Aguarda Compartilhada Obrigatoria e A Ex

Norberto Luiz Nardi
Marília Possenatto Nardi

Ariane Simioni
(Organizadores)
Direito
Acontecendo
Volume IV
ivro Rápido
ARIANE SIMIONI E JÚLIA MANSAN PEREIRA | 3
Norberto Luiz Nardi

Ariane Simioni
(Organizadores)
Direito
Acontecendo
Volume IV
Copyright © Dezembro de 2015 by Organizadores
Todos os direitos reservados. Vedada a produção, distribuição, comercialização ou cessão sem

autorização do autor. Os direitos desta obra não foram cedidos.
Impresso no Brasil
Printed in Brazil
Capa
Andreza de Souza
Diagramação
Laysa Souza
Revisão
Mariel Márcio Muller
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

Ficha Catalográfica
D598 Direito acontecendo / Norberto Luiz Nardi, Marília Possenatto Nardi, Ariane
Simioni (organizadores). – Olinda: Livro Rápido, 2016.
304 p.; Graf. , v. IV
Contém bibliografia ao final de cada capítulo

Informações sobre os organizadores p. 6
ISBN 978-85-5707-163-6
1. Direito. 2. Direito contemporâneo. I. Nardi, Norberto Luiz. II. Nardi,

Marília Possenatto. III. Simioni, Ariane. IV. Título.
340 CDU (1999)
Fabiana Belo - CRB-4/1463
Livro Rápido Editora – Elógica

Coordenadora editorial: Maria Oliveira
Rua Dr. João Tavares de Moura, 57/99 Peixinhos

Olinda – PE CEP: 53230-290
Fone: (81) 2121.5307/ (81) 2121.5313
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Apresentação
Consideramos um privilégio especial a tarefa de coordenar e organizar a

QUARTA edição do DIREITO ACONTECENDO, apresentando as pesquisas
realizadas pelos coautores, que nos honram sobremaneira pelo comprometimento
encetado.
Penhoradamente agradecemos pelo empenho de todos na construção dos
pressupostos teóricos das matérias abordadas, com a responsabilidade dos subscritores
nas pesquisas realizadas e nas conclusões formalizadas.
O anseio de todos é de oferecer opiniões abalizadas sobre os controvertidos
temas do direito contemporâneo, reunindo professores e acadêmicos do Curso de
Direito, advogados e militantes em múltiplas áreas do direito, representou uma
conquista para todos os coautores.
Importa destacar, que a obra respeita a ampla liberdade de abordagem e a
subjetividade do enfrentamento temático dos coautores, sempre acatando as opiniões
divergentes ao revisar inúmeros e distintos institutos do direito, mesclando as
experiências e pesquisas, sem a ousadia de pretender evidenciar soluções definitivas pela
natural dissensão.
Com a presente obra coletiva e na autoria dos textos apresentados divisamos
traçar um caminho para a (re) edificação de conceitos e de (re) leitura dos
posicionamentos doutrinários destacados, nos limites das afirmações e posições
assumidas.
Dedicamos a quarta edição a todos àqueles que confiam no direito, esperando
que a (re) leitura dos temas revisitados pelos coautores, contribua para a (re) construção
de novos paradigmas afetados com a realidade constitucional. É com satisfação que
apresentamos o DIREITO ACONTECENDO IV, agradecendo o comprometimento
dos coautores e as imprescindíveis diligências do abnegado do Mariel Muller e da Editora
Livro Rápido.
Na perspectiva que as ponderações contribuam para a (re) discussão dos temas
enfrentados, por serem polêmicos e recorrentes, nos sentiremos todos honrados.
Boa leitura.
6 | DIREITO ACONTECENDO – VOL. IV
Norberto Luiz Nardi
Mestre em Direito pela Universidade de Santa Cruz do Sul, onde também é professor na
Graduação e Pós-Graduação, palestrante, articulista, advogado militante na área cível,
com especialização em Direito de Família e Sucessões. Nos trinta e três anos dedicados ao
ensino superior lecionou disciplinas de Direito Civil, Família, Estatuto da Criança e do
Adolescente, Direito das Sucessões, Direito Tributário, entre outras. Foi subcoordenador e
coordenador do curso de Direito de Santa Cruz do Sul e atualmente exerce a função de
Coordenador no Curso de Direito da UNISC de Venâncio Aires.
Graduada em Direito pela Universidade de Santa Cruz do Sul, advogada militante na área
de família e de sucessões. Pós-Graduada em Direito Civil com ênfase em família e
sucessões. Autora de artigos na área de direito de família e da criança e adolescente.
Ariane Simioni
Advogada, Professora na Universidade Federal de Pelotas, Mestre em Direito

Constitucional pela Universidade de Santa Cruz do Sul e Mestre em Direitos Humanos
pela Universidade do Minho/Portugal, Pós graduada em Processo Civil pela Universidade
de Santa Cruz do Sul e Integrante do Grupo de Pesquisa Políticas Públicas de Inclusão
Social.
Sumário
DO NOVO SISTEMA DE DISSOLUÇÃO DO VÍNCULO MATRIMONIAL: DO DIVÓRCIO

CONSTITUCIONAL, SUAS CONSEQUÊNCIAS, ALTERAÇÕES E REFLEXOS
Marília Possenatto Nardi e Norberto Luiz Nardi................................................................................. 11
1. Introdução ...................................................................................................................................... 11
2. O sistema dualístico de dissolução do casamento ......................................................... 13
3. A Emenda Constitucional nº 66/2010 e sua auto aplicabilidade .............................. 16
4. O divórcio constitucional e a extinção ou não da separação ..................................... 17
5. Os reflexos da alteração constitucional relativos a Emenda Constitucional nº
66/10 ..................................................................................................................................................... 21
6. Do posicionamento dos tribunais relativos a Emenda Constitucional nº 66/10 24
7. Conclusão ....................................................................................................................................... 27
Referências ......................................................................................................................................... 28
A GUARDA COMPARTILHADA OBRIGATÓRIA E A EXPERIÊNCIA DO TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL NOS MESESDE JANEIRO A SETEMBRO DE 2015
Ariane Simioni e Júlia Mansan Pereira ................................................................................................... 31
1. Introdução ...................................................................................................................................... 32
2. Breve estudo acerca da guarda compartilhada ............................................................... 33
3. A Lei 13.058/2015 e seus contornos .................................................................................... 38
4. A experiência do TJRS em 2015: concretizou-se a intenção do legislador? ......... 42
5. Conclusão ....................................................................................................................................... 50
Referências ......................................................................................................................................... 51
O DANO EXISTENCIAL E A TUTELA CONSTITUCIONAL DA DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA
Aline Burin Cella,Aline Santa Helena Pereira e Renata Correia de Souza................................. 56
1. Introdução ...................................................................................................................................... 56
2. A dignidade da pessoa humana e sua proteção no ordenamento jurídico ......... 58
3. O dano existencial ....................................................................................................................... 61
4. O dano existencial no direito brasileiro sob o prisma da proteção da dignidade
da pessoa humana........................................................................................................................... 65
5. Conclusão ...................................................................................................................................... 69
Referências ......................................................................................................................................... 70
CIDADANIA, DEMOCRACIA E CORRUPÇÃO: ALGUMAS CONSIDERAÇÕES ACERCA DO

PAPEL DO CIDADÃO NA EFETIVAÇÃO DO CONTROLE SOCIAL NA PREVENÇÃO DA
CORRUPÇÃO
Ianaiê Simonelli da Silva e Patrícia Tavares Ferreira Kaufmann ................................................... 72
1. Introdução ...................................................................................................................................... 73
2. Cidadania, espaço público e democracia no Brasil pós Constituição de 1988.... 74
3. A corrupção na sociedade brasileira .................................................................................... 80
4. O papel da cidadania na efetivação de controle social contra a corrupção......... 83
5. Conclusão ....................................................................................................................................... 89
Referências ......................................................................................................................................... 89
A PARTICIPAÇÃO POLÍTICA COMO COMBATE À CORRUPÇÃO: EM ANÁLISE A
VIOLAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS
Juliana Machado Fraga e Ramônia Schmidt ....................................................................................... 92
1. Introdução ...................................................................................................................................... 92
2. A participação política como direito fundamental e o escorço sobre direitos
políticos ............................................................................................................................................... 93
3. A relação entre direitos políticos e corrupção ................................................................. 96
4. A vertente corruptiva como ofensa frontal aos Direitos Humanos ......................... 99
5. Conclusão .................................................................................................................................... 103
Referências ...................................................................................................................................... 104
A IMPORTÂNCIA DOS MECANISMOS E PROCEDIMENTOS INTERNOS DE
INTEGRIDADE COMPLIANCE CORPORATIVO PREVISTOS NA LEI ANTICORRUPÇÃO
Rogério Gesta Leal e Caroline Fockink Ritt........................................................................................ 107
1. Introdução ................................................................................................................................... 108
2. O fenômeno da corrupção no mundo e no Brasil ....................................................... 108
3. Lei anticorrupção – principais aspectos .......................................................................... 114
4. Existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade:
Compliance Corporativo ............................................................................................................. 117
5. Conclusão .................................................................................................................................... 125
Referências ...................................................................................................................................... 125
CONSIDERAÇÕES INICIAIS SOBRE A GRATUIDADE DA JUSTIÇA NO NOVO CPC
Leonardo Rizzolo Fetter ........................................................................................................................... 128
1. Introdução ................................................................................................................................... 128
2. Os princípios constitucionais ............................................................................................... 129
3. O acesso a justiça ...................................................................................................................... 134
4. A gratuidade da justiça do novo CPC ............................................................................... 136
5. Conclusão .................................................................................................................................... 139
Referências ...................................................................................................................................... 140
MEDIAÇÃO EMPRESARIAL: ALTERNATIVA DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS NO BRASIL

Francisco Ribeiro Lopes e Marielle Flores Schmitt ......................................................................... 142
1. Introdução ................................................................................................................................... 143
2. A aplicação dos métodos de autocomposição nos conflitos empresariais ....... 144
3. A mediação na esfera empresarial ..................................................................................... 147
4. Conclusão .................................................................................................................................... 151
Referências ...................................................................................................................................... 154
DO CULTO À CRÍTICA DA RAZÃO E SEUS REFLEXOS NO PENSAMENTO JURÍDICO: UM
ENSAIO A PARTIR DE PARADIGMAS DA TEORIA DO CONHECIMENTO
Augusto Carlos de Menezes Beber e Luiz Egon Richter............................................................... 156
1. Introdução ................................................................................................................................... 156
2. O racionalismo de descartes e a contraposição de Bacon ....................................... 158
3. A redescoberta da subjetividade em Kant e a dialética hegeliana ....................... 162
4. A crítica da razão instrumental e a proposta habermasiana da razão
comunicativa .................................................................................................................................. 166
5. Conclusão .................................................................................................................................... 171
Referências ...................................................................................................................................... 173
PATENTEAMENTO DE RECURSOS BIOLÓGICOS: O ACORDO TRIPS EM CONFLITO
COM A CONVENÇÃO SOBRE A DIVERSIDADE BIOLÓGICA
Débora Saalfeld de Oliveira e Márcia Rodrigues Bertoldi............................................................ 174
1. Introdução ................................................................................................................................... 175
2. A normativa internacional sobre propriedade intelectual ....................................... 176
3. A convenção sobre diversidade biológica...................................................................... 182
4. CDB E TRIPS: conflito ou sinergia?...................................................................................... 187
5. Conclusão .................................................................................................................................... 195
Referências ...................................................................................................................................... 196
INTERVENÇÃO FEDERAL E SUA APLICABILIDADE NO DIREITO BRASILEIRO: UM
ESTUDO CRÍTICO ACERCA DE SUA (IN) EFICÁCIA, COM ÊNFASE NA MODALIDADE DA
AÇÃO DIRETA INTERVENTIVA
Júlia Wermuth Wink e Caroline Müller Bitencourt ......................................................................... 201
1. Introdução ................................................................................................................................... 202
2. O Instituto Intervenção Federal e as modalidades interventivas no direito
brasileiro ........................................................................................................................................... 203
3. Modalidade de intervenção mediante representação interventiva ..................... 204
4. Uma breve análise crítica da modalidade de ação direta interventiva na
jurisprudência do STF: um estudo acerca da sua (in) eficácia ..................................... 211
5. Conclusão .................................................................................................................................... 224
Referências ...................................................................................................................................... 225
O DANO SOCIAL DECORRENTE DO DUMPING SOCIAL E SUA REPARAÇÃO

Sirio Ezaaquiel Isi dos Santos e Vitória Etges Becker Trindade.................................................. 228
1. Introdução ................................................................................................................................... 229
2. Dumping social nas relações de trabalho ....................................................................... 230
3. Dano social ou dano moral coletivo? ............................................................................... 232
4. O dano social e sua reparação ............................................................................................. 234
5. Quantificação ............................................................................................................................. 238
6. Da legitimidade para pleitear a indenização por danos sociais ............................. 240
7. Conclusão .................................................................................................................................... 241
Referencias ...................................................................................................................................... 242
QUESTÕES RELEVANTES NA TEMÁTICA DA CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS
PREVIDENCIÁRIOS
Ana Helena Karnas Hoefel Pamplona ................................................................................................. 245
1. Introdução ................................................................................................................................... 245
2 Questões relevantes na temática da concessão de benefícios previdenciários 246
3. Aposentadoria por tempo de contribuição ................................................................... 248
4. Aposentadoria especial.......................................................................................................... 249
5. Aposentadoria por invalidez ................................................................................................ 251
6. Auxílio doença ........................................................................................................................... 258
7. Pensão por morte ..................................................................................................................... 260
8. Auxílio-reclusão......................................................................................................................... 265
9. Conclusão .................................................................................................................................... 269
Referências ...................................................................................................................................... 269
O TEXTO JURÍDICO ACÓRDÃO: UMA ANÁLISE LINGUÍSTICO-TEXTUAL
Alexandra Feldekircher Müller, Maria Helena Albé e Aline Nardes dos Santos .................. 272
1. Introdução ................................................................................................................................... 272
2. A análise textual dos discursos ........................................................................................... 274
3. Conclusão .................................................................................................................................... 286
Referências ...................................................................................................................................... 287
RECENSÃO DE OBRA DOUTRINÁRIA ESTRANGEIRA
Ariane Simioni .............................................................................................................................................. 288
A GUARDA COMPARTILHADA OBRIGATÓRIA E A

EXPERIÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE
DO SUL NOS MESESDE JANEIRO A SETEMBRO DE 2015
Ariane Simioni3
Júlia Mansan Pereira4
RESUMO
Este trabalho busca investigar a aplicabilidade da Nova Lei da Guarda Compartilhada no

juízo ad quem, verificando se vigora ou não o princípio do melhor interesse do menor nas
decisões colegiadas das 7ª e 8ª Câmaras Recursais Cíveis do Tribunal de Justiça do Rio Grande
do Sul. A investigação limita-se à tradição ocidental contemporânea e, apesar de sua
pretensão transdisciplinar, a pesquisa está adstrita à Filosofia, Sociologia, Política e Direito.
E especificamente quanto ao Direito, limita-se ao Direito Constitucional, ao Direito Civil, ao
Direito da Criança e do Adolescente e ao Direito Internacional. A hipótese é de que a Nova
Lei que instituiu a guarda compartilhada obrigatória deixou algumas lacunas, que podem ser
interpretadas de maneira a se conduzir a uma aplicabilidade similar ao modelo de guarda
alternada, modalidade não recomendada pois prioriza o interesse dos pais aos da prole, de
modo que se pretendeu demonstrar se havia um direcionamento do TJRS neste sentido.
Desta forma, para se atingirem os objetivos desta pesquisa foram abordadas no primeiro
capitulo algumas considerações acerca do instituto da Guarda Compartilhada.
Posteriormente no segundo capítulo tratar-se-á sobre o advento da Lei 13.058/2014 e seus
efeitos. Por fim, no terceiro capítulo, analisar-se-á a coerência da aplicabilidade da Guarda
Compartilhada em sua modalidade obrigatória com o princípio do melhor interesse do
menor com base nos julgados coletados.
Palavras-chave: direito de família; guarda compartilhada; aplicação
3
Advogada, Professora na Universidade Federal de Pelotas, Mestre em Direito Constitucional pela Universidade de
Santa Cruz do Sul e Mestre em Direitos Humanos pela Universidade do Minho/Portugal, Pós graduada em Processo
Civil pela Universidade de Santa Cruz do Sul e Integrante do Grupo de Pesquisa Políticas Públicas de Inclusão Social.
Currículo Lattes Disponível em: <. http://buscatextual.cnpq.br/buscatextual/visualizacv.do?id=K4452207Z0>
Endereço eletrônico: arianesimioni@gmail.com
4
Graduanda do 6º Ano do Curso de Direito da Universidade Federal de Pelotas – UFPel. Endereço eletrônico:
julia.mansan@gmail.com
jurisprudencial
1. Introdução
Tratar de Família implica em falar obrigatoriamente sobre amor, e a afetividade

se surge e se desenrola no manto da convivência familiar, pois é neste espaço que se
desenvolvem os laços afetivos, as noções de fraternidade, solidariedade e de união.
Ninguém nasce amando, o afeto é um exercício, e o seu desenvolvimento depende de
trocas que só são possíveis através do contato próximo.
Para a criança, ser humano em fase de desenvolvimento, a família é o ambiente
onde melhor lhe podem ser propiciadas as condições ideais para o adequado progresso
e concretização de suas potencialidades, de modo que deve ser fomentado o convívio
familiar ao menor independente da relação conjugal dos pais ter sido ou não rompida,
pois a função social da família para com os jovens extrapola o âmbito íntimo da vida
privada ao qual pertencem as escolhas acerca do relacionamento marital.
A forma em que se concretiza a convivência familiar dos infantes para com os
genitores, quando da ruptura da sociedade conjugal dos mesmos, ocorre a partir do
instituto da Guarda, em suas diversas modalidades, dentre as quais destaca-se a
Compartilhada, de origem recente no ordenamento, mas fundamentada em preceitos
psicológicos e constitucionais, de modo que procura atender ao melhor interesse do
menor, e talvez, por este motivo, tenha sido consagrada ao final do ano de 2014 em sua
modalidade obrigatória.
A discussão abordada gira em torno de analisar a aplicabilidade da Nova Lei da
Guarda Compartilhada no juízo ad quem, verificando se vigora ou não o princípio do
melhor interesse do menor nas decisões colegiadas das 7ª e 8ª Câmaras Recursais Cíveis
do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, para os fins de investigar se é pertinente a
imposição da norma.
O problema motriz desta pesquisa é analisar em que medida a aplicabilidade do
instituto consagrado na Lei 13.058/2014 nas decisões colegiadas das 7ª e 8ª Câmaras
Recursais Cíveis do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul atende ao melhor interesse
do menor. Para tanto, utilizou-se de pesquisa qualitativa, desenvolvida através do
método indutivo, e a técnica a ser utilizada é a da documentação indireta, ou seja,
pesquisa documental, bibliográfica e jurisprudencial, sendo que nesta última aproveitou-
se do recurso de feitura de gráficos elucidativos do conteúdo analisado presente nos 35

(trinta e cinco) recursos de Apelação que serviram de amostra.
A hipótese é de que a Nova Lei que instituiu a guarda compartilhada obrigatória
deixou algumas lacunas, que podem ser interpretadas de maneira a se conduzir a uma
aplicabilidade similar ao modelo de guarda alternada, modalidade não recomendada
pois prioriza o interesse dos pais aos da prole, de modo que se pretendeu demonstrar se
havia um direcionamento do TJRS neste sentido.
Nesta senda, o que se pretende é demonstrar que existem demais formas de lidar
com a divisão dos direitos e deveres que envolvem a paternidade e a maternidade,
tratando a Guarda Compartilhada sob uma ótica mais responsável, apta a falar pelos
menores em primeiro plano.
Desta forma, para se atingirem os objetivos desta pesquisa foram abordadas no
primeiro capítulo algumas considerações acerca do instituto da Guarda Compartilhada.
Posteriormente no segundo capítulo tratar-se-á sobre o advento da Lei 13.058/2014 e
seus efeitos. Por fim, no terceiro capítulo, analisar-se-á a coerência da aplicabilidade da
Guarda Compartilhada em sua modalidade obrigatória com o princípio do melhor
interesse do menor com base nos julgados coletados.
Ao final, foi possível observar que os desembargadores não estão se atendo tanto
a obrigatoriedade da norma, pois estão se preocupando mormente com a manutenção
de um bom ambiente para os menores. Muito embora não seja uma máxima, e o
posicionamento jurisprudencial deste Tribunal ainda esteja sendo construindo, em
virtude de ser a Legislação em tela recente, acredita-se que o caminho para a aplicação
do instituto é próspero, contanto que sempre norteado pelo melhor interesse do menor.
O tema em tela é de evidente importância, uma vez que trata de questão basilar
ao desenvolvimento dos menores, eis que é a guarda peça fundamental ao plexo de
direitos e deveres em que consiste o poder familiar. Assim, a relevância jurídica do
trabalho está em analisar a eficácia da Lei 13.058/2015 e a delimitação de sua
aplicabilidade, para observar se o seu advento foi proveitoso e atende aos requisitos
impostos pela doutrina da proteção integral.
2. Breve estudo acerca da guarda compartilhada

No bojo das transformações sociais recentes, que tem provocado mudanças

acerca das representações sociais5 dos papéis femininos e masculinos, e
consequentemente, de seus papeis nas relações parentais, formou-se a necessidade de
alteração dos parâmetros nos quais se inseriam os liames familiares, de forma que a
mulher recusa o papel de figura somente relacionada aos afazeres domésticos para
conquistar o espaço público, adquirindo cada vez mais direitos, enquanto o homem
assume uma postura mais voltada para a afetividade e as relações familiares, ao invés de
apresentar-se como simples provedor material do lar (GRZYBOWSKI, 2007, p. 16).
No que se refere às representações sociais da Guarda, ocorreu uma
supervalorização da custódia materna pela sociedade, em detrimento da paterna,
“arraigando-se no senso comum de que a mãe é mais importante que o pai na formação
e na criação de filhos”, em virtude de atributos naturais, o que já se provou como sendo
inconsistente cientificamente, uma vez que ambos homem e mulher possuem as mesmas
potencialidades, podendo vir a tornarem-se aptos à parentalidade igualmente
(SCHNEEBELI; MENANDRO, 2014, p. 6-10).
Desta forma, na modalidade compartilhada, a guarda é atribuída a ambos os
genitores, onde se procura assegurar a corresponsabilidade parental, a fim de fomentar
uma participação mais ativa e maior presença de ambos os genitores na vida dos filhos,
de modo que a cisão do relacionamento conjugal tenha impacto mínimo na vida dos
infantes (DIAS, 2010, p.443).
Neste contexto é que se insere o advento da Guarda Compartilhada como
materialização do recente (Carta Magna de 1988) princípio da igualdade nas relações
familiares, uma vez que se trata de instrumento para a modificação de tais papéis ideais
arraigados no íntimo social. Mas, muito embora o instituto seja recém-nascido no
ordenamento jurídico brasileiro, há algumas décadas já germinava sua semente no solo
além-mar.
A dita modalidade teve sua origem na Inglaterra por volta de 1960, através da
Split ordem, que tinha como objetivo a divisão das obrigações entre os genitores para
5
“Representações sociais são elementos simbólicos que os homens expressam mediante o uso de palavras e de gestos.
No caso do uso de palavras, utilizando-se da linguagem oral ou escrita, os homens explicitam o que pensam, como
percebem esta ou aquela situação, que opinião formulam acerca de determinado fato ou objeto, que expectativas
desenvolvem a respeito disto ou daquilo [...]. Essas mensagens, mediadas pela linguagem, são construídas
socialmente e estão, necessariamente, ancoradas no âmbito da situação real e concreta dos indivíduos que as emitem
[...] são elaborações mentais construídas socialmente, a partir da dinâmica que se estabelece entre a atividade psíquica
do sujeito e o objeto do conhecimento. Relação que se dá na prática social e histórica da humanidade e que se
generaliza pela linguagem.” (FRANCO, 2004, p. 171)
com os filhos, abolindo a expressão “direito de visitas”, todavia, somente havia a divisão
da guarda jurídica, sem que ocorresse a divisão da guarda física dos menores, ou seja,
estes não alternavam de residência, mas somente as atribuições dos genitores eram
divididas (PERES, 2002, p. 17).
A guarda compartilhada ganhou repercussão atingindo diversos países, e sua
maior aplicabilidade ocorreu nos EUA6, motivo pelo qual o sucesso da join custody foi
utilizado como parâmetro para a aplicação da mesma no Brasil, entretanto, o modelo
americano é dividido, tendo a opção de divisão da guarda tanto jurídica, quanto física,
conforme a explicação de Robert Bausermann (2002, p. 91):
The term joint custody can refer either to shared physical custody, with
children spending equal or substantial amounts of time with both
parents, or shared legal custody, with primary residence often
remaining with one parent. Joint psysical custody clearly implies
ongoing close contact with both parents, However joint legal custody
implies shared decision making by the parents, and ongoing, active
involvement of the nonresidential parent. in the child’s life, even if
residential custody remains primarily with one parent.7
Entretanto, é fundamental salientar que, a eficácia e a boa aceitação destes dois

institutos só é possível em decorrência da existência de prévios estudos sociais com o
casal para definir qual das modalidades é melhor aplicável ao caso concreto, respeitando
primordialmente a demanda dos menores (FONTES, 2009, p. 46)
Esta modalidade de guarda é fundamentada em conceitos de ordem
constitucional e psicológica, visando a garantia do interesse do menor, através do
6
“[...] A partir da década de 80, cerca de 40 Estados norte-americanos promulgaram leis que privilegiam a
convivência contínua do menor com ambos os pais. [...]Nos Estados Unidos a guarda conjunta, possui grande
relevância, sendo intensamente discutida e estudada, devido ao aumento do número de pais envolvidos na criação e
educação de seus filhos. Há nos Estados Unidos uma ampla divulgação aos pais acerca desta modalidade de guarda,
incentivando que a mesma seja adotada” (RAIMUNDI, 2008, p. 53-54).“A maioria de seus estados já adota
francamente a guarda compartilhada. Inúmeros juristas americanos estão dedicando-se a pesquisar e discutir uma
aplicação cada vez mais uniforme em todo o país. A American Bar Association, entidade representativa dos
advogados americanos, chegou a criar uma comissão especial para desenvolver estudos sobre a guarda de menores -
o Child Custody Committee” (BARRETO, 2002, p. 7)
7
O termo Guarda Conjunta pode se referir à Guarda Compartilhada Física, onde as crianças passam tempo igual ou
equivalente com ambos os genitores, ou Guarda Compartilhada Jurídica, onde há uma residência-base, normalmente
dividida com um dos genitores. A custódia física claramente implica em um contato próximo com os dois pais.
Entretanto, a custódia física implica na divisão das decisões feitas pelos pais a respeito das crianças, e assim,
proporciona um amplo envolvimento do pai não coabitante na vida do filho, mesmo que este more com o outro
genitor.
estímulo à pluralização das responsabilidades e à divisão igualitária das mesmas, sem

distinção temporal, e por este motivo é, no momento, a de aplicação mais bem aceita por
juristas e psicólogos (DIAS, 2011, p. 443).
Portanto, no que tange ao exercício da Guarda Compartilhada, este se apresenta
como a melhor forma de manutenção do poder familiar e das relações de afeto existentes,
minimizando possíveis efeitos da ruptura conjugal na prole (QUINTAS, 2010, p. 28;
GRISARD, 2010, p. 91) uma vez que se objetiva a divisão das atribuições dos genitores,
e não meramente a divisão do tempo, como ocorre na modalidade alternada.
Este entendimento é confirmado a medida que os próprios Tribunais, em suas
decisões, apontam a necessidade da existência de uma residência tida como base para a
criança8, ou seja, por mais ampla que seja a convivência, é salutar que exista um local
definido, para definição de um referencial domiciliar, e seja possibilitada uma melhor
organização das atividades diárias dos menores, respeitando os seus interesses, neste
sentido, o entendimento de Akel (2009, p. 45):
pode-se dizer que com essa nova forma de exercício de guarda dar-se-á
a permanência dos laços que uniam pais e filhos anteriormente ao
desenlace conjugal. Diferentemente do que ocorre na guarda alternada,
a referência de lar habitual não deixa de existir, isso porque na guarda
compartilhada o menor saberá qual é o seu lar habitual (ou de seu pai
ou de sua mãe), mas terá outro lar, eventual, onde poderá dormir,
estudar e fazer suas lições de casa, divertir-se com seus outros
brinquedos e fazer novos amigos, sem a perda da referência certa de
qual é a sua verdadeira casa.
8
APELAÇÃO CÍVEL. FAMÍLIA. AÇÃO DE GUARDA AJUIZADA PELA GENITORA. ESTABELECIMENTO DA
GUARDA COMPARTILHADA. PRETENSÃO AVIADA EM RECONVENÇÃO. PROCEDÊNCIA.
PREQUESTIONAMENTO. 1. Considerando que o estudo social realizado na instrução constatou que ambos os
genitores são aptos ao exercício da guarda, viável o estabelecimento de seu compartilhamento (objeto da
reconvenção), arranjo que atende ao disposto no art. 1.584, § 2º, do CC (nova redação dada pela Lei nº. 13.058/14)
e que se apresenta mais adequado à superação do litígio e ao atendimento dos superiores interesses do infante. 2. A
ausência de consenso entre os pais não pode servir, por si apenas, para obstar o compartilhamento da guarda, que,
diante da alteração legislativa e em atenção aos superiores interesses dos filhos, deve ser tido como regra. Precedente
do STJ. 3. Fixação como base de moradia a residência da genitora, com manutenção da obrigação alimentar
paterna estabelecida na origem e regulamentação do convívio paterno-filial nos termos acordados pelos
próprios genitores em audiência, sem prejuízo de ampliação, em atenção à necessidade de preservação e
fortalecimento dos vínculos afetivos saudáveis. 4. A apresentação de questões para fins de prequestionamento não
induz à resposta de todos os artigos referidos pela parte. APELO PROVIDO. (Apelação Cível Nº 70064179195,
Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Moreira Lins Pastl, Julgado em 21/05/2015)(Grifo
próprio).
No que se refere ao aspecto psicológico, a Guarda Compartilhada proporciona,

ainda, uma melhor formação de identidade com relação aos genitores, o que não se
verifica com tanta ênfase em outras modalidades do instituto, uma vez que “quando não
é possibilitada uma convivência mais assídua com um dos genitores, normalmente a
imagem do progenitor que não detém a guarda é formada com a interferência daquele
que a detém, influenciada muitas vezes por sentimentos de rancor e desavenças conjugais
existentes” (LAGO; BANDEIRA, 2009, p. 06).
Na mesma senda, por mais que exista uma maior preocupação na divisão da
convivência familiar equilibrada com ambos os genitores, infere-se que este não é o único
propósito do instituto, que possui como seu fundamento a promoção da proteção
integral dos menores, escopo constitucional (ROSA, 2015, p. 66), e desta forma, torna-se
inconfundível com a modalidade alternada, que visa somente a divisão igualitária do
tempo de convívio, vide a correta decisão do Egrégio Tribunal de Justiça/RS:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. GUARDA ALTERNADA. Diferente

do que postula o agravante, o pedido não apresenta natureza de "guarda
compartilhada", mas sim, de aumento da "convivência paterna", em um
típico molde de "guarda alternada", ficando o filho 15 dias com a mãe e
15 dias com o pai. Caso em que a decisão vergastada, que já deferiu o
alargamento da convivência paterna, em sede liminar, deve ser mantida.
Eventual pedido de convivência alternada que somente pode ser
deferido após o aprofundamento da cognição. NEGARAM
PROVIMENTO. (TJ-RS - AI: 70065602484 RS , Relator: José Pedro de
Oliveira Eckert, Data de Julgamento: 20/08/2015, Oitava Câmara Cível,
Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 25/08/2015) (Grifado no
original).
No Brasil, a custódia dúplice foi inserida no Código Civil com a Lei 11.698/2008
e em seguida, mais recentemente, teve os dispositivos atinentes à matéria alterados para
o fim de determinar a sua obrigatoriedade a partir da pela Lei 13.058/2015, uma vez que,
muito embora já estivesse evidente a predileção do legislador pela modalidade
compartilhada, a mesma vinha sistematicamente não sendo aplicada9.
9
Conforme demonstram os dados publicados pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística que, analisando
guarda nas rupturas conjugais, apontaram a prevalência das mulheres na responsabilidade pela guarda dos filhos
menores, que no ano de 2013 representavam 86,3% do total, enquanto a porcentagem referente aos pais que
compartilhavam a guarda era de apenas 6,8%. (INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATÍSTICA)
Neste contexto, surgem diversos aspectos relevantes acerca da aplicabilidade e a

eficácia da nova Lei em si e, mormente, se o seu advento efetivamente tem sanado os
problemas sociais apresentados, conforme verificaremos no capítulo a seguir.
3. A Lei 13.058/2015 e seus contornos
A Lei que instituiu a Guarda Compartilhada Obrigatória veio com o objetivo de

dirimir as crenças responsáveis pela sistemática inaplicação da modalidade desde o seu
advento, com a Lei 11.698/2008, quais sejam, a ideologia que a ausência de consenso
entre o casal obsta a sua aplicabilidade, ou ainda, que a presença de animosidade entre
os genitores acabaria acarretando novamente a sua impossibilidade, conforme denotam
os julgados datados anteriormente à promulgação da Nova Lei:
Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE GUARDA COMPAR-

TILHADA. AUSENCIA DOS REQUISITOS. IMPOSSIBILIDADE DE
IMPOSIÇÃO ANTE A DISCORDÂNCIA DA GENITORA. Embora o
disposto no § 2.º do art. 1.584 do CC/02, descabe o exercício da guarda
compartilhada por pais que não mantém relação harmoniosa e se um
deles se opõe ao pedido. Não há necessidade de existir animosidade
entre as partes para indeferimento da guarda compartilhada.
Inexistindo contatos frequentes entre os pais a fim de possibilitar o
melhor tratamento e questões afins sobre a criação e educação da filha,
torna-se inaplicável essa modalidade de guarda . APELAÇÃO
DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70037188364, Sétima Câmara
Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: André Luiz Planella
Villarinho, Julgado em 15/12/2010). (Grifado no original).(Grifo
próprio).
Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. GUARDA. REGULAMENTAÇÃO DE

VISITAS. Preliminares. Inexistência de cerceamento de defesa pela
ausência de vista, pelos pais, do laudo social antes da sentença.
Procedimento de jurisdição voluntária que visa ao atendimento do
melhor interesse da criança. Ausência de prejuízo. Suspeição da
assistente social - por ser alegadamente amiga da mãe da criança - que
não implicou em qualquer desabono à conduta do apelante. Ausência
de prejuízo que afasta eventual necessidade de repetição do laudo ou de
outras providências. Mérito. Ainda que ambas os pais tenham
condições de exercer a guarda do filho, havendo discordância entre
eles, não se mostra adequado o estabelecimento
da guarda compartilhada. Pedido de ampliação de visitação que tem
por base o descumprimento de acordo anterior relativo às visitas.

Interesse da criança que vem sendo bem atendido pelas visitas fixadas
em finais de semanas alternados e mais um dia durante a semana.
Acordo que vem sendo cumprido, sendo desaconselhável a ampliação
da visitação paterna. REJEITARAM AS PRELIMINARES. NEGARAM
PROVIMENTO. (Apelação Cível Nº 70045111952, Oitava Câmara
Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em
24/11/2011). Grifado no original). (Grifo próprio).
Ocorre que o referido posicionamento majoritário jurisprudencial era

incondizente com as reais necessidades dos menores, uma vez que a ruptura de uma
relação conjugal é, por óbvio, situação desagradável e anômala, de forma que muito mais
comumente ocorre animosidade quando da sua ocorrência, do que o contrário.
Entretanto, no atual contexto social, onde estas cisões das sociedades conjugais são cada
vez mais comuns, pode-se perceber que as relações entre os ex-cônjuges tendem a se
estabilizar à medida que os indivíduos reorganizam as suas vidas, e desta forma, não pode
uma decisão tão relevante acerca dos infantes estar condicionada exclusivamente ao
estado anímico momentâneo de terceiros, ainda que sejam estes os pais.
Por este motivo, a lei em comento alterou a redação do artigo 1.584 do Código
Civil de 2002, que direciona a aplicação do instituto da Guarda Compartilhada,
impossibilitando a justificativa utilizada anteriormente pelas autoridades judiciais, de
modo que a lei dispõe as únicas exceções cabíveis à norma:
Art. 1.584. [...]
§ 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda
do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder
familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos
genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.
§ 3o Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de
convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a
requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação
técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, que deverá visar à
divisão equilibrada do tempo com o pai e com a mãe.
§ 4o A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de
cláusula de guarda unilateral ou compartilhada poderá implicar a
redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor.
§ 5o Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do
pai ou da mãe, deferirá a guarda a pessoa que revele compatibilidade
com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de
parentesco e as relações de afinidade e afetividade.
§ 6o Qualquer estabelecimento público ou privado é obrigado a prestar

informações a qualquer dos genitores sobre os filhos destes, sob pena
de multa de R$ 200,00 (duzentos reais) a R$ 500,00 (quinhentos reais)
por dia pelo não atendimento da solicitação. (Grifo próprio).
Cabe ressaltar que no referido dispositivo, o legislador apontou a possibilidade

de utilização de prova técnica pela autoridade judicial, o que se entende de suma
importância, como ressalta Cahali (2002, p. 922) quando diz que “constitui a pesquisa
social um dos mais decisivos elementos de convicção ao alcance do juiz; sua efetivação
[...] é prática que convém ser generalizada, até tornar-se providência de rotina”. De forma
que, ao ser realizada, ajuda a colher elementos acerca do ambiente em que está envolvido
o menor, auxiliando a compreensão da melhor atitude representativa do interesse do
menor, sendo caminho recomendado para o alcance do dito princípio.
Com relação à possibilidade de sanção imposta ao descumprimento das
obrigações impostas na divisão das atribuições parentais no exercício da Guarda (Art.
1.584 §4º do CC), cabe destacar que a redação anterior era bastante similar, removendo-
se apenas a hipótese de redução do convívio, pois houve o entendimento de que a medida
visava punir o genitor em primeiro plano, deixando de priorizar os interesses do menor
(TEIXEIRA, 2009, p. 115-116). Isto porque, a convivência familiar é direito subjetivo da
prole, da qual visa o interesse, e não dos genitores, de forma que, ao ser reduzida a
convivência, a sanção poderia acabar recaindo sobre os infantes.
Ainda, no que tange à possibilidade de aplicação do instituto
independentemente de consenso ou relação harmônica entre os genitores, antigo óbice
de aplicabilidade da custódia conjunta, elucida-nos Conrado Paulino da Rosa (2015, p.
81), defendendo a excepcionalidade da guarda única, que “a lei jurídica é exatamente
para quem não consegue estabelecer um diálogo, ou seja, para aqueles que não se
entendem sobre a guarda dos próprios filhos”, de forma que a relação desarmônica dos
cônjuges não pode por si só ser fator determinante para a definição da modalidade de
guarda, devendo sempre a decisão dos magistrados passar pelo crivo do melhor interesse
do menor, o que observa-se caso a caso.
Já com relação ao exercício da Guarda Compartilhada Obrigatória, o artigo
1.583 do Código Civil de 2002 dispõe:
Art. 1.583. [...]

§ 2o Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve
ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo
em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos. [...]
§ 3º Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia
dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos. [...]
§ 5º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a
supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão,
qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar
informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em
assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física
e psicológica e a educação de seus filhos10
Desta forma, deve-se reafirmar o aludido alhures, no sentido de que não se

confundem as modalidades alternada e compartilhada do instituto. Sendo assim, por
mais que a convivência deva ser ajustada de forma equilibrada, ela jamais será
equivalente, e ainda, é imprescindível atribuir a quem pertencerá a custódia fática, onde
o infante perceberá o seu domicílio base, de fundamental importância, enquanto haverá
a existência de uma estrutura de recepção na casa do outro genitor, para propiciar o
convívio de forma salutar. Destaque-se, ainda, a escolha do legislador pelo termo
“convívio” no artigo 1.583 §2º do CC/02, o que não se confunde com a custódia fática
dos filhos (ROSA, 2015, p. 76-78; 122-125)
Isto posto, não se deve limitar o relacionamento à divisão de residências, mas
também à participação de todas quantas forem as atividades do menor, enquadrando-se
aqui tanto a divisão de atribuições (levar o filho na escola, almoçar, etc.) como momentos
de confraternização em si (passeios, brincadeiras, etc), visando propiciar convivência
familiar de qualidade, mais do que a mera divisão quantitativa.
Por outro lado, o compartilhamento da guarda não exime os guardiões da
prestação alimentícia, mormente porque a mesma é destinada aos infantes para sua
subsistência e/ou manutenção do padrão de vida, conforme os alimentos sejam naturais
ou civis, sendo direito personalíssimo dos mesmos, e dependente o seu deferimento do
binômio possibilidade-necessidade, de modo que irrelevante a modalidade de guarda
para aplicabilidade dos mesmos (GONÇALVES, 2012, s/n). Ressalte-se que nem sempre
10
Não se abordará no presente desiderato as questões pertinentes à possibilidade de Ação de Prestação de Contas por
parte de um genitor contra o outro por ser questão demasiado complexa e de entendimento ainda não consolidado,
restando obstado maior aprofundamento na matéria sob pena de perda do foco do conteúdo.
este foi o entendimento adotado pelos nossos Tribunais11, de modo que hoje estão cada
vez mais presentes novas construções que visam atender ao melhor interesse dos
menores, suprindo-lhes as suas demandas em todas as esferas, conforme veremos a
seguir, a partir da análise de alguns julgados do Egrégio Tribunal de Justiça do Rio
Grande do Sul.
4. A experiência do TJRS em 2015: concretizou-se a intenção do

legislador?
Reale (2002, S/N), dispõe que a eficácia das normas jurídicas é o reconhecimento
e a incorporação do Direito pela sociedade, e dispõe que:
há casos de normas legais, que, por contrariarem as tendências e

inclinações dominantes no seio da coletividade, só logram ser
cumpridas de maneira compulsória, possuindo, deste modo, validade
formal, mas não eficácia espontânea no seio da comunidade.
Desta forma, em virtude da novidade do advento da guarda conjunta em sua

modalidade obrigatória, e diante da dissonância da disposição da norma com à realidade
fática anteriormente apresentada, resta um questionamento acerca da eficácia da norma,
mormente no que tange à aplicação da Guarda Unilateral como modalidade de exceção
com hipóteses expressas, questão que só pode ser solucionada ao verificar-se no plano
jurídico o posicionamento dos intérpretes normativos, as autoridades judiciais.
Formulou-se, portanto, uma pesquisa jurisprudencial para tentar dirimir alguns
questionamentos referentes à aplicabilidade da norma em si, e para os fins de se verificar
se há o respeito ao princípio da proteção integral, e ainda, se a eficácia da Lei 13.058/2015
é absoluta.
11
Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL.
PARTILHA. GUARDA COMPARTILHADA. ALIMENTOS. A guarda compartilhada, prevista nos arts. 1583 e
1584 do Código Civil, com a redação dada pela Lei 11.698/08, pode ser imposta pelo Juiz, desde que verificadas
as condições que melhor atendem os interesses dos menores. Implementada a guarda compartilhada, fica
prejudicado o pensionamento em favor dos filhos, uma vez que os encargos com as crianças passam ser de
responsabilidade de ambos os genitores. RECURSO PROVIDO, EM PARTE. (Apelação Cível Nº 70035274794,
Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Claudir Fidelis Faccenda, Julgado em 20/05/2010)(Grifado
no original). (Grifo próprio).
Para realizar a pesquisa, buscou-se no site do Tribunal de Justiça do Rio Grande

do Sul pelo termo “guarda compartilhada”, restringindo os resultados às ocorrências de
janeiro de 2015 até o presente momento, para os fins de verificar somente as decisões
proferidas após a entrada em vigor da Lei 13.058/2015 e limitando-se ainda, aos recursos
de Apelação, em virtude do caráter não-provisório das sentenças, onde presume-se o
exaurimento da fase de instrução.
Primeiramente, destaque-se que ao realizar os supracitados atos preparatórios
para a pesquisa pode-se observar que o assunto vem sendo cada vez mais difundido no
meio social, e ainda que exista determinada relutância da aceitação do instituto, fato é
que vem aumentando a sua expressividade dentro do Tribunal de Justiça do Rio Grande
do Sul, conforme demonstra o seguinte gráfico em curva ascendente:
Quantidade de Acórdãos versando sobre

Guarda Compartilhada
140
120
100
80
60
40
20
0
2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015
Passando ao objeto específico da pesquisa, chegou-se ao quantum de 35 (trinta

e cinco) acórdãos julgados entre janeiro e setembro do presente ano, dos quais 07 (sete)
demonstraram-se irrelevantes para a pesquisa, por não versarem diretamente sobre o
assunto em tela, tratando questões periféricas, ou ainda de questões de direito formal, de
modo que foram desconsiderados para o presente estudo.
De outra banda, do total de acórdãos procurou-se demonstrar qual a
porcentagem de aplicabilidade da Guarda Compartilhada e da Guarda Unilateral,
justificando, ainda, quando da ocorrência da modalidade de exceção, conforme o gráfico

a seguir:
Neste contexto, observou-se que, muito embora a Lei 13.058/2015 tenha

definido a modalidade conjunta como obrigatória, a mesma continua com óbices de
aplicabilidade, sendo que somente em 03 (três) dos 15 (quinze) acórdãos em que foi
aplicada a Guarda Unilateral a justificativa dos desembargadores estava amparada pela
exceção à norma ao formar seu convencimento. Ressalte-se, ainda, que prevalece entre
os acórdãos, entre os fundamentos de decisão mais utilizados, a relação desarmônica dos
cônjuges, o que gera um questionamento acerca da efetividade da norma.
Destarte, cabe observar que dentre as demais motivações encontram-se a
residência interestadual dos genitores, que, por óbvio, inviabiliza a divisão da custódia
fática dos filhos, a presença de acordos entre os genitores, e um alarmante caso onde o
genitor tenta eximir-se da obrigação alimentar acreditando possuir amparo para tanto
no instituto de compartilhamento da guarda12, caso em que vinculou a modalidade da
custódia unilateral à manutenção da prestação alimentícia, o que não nos parece correto.
12
Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. ALTERAÇÃO DO REGIME DE GUARDA. ALIMENTOS. a) Gratuidade de
justiça: nada há nos autos a demonstra que o apelante não faça jus à gratuidade de justiça. Logo, é de rigor o
Por outro lado, é notável que em todos os julgados está permeado como
fundamento basilar das decisões o melhor interesse do menor, o que se compreende
correto, uma vez que “a convivência familiar não é um direito absoluto” (ROSA, 2015, p.
127), mas deve-se ter cautela para cercear este convívio, e neste sentido é que se torna
relevante analisar a presença de prova técnica nos acórdãos, como forma de garantia da
concretude do aludido princípio, o que felizmente vem sendo aplicado de forma
majoritária, conforme demonstra o gráfico a seguir:
Porém, ainda que na maioria dos casos produzam-se as provas técnicas no

transcurso processual, a presença de decisões que não se utilizaram das mesmas gera um
questionamento acerca de sua disponibilidade. A norma evidencia-as como
prerrogativas da autoridade judicial ou das partes, entretanto, a partir da noção de serem
estes estudos e avaliações instrumento para o alcance do princípio do melhor interesse
do menor, pode tornar-se questionável a decisão que não desvendou as condições do
deferimento do benefício em seu favor; b) Guarda compartilhada: caso em que a guarda compartilhada não se
apresenta como a solução que melhor atende aos interesses da criança, na medida em que o menino já vem
convivendo de forma ampla com os genitores e o pedido de guarda compartilhada formulado pelo pai tem por
objetivo último a redução dos alimentos que ele vem pagando ao filho; c) Os alimentos: a pretensão do autor para
reduzir os alimentos, que foram fixados recentemente por acordo, tem por base as desavenças com a genitora do
menino em relação ao destino que está sendo dado ao dinheiro e não a efetiva alteração nas suas condições
financeiras, fato nem de longe comprovado; d) Sucumbência: o valor fixado pela sentença a título de honorários
sucumbenciais está de acordo com os parâmetros do art. 20, §3º do CPC, devendo, por isso, ser mantido. DERAM
PARCIAL PROVIMENTO. (Apelação Cível Nº 70062079173, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS,
Relator: Alzir Felippe Schmitz, Julgado em 07/05/2015)
ambiente em que se encontra inserido o menor, elemento garantidor do alcance do

referido princípio (LÓPEZ-CONTRERAS, 2015, p. 66-67). No mesmo sentido,
corrobora o entendimento do parquet, onde em determinada decisão13, interpôs recurso
de apelação pedindo a anulação do decisium, em suma, por não ter havido realização de
avaliação psicossocial na fase de instrução.
No mais, da análise dos acórdãos em conjunto, foi possível também, por
consequência, observar em quantidade a reforma dos vereditos do juízo a quo, onde, dos
28 (vinte e oito) acórdãos com relevância para análise, apenas 03 (três) foram alterados
completamente, 10 (dez) parcialmente providos, e 15 (quinze) não sofreram reforma,
entretanto não serão tecidos maiores comentários a respeito, mormente porque,
conforme se observou, ainda não há posicionamento definido quanto à matéria por parte
das colendas Câmaras Cíveis do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.
Esgotados os questionamentos acerca das decisões que deferiram a guarda em
sua modalidade única, por consequência, passou-se à análise dos acórdãos que versam
exclusivamente sobre guarda compartilhada, sendo que dos 13 (treze) acórdãos, foram
julgados 03 (três) pela 7ª Câmara Cível, e 10 (dez) pela 8ª Câmara Cível. Assim, buscou-
se compreender prioritariamente se as referidas Câmaras Recusais Cíveis do Tribunal de
Justiça do Rio Grande do Sul estão ou não aplicando o instituto em seus moldes ideais,
ou elucidar a forma como esta aplicação vem ocorrendo.
O primeiro questionamento a ser feito diz respeito à determinação de um
domicílio-base, que sirva de referencial para a criança, que é requisito substancial da
aplicação da Guarda Compartilhada em sua forma idealizada. Nesta toada, os resultados
colhidos apontam que a grande maioria das decisões tratou de estabelecê-la, conforme
se demonstra a seguir:
13
Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. HOMOLOGAÇÃO DE ACORDO. GUARDA COMPARTILHADA. MENOR.
Considerando que a guarda já vem sendo exercida da forma compartilhada, inexistindo litígio entre os genitores,
nada obsta seja mantida. Apelação cível desprovida. (Apelação Cível Nº 70064330335, Sétima Câmara Cível,
Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luís Dall'Agnol, Julgado em 26/08/2015)
PRESENÇA DE DOMICÍLIO-BASE
23%
77%
SIM NÃO
A margem de aplicabilidade é alta, sendo que das 13 (treze) decisões

averiguadas, 10 (dez) tiveram aplicado o domicílio-base e em apenas 03 (três) não houve
tal utilização, mas cumpre ressaltar que todos os acórdãos que não aplicaram o instituto
pertencem à 7ª Câmara Cível, enquanto na 8ª Câmara Cível, o deferimento da guarda
em sua modalidade conjunta vem necessariamente acompanhado do referencial
domiciliar, que pode ser materno ou paterno, sendo que, dentro dos casos em análise, 07
(sete) mães e 03 (três) pais foram contemplados com a custódia física de seus filhos.
Destarte, nos parece mais correto o entendimento da última Câmara Cível, que não deixa
margens para a confusão entre as modalidades de guarda aplicadas, uma vez que a
ausência do aludido requisito caracteriza a modalidade alternada, que não é
recomendável.
Por outro lado, no que tange à divisão da convivência familiar, tem-se que a
mesma deve ser repartida de forma equilibrada entre os genitores, de forma a priorizar
os interesses do menor, e não equivalente, sob pena de caracterizar-se, novamente, a
reprovável modalidade alternada. Nesta senda, buscou-se precisar a forma de
convivência determinada pela autoridade judicial dentro dos acórdãos apreciados,
chegando-se ao resultado exposto pelo gráfico a seguir:
REGIME DE CONVIVÊNCIA FAMILIAR
8%
38% 54%
EQUILIBRADO
EQUIVALENTE
NÃO INFORMADO
Desta forma, verificando os 13 (treze) julgados objeto de apreciação, podemos

observar que em 07 (sete) deles há um regime de convivência equilibrado, onde em 05
(cinco) deles disciplinou-se a alternância de finais de semana acrescida de um dia durante
a semana para pernoite na casa do genitor não coabitante, e nas outras 02 (duas) decisões
colegiadas a convivência foi disciplinada de forma livre, sempre levando-se em conta os
interesses da prole a fim de viabilizar o maior contato possível com os genitores.
Por outro lado, é expressivo o número de acórdãos onde há a equivalência da
divisão temporal do convívio da prole, são 05 (cinco) julgados que disciplinam de formas
diversas, sendo o mais significativo no sentido de evidenciar a prejudicialidade da
aplicação a Apelação n.º 7006417877514, que disciplinou regime de convivência em dias
alternados, dia sim, dia não, o que obsta totalmente a possibilidade de formação de
referencial domiciliar da criança.
14
Ementa: GUARDA COMPARTILHADA. REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS. DESARMONIA ENTRE OS PAIS,
QUE NÃO OBSTACULIZA O CONVÍVIO PRÓXIMO JÁ ESTABELECIDO, SENDO O COMPARTILHAMENTO
BENÉFICO PARA A CRIANÇA. 1. Não é a conveniência dos pais que deve orientar a definição da guarda, mas o
interesse do filho. 2. A chamada guarda compartilhada não consiste em transformar o filho em objeto, que fica a
disposição de cada genitor por um determinado período, mas uma forma de convivência estreita do filho com ambos
os genitores, permitindo que ele possa desfrutar tanto da companhia paterna como da materna, num regime de
convivência bastante amplo e flexível, como faticamente já vinha ocorrendo. 3. Para que a guarda compartilhada seja
possível e proveitosa para o menor, é imprescindível que exista entre os pais uma relação marcada sobretudo pelo
respeito ao direito do filho, que não pode ser transformado em objeto de disputas nem causa de conflitos. Recursos
desprovidos. (Apelação Cível Nº 70064178775, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio
Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 24/06/2015)
Por fim, procurou-se demonstrar se havia alguma relação existente entre o

estabelecimento da Guarda Conjunta e o deferimento de Alimentos, no que se chegou
aos seguintes resultados:
DEFERIMENTO DE ALIMENTOS
31%
54% SIM
15% NÃO
NÃO INFORMADO
Portanto, dentre as amostras colhidas passíveis de análise, majoritariamente

houve o deferimento de alimentos em conjunto com a aplicação da custódia
compartilhada, confirmando a tese de que não se relacionam os institutos, pois possuem
diferentes fundamentos, conforme explicitado alhures.
Por conseguinte, diante de todo o exposto, pode-se observar que a lei da forma
com que se consagrou deixou algumas lacunas com relação a alguns conceitos e liames
de aplicabilidade, cujo direcionamento por parte do Tribunal de Justiça do Rio Grande
do Sul ainda está em fase de consolidação, mas aparentemente caminha para o que se
pensa ser uma boa compreensão do instituto estudado que, ainda que lentamente, cria
pouco a pouco seu espaço no ordenamento jurídico brasileiro, seguindo o ímpeto da
proteção integral às crianças e aos adolescentes.
Finalmente, a eficácia da Lei resta prejudicada, pois o caráter impositivo da
norma, para os fins de tornar a custódia única modalidade de exceção, não se comunica
com o princípio do melhor interesse do menor, vez que este último está intimamente
ligado à ampla análise do caso concreto e, consequentemente, à ponderação judicial.
5. Conclusão
O presente trabalho teve como foco a análise da aplicabilidade da Nova Lei da

Guarda Compartilhada no juízo ad quem, verificando se vigora ou não o princípio do
melhor interesse do menor nas decisões colegiadas das 7ª e 8ª Câmaras Recursais Cíveis
do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.
Para tanto, analisou-se o instituto da Guarda Compartilhada, seus fundamentos,
aplicabilidade, origens e vantagens, passando-se logo após, ao estudo dos liames da Nova
Lei da Guarda Compartilhada, atentando para os questionamentos resultantes da
polêmica de sua obrigatoriedade e das lacunas que a própria norma deixou, o que tentou-
se responder a partir de pesquisa jurisprudencial, chegando ao resultado de que os
desembargadores estão se baseando muito mais na ótica do melhor interesse do menor,
a partir da análise do caso concreto e da utilização de provas técnicas, o que acaba
prejudicando a eficácia plena da norma, uma vez que a custódia única não vem sendo
aplicada como modalidade de exceção, mas sempre que compreensível como melhor
forma de atender aos interesses do menor.
A hipótese é de que a Nova Lei que instituiu a guarda compartilhada obrigatória
deixou algumas lacunas, que podem ser interpretadas de maneira a se conduzir a uma
aplicabilidade similar ao modelo de guarda alternada, modalidade não recomendada
pois prioriza o interesse dos pais aos da prole, de modo que se pretendeu demonstrar se
havia um direcionamento do TJRS neste sentido.
Ao final, foi possível observar que os desembargadores não estão se atendo tanto
a obrigatoriedade da norma, pois estão se preocupando mormente com a manutenção
de um bom ambiente para os menores. Muito embora não seja uma máxima, e o
posicionamento jurisprudencial deste Tribunal ainda esteja sendo construindo, em
virtude de ser a Legislação em tela recente, acredita-se que o caminho para a aplicação
do instituto é próspero, contanto que sempre norteado pelo melhor interesse do menor.
Desta forma, torna-se incompatível a aplicação de uma norma com um viés
obrigatório cego com a aplicação dos direitos da criança e do adolescente, pois estes
últimos decorrem da proteção integral, e são garantidos pelo princípio do melhor
interesse do menor, que é princípio de ordem constitucional e, por esta razão a sua
aplicação é indispensável, e para os fins de se viabilizar o emprego do mesmo, é
fundamental a análise do caso concreto, e em consequência a ponderação da autoridade
judicial.
Por fim, devemos ter um enfoque responsável do que tange à aplicabilidade da

Guarda Compartilhada; o instituto é promissor, a Lei que instituiu a sua obrigatoriedade
nem tanto, pois não podemos acreditar em uma decisão generalizada que vá abranger a
todos os casos concretos existentes sem ignorar as suas particularidades, e as
necessidades de cada menor, que não sempre são idênticas. Por isso, ao tratarmos de
infantes, devemos mantê-los sob a égide constitucional, e o consequente direcionamento
do princípio do melhor interesse do menor.
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. Apelação Cível Nº

70062079173, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alzir Felippe Schmitz,
Julgado em 07/05/2015.
_____. Apelação Cível Nº 70066073578, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS,
Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Julgado em 30/09/2015.
Relator: Jorge Luís Dall'Agnol, Julgado em 30/09/2015.
______. Apelação Cível Nº 70065711848, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS,
Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Julgado em 26/08/2015.
Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 24/06/2015.
Relator: Sandra Brisolara Medeiros, Julgado em 27/05/2015.
_____. 70065215535, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Pedro de
Oliveira Eckert, Julgado em 03/09/2015.
_____. Apelação Cível Nº 70065801359, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS,
Relator: José Pedro de Oliveira Eckert, Julgado em 03/09/2015.
Relator: Ricardo Moreira Lins Pastl, Julgado em 03/09/2015.
Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 03/09/2015.
Relator: Alzir Felippe Schmitz, Julgado em 25/06/2015.
Relator: Alzir Felippe Schmitz, Julgado em 12/02/2015.
AUTORES
Alexandra Feldekircher Müller

Aline Burin Cella
Aline Nardes dos Santos
Aline Santa Helena Pereira
Ana Helena Karnas Hoefel Pamplona
Ariane Simioni
Augusto Carlos de Menezes Beber
Caroline Fockink Ritt
Caroline Müller Bitencourt
Débora Saalfeld de Oliveira
Francisco Ribeiro Lopes
Ianaiê Simonelli da Silva
Júlia Mansan Pereira
Júlia Wermuth Wink
Juliana Machado Fraga
Leonardo Rizzolo Fetter
Luiz Egon Richter
Márcia Rodrigues Bertoldi
Maria Helena Albé
Marielle Flores Schmitt
Norberto Luiz Nardi
Patrícia Tavares Ferreira Kaufmann
Ramônia Schmidt
Renata Correia de Souza
Rogério Gesta Leal
Sirio Ezaaquiel Isi dos Santos
Vitória Etges Becker Trindade
ISBN 978-85-5707-163-6
www.livrorapido.com 9 788557 071636

Aguarda Compartilhada Obrigatoria e A Ex

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Marília Possenatto Nardi

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Todos os direitos reservados. Vedada a produção, distribuição, comercialização ou cessão sem

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304 p.; Graf. , v. IV

Contém bibliografia ao final de cada capítulo

1. Direito. 2. Direito contemporâneo. I. Nardi, Norberto Luiz. II. Nardi,

340 CDU (1999)

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Norberto Luiz Nardi

Marília Possenatto Nardi

Advogada, Professora na Universidade Federal de Pelotas, Mestre em Direito

DO NOVO SISTEMA DE DISSOLUÇÃO DO VÍNCULO MATRIMONIAL: DO DIVÓRCIO

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BARRETO, L. H. D. Considerações sobre a guarda compartilhada. 2002. Disponível em:

BAUSERMANN, R. Child Adjustment in Joint Custody Versus Sole Custody Arrangements:

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