, ou só de

recurso: porque a correção não apura se há direito, se é certo ou se é
liquido; o recurso versa sobre fatos ou sobre questões processuais, e não há,
então, certeza e liquidez do direito. Se há, o mandado de segurança se
impõe, como se imporia o habeas-corpus se o juiz houvesse determinado
prisão. Se o juiz, na ação de cobrança de dívida, manda.cautelarmente,
prender o devedor, nenhum argumento pode haver contra o habeas-corpus,
inclusive o de caber recurso. Seria desrespeitar-se a Constituição, art.
153, § 20. Se o juiz impõe, por exemplo, à mulher casada que durma no
quarto do marido, não é a interponibilidade de recurso, que pode afastar,
conforme a espécie, o deferir-se o pedido de habeas-corpos, ou de mandado
de segurança. Se o juiz manda castigar, cautelarmente, o menor, ou a
mulher casada, ou o empregado, não é a recorribilidade, que pode dar
fundamento para que se denegue o habeas-corpus, ou o mandado de
segurança, conforme a espécie. Se o juiz, em ação de contrato de locação de
serviços ou de trabalho, defere, cautelarmente, a medida da tatuagem como
marca de profissão, ou de claustro privado, não é com a alegação de haver
recurso que evita o mandado de segurança, ou o habeas-corpus contra o seu
ato de violência. Se o juiz, em qualquer ação, defere, como medida cautelar,
a suspensão de membros de órgãos de pessoa jurídica, não é com o
argumento de haver recurso que afasta o deferimento do pedido de
mandado de segurança. As situações são, preci5ameflte~ as mesmas.
Recursos
A decisão de não-admissão do recurso (e. g., de não-recebimento de
apelação) é negativa da extensão, é óbice à constituição da nova extensão
da relação jurídica processual. A decisão, na segunda instância, declara que
se constituiu, ou que se não constituiu a extensão. Se não se constituiu a
extensão e outro recurso não cabe, ou já não cabe, a decisão transitou
formalmente em julgado. Se a decisão era terminativa do feito, cessou a
relação jurídica processual, ou ex nunc, se não foi desconstituída, ou ex
tunc, se houve desconstituição desde o início.
A terminologia tem ai de se esmerar. Porque, se “não admitir” é o termo

que serviria a qualquer despacho que obstasse à extensão recursal, ainda
quando o julgador não o pudesse, em direito, fazer, não se passa o mesmo
com o
“não-receber”, que se limita à apelação e aos embargos infringentes do

julgado, devido a razões históricas que ainda pesam na estrutura dos dois
recursos. O direito processual, como todas as ciências, tem de lançar mão
dos fatos, data, e atender a que é com esses dados, suscetíveis de serem
conteúdo de enunciados de fato, que se compõem os sistemas jurídicos, que
são sistemas lógicos como outros quaisquer. Daí o erro de só se usar o
método histórico, ou de só se usar o método lógico. O homem mesmo é
história e lógica, ser e razão; e nada mais profundamente humano do que a
ciência.
O despacho que não admite o agravo de instrumento é extralegal, e não

basta a que o escrivão deixe de enviar o instrumento: o efeito mandamental
positivo 4, imediato, diminuído de 1, é assaz para que se remeta, como
efeito mediato (3). Ao despacho que não admite o agravo na espécie do art.
522, § 1.0, ocorre o mesmo, porém a parte tem de reagir contra a
ilegalidade, de maneira que o tribunal ad quem o atenda na sua reação e no
seu agravo, ou por protesto, ou em mandado de segurança.
(Mais uma vez insistamos em que não se admitir e julgar improcedente, ou

admitir e julgar procedente a ação, sãO
conceitos precisos, e certos, da terminologia portuguesa, da luso-brasileira e
da brasileira. A propósito dos recursos, dá-se o mesmo: admitir o recurso é
dele conhecer, ou recebê-lo; ao mérito concerne o provimento, que é o
julgamento da procedência das afirmações do recorrente, no que toca ao
mérito. Por isso mesmo, nos recursos que se opõem, em vez de se
interporem, ainda por vezes se diz que se julgam procedentes. [“Julgo
procedentes os embargos de declaração”; “Julgo procedentes os embargos
infringentes do julgado”, o que é a forma, “regressiva”, mais velha, de lhes
dar provimento]. Não se poderia empregar “provimento”, em se tratando de
embargos do devedor ou de terceiro, que não são recursos.)
(b) Os embargos de nulidade andaram unidos aos de declaração, no

primeiro grau, o que bem se vê das Ordenaçóes Filipinas, Livro III, Titulo
88, e do aresto 57 das Decisiones, II, de JORGE DE CABEDO. Eram o
momento de transição entre a querela de nulidade e a sua inserção na
apelação. A cumulação fora para evitar multiplicação de recursos. Os
embargos de nulidade, no primeiro grau, desapareceram, porque a matéria
deles passou à apelação (ou a algum agravo de instrumento); ficaram os
embargos de declaração. Naturalmente, também os embargos de terceiro,
que não são recurso (MANUEL MENDES DE CASTRo, Practica
Lusitana, 1, 91).
Os então embargos de nulidade e os infringentes já antes de se inserir na

apelação a matéria deles eram recebidos> como as apelações. As
Ordenações Filipinas, Livro III, Título 88, pr. e § 1, falaram de recebimento
como sinônimo de admissão. MANUEL GONÇALVES DA SILVA
(Commentaria, III, 378) verteu “receber” por “acceptare”,
“recipere”. A querela de nulidade inseriu-se na apelação e juntou-se aos

embargos infringentes, na segunda instância.
Daí o seu tratamento liminar diferente dos agravos e do recurso

extraordinário, recursos para os quais receber e rejeitar seriam verbos
impróprios: nem se usaram, nem se usam. Recebe-se apelação e recebem-se
embargos. E
verdade é que, a despeito da.devolução não ser comum nos embargos, de
embargos deserta o embargante, como da apelação o apelante, enquanto do
recurso extraordinário não há deserção antes do registro no Supremo
Tribunal Federal.
A sentença, nos embargos, é dita sobre-sentença (Repertório das

Ordenações do Reino, II, 118); porque embargar é menos do que apelar:
quem apela não aceita a prestação jurisdicional, e quer outro juiz, outra
resolução judicial, que seja “a” sentença; quem embarga vai contra a
sentença, que não perde toda a opacidade que tem e apenas se torna
embaraçada, embargada, pelo recurso oposto, melhor do que interposto,
originariamente contraposto. Embargos opõem-se. ainda que se tenham
feito menos recursos, portanto interponíveis. O misto de oposição e de
interposição, que aí perdura, fica-lhes bem, quer histórica quer
sistematicamente. Quando os nossos maiores, falando de embargos, diziam
que eles se põem, se apresentam, empregavam verbo sem prefixo que os
dispensassem de classificar os embargos como recurso ou ação: “não se
poderão pôr e alegar” (Ordenações Filipinas, Livro III, Título 87, § 2), “que
se podem pôr à execução” (§ 4), “não lhe puser embargos, ou se lhos puser”
(§ 5), “que a parte condenada puser à execução” (§ 7). Já as Ordenações
Afonsinas (Livro III, Título 89, que é lei de Afonso IV) diziam “quando
poem as ditas rezoeens... pera embarguar as ditas execuçoens”, “que poem
essas rezoeens maliciozamente”, “que poem a ello perante o Juiz da terra
huúas rezoe~s” (§ 1), “que as poem bem, e direita-mente” (§ 2), “e se
podem poer e aleguar contrella” (§ 6). Embarga-se a sentença, o acórdão, a
execução. ou algum ato constritivo; apela-se da sentença, agrava-se da
sentença ou decisão. Revistas, recurso extinguido pelo Código de 1973,
concediam-se (Ordenações Filipinas, Livro IiT, Título 95) e dependiam de
mandamento, que, “per graça especial”, ou “especialíssima”, abrisse a
relação jurídica processual, atendido haver razão “pera o Nós mandarmos
rever” (§ 1). Não se pediam embargos, menos ainda apelações; pedia-se
revista (§ 2), requeria-se. Sob o Código de 1939, interpunha-se por direito,
em exercício de pretensão recursal, tal como se concebera depois, sem se
ter apagado a referência à concessão que traduzia e traía a sua procedência.
“E quanto às outras revistas, que não são por especial graça, poderão as
partes alegar e provar as cousas, per que lhe foi concedida (sic) a revista, e
sejam sobre isso ouvidas com seu direito” (§ 15).
Posto que as revistas “per graça” precisassem de mandado, a praxe

naturalmente intrigada com a carga constitutiva negativa, de que ~e enchia
o mandado para abrir a relação jurídica processual entendia que o caso era
de alvará (cf.
ANTÔNIO VANGUERvE CABRAL, Prática Judicial, 1, 43:“P. a V.

Majestade lhe faça mercê de conceder alvará de revista”). A composição
(carga estrutural) da revista “per graça” era 3, 4, 1, 5, 2. O mandado-alvará
ad evidencias sententias desapareceu, quando, em vez da concessão, surgiu,
para todos os casos, a pretensão recursal à revista.
Deixou de depender do Príncipe, ou dos prepostos “letrados”, o exame

revisional; revista só há de institia, “in casibus certis”. Mas, hoje, o sistema
jurídico brasileiro extinguiu a revista.
A evolução operou-se, no sentido das leis sociológicas, pelo aumento da

declaratividade e da constitutividade (dependente, essa, pelo aumento
daquela, da vontade do recorrente). Porém o intercalamento histórico do
alvará foi como a ponte para se vir do mandado à interposição-direito.
Os que pretendem, contar o pensamento, sem apreender, sem possuir o

material histórico, sem os resultados que outros conseguiram resolver
problemas jurídicos, dão prova de audácia e impertinência; os que, sem
investigação, sem esforço intelectual, apenas aplicam o que lêem, reduzem-
se a automáticos, desumanizam-se: passam a ser rolados pelo histórico.
Nada mais nos ensina a ver história e lógica do que esse instrumento rente à
vida: processo.
Tinha-se afirmado, sob o Código de 1939, que da decisão que “rejeita”

liminarmente embargos de terceiro o recurso é o de agravo. A resposta, a
priori, podia ser falsa, porque a expressão “rejeição de embargos
Jiminarmente” tinha e tem, logicamente, duplo conteúdo; era preciso, pois,
saber-se por que se rejeitaram in limine. A razão pode ser de ordem
processual, isto é, não se constituir a relação jurídica processual
(embargante-terceiro e Estado), e pode não ser; tal como ocorre com o
indeferimento liminar de petição inicial de qualquer ação. Pode dar-se
julgamento após o despacho, quando já existe a relação jurídica processual.
Mas o Código de 1973, art. 267, 1, não distinguiu; cabe, sempre, apelação
(arts. 513, 295, 296, 284, parágrafo único; 267, 1; 268 e 616).
Há sutilezas nos recursos que exigem a máxima atenção dos estudiosos do

processo como ciência e instrumento na luta pela vida. Sirva de exemplo a
que se revela nas Tabelas:
a renúncia é declarativa, porque nada se constituíra, que tenha de ser

desconstituído, salvo a pretensão recursal (coisa diferente da pretensão ao
julgamento do recurso interposto), aliter, as deserções.
(d)Nunca é escusado insistir-se em que a técnica legislativa pode adotar: a)

unicidade de recurso (se recorrível a decisão, há um recurso para qualquer
que ela seja); b) dualidade de recursos, devido a distinção material entre as
decisões terminativas sobre o mérito ou as decisões terminativas que não
entram no mérito e as decisões interlocutórias (== que não extinguem o
processo), de modo que seriam a apelação e o agravo de instrumento; c)
pluralidade de recursos, quebrando-se, ou não, a distinção material. O
direito processual brasileiro seguiu a solução b), diferente da trindade de
recursos que havia no Código de 1939, por pendores históricos (pouco
investigados) e perigosas sugestões de juizes, arvorados em legisladores, e
advogados que gostam de fazer leis. Os arts. 513 (arts. 267 e 269), 522 e
504 esgotam a matéria.
(e) Os fatos jurídicos, inclusive os fatos jurídicos processuais, passam-se

dentro do tempo. Dentro do tempo eles se produzem, permanecem e
acabam. De ordinário, o homem sabe quando se dá o início, quanto dura o
fato jurídico e qual o momento em que ele desaparece, como elemento do
mundo fático e do mundo jurídico, ou somente do mundo jurídico. Se o
homem ignora se houve, ou se há, o fato jurídico, os sistemas jurídicos têm
de atender à relevância do desconhecimento por parte de quem se refere ao
fato jurídico, ou a quem o fato jurídico se refere. A ciência do direito e a
técnica legislativa não poderiam desinteressar-se da situação das pessoas,
no tocante ao que elas ignoram se aconteceu e no tocante ao que pode
acontecer.
A atitude de quem há de aludir ao fato jurídico muito importa para as

conseqüências dos seus atos jurídicos, principalmente dos negócios
jurídicos, unilaterais, bilaterais ou plurilaterais, que se concluem, razão para
a técnica legislativa tanto se haver preocupado com o conhecimento do que
se passou, ou se passa e, por vezes, do que se vai passar, ou pode ser que se
passe.
No plano do direito processual civil, a coisa julgada formal suscita

investigações que tiveram de influir nas legislações, para que as regras
jurídicas não fossem nocivas às pessoas que têm de praticar atos jurídicos
processuais e ignoram se a coisa julgada formal ocorreu.
No momento em que se profere uma sentença, a parte não sabe se a outra

parte vai recorrer, nem o que é mais delicado se do recurso, interposto pela
outra parte, vai tomar conhecimento o corpo ad quem, ou se o corpo ad
quem vai conhecer do próprio recurso que ela interpõe.
As preliminares, levantadas no julgamento dos recursos, exercem função

pré-elidente, que deixa margem à imprevisi bilidade: se o corpo julgador ad
quem não admite o recurso, e não há outro recurso interponível, a decisão
de que se recorreu, esperando-se reforma ou confirmação, transitou em
julgado. Mesmo se o corpo julgador errou.
Não se ignoram somente fatos extraprocessuais (e. g., o testador não sabe se
a pessoa que ele nomeou herdeiro lhe sobreviverá, ou se ainda vive),
ignoram-se efeitos de fatos jurídicos processuais (e. g., se o tribunal para o
qual se recorre admitirá o recurso, se a outra parte deixará de preparar o
recurso que interpôs, ou se já deixou de prepará-lo).
As regras jurídicas incidem e são aplicadas. O interessado pode saber que o

caso é de recurso, ou que o não é, pois tal convicção depende da ciência
jurídica, que ele tem ou que os seus assessores têm, porém. não sabe não
pode saber, com absoluta certeza se os juizes vão admitir, ou não, recurso
interposto.
Todos os que lidam, atenta e aprofundadamente, com o direito sabem quais
as espécies de sentenças de que não cabe recurso sem efeito suspensivo,
porém não sabem não podem saber, com absoluta certeza se os juizes da via
recursal vão admitir, ou não, o recurso interposto.
Assim, ao lado do desconhecido factico futuro (e. g., morte de pessoa

instituída herdeira, ou legatária; perecimento do objeto vendido ou
comprado), há o desconhecido faíctico passado ou presente (e. g., se a
pessoa nomeada no testamento já tinha falecido, ou falece ao assinar-se o
testamento; se o bem vendido, ou comprado, já havia perecido, ou se perece
no momento mesmo da conclusão da compra--e-venda).
Devido a serem os julgamentos judiciais aplicações de regras jurídicas,

pode haver discordância entre a incidência da regra jurídica (a verdade
jurídica) e os enunciados das sentenças, que são aplicações. Por exemplo:
não era caso de qualquer recurso (= a sentença passara em julgado) e o
tribunal conheceu do recurso interposto. Se esse recurso interposto era o de
embargos infringentes, a parte que deixara de interpor o recurso
extraordinário tem oportunidade para recorrer. Se, em vez disso, era
interponível o recurso de embargos infringentes e o corpo coletivo não o
admite, o interessado na reforma da sentença fica tolhido diante da coisa
julgada formal, que, segundo o julgado, ocorreu no passado, sem qualquer
remédio jurídico que o recurso extraordinário sobre a preliminar de não-
cabimento dos embargos infringentes, ou o da ação rescisória, se os seus
pressupostos se compõem .
A respeito do que acima escrevemos, lembramos a Súmula 354 (“Em caso

de embargos infringentes parciais, é definitiva a parte da decisão embargada
em que não houve divergência na votação”); e a Súmula 355 (“Em caso de
embargos infringentes parciais, é tardio o recurso extraordinário interposto
após o julgamento dos embargos, quanto à parte da decisão embargada que
não fora por eles abrangida”).
(f) Na técnica legislativa da interposição de dois recursos cabíveis, há

soluções diversas, em que se atendem os interesses dos litigantes e a
necessidade da tutela jurídica:
a)A solução da interponibilidade única: se se interpõe um recurso,
escolheu-se, e não se pode interpor o outro. Tal solução é mesmo um dos
princípios, sempre que não se trata de recurso para tribunal que esteja acima
de outro, competente para o outro recurso. Todavia, diante de certos
inconvenientes práticos do principio da inter ponibilidade única, pode a lei
processual atenuá-lo.
b)A solução de interposição do recurso absorvente: se da decisão cabem

recurso de agravo de instrumento e recurso de apelação, porque há os
pressupostos para cada um deles, o recurso que se há de interpor é o de
apelação, para que não se esgote o prazo e então o corpo coletivo conheça
das duas matérias. Decisões defeituosas podem ter resolvido pelo não-
conhecimento da ação, ou por outra preliminar, e, a despeito disso, ter
tocado no mérito, o que dá ensejo aos embargos de declaração.
c)A solução da interponibilidade plural: o legislador não poderia adotar tal

solução sem ter razões para tão anormal pluralidade de interposições e as
razões, que teria, não podiam ir até a permissão dos julgamentos sem ordem
no tempo. Tal a solução certa; diante dos prováveis erros do juiz.
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CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Dos Recursos para o Supremo Tribunal Federal

Da apelação cível e do agravo de instrumento

1)Competência recurso ordinária do Supremo Tribunal Federal

2)Prejulgado e decretação de inconstitucionalidade

3)Determinação constitucional da recursabilidade para oSupremo Tribunal

1)Julgamento de recurso em causa entre Estado estrangeiro e Municipio ou

Art. 540 e parágrafo único

1)Conceito e função do recurso extraordinário

2)Extensão da competência do Supremo Tribunal Federal,a respeito do

4)Ação rescisória e recurso extraordinário

5)Pressuposto da procedência estranha da decisão

6)Fixação terminológica: “recurso extraordinário”

7)Fim da criação e do emprego do recurso extraordinário

8)Conceito de lei federal

9)Direito intertemporal do recurso extraordinário

10)Recurso, e não ação

11)Recurso extraordinário e impostos ou taxas

12)Legitimação ativa recursal

1)Competência recursal extraordinária do Supremo Tribunal Federal

2)Infração da Constituição, de tratado ou de lei federal....

3)Existência e eficácia da regra jurídica federal

6)Lei e atos locais, não necessariamente decisões de tribunais locais

8)“ unica ou última instância”

9)Pressuposto de não caber outro recurso

10)Eficácia da decisão no recurso extraordinário

11)Função normativa do Supremo Tribunal Federal

Art. 542 e parágrafo único

2)Interposição por petição

4)Prazo para interposição

5)Exposição de fato e de direito

Art. 543 e §§ 1.0, 2.0, 3~a e 4•O

1)A quem se apresenta a petição

2)Vista dos autos e prazo para a impugnação

3)Admissão do recurso extraordinário e vista dos autos

6)Eficácia da interposição do recurso extraordinário

8)Prazo para apresentação de razões do recurso extraordinario

9)Conseqüência do julgamento quanto ao não-recorrente

10)Defesa e prazo de entrega

11)Preparo e remessa dos autos à secretaria do Supremo Tribunal Federal

Art. 544 e parágrafo único

1)Indeferimento liminar à petição do recurso extraordinário

3)Certidão do despacho denegatório

4)Irrecorribilidade da decisão no recurso de agravo de instrumento

Art. 545 e parágrafo único

Preparo do recurso extraordinário

Execução provisória da sentença

Força maior e preclusão do prazo

Art. 546 e parágrafo único

Processo no Supremo Tribunal Federal

Embargos infringentes do julgado

Trãnsito em julgado e recurso extraordinário

Da ordem dos Processos no Tribunal

Art. 547 Processo na superior instância: protocolização

1) Distribuição e modo de distribuir

5)Nulidade não-cominada e os princípios

Art. 549 e parágrafo único

Art. 551 e §§ 1.0, 2.0 e 3~0

2)Ordem para indicação do revisor

Art. 552 e §§ 1.0, 2.0 e 3~0

1)Visto do revisor e apresentação ao presidente

2)Designação do dia para julgamento

3)Trato de tempo entre a data da publicação da pauta e a sessão de

5)Visto, participação em julgamento, adiamento e força maior