MARCOS NOBRE TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JR,

Diretoria JUDITH MARTINS COSTA JOSÉ REINALDO LIMA LOPES

FGV CARLOS IVAN SIMONSEN LEAL - Presidente da FGV CARLOS ARI SUNDFELD RONALDO PORTO MACEDO )R,
FRANCISCO OSWALDO NEVES DORNELLES - Vice-Presidente SÉRGIO ADORNO THEODOMIRO DIAS NETO
MANOEL FERNANDO T HOMPSON MOITA - Vice-Presidente OscAR VILHENA V1EIRA CASSIO SCARPINELLA BUENO
PERSIO ARIDA PAULA FORGIONI
MARCOS CINTRA CAVALCANTI DE ALBUQUERQUE - Vice­
Presidente CALIXTO SALOMÃO FILHO
JOSÉ AFFONSO BARBOSA - Diretor G eral

EDESP ARY OSWALDO MATTOS FILHO - Diretor da FGV-EDESP

ANTONIO ANGARITA - Vice-diretor da FGV-EDESP
PAULO CLARINDO GOLOSCHMIUI" - Vice-diretor Administrativo da
FGV-EDESP JEAN PAULVEIGA DA ROCHA - Coordenador de
Metodologia de Ensino FGV-EDESP
JOSÉ RODRIGO RODRIGUEZ - Coordenador de Pesquisas e
Publicações O QUE E PESQUISA EM DIREITO?
ESDRAS BORGES COSTA - Assessor da Diretoria - FGV-EDESP

TODOS OS DIREITOS RESERVADOS. Proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer melo
ou processo, especialmente por sistemas gr.lflcos, mlcrofllmlcos. fotográficos, reprográficos.
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como a Inclusão de qualquer pane desta obra em qualquer sistema de processamento de dados.
Essas proibições apllcam-se também às características gr.lflcas da obra e à sua editoração. A São Paulo, verão de 2005
violação dos direitos autorais é punível como crime (arr. 181 e parágrafos do Código Penal), quartierlatin@quartier la tin. art. br
com pena de prlslo e multa, busca e apreenslo e Indenizações diversas (ares. 101 a 110 da Lei
9,610, de 19.02.1998, Lei dos Direitos Autorais).
Editora Quartier Latln do Brasil
Rua Santo Amaro, 349 - Centro - São Paulo

Editor: Vinicius Vieira

Formado em Admlnlstraç/lo de Empresas pela Fundaçllo Getú//o Vargas - FGV-SP

Editora de Texto: Prlsclla Tanaca

Mestranda em Direito na PLJC-SP

Produção Editorial: Mônica A, Guedes SUMÁRIO

Formada em Letras pela FFLCH-LJSP

Arte: Wlldlney DI Masl

Nota de Abertura ....................................................... 7
Designer Gráfico pela Fac. Oswnldo Cmz
Prefácio ................................................................... 13
Elaboração das Notas: Ana Mara Machado
�apítulo I
O que é pesquisa em Direito? .................................. 21
Nobre, Marcos et a/li. O que é
pesquisa em Direito? - São Paulo: Quartler Parte I
Latln, 2005. Marcos Nobre ... : ........................................ 23
Parte 1.1
1. Metodologia Jurídica - Brasil 1. Judith Martins Costa ................................... 38
Título
Parte 1.2
Carlos Ari Sundfeld ..................................... 46
Índice para catálogo sistemático:
Capítulo li
1. Brasil: Metodologia Jurídica A relação entre dogmática Jurídica e pesquisa ........ 71
Parte 2
Tércio Sampaio Ferraz Jr. ............................ 73
Parte 2.1
José Reinaldo Lima Lopes ............................ 80
www.quartlerlatln.art.br Parte 2.2
Ronaldo Porto Macedo Jr. ............................ 86
Capítulo Ili
Direito e Ciências Humanas .................................. 107
Parte 3
Sérgio Adorno ............................................ 109
Parte 3. 1
Oscar Vilhena Vieira ................................. 119

Capítulo IV NOTA DE ABERTURA

Direito e Economia ................................................ 139
Parte 4
Persio Arida ............................................... 141
Parte 4.1
Calixto Salomão Filho ................................ 151

Capítulo V
As áreas do Direito e especificidades em
matéria de pesquisa ............................................... 1 73
Parte 5
Theodomiro Dias Neto ............................... 1 75
Parte 5.1
Cassio Scarplnella Bueno ........................... 180
Parte 5.2
Paula Forglonl ........................................... J 86
O que é pesquisa em Direito 7 9

O evento "O que é pesquisa em direito?" realizado

em 2002 marcou a trajetória de Escola de Direito de São
Paulo da Fundação Getúlio Vargas. A experiência do
Simpósio, agora publicado sob a forma de livro, foi crudal
para orientar as grandes linhas que pautam a atuação da
Coordenadoria de Pesquisas e Publicações. A agudeza e a
profundidade dos debates ocorridos na ocasião fez nas­
cer na Diretoria da Escola a convicção de que tais ativi­
dades devem caracterizar-se pela crítica sem concessões
exercitada em tempo integral por um grupo de profissio­
nais voltado exclusivamente para a pesquisa e para a
docência.
A adoção de tal regime de trabalho tem como objeti­
vo proporcionar aos nossos professores tempo e disposi­
ção para a pesquisa de todas as fontes relevantes para as
questões de que tratam, especialmente a jurisprudência,
muitas vezes negligenciada pela Doutrina nacional e dei­
xada de lado no ensino do Direito. Além disso, estes pro­
fissionais terão a disponibilidade de meios e o tempo hábil
para o envolvimento em debates interdisciplinares.
A Escola de Direito da FGV não tem medido esforços
para formar um quadro de pesquisadores de qualidade,
dotado de condições materiais para o desenvolvimento de
seus projetos de pesquisa num ambiente de crítica aberta.
 10 Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas
Tais esforços começam a mostrar seus primeiros resulta­
dos, que certamente se multiplicarão em curto prazo.
Estamos convictos de que a exposição pública de
nossas atividades em um ambiente de crítica é o melhor
caminho para o desenvolvimento de um trabalho científi­
co de alto nível. Por este motivo, todas as reuniões em que
são discutidos produtos de nossa atividade acadêmica têm
contado com a participação de convid�dos externos à
Escola, entre professores, estudantes e profissionais do
mercado.
Além disso, a Escola desenvolve uma política voltada
para a publicação de sua produção expondo-se ao crivo
da comunidade acadêmica brasileira por meio dos Cader­
nos Direito GV e uma coletânea de teses, dissertações e
trabalhos monográficos. Num futuro próximo, será lançada
nossa revista de Direito e uma linha de livros didáticos
que incorporarão as metodologias de ensino que utiliza­
mos no curso de graduação.
A divergência de opiniões é central para que a Escola
de Direito de São Paulo não desenvolva maneirismos que
limitem a capacidade de crítica e autocrítica de seus pro­
fissionais. A pluralidade de pontos de vista e abordagens
teóricas presentes no ambiente de nossa Escola têm con­
tribuído para o bom nível do trabalho intelectual que co­
meçamos a realizar. Aguardamos com ansiedade os
comentários e críticas de nossos eventuais leitores com a
certeza de que serão material precioso para o prossegui­
mento de nossas atividades.
A pesquisa é um trabalho sem fim. Como nos explicou
Max Weber, as ciências da cultura se orientam para a ma-
O que é pesquisa em Direito l 11
téria que estudam conforme um determinado modo de re­
presentar os problemas. Este modo de representar tende a
se perpetuar. Os princípios metodológicos são transforma­
dos em um fim em si mesmo, deixando-se de controlar o
válor cognitivo do aparelho conceituai estabelecido.
"Mas um dia o significado dos pontos de vista
adotados Irrefletidamente se torna Incerto e o
caminho se perde no crepúsculo. A luz dos gran­
des problemas culturais desloca-se para além.
Então, a ciência também muda seu cenário e o
seu aparelho conceituai e fita o fluxo do devir
das alturas do pensamento. Segue a rota dos
astros que unicamente pode dar sentido e rumo
ao seu trabalho:
'(... ) 'desperta o novo impulso;
lanço-me para sorver sua luz eterna;
diante de mim o dia, atrás a noite,
Acima de mim o céu, abaixo as ondas."'
(Fausto, de Goethe)
São Paulo, 10 de novembro de 2004.
José Rodrigo Rodriguez
Coordenador de Pesquisas e Publicações da
Escola de Direito da Fundação Getúllo Vargas
o que é pesquisa em Direito l IS

No início de 2002, Roberto Mangabeira Unger (Di­

reito/Harvard) escreveu para Fundação Getúlio Vargas o
ensaio: "Uma Nova Faculdade de Direito no Brasi/" 1• Era o
início do projeto de criação da Escola de Direito do Rio de
Janeiro e da Escola de Direito de São Paulo da FGV. Esse
texto, que circulou nas mesas de discussão das equipes
convidadas para elaborar os projetos acadêmicos dessas
escolas propunha uma revisão não só do ensino do direi­
to, mas uma crítica à noção de "ciência do direito" que
estaria na base da formação de gerações e gerações de
juristas no Brasil. Nesse texto, Unger aponta uma con­
tradição e um paradoxo.
A contradição: o "formalismo doutrinário" sempre "res­
surgiria das cinzas, como fênix"; ou na forma do "estudo
das idéias jurídicas como um sistema que se pudesse ana­
lisar por métodos quase dedutivos e a exposição do con­
teúdo do direito positivo: o direito tal como construído por
legisladores e juízes" (''antigo formalismo"); ou na forma
da "concepção de que as normas devem ser analisadas com
vistas aos valores, aos interesses, às políticas públicas
subjacentes, concedendo ao jurista a tarefa de melhorar o

h ttp://www.law.harvard.edu/facu I ty /u nger /po rtuguese/

proje.php
 16 Escola de Direito da Fundação Getú/lo Vargas
direito ao interpretá-lo, reportando-o a Interesses mais
gerais e diminuindo a influência das concessões aos
'iobbies'" ("novo formalismo").
Entre o antigo e o novo formalismo, o ensino Jurídico
continuaria, afirmava Unger, distante tanto de um pensa­
mento verdadeiramente teórico quanto de uma utilidade
profissional imediata. "Sem servir nem à teoria nem à prá­
tica, resvala na tentativa de casar um amontoado de re­
gras - conteúdo do direito positivo - com um sistema
fossilizado de conceitos doutrinários".
O paradoxo: em países onde a orientação dos alunos
seria menos dirigida para a profissionalização, o conteú­
do do ensino seria mais técnico. E nos Estados Unidos,
onde a orientação do aluno é claramente dirigida para a
profissionalização, as faculdades de direito mais influen­
tes teriam o ensino menos técnico e mais aberto do mun­
do a outras áreas do conhecimento. O Brasil, segundo
Unger, pareceria ser uma exceção: "parece combinar hoje
a base relativamente estreita - a maioria dos alunos a
caminho de carreiras de direito - e o conteúdo relativa­
mente estreito, em transição do formalismo à antiga para
o neoformalismo, a discussão estilizada de políticas pú­
blicas com base para a interpretação do direito".
Não cabe apontar aqui a "receita" proposta em segui-.
da por Unger ou no que teriam se tornado os projetos das
duas "Novas Escolas". Contudo, a crítica ao formalismo ju­
rídico e a crítica ao ensino com objetivos profissionalizantes
com sentido meramente "técnico" parece ter na base uma
crítica à noção de "ciência do direito" ou uma crítica à noção
de "ciência do direito" tal como concebida pelas "vertentes"
O que é pesquisa em Direito l 17
do formalismo Jurídico. Esse sentido crítico esteve na base
das reflexões acadêmicas no processo de constituição da
área de pesquisa da Escola de Direito de São Paulo da Fun­
dação Getúlio Vargas (FGV-EDESP).
Nesse contexto, em dezembro de 2002 a FGV-EDESP
organizou em parceria com o Núcleo Direito e Democracia
do Centro Brasileiro de Análise e Planejamento (CEBRAP) o
seminário "O que é pesquisa em Direito?". Marcos Nobre (Fi­
losofia/UNICAMP) escreveu um texto especialmente para
o evento, publicado posteriormente na revista Novos Estu­
dos do CEBRAP: "Apontamentos sobre a Pesquisa em Direito no
Bras//"2• Esse texto teve uma função estratégica no proces­
so de tentativa de criação de algo novo em matéria de re­
flexão sobre pesquisa Jurídica no Brasil, tendo a FGV-EDESP
como "laboratório" a ser institucionalizado.
Contudo, para além do sentido estratégico do seminá­
rio, Marcos Nobre parece ter escolhido tocar, de forma di­
reta, porém sutil, dado o propósito do texto em questão,
nas tensões que estão presentes na base do debate sobre o
formalismo Jurídico. Escolheu, dialogando com o Tércio
Sampaio Ferraz (Direito/LISP), enfrentar a distinção entre
"técnica Jurídica" e "ciência do direito" diretamente relacio­
nada à distinção entre "doutrina" e "dogmática". Fez a críti­
ca ao conceito de "decidibilidade" que Sampaio Ferraz
utilizaria para caracterizar a especificidade do direito en­
quanto ciência. O "estatuto tecnológico" do direito na ar­
gumentação de Sampaio Ferraz poderia ter como
2 Marcos Nobre, uApontamentos sobre a pesquisa em Direito no
Brasil" in Novos Estudos, n º 66, Jufüo de 2003. pp. 145-155.
 18 Escola de Direito da Fundação Getúlio Vatgas
conseqüência - assumindo a "decidibilidade" como critério
distintivo - uma perspectiva de produção "científica"
("dogmática" enquanto sistematização da "doutrina") li­
gada à idéia de pesquisa e ensino com objetivos meramen­
te "profissionalizantes".
A relação entre pesquisa e ensino esteve, desde o iní­
cio, ao meu ver, no cerne da preocupação do projeto de
criação da FGV-EDESP. Seja na forma da criação de uma
área de metodologia de ensino, seja na forma da criação
de um núcleo de pesquisa jurídica inovadora, a FGV-EDESP
parece ter procurado lançar uma escola de direito na qual
pesquisa e ensino não estão dissociadas, seguindo o pa­
drão Internacional de excelência acadêmica que deu certo
nas outras áreas das ciências sociais.
Nesse contexto, a Inovação na forma e no conteúdo
da pesquisa e do ensino em Direito no Brasil foi tematizada
no seminário "O que é pesquisa em Direito?", agora acessí­
vel por meio dessa publicação que contém a transcrição
das apresentações que foram feitas por diferentes intelec­
tuais representantes do pensamento jurídico e político­
soclal brasileiro, bem como dos debates ocorridos durante
o evento.
A relação de textos e dos debates transcritos segue
exatamente a estrutura do seminário. O leitor poderá
acompanhar reflexões que dizem respeito aos problemas
em matéria de pesquisa Jurídica no plano teórico, mas,
acima de tudo, reflexões sobre o que poderia significar
um novo modelo de pesquisa Jurídica e de ensino do di­
reito. Assim, no horizonte, esse seminário proporcionou,
ao meu ver, mais do que um discussão sobre pesquisa.
O que é pesquisa em Direito ? 19
Proporcionou a discussão pública do projeto de criação
de uma nova escola de Direito no Brasil.
Como o leitor poderá verificar, as apresentações e
debates permitem ampla discussão e reflexão sobre o
formalismo Jurídico, o sentido do ensino com objetivos
meramente profissionalizantes, a pesquisa Jurídica limi­
tada exclusivamente a aspectos de decidibilidade, o senti­
do de uma carreira de novo tipo no regime integral de
dedicação ao ensino e à pesquisa, a abertura e inter-rela­
ção da pesquisa jurídica com outras áreas do conheci­
mento, a função social da dogmática jurídica e a
especificidade do Direito em relação a outras áreas das
ciências sociais, e a abertura da pesquisa jurídica na com­
preensão do funcionamento das instituições (políticas,
econômicas, etc).
Como o leitor poderá avaliar, o tratamento da
"dogmática Jurídica" em matéria de pesquisa é discutido.
Mas "dogmática" para além dos "formalismos jurídicos";
uma concepção alargada de "dogmática" ligada a cor­
rentes de pensamento teórico com pretensão de "expli­
car" ou "compreender" o funcionamento do sistema
jurídico e das Instituições e das formas e relações sociais
enquanto fenômenos jurídicos.
A realização desse evento não teria sido possível sem
o apolo e entusiasmo permanentes dos professores Ary
Oswaldo Mattos Filho, Antonio Angarita e Esdras Borges.
Mar�os Nobre, Ricardo Terra e os colegas do Núcleo Di­
reito e Democracia do CEBRAP, muitos deles hoje pesqui­
sadores e professores da FGV-EDESP, marcaram as
discussões acadêmicas que precederam à realização do
 � .....
20 Escola de Direito da F11ndaçao Getú//o Vargas

evento. Tiago Cortez e Jean Paul Rocha organizaram o

evento juntamente comigo, sendo figuras fundamentais
para que o evento pudesse ocorrer. Os participantes reu­
nidos no evento produziram trabalhos e participaram ln­
tensamen te dos debates, marcando o sentido e o
momento histórico de sua realização . No entanto, o re­
sultado do evento ora publicado na forma de livro só foi
possível pelo empenho e senslbllldade de José Rodrigo. CAPÍTULO I
Rodriguez, atual coordenador da área de pesquisas e
publicações da FGV-EDESP, a quem agradeço pelo con­ O QUE É PESQUISA EM DIREITO?
vite para escrever este prefácio.

São Paulo, 31 de outubro de 2004

Paulo Mattos
 o que é pesquisa em Direito l 23

PARTE I
MARCOS NOBRE
Professor de Filosofia do Instituto de Filosofia e
Ciências Humanas da Universidade de Campinas
Pesquisador do CEBRAP

A pergunta que tomarei como ponto de partida e como

fio condutor da minha exposição é a seguinte: o que per­
mite explicar que o Direito, como disciplina acadêmica,
não tenha acompanhado o vertiginoso crescimento quali­
tativo da pesquisa em Ciências Humanas no Brasil, nos
últimos 30 anos? Essa pergunta tem, basicamente, dois
pressupostos. Em primeiro lugar, a pesquisa científica em
Ciências Humanas, no País, atingiu patamares compará­
veis aos Internacionais em· muitas disciplinas, e isto se
deve à bem-sucedida implantação de um sistema de pós­
graduação no Brasil. Não demonstrarei este pressupos­
to, porque acho evidente o salto que deu nosso País,
principalmente nas três últimas décadas, mesmo em com­
paração com a China e a Índia - reconhecidos pela alta
produção científica. Em segundo lugar, pressuponho que
o Direito não conta entre essas disciplinas em que a pes-
"-•;
 24 Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas
quisa atingiu patamares de excelência Internacionais,
embora acredite que ele acompanhou quantitativamente
esse crescimento e, em segundo lugar, houve, claro, pro­
gressos qualitativos. Dei-me o trabalho de acompanhar
manuais de alguns ramos do Direito de 20 ou 40 anos
atrás. É espantoso como melhorou, mas não tanto quanto
nas outras dlsclplinas das Ciências Humanas. Tentarei
explicar por que há essa relativa Indigência do Direito
brasileiro quando comparado a outras matérias.
A minha hipótese é que esse atraso está ligado a dois
fatores fundamentais. Em primeiro lugar, o Isolamento em
relação a outras disciplinas das Ciências Humanas e uma
peculiar confusão entre prática profissional e pesquisa aca­
dêmica. É da combinação destes dois fatores que irá re­
sultar uma relação extremamente precária com as
disciplinas das Ciências Humanas, como na concepção de
o que é o objeto da Ciência do Direito. Esses dois fatores,
que discutirei a partir de agora, me levarão a analisar
qual é a natureza e o objeto de investigação do Direito,
tal qual os vejo. Mas esta é uma exposição para lançar
problemas, para que possamos ver se esse diagnóstico
que apresento agora é plausível ou não.
Digo, Já de saída, que tenho dois nortes nesse exame
dos dois fatores - que Julgo fundamentais. Primeiramente,
acho que desse diagnóstico tiramos que o modelo de cur­
so de Direito, tal como em vigor no Brasil até hoje, está
fadado à obsolescência (ou ultrapassado). Ou os cursos
de Direito se reformam - e isto só será possível se houver
uma concepção de pesquisa nova e renovada no Direito-,
ou se tornarão irrelevantes. Neste segundo caso, o resul
· O que é pesquisa em Direito 7 25
h
tado será que sem o Direito não conseguiremos entender
o Brasil e, por conseguinte, haverá uma ausência marcante
no que chamo de consórcio das Ciências Humanas.
Passo, então, ao exame do primeiro dos fatores, que
é a relação do Direito com as outras dlsclpllnas das Ciên­
cias Humanas. Esse isolamento que apontei, em relação a
outras matérias nos últimos 30 anos, se deve a dois ele­
mentos principais. O Direito é mais antigo que as outras
disciplinas, não só no Brasil, e este princípio de antigüi­
dade fez com que estivesse diretamente ligado ao poder
político do País, no século XIX, podendo se arrogar a con­
dição de "disciplina-rainha" das Ciências Humanas - até
1980, condição da Sociologia.
Hoje, temos uma situação bastante diferenciada em re­
lação às ciências e, se pudéssemos falar de alguma
hegemonia, falaríamos em uma hegemonia da Economia. Mas
passamos a ver que o Direito desempenha um papel lnterna­
clonalmente fundamental na organização da pauta das Ci­
ências Humanas. Infelizmente, estamos ficando para trás no
Brasil e, se não fizermos um movimento rápido, deixaremos
de alcançar esse novo arranjo mundial das Ciências Huma­
nas. Acho Importante destacar o fato de a Universidade Na­
cional Desenvolvimentlsta - verdadeira Universidade
Temporã - ser Implantada contra o Direito, como se ele
condensasse todos os defeitos a serem superados. Não me
importa se Isto é real ou não, mas, somente, reconstituir
como era entendido por seus atores. Quais eram os obstá­
culos a serem vencidos? A falta de rigor científico, um
ecletismo teórico e uma Inadmissível falta de Independência
em relação à moral e à política - o dado elementar da univer-
 O que é pesquisa em Direito l 27
26 Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas

o Direito não representa mais um "perigo". O bacharelismo

sidade em seu projeto moderno. Essa situação levou, então,
não consegue mais contaminar as Ciências Humanas, que
a um entrincheiramento mútuo; criou-se um fosso entre o
Já estão vacinadas. Há, também, a experiência da Consti­
Direito e as demais disciplinas humanas no Brasil. Tanto que
tuição de 1 988. Esses fatores, conjugados, são suficientes
vimos, durante décadas, os projetos interdisciplinares das
para chamar a atenção dos teóricos das Ciências Sociais
Ciências Humanas não contando com teóricos do Direito em
quanto à ausência do Direito em suas reflexões, durante
seus quadros. Do outro lado, o Direito só considerava as
décadas, formando uma lacuna a ser_ suprimida. Assim, a
Ciências Humanas na medida em que traziam algum ele­
partir da década de 90, cientistas sociais, filósofos e his­
mento para reflexão propriamente Jurídica. Não havia um
toriadores passam a se interessar de uma maneira acen­
diálogo efetivo. Os dois lados perderam com esse isolamen­
tuada pelo Direito. Mas este interesse não alterou a
to, mas, realizando um balanço, parece que o Direito perdeu
situação, e continuamos a ter um fosso. Quando os teóri­
mais em termos de avanço e de pesquisa.
cos do Direito são chamados para um consórcio
Há um exemplo que parece cabal do fracasso em inte­
interdisciplinar, eles vêm mais como consultores, para
grar o Direito às demais Ciências Humanas - experiência
dizer qual o ponto de vista do Direito, que propriamente
do CEPED' e esforço do professor David Trubek, uma figu­
visando construir um diálogo, como ocorreu com outras
ra de referência nos atuais debates europeus e americanos.
disciplinas das Ciências Humanas. Existem especialida­
Acredito que essa situação de bloqueio objetivo, ou muro
des, a perspectiva antropológica é diferente da sociológi­
entre o Direito e as outras ciências, começa a se modifi­
ca, e ainda assim criou-se u m clima de debate
car na década de 90 por duas razões. Primeiro, porque o
Interdisciplinar que não conseguimos reproduzir no Di­
sistema universitário brasileiro Já está implantado e, logo,
reito. Penso que no caso dos teóricos do Direito, mantém­
Centro de Estudos e Pesquisas no Ensino do Direito - Criado se a perspectiva da Sociologia, da Antropologia, da
em 1966, o CEPED é um órgão da Universidade Estadual do História e da Economia como merecedoras de Importân­
Rio de Janeiro. Foi criado com a finalidade de aperfeiçoar o
cia apenas quando tangem a reflexão propriamente Jurl­
ensino jurídico e a realizar pesquisas e estudos especializados
no campo do Direito. Dirigido desde a sua fundação pelo dlca. Mas é claro que, aí, há problemas de tradução,
Professor Calo Tácito de Sá Viana Pereira de Vasconcelos, Justamente porque a universidade brasileira foi bem-su­
professor de Direito Administrativo da Faculdade de Direito
da Universidade do Estado da Guanabara, o CEPED reuniu cedida em sua implantação.
um grupo de professores brasileiros Insatisfeitos com o es­ O problema maior é definir o padrão de pesquisa das
tado do ensino e da pesquisa em Direito no Brasil. A figura
Ciências Sociais e o padrão de pesquisa em Direito, e como os
central nas atividades do CEPED foi o então Consultor Jurídi­
co da Agência do Desenvolvimento Internacional do Governo dois estão Institucionalizados quanto a ensino e pesquisa.
dos Estados Unidos do Brasil (USAID), Professor David Trubek, Esse relativo Isolamento do Direito não pcide ser separa-
hoje na Universidade de Wlsconsln.
 28 Escola de Direito da FundaçtJo Getúlio Vargas
do do que chamo de uma peculiar confusão entre prática
profissional e elaboração teórica. Acho que explica esse
isolamento, além das características fundamentais da Im­
plantação da universidade brasileira e dos elementos his­
tóricos, um bloqueio objetivo existente para que não se
Implante no Direito uma concepção nova de pesquisa.
O que bloqueia esta concepção é a confusão, que começo
a expor agora.
Inicio esta explicação contando uma história, atra­
vés de um teórico americano chamado David Luban2 • No
Início de seu livro, chamado "Legal Modernlsm" 3, ele re­
lata a Indicação do juiz Robert Bork para a Suprema Cor­
te Americana. Ao relatar isto, o que Importa a Luban é o
testemunho de um conhecido professor de Yale, George
Priest, favorável a Bork, então conhecido por suas críti­
cas virulentas ao direito de privacidade e toda a legisla­
ção que diz respeito aos direitos civis. Houve, então, uma
campanha pública intensa contra a Indicação do juiz, e
Prlest depôs a seu favor.
Seu depoimento Ilustra multo bem o ponto que pre­
tendo ressaltar aqui. Disse ele: "de fato, os trabalhos de
Bork na área acadêmica revelam posições extremadas,
mas não têm nenhuma Importância ao cargo para o qual
foi apontado porque, como magistrado, deve ser moderado
2 Professor de Direito da Universidade de Maryland e pesqui­
sador do lnstltute for Phllosophy and Publlc Pollcy. Publicou
Lawyers and Justice: An Ethlcal Study. Prlnceton Unlverslty Press,
1988.
3 LUBAN, David. Legal Modernlsm. Estados Unidos: Unlverslty
of Michigan Press, 1994.
O que é pesquisa em Direito l 29
e respeitador da autoridade da Jurisprudência". Ao colo­
car-se a favor da nomeação do Bork à Suprema Corte, ele
se coloca contra a renovação de seu contrato em Yale. Quan­
do Bork se torna Juiz moderado, ele não pode mais ser pro­
fessor, porque, nesse momento, ele atrapalhou seu
julgamento acadêmico. Essa maneira de raciocinar do ma-
glstrado atrapalha a boa produção acadêmica. Era claro
que o Priest sabia o efeito de suas palavras - a maioria dos
teóricos do Direito enxerga uma distância entre a prática
Jurídica e a elaboração teórica, e procuram justamente su­ �
primir esta lacuna entre os dois, exaltando, desta forma,
esta distinção. Felizmente, a produção acadêmica difere da
produção do magistrado e da prática Jurídica em geral.
Com esse exemplo, gostaria de ressaltar que, no caso
brasllelro, vivenciamos uma confusão entre prática Jurí­
dica, teoria Jurídica e ensino Jurídico. Particularmente, e
considerando as minhas experiências em docência de pri­
meiro ano - recolhidas no Núcleo de Direito e Democra­
cia -, acredito que se costuma ensinar aos alunos que o
mundo se regula pelos manuais de Direito, e não o con­
trário. Dificilmente o aluno Iniciará aceitando esta condi­
ção; entretanto, no segundo ano Já achará natural que o
mundo se regule pelos manuais.
Bem, meu assunto·não será o ensino- a não ser multo
Indiretamente. Eu me �oncentrarel na pesquisa, através do
mercado de trabalho no Direito. Aqueles que criticaram as
escolas de Direito do Brasll por não prepararem o aluno
para o mercado de trabalho andaram equivocados. Acredi­
to que, sim, as melhores escolas preparavam os alunos para
que enfrentassem o mercado e desempenhassem as fun-
 30 Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas
ções do Judiciário. O problema é que o mercado do Direito
nunca teve padrões muito exigentes. E isso gerou a crise da
década de 90, porque Isto se torna um problema real quan­
do o País abre sua economia: estabeleceram,-se novos pa­
drões de competência e novas exigências, a níveis
Internacionais - o que explica o boom de LLMs. A abertura
levou a uma exigência de qualificação cada vez maior. Acho
que não tínhamos um mercado exigente porque, em boa
medida, as escolas de Direito são as responsáveis pelo ní­
vel do mercado de trabalho. Se esse modelo de curso de
Direito se mostra lnsatlsfatórlo na década de 90, a abertu­
ra deverá impor mudanças radicais no mercado de traba­
lho, por mais estatal que seja. Por isso, acho que as escolas
não estão preparadas para fornecer profissionais à altura.
Como no final do século XIX, a elite estudará no exterior;
mas em vez de Coimbra, as universidades serão as dos
Estados Unidos.
As origens históricas desse amálgama de prática jurí­
dica, teoria e ensino Jurídico são complexas, e não preten­
do analisar mais profundamente. Fiz essa pequena
Introdução somente para tornar um pouco mais claro o que
direi. Há um ponto fundamental para o entendimento de
como esse amálgama se dá. O padrão de o que é pesquisa
em Direito no Brasil passou a ser o parecer, que se tornou
o modelo de pesquisa. Dizer que o parecer desempenha o
papel de modelo e que é decisivo na produção desse
amálgama de prática, teoria e ensino Jurídicos, significa
dizer que o parecer não é tomado aqui como uma peça ju­
rídica entre outras, mas como um formato padronizado de
argumentação, que hoje passa por um quase sinônimo de
O que é pesquisa em Direito ? 31
produção acadêmica na área de Direito - que penso estar
na base da maioria dos trabalhos universitários, atualmen­
te. O modelo padrão do parecer goza desse papel de desta­
que porque supostamente se distanciaria da atividade
advocatícia mais Imediata, embora eu Imagine que, na ver­
dade, reforça a sua produção. Quando um advogado ou
estagiário de Direito faz uma sistematização da doutrina
da jurisprudência e da legislação existentes, ele seleciona
os argumentos que lhe pareçam mais úteis, de acordo com
a estratégia advocatfcla definida, à construção da tese ju­
rídica ou para a elaboração de um contrato complexo para
uma possível solução de caso.
Quando se trata de um parecer, temos a impressão
de que esta lógica advocatícia está afastada. Neste caso,
o Jurista se posicionaria como defensor de uma tese sem
qualquer Interesse ou Influência da esiratégla advocatícia
definida. Deste modo, a escolha dos argumentos cons­
tantes da doutrina Já existente e da Jurisprudência, com­
binados à Interpretação da legislação, seria feita por
convicção. Mesmo que ó ânimo do parecerista seja diver­
so, a lógica que preside a construção da peça é a mesma,
ou seja, o parecer recolhe o material doutrinário,
Jurlsprudenclal e os devidos títulos legais unicamente em
função da tese a ser defendida. Não recolhe todo o mate'"
rlal disponível, mas tão-só a porção do material que vem
ao encontro da tese a ser defendida; não procura no con­
junto do material um padrão de racionalidade e
lnteleglbilidade, para depois formular uma tese explicativa
- o que é, para mim, o padrão de um trabalho acadêmico
em Direito. Então, no caso paradigmático modelar do pa-
32 Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas
recer, a resposta Já está dada de antemão. É um tipo de
investigação científica que Já possui uma resposta antes
de perguntar ao material. Este é o problema. Eu não con­
seguirei avançar na pesquisa em Direito enquanto Já sou­
ber a resposta antes de fazer a pergunta ao material, Já
que, quando tenho a resposta, eu só seleciono do material
o que importa para defender o que eu Já sei. Sem romper
essa lógica, não teremos pesquisa em Direito no Brasil.
Para tentar esclarecer um pouco mais esse ponto, que
é o que significa ter a resposta antes da formulação da
própria pergunta, acho necessário discutir qual é o objeto
da Investigação científica e acadêmica no âmbito do Di­
reito. Tentarei defender a idéia de dogmático, um pouco
mais ampla que a por mim dominada atualmente.
Bem, a dogmática é um núcleo da investigação cien­
tífica no âmbito do Direito. A informação não é original,
não pretendo originalidade, tampouco não pretendo que
ela seja consensual. Para evitar qualquer tipo de mal-en­
tendido, quero dizer que não acho que a Investigação ci­
entífica no âmbito do Direito significa submeter a disciplina
à perspectiva da Sociologia ou da Economia. Acredito que
existe um objeto específico de Investigação no âmbito do
Direito. E não precisa possuir toda a pureza que a teoria
advoga (pelo contrário, um pouco de Impureza é sempre
bom), mas há de fato um objeto e é preciso trabalhar so­
bre ele. Mesmo no caso da Sociologia Jurídica, quero di­
zer que a investigação dogmática é um ponto central, mas
tem um objetivo diverso do de urna reconstrução em al­
guns dos ramos do Direito.
O que é pesquisa em Direito l 33
Temos, então, de nos perguntar o que é dogmática.
Agora, como conectarei Isso com a história do Juiz Bork ou
com o amálgama entre prática e teoria Jurídica que tentei
apontar anteriormente? Utilizarei um texto do professor
Terclo Sampaio Ferraz, que considero ter a mais poderosa
reflexão sobre a· dogmática que dispomos no Brasil.
Um trecho da conclusão de A Ciência do Direito:
"A mera técnica Jurídica que, é verdade, alguns
costumam confundir com a Ciência do Direito, e
que corresponde à atividade Jurisdicional no sen­
tido amplo - o trabalho dos advogados, Juízes,
promotores, legisladores, parecerlstas e outros
-. é um dado Importante, mas não é a própria .
ciência. Esta se constitui corno urna arquitetônica
de modelos, no sentido aristotélico do termo, ou
seja, corno uma atividade que os subordina entre
si tendo em vista o problema da decidibllldade (e
não de urna decisão concreta). Como, porém, a
decidibilidade é um problema e não uma solução,
uma questão aberta e não um critério fechado,
dominada que está por aporias como as da Justi­
ça, da utilidade, da certeza, da legitimidade, da
eficiência, da legalidade etc., a arquitetônica Jurí­
dica (combinatória de modelos) depende do modo
como colocamos os problemas. Corno os proble­
mas se caracterizam como ausência de uma so-
I ução, abertura para diversas alternativas
possíveis, a ciência Jurídica se nos depara como
um espectro de teorias, às vezes até mesmo ln-
34 Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargns
compatíveis, que guardam sua unidade no ponto
problemática de sua partida. Corno essas teorias
têm uma função social e uma natureza
tecnológica, elas não constituem meras explica­
ções dos fenômenos, mas se tornam, na prática,
doutrina, Isto é, elas ensinam e dizem corno deve
ser feito. O agrupamento de doutrinas em corpos
mais ou menos homogêneos é que transforma, por
fim, a Ciência do Direito em Dogmática Jurídica.
Dogmática é, nesse sentido, um corpo de dou­
trinas, de teorias que têm sua função básica em
um " docere" (ensinar). Ora, é justamente este
"docere" que delimita as possibilidades abertas
pela questão da decidibilidade, proporcionando
certo "fechamento" no critério de combinação
dos modelos. A arquitetônica Jurídica depende,
assim, do modo corno colocamos os problemas,
mas esse modo está adstrito ao "docere". A Ci­
ência Jurídica coloca problemas para ensinar.
Isso a diferencia de outras formas de aborda­
gem do fenômeno Jurídico, corno a Sociologia, a
Psicologia, a História, a Antropologia etc., que
colocam problemas e constituem modelos cuja
Intenção é multo mais explicativa. Enquanto o
cientista do Direito se sente vinculado, na colo­
cação dos problemas, a urna proposta de solu­
ção, possível e viável, os demais podem Inclusive
suspender o seu Juízo, colocando questões para
deixá-las em aberto."
O que é pesquisa em Direito 7 35
Bem, esse texto é riquíssimo e tem vários aspectos
extremamente complexos que não vêm ao caso desenvol­
ver, Mas queria simplesmente, através dele, retornar mi­
nha argumentação até aqui. Em primeiro lugar, ressaltar
a distância entre o que o professor Tercio chama de mera
técnica Jurídica e a Ciência do Direito, que é um ponto
essencial. Para Terclo, "a mera técnica Jurídica corresponde
à atividade Jurisdicional no sentido amplo - o trabalho
dos advogados, Juízes, promotores, legisladores,
pareceristas e outros", que é o ponto de vista que defendo
aqui. Agora, tenho uma dificuldade peculiar com esse tex­
to. Se o que distingue a Ciência do Direito da técnica Jurí­
dica é a decidibilidade em relação a uma decisão concreta,
a decidibilidade seria a marca distintiva da Ciência do
Direito quando comparada a outras disciplinas das c,fên­
clas Humanas. Ela exprimiria isso que o professor chama
de estatuto tecnológico, que faria da Ciência do Direito
uma doutrina dogmática. E é nesse ponto que tenho difi­
culdade para acompanhar a argumentação de Tercio, Já
que, dada a seqüência argumentativa, teríamos um movi­
mento de tecnicização da ciência, o que tornaria a
embaralhar os elementos técnica e ciência do Direito. En­
tão, mesmo não tendo clareza quanto à posição do pro­
fessor, acho que os termos nos permitem avançar
teoricamente na definição do objeto, e particularmente no
que diz respeito às diferenças do Direito em relação a
outras disciplinas das Ciências Humanas.
. Se o Direito tem uma especificidade - e acho que tem
-, não vejo por que ela deveria impedir que a Ciência do
Direito possa ser explicativa. Não vejo por que essa
 36 Escola de Direito da Fundaçao Getúlio Vargas
especificidade do Direito deva Impedir que ela seja
explicativa, desde que mantenhamos com vigor a distinção
entre técnica e ciência. Igualmente não compreendo por que
ela está direcionada unicamente às propostas de solução.
Acho, então, que é possível realizar reconstruções
dogmáticas que não tenham compromisso com soluções e
com a decidibilidade, mas que procurem unicamente com­
preender o estatuto de determinado instituto na prática
jurisprudencial, que iria para primeiro plano.
Nesse sentido, a doutrina seria considerada como uma
sistematização d� prática Jurídica e estaria a ela vinculada
de maneira lnextrlncável, tal como defendeu o professor
Tercio. Como disse ele, acho que doutrina está ligada à prá­
tica, mas não acho que a dogmática deva se limitar a siste­
matizar a doutrina; pelo contrário, acho que Insistir na
distância entre técnica jurídica e Ciência do Direito só pode
ser garantida se distinguir entre dogmática e doutrina.
Nesse caso, e guardadas as especificidades, poder­
se-ia distinguir basicamente entre ciência básica e deta­
lhada no Direito. Pelo diagnóstico que apresentei hoje aqui,
falta Justamente pesquisa básica em Direito e, se nós não
distinguirmos ambas, não vamos conseguir o salto quali­
tativo da pesquisa em Direito que necessitamos urgente­
mente no Brasil.
Diante desse exposto, quero apresentar algumas su­
gestões e propostas que se originam disso. Em primeiro
lugar, se quisermos Implantar um modelo novo de pesqui­
sa, a primeira coisa que devemos fazer é exigir un:ia dedi­
cação integral à pesquisa, ao ensino e à extensão de uma
parte substancial dos docentes de um curso de Direito.
O que é pesquisa em Direito 7 37 ·�
Para que haja a possibilidade de o Juiz Bork ficar na Su­
prema Corte enquanto George Priest é mantido como pro­
fessor de Yale 4 , para que haja esta distância, essa
dedicação precisa de um suporte financeiro adequado -
não só salarial, como também para recursos de pesquisa.
Dou o exemplo mencionado pelo professor Trubek, que
mostra as comparações entre a Alemanha e Estados Uni­
dos. "Como na Europa toda, a grande parte dos estudan­
tes de Direito alemães não deixa de ter experiências nas
ricas faculdades de Direito norte-americanas. No caso
alemão, os estudantes mais brilhantes que vão aos Esta­
dos Unidos fazer seus LLMs retornam ao País não para
integrar os escritórios americanos Instalados na Alema­
nha, mas para darem continuidade às suas pesquisas in­
gressando na carreira acadêmica. Em contraste com os
franceses, que vão Justamente para os escritórios norte­
americanos que dominam a advocacia francesa". Assim,
comparando os modelos alemão e francês, Trubek conclui
que a realidade dos altos Investimentos em pesquisa na
Alemanha vem permitindo uma assimilação mais crítica
do arcabouço teórico norte-americano pelos alemães, e
vem gerando uma produção acadêmica de maior qualida­
de que a francesa.
No caso francês, as pressões por mudanças no
formalismo do ensino do Direito não teriam grande êxito
uma vez que os alunos franceses mais brilhantes estariam
voltando de seus LLMs para ocupar cargos bem-remune­
rados nos escritórios norte-americanos que dominaram o
4 Yale Law School
 38 Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas
O que é pesquisa em Direito l 39

mercado de advocacia francês. E, em segundo lugar, não

a disciplina é tecida cotidianamente pela experiência e pelo
haveria na França estímulos suficientes à pesquisa acadê­
amálgama entre teoria e prática.
mica por meio de financiamento de centros acadêmicos de
A experiência normativa do Direito, que constitui na­
excelência descolados do mercado de advocacia.
turalmente um dos modos da experimentação social, é
Nós nos tornaremos a Alemanha ou a França? Este é
cultural, axiológica e não pode ser vista ao modo formal,
o momento de escolher. Por último, é preciso romper de
mas como devendo ser permanentemente tecida pela ofi­
fato esse muro com as outras disciplinas das Ciências
cina da prática e pelo laboratório da teoria, que traduzem
Humanas. O Direito é uma referência essencial sem a qual
essa experiência por meio da linguagem. E na nossa ex­
é impossível construir a Imagem do País ..
periência ocidental, essa experimentação normativa por
meio de conceitos que são signos de significação. Usa­
mos diarlamente nomes como "crime, contrato, boa-fé";
são conceitos absolutamente significativos que atuam
PARTE 1.1 sobre as relações sociais em um processo muito comple­
xo de interação entre faticidade e normatividade. Essa
JUDITH MARTINS COSTA
experiência significativa da pensão da realidade é confir­
Professora da Faculdade de Direito da
mada por meio de modelos jurídicos produzidos por fon­
Universidade Federal do Rio Grande do Sul
tes jurídicas - aquilo que detém a autoridade de prescrever
condutas. Mas esse poder de prescritividade é atribuído a
Passando ao largo das muitas concordâncias que te­
quatro fontes, que seriam a Lei, a jurisdição, a prática e a
mos, passo a enfocar minhas discordâncias. E há uma
autonomia privada.
discordância de base epistemológica: discordamos sobre o
Assim, a modelagem da experiência jurídica é um pro­
que é o Direito. E isso nos leva a pensar em como o Direito
cesso muito complexo, que agrega a oficina da prática e o
é feito, e como deve ser a pesquisa nesse campo. Eu come­
laboratório do teórico, e que deve estar em contato direto
ço lembrando Sartre, para quem "o conhecimento é o modo
com as razões sociais. Mas, diferentemente do sociólogo
de ser, mas na perspectiva materialista não se pode pensar
que descreve e explica as relações sociais, o jurista - seja
em reduzir o ser ao conhecido". Com essa frase, o escritor
o da prática ou o teórico - opera mediante normas que
introduz o problema da processualidade do conhecimento,
não são causais ou motivacionais, e sim com normas pro­
que se dá à vista de uma totalização sempre em curso. Gosto
duzidas segundo processos correspondentes a cada um
muito da passagem, porque ela me parece absolutamente
dos tipos de fontes - processos legislativo, jurisdicional,
descritiva da concepção de como o Direito é feito. Para mim,
do uso ou da autonomia privada. Deste modo, eles têm
 "º Escola de Direito da Fundaçito Getúlio Vargas
retrospectlvldades e prospectlvldades, o que é multo Inte­
ressante no Direito. Há uma Interação entre as fontes, que
são estáticas_. e os modelos, dinâmicos, resultando em
positlvação.
Se a minha concepção sobre o Direito aqui sintetiza­
da é essa, creio que a pesquisa Jurídica tem, entre suas
funções, o "produzir doutrina". Digo no plural "entre as
suas funções", porque não creio que haja somente um
modelo, ou método de pesquisa. Creio que a resposta à
pergunta I mplíclta dessa oficina de trabalho é necessari­
amente plural. Mas, antes de falar em doutrina, devo ex­
plicar um pouco o que é doutrina. Nós, brasileiros, temos
uma tradição praxista fortíssima, que é a tradução dos
repert�rios de jurisprudência, dos órgãos de mera con­
sulta e dos manuais que infestam o ambiente acadêmico.
E a essa tradição, que persiste desde o início dos nossos
cursos Jurídicos como um pecado original; soma-se a
!egolatria, que é também uma marca cultural multo forte
e que nos vem da influência francesa. Isso é o que o Cas­
tanheira Neves5 chama de "doutrina confirmatória", por
contraposição à doutrina antecipante que cito aqui.
Quanto à doutrina antecipante, sua missão é formular
teorias Jurídicas que estejam aptas a resolver os proble­
mas do,presente e a morder o futuro promovendo a recons­
trução dos conceitos. Essa reconstrução deve servir como
marco para a solução de problemas práticos e concretos;
5 António Castanheira Neves, Professor da Universidade de
Coimbra. autor de Metodologia Jurídica: problemas fundamen­
tais, Coimbra Editora, 1993.
O que é pesquisa em Direito 7 11
mas, para isto, precisaríamos de uma outra oficina de tra­
balhos para discutir teorias Jurídicas. Canarls6, que tem
um livro muito interessante sobre isso, diz que a função da
teoria na Ciência do Direito é tornar as normas mais com­
preensíveis; porém, reconhece que a teoria contém um ele­
mento produtivo, que seria o jurista que utiliza teorias para
formulação de novas regras, e daí o seu caráter antecipante
de soluções. Tenho absoluta convicção que, por uma série
de razões históricas e sociológicas, esse elemento produti­
vo da doutrina tem, no Brasil, um peso cultural muito espe­ �
cífico e denso. O praxismo teve um lado vicioso e outro
virtuoso. Este, chamo em alguns textos de bartollsmo. Sig­
nifica o hábito de a Jurisdição tomar a doutrina - Inclusive
a estrangeira - como fundamento; portanto, há uma aber­
tura multo Imediata daquela doutrina. Dou aqui o exemplo
do que ocorreu comigo em um seminário de mestrado, onde
dava uma aula sobre o princípio do venlre contra factum
proprfum exemplificado no Direito Administrativo. Entre os
meus alunos estava um Juiz que deixou a aula às IOh, foi
para seu gabinete e, horas mais tarde, decidiu uma questão
de professores na relação com o Estado - aquele princípio
antes nunca usado no Direito Administrativo brasileiro, tor­
nou-se Direito Positivo. Eu estava falando como atuava o
venfrle contra factum proprlum na Alemanha.
Essa é uma característica multo Importante porque a
doutrina, entre nós, tem um caráter quase prescritivo. Se
6 Claus - Wllhelm Canarls, Professor da Cátedra Karl Larenz
na Universidade de Munique, autor de Pensamento Sistemático
e Conceito de Sistema na Ciência do Direito, Fundação Calouste
Gulbenkian, 1996.
 42 Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas
fizermos uma comparação entre as técnicas sentenciais
brasileira e francesa, nos daremos conta dessa imensa
abertura que confirma mentalidades diferentes.
Esse elemento construtivo ou produtivo contido em cada
teoria é o que Justifica, em meu entender, a pesquisa que visa
a explicitação de uma teoria Jurídica. Agora vamos sair do
plano das idealidades e vamos ver o que temos. Não temos
faculdades de Direito, mas sim os "auláreos" da expressão
de Juan Capella7 • Temos espaços com instalações absolu­
tamente inadequadas, sem bibliotecas, sem salas de semi­
nários, salas reservadas para os professores. Temos, sim,
espaço onde multidões de alunos consomem aulas, que são
um monólogo repartido entre centenas de consumidores que
buscam diplomas de bacharel em Direito, em vez da função
essencial de ensinar. É claro que uma pesquisa voltada à
produção de uma doutrina antecipante pode funcionar como
um antídoto - ainda que parcial - contra essa reprodução
derivada dos nossos "auláreos". Acho que é uma experiência
plural essa inconsistência e falácia do nosso ensino jurídico,
gerada, no meu entender, pela reprodução em aula da dou­
trina confirmatória. Isso é analisado de uma maneira muito
interessante em um texto antigo do Pletro Barcellona8 , em
7 Juan Ramón Capella Hernandez, Catedrático de Fllosofía do
Direito da Universidade de Barcelona. Autor de Fruta Proibido
- uma aproximação histórico-teórica ao estudo do Direito e do Es­
tado, Livraria do Advogado, 2002.
8 Docente na Universidade de Catania (Itália), membro do
Conslglio superlote della Magistratura, Deputado e membro
da Comissão de Justiça da Câmara. Dirigiu a r evista
"Democrazla e Dlrltto" e presidiu o Centro di Rlforma dello
Stato. Autor de Dai/o Stato social ai stato lmmaglnarlo. Crítica
dei/a razlone funzlona//sta , Bollattl Boring�lerl Editore, 1994.
o que é pesquisa em Direito 7 43
que ele se refere ao caráter legendário com que o Direito é
estudado e onde explica por que se ensina o direito legendário.
Ele toca em um ponto que quero trazer para nossa discus­
são. Segundo Barcellona, a doutrina abriu um fosso entre a
teoria e a prática, e na medida que a doutrina abre esse fos­
so, perde o contato com os Juristas práticos.
Marcados esses pontos, sinto que já posso explicar
as razões de minha discordância com Marcos Nobre,
quando ele afirma haver uma peculiar confusão entre a
prática profissional e a pesquisa acadêmica, e que o pro­
blema que vem sendo sistematicamente identificado nos
trabalhos sobre a crise do ensino do Direito é o fato de o
ensino jurídico estar fundamentalmente baseado na trans­
missão do resultado da prática Jurídica de advogados,
juízes, ·procuradores e promotores, e não na produção
acadêmica desenvolvida segundo critérios de pesquisa
científica. Creio eu que a confusão entre prática profissio­
nal e pesquisa acadêmica não é peculiar, mas sim, peculi­
aridade. Ela deriva do fato de o fenômeno jurídico
constituir essa experiência normada que se processa em
uma espécie de espiral entre teoria e prática. Pelo menos
é assim nos direitos da família continental, no qual exis­
tem categorias prévias generalizantes cujo conteúdo é pre­
enchido pela prática. Por Isso se diz que o Direito é atado
à razão prática - e é ela que polariza a pesquisa.
Retornando à questão do parecer: Marcos Nobre diz
que o parecer jurídico não contém a lógica advocatícia
que é a de ter a resposta e, depois, sair buscando argumen­
tos que reforçarão esta resposta que Já tem. Acho que um
parecer pode ser uma peça produtora de uma verdadeira
 44 Escola de Direito da Fundaçao Getúlio Vargas
doutrina antecipante. Por quê? O parecer possui dois mo­
mentos, incluindo um momento prévio que não foi consi­
derado por Nobre. E é neste momento que o jurista
examina se pode ou não dar o parecer, que ele faz urna
pesquisa exaustiva do universo para saber se ele pode ou
não formar sua convicção. Esse é o momento de urna ver­
dadeira pesquisa científica. A partir daí, ele forma sua
convicção, decide que pode dar o parecer, e arrola doutri­
nas e Jurisprudências corno um argumento de autoridade.
Também questiono a expressão "segundo critérios de
pesquisa científica referentes à transmissão da prática Ju­
rídica". Ora, critérios de pesquisa científica no Direito de­
vem levar em conta necessariamente o resultado da prática
Jurídica de advogados, Juízes, promotores e procuradores.
E esse "levar em conta" é que está no cerne de urna questão
que angustia, que é o amalgamar entre teoria e prática.
Corno disse anteriormente, ternos urna concordância no di­
agnóstico e urna discordância na terapêutica. Acho que aqui
ternos de fazer o corte do modelo que queremos seguir, as
diferenças entre as diversas lógicas que regem teoria e prá­
tica no Direito norte-americano e no continental.
A prática e a teoria devem estar amalgamadas, por­
que sua relação não é circular, mas sim espiralada, sem­
pre com um elemento novo que acresce. Não conheço
ninguém que invente mais e crie mais que um advogado,
assim corno também o teórico não pode estar em urna
torre de marfim. E é por isso que penso que a composição
dos professores de urna faculdade de Direito necessita de
pessoas envolvidas com a prática. Se não ternos essa
imersão na realidade, não se faz urna boa teoria.
O que é pesquisa em Direito ? 45 ��
Por fim, a minha discordância quanto à terapêutica,
que me parece urna tendência multo clara à americaniza­
ção do Direito. Há urna espécie de elogio à americaniza­
ção nas referências à experiência do CEPED e à crítica à
pesquisa no ensino que não são orientadas pelo padrão
norte-americano. Bem, me parece que não se pode Igno­
rar a forte Influência do Direito americano especialmente
em áreas corno o Econômico, na concorrência, nos con­
tratos, e até o Penal. É um processo muito semelhante ao
ocorrido no século XIX com Napoleão, que detinha urna
força expansionista multo grande. A ciência cornparatlsta
admite que a mutação dos modelos Jurídicos está Inscrita
essencialmente em urna dinâmica de Imitação cuja força
motriz é o prestígio. Este termo é tornado pelos
cornparatlstas de empréstimo à soclologla, mas tem, no
âmbito cornparatista, um valor próprio e certos limites
em relação à sua validade explicativa. O prestígio que
move a circulação dos modelos Jurídicos não deriva de
má qualidade Intrínseca do modelo copiado; é um fenô­
meno absolutamente reversível e normal, porque diz res­
peito a um sistema percebido corno passível de responder
de modo mais adequado aos objetivos mais valorizados
pela comunidade Jurídica em um determinado momento.
E evidentemente, esse prestígio do Direito norte-america­
no está ligado à força expansionista de sua cultura, essa
"rncdonaldização" de grande parte do mundo, e ao fato
de a racionalidade do Direito no País responder mais ade­
quadamente às necessidades da americanização econô­
mica, o que é um eufemismo para globalização. Acho óbvio
que não podemos aceitar essa Influência.
 46 Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas
No Direito norte-americano a racionalidade está fun­
damentada em um sistema de pensamento muito próximo
do fato, encontrando neste toda a força da sua legitimida­
de. Portanto, creio que, para que se conceba uma teoria
como a acadêmica, não pode haver contaminação pelo fato
ao qual ela está proximamente ligada. Nosso Instrumento
e nossa forma de ver o Direito não estão fundamentados
em um sistema de pensamento próximo ao fato, mas em
um sistema de pensamento abstrato, conceituai, e no qual
a solução é pré-determinada por um raciocínio dedutivo. A
forma de justificação não está no fato - está no conceito. E
é por isso que a prática não é o fator de legitimação no
caso brasileiro, ao contrário do americano.
Parece-me que se quisermos pensar em um modelo
brasileiro de como fazer pesquisa em Direito, temos de
pensar nessa lógica que preside a nossa forma mental.
PARTE 1.2
CARLOS ARI SUNDFELD
Professor da Faculdade de Direito da
Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e da
Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas
Concordo com a professora Judith, quando diz haver
no trabalho do parecerlsta uma grande quantidade de ela­
boração científica na medida em que, para aceitar ou não
um parecer, ele precisa fazer um grande trabalho de reflexão
O que é pesquisa em Direito ? 47
e pesquisa para saber se aceita ou não o caso. Cerca de
10% das consultas que me vêm resultam em trabalho. A
grande dificuldade deste método de produção científica é
que a parte mais rica do trabalho morre com o parecerista
por ele não poder relatar aquela experiência. Mas creio que
o professor Nobre também tenha razão quando diz que o
trabalho do parecerlsta acaba reproduzindo naquilo que
se publica a mesma lógica do trabalho do advogado.
d primeiro problema, quando pensamos em discutir o
que é pesquisa em Direito, é tentar discutir o que é o Direi­
to. Nenhum de nós faz muita idéia do que seja, por ser uma
questão-primária. Temos, entretanto, definições muito prá­
ticas que usamos para poder viver. Quando pensamos em
Direito, ligamos diretamente certa categoria de profissio­
nais. Assim, supõe-se que a pesquisa em Direito deva ter
alguma vinculação com a atividade destes profissionais.
Talvez alguns dos problemas que temos com a concepção
do Direito, tal como é ensinada, seja o fato de desconsiderar
a existência de uma ampla categoria de profissionais do
Direito que não cabe naquele modelo tradicional. Quando
pensamos nestes profissionais, ligamos os advogados,
juízes, promotores ou procuradores de Justiça, mas esque­
cemos que há uma série de outros profissionais que fazem
o trabalho de produção de normas. Uma faculdade de Di­
reito se preocupa pouco com o produtor de normas, pensa­
se: "um produtor envolve a dimensão da política, e não do
Direito. Logo, não devemos nos preocupar em fornecer aqui
elementos de reflexão para esses produtores de normas".
Talvez um dos problemas de nossas escolas de Di­
reito seja a incapacidade de identificar qual o perfil do
 48 Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas
profissional do Direito moderno. Há, certamente, outros
profissionais que não correspondem a este perfil do Juiz­
advogado e há, entre aqueles que se denominam advoga­
dos, gente fazendo atividades muito diferentes daquilo que
está em nossa cabeça quando pensamos em sua profis­
são. Para nós, o advogado é o sujeito que vai ao fórum e
peticiona, argumenta e recorre, fazendo um trabalho muito
ligado à atividade Jurisdicional. Talvez devêssemos refle­
tir se a expressão "advogado" não tem matizações muito
importantes que deveríamos considerar quando pensamos
em formar pessoas para isso. Quando penso no trabalho
dos profissionais do Direito, não deixo de co�siderar que
devemos ampliar um pouco a nossa visão sobre o que é o
profissf onal em Df reito.
. Diria, então, que a pesquisa em Direito deve ter al­
guma conexão com a prática Jurídica. É claro que há uma
grande dificuldade em distinguir o que serve ou tem algu­
ma ligação com a prática Jurídica, e acho que isso seria
uma questão importante a ser debatida no conselho de
pesquisa de uma faculdade de Direito para se saber onde
aplicar as verbas. Não é uma questão tão difícil saber onde
termina o Jurídico e começa a pura Sociologia que está
tomando o Direito em consideração; não sei se essa dis­
tinção é muito Importante a não ser para essa questão
prática de saber o que uma faculdade de Direito financia e
uma escola de outra ordem financia. Precisamos reconhe­
cer a necessidade dos profissionais do Direito de Interagir
com os teóricos e práticos da disciplina. E na medida em
que essa interação se amplia, teremos cada vez mais difi­
culdade em distinguir um profissional do Direito.
O que é pesquisa em Direito ? 49 .. · ...
Uma das características que certamente foram con­
sideradas relevantes na hora de elaborar o programa da
Escola da FGV, é expansão do profissional do Direito para
outros campos de atuação. Ele deve se tornar um pouco
economista, um pouco administrador, e ampliar seus ho­
rizontes. É claro que Isso nos angustia um pouco, já que
devemos manter nossa identidade e especificidade. Mas
não vejo a importância de se abrir a perspectiva para ou­
tros campos profissionais contrariando minha visão de
Direito, já que sinto as questões profissionais práticas mais
mescladas que no passado.
Uma das características que certamente foram con­
sideradas relevantes na hora de elaborar o programa da
Escola da FGV, é expansão do profissional do Direito para
outros campos de atuação. Ele deve se tornar um pouco
economista, um pouco administrador, e ampliar seus ho­
rizontes. É claro que isso nos angustia um pouco, Já que
devemos manter nossa Identidade e especificidade. Mas
não vejo a importância de se abrir a perspectiva para ou­
tros campos profissionais contrariando minha visão de
Direito, já que sinto as questões profissionais práticas mais
mescladas que no passado.
Como evoluir? Para mim, o grande problema não está
na confusão entre prática e teoria, mas sim na perspecti­
va em que o prático se põe quando vai produzir a teoria.
Não vejo mal algum na confusão entre as duas coisas,
Justamente porque a definição Intuitiva do Direito está
muito ligada à atividade profissional. O problema é a pos­
tura que os indivíduos adotam quando vão produzir aqui­
lo que chamamos de teoria. Creio que se fizer uma descrição,
 50 Escola de Direito da Fundação Getúflo Vargas
possivelmente muitos se identificarão ou identificarão seus
inimigos. O que um professor de Direito almeja? Ser um
Jurista. Este não é exatamente um pesquisador, mas um
sujeito de opinião; o que o caracteriza e entrava nosso pro­
gresso enquanto formuladores de teorias é o fato de ter­
mos um Direito de opinião. O que importa é alguém se
transformar em um detentor de opiniões relevantes e, neste
sentido, a menção ao exemplo do parecerista é muito feliz,
já que ele é um sujeito de opinião valorizada. No fundo, os
pareceristas são buscados não por sua capacidade de re­
censear com rapidez, qualidade e método, mas por possu­
írem um belíssimo nome e opinião respeitada. Normalmente
o parecerista de sucesso é o que tem um aspecto respeitá­
vel e sério.
O jurista não gosta de se apresentar como pesquisa­
dor. Sua produção se coloca mais como fruto de uma re­
flexão pessoal que como um levantamento de dados
sistematizado que levou a uma conclusão. Acho que esta
é uma característica Importante, e mostra que nosso Di­
reito é de opinião e não de fato; não há uma grande preo­
cupação em se conferir os fatos. E o que nos causa um
grande problema é que o Jurista considera sua opinião
tão importante que acaba se descolando da própria or­
dem Jurídica, gerando uma revolta destes profissionais
contra a ordem. Estes juristas não concordam com as mo­
dificações constitucionais, não as discutem e acabam por
afirmar que vigora um Direito que já foi revogado.
Creio que o que nos entrava no progresso é justamente
essa figura do Jurista, que é um sujeito de opinião que tra­
balha sozinho e precisa ser "Impermeável" às influências
O que é pesquisa em Direito 7 51
externas - entre estas, as influências de outras áreas do
Direito. Se ele reconhece que para fazer uma reflexão so­
bre Direito Administrativo tem de conhecer Direito do Con­
sumidor, ele perde prestígio. É um problema que acaba
tendo reflexos práticos bastante importantes. O sujeito
defende o seu Bastião porque defende a si mesmo, como
quem possui opinião sobre um mundo em que ele é o má­
ximo e tem de defender até à morte a especificidade de um
Direito de não-sei-o-quê, o obrigando a ignorar a Econo­
mia, a Política e outras ciências.
Acabei de identificar-me com essa descrição. Meu
grande sonho, depois de me formar, era tornar-me um ju­
rista, uma pessoa de opinião e mais tarde produzir um
11:ianual de Direito Administrativo. Imaginava que este era
o modelo adequado. Quando isso mudou para mim? Quan­
do comecei a trabalhar em grupo e as lógicas do jurista e
da opinião foram completamente destruídas. As transfor­
mações nas cabeças dos juristas começam a ocorrer quan­
do participam de trabalhos em conjunto, porque aí a lógica
da opinião não funciona mais. Com três pessoas e opini­
ões diferentes, não se pode ficar no nível da pura opinião;
provavelmente brigarão, e posteriormente encontrarão um
método de pesquisa.
A maior interação teórica que já tive na minha vida
profissional, com colegas do departamento de Direito Pú­
blico da PUC, foi com o professor Márcio Camarosan, com
quem convivi há muitos anos e tive a oportunidade de
fazer debates jurídicos - mais tarde nos envolvemos na
produção da Lei Geral de Telecomunicações. Passamos
quatro meses trabalhando em grupo para produzir a Lei
 52 Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas
que criaria a Anatel9 , etc. Foi um trabalho de comparação
no qual buscamos elementos que Importavam para a or­
ganização do serviço.
Para concluir, essa confusão entre prática e teoria
não é exatamente um problema - apesar de um dado Im­
portante-, desde que sejamos capazes de entender que a
produção da teoria exige uma metodologia diferente de
trabalho. Acho que isso não é distinto do que a professora
Judith falou. Creio que a separação entre os teóricos e prá­
ticos é uma tática bastante Importante, mas deve ser feita
com certo cuidado porque se nós não eliminarmos a lógi­
ca da opinião teremos criado monstros. Se hoje temos Ju­
ristas como pessoas que criam suas opiniões e não as
modificam, apesar de trabalharem na prática, Imagine o
que acontecerá se permitirmos que esse Jurista se
desvincule da prática. Ele vai se desvincular do mundo
real, o que é um perigo.
Acredito que, se formos bem sucedidos na função de
criar grupos de pesquisa, não correremos o risco de se­
parar o prático do teórico, porque se supõe que a pesqui­
sa vai se voltar à prática, permitindo um certo
distanciamento. Assim, o sujeito que pesquisa não o fará
para defender uma dada solução. É pernicioso iniciar a
pesquisa com o desejo de chegar a uma dada conclusão
pré-fixada. Creio que esse elemento continua presente
nas dissertações e teses de doutoramento, fazendo sua
péssima qualidade média. Os sujeitos começam a pro­
duzir uma tese ou dissertação para defender uma dada
9 Agência Nacional de Telecomunicações.
O que é pesquisa em Direito 7 53 ;""I
opinião, Incorporando a postura de advogado. As teses
que estão surgindo têm multas características de advo­
gado: o sujeito tem uma certa opinião, quer referendá-la e
inicia uma busca de elementos de acordo com aquele sis­
tema tradicional. A Jurisprudência, por exemplo, não é
objeto de análise e reflexão, o que se cita é a Jurisprudên­
cia a título de ilustração. Tenho insistido muito com meus
orientandos quanto à necessidade de se fazer trabalhos
sobre Jurisprudência, mas sempre que chegam à primeira
minuta, argumentam que o Supremo não vem fazendo uma
boa doutrina, tem uma opinião irrelevante. Veja, então,
que a boa e respeitada opinião é mais valorizada. Como
os alunos acham que o Supremo não tem uma opinião
Interessante, eles não se Interessam por Identificar a po­
sição do órgão. Se nós pudéssemos tomar uma delibera­
1. ção, como um conselho, proporia a destruição do Jurista.
Assim como Mário de Andrade, no movimento modernis­
ta, se voltava contra o burguês, proporia a adaptação do
movimento para destruir o Jurista. Só espero que eu não
morra neste caminho ...
DEBATES
• Marcos Nobre
Qero só colocar um problema para ser discutido, prin­
cipalmente porque acho que minha posição não ficou clara.
Meu modelo não é o norte-americano, mas claramente
alemão. Isto não exclui de nenhuma maneira a enorme
importância da Jurisprudência. Prt,fessor é criador de ilu ..-

54 Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas
são necessária, já que deve mostrar que o mundo funcio-
na conforme o manual e a aula, pouco importando se o
,,
Supremo diz o contrárlol">Cltei o exemplo do Priest para
mostrar um que é oposto a mim; na verdade queria ser
neutro com o exemplo.
E, particularmente, quero insistir com uma distinção
que propus sobre ciência básica e aplicada. De maneira
alguma quero dizer que doutrina não é pesquisa, mas sim
que deve haver uma distinção entre as pesquisas básica e
aplicada.: Como só temos a aplicada, ela fica hipertrofiada
de tal modo que não avançaf por isso a previsão de 70%
dos professores em tempo integral não é de 100%. Seria
importante fazer essa distinção entre básica e aplicada,
senão o problema da Inovação fica perdido1-
Dada a proposta da distinção, o que significa a rela­
ção entre prática e teoria? Segundo a professora Judith,
se não há imersão na prática não há teoria. É claro que a
professora está radicalizando sua opinião, mas acho que
todo o problema foi formulado pelo professor Ari, para
quem devemos avançar nessa extirpação da opinião. Se
não extirparmos a opinião, dificilmente vamos avançar.
+ Antonio Angarita
(Vice-Diretor, Direito GV)
Não sei se, com efeito, a Jurisprudência precisa ser
pesquisada não para fazer Inventários dela e sustentar
opinião, mas para fazer Indagações que revelem o que
quer dizer aquela Jurisprudência. Se eu Imaginasse três
ou quatro grandes questões sociais neste País, ficaria pre­
ocupado em saber como as cortes decidem sobre elas.
�
O que é pesquisa em Direito 7 55
Isso é uma pesquisa de Jurisprudência, de construção do
Direito e da tendência. A professora Judith coloca com
muita coragem intelectual essa questão da nossa guina­
da para o Direito americano, que não se faz por simples
vontade, mas por uma contingência. Então, se vou pesquisar
a Jurisprudência não mais como objeto de pesquisa, mas
os próprios pareceres, terei uma tendência do pensamento
Jurídico brasileiro. Sobretudo se os grandes Juristas nacio­
nais ou estrangeiros trazidos pelo texto de Marcos Nobre
coincidem com os da professora Judith e de outros tantos
Juristas. O pesquisador pode começar fazendo Inferências,
tabelas e assim por diante. Acho que esse modo de não nos
aproximarmos da metodologia excessivamente empírica
das Ciências Humanas, mas também não fazermos traba­
lhos-de monges cercados em nossos gabinetes, é uma ten­
tativa de avançar com pesquisa.•,
+ Oscar Vilhena Vieira
(Direito - PUC-SP, Direito GV)
As Ciências SoclaJs foram dominadas por uma forma
de pensamento estruturalista ou marxista, para o qual o
Direito tem relevância mínima.,·Ainda que você não seja
um'marxlsta de partido, o fato de se pensar marxistamente
torna o Direito um organizador secundário das relações
sociais/Agora, um segundo ponto para complicar a ques­
tão da teoria e prática - não fazendo uma defesa do Di­
reito americano: lembro que grande parte dos professores
americanos é de práticos que, depois de 40 ou 50 anos, vão
às universidades fazer teoria. A vantagem deles é se senti­
rem independentes para emitir suas próprias opiniões, já que
 56 Escola de Direito da Fundaçito Getúlio Vargas
não estão sendo pagos para Isso. Então, precisamos ter a
clareza de que o fato de um professor ser fu/1-tlme não
significa que ele foi fu/1-time professor. Estes foram, em,
primeiro lugar, assessores de um Juiz da Suprema Corte.
Só para terminar, a questão que mais me preocupa
no Brasllt é a forma como se produz doutrina sem a me­
nor atenção à prátfcaFLembro-me de um Jurista que dizia
não mais ter o trabalho de citar pessoas porque todos só
queriam saber de sua opinião. E esse Infame Jurista tinha
razão, Já que quase 80% dos Juízes do 1rlbunal de Alçada
de São Paulo o citam como referência. Isto mostra como
uma doutrina que parte da idealização absolutamente de-·
sapegada à prática se transforma em uma fonte de cons­
trução para ela. ·isso me aflige.
• Ronaldo Porto Macedo Jr.
(Direito - LISP, Direito GV)
Considero Interessantes as posições divergentes dos
palestrantes. Divergentes, mas nem tanto, Já que trazem
distinções do tipo típico-ideal. Em primeiro lugar, em re­
lação a esses modelos de parecer, me chama a atenção -
e aqui recorrendo a algo que aconteceu na universidade
americana acerca da crítica a este modelo de pesquisa
jurídica - a experiência dos cr/tlcal lega/ studles. A partir de
1 970, estes estudos passaram a produzir uma dura críti­
ca ao modelo de Ciência Jurídica produzido pela universi­
dade. Basicamente, criticavam o pensamento Jurídico
pautado na análise de como ponderar políticas e princípios
Jurídicos - o grande norte da boa construção de um pa­
recer.
O que é pesquisa em Direito 7 57
É curioso o impasse que se viu, depois de algum tem­
po, com os próprios criticai legal studies, que radicalizaram
a ênfase na idéia de crítica e pesquisa na interdisciplina­
ridade até chegarem a afirmar que o Direito havia perdido
sua especificidade como uma ciência autônoma e que, por­
tanto, o objeto de ensino nas universidades deveria ser Jus­
tamente esse enfoque Interdisciplinar. Hoje, o que se vê de
uma maneira muito Intensa no debate americano é a idéia
de alguns pensadores que, certamente, nada teriam a ver
com a faculdade de Direito brasileira. Penso, por exemplo,
na contratação de uma pessoa como Charles SabeJ Iº para
dar aula na Columbia Law School, ou então a integração dos
debates do Joshua Cohen" com o pessoal de Direito, ou
seja, a idéia da discussão de modelos alternativos
Institucionais como forma de fazer Direito. Temos um mo­
delo de parecer, e hoje, cada vez mais acentuadamente, um
tipo de análise que b,usca pensar modelos alternativos e ;.
afastar o próprio objeto do Direito que deve ser pesquisado .,,,
e ensinado daquilo que seria o modelo do bom parecer e da , 1•
boa doutrina. Não deveríamos nos restringir, mas atentar­
mos para queOireito não se torne apenas isso. Há um tipo
de função intelectual mais ampla, participante do debate .,
nacional, que formula e cria novas instituições.
10 Charles F. Sabei, Professor de Direito e Ciência Social na
Columbla Law School. Autor de Can We Put an End to
Sweatshops? wlth A rchon Fung and Dara O'Rourke. Beacon
Press, 2001 e Work and Po/ftfcs: The Dlvlslon of Labor ln lndustry.
Cambridge Unlverslty Press, 1982.
11 Professor do MIT Department of Polltlcal Sclence, editor da
revista Boston Revlew. Autor de Soverelgnty and So/idar/ty: EU
and us. Oxford Unlverslty Press, 2003.
 58 Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas
Um outro ponto que confesso que ainda não me sa­
tisfez, no que se refere ao texto de Marcos Nobre, é o da
relação existente entre pesquisa básica e aplicada. A dis­
tinção é intuitiva, clara, mas a pergunta que faço é a se­
guinte: não haveria uma especificidade na relação que se
pode imaginar entre pesquisa básica e aplicada no Direi- �.
to? l'.onge de mim recusar esta distinção, mas me parece
que há, sim, uma peculiaridade nesta integração. Com
relação à professora Judith, me chamaram a atenção duas
questões. Tenho uma certa dificuldade em acompanhá-la
no sentido de imaginar que há uma racionalidade distinta
entre o Direito americano e o Direito continental. Lembro
um autor americano, o Guldo Calabresi 12 , que tem um li­
vro chamado Common Law para um Direito na Era das Leis 13 •
O que parece haver, dentro das universidades america­
nas, é um cosmopolitismo multo grande; ou Seja, elas não
refletem necessariamente o mainstream da produção dos
tribunais americanos. E, nesse sentido, o modelo de pes­
quisa e ensino jurídico tende a ser cosmopolita em grau
que os Estados Unidos não são na maioria de suas ativi­
dades. Assim, não sei se essa distinção ou polarização
continental versus ângulo saxão resiste. Tendo a ver o pa­
drão de pesquisa americano como bem mais cosmopolita
do que a experiência jurídica prática.
Com relação à posição de Carlos Ari, de fato boa parte
de nossa produção na forma de parecer é uma coleção
12 Professor da Yale Law School
IJ Calabresl, Guldo. A Common Law for the age. Estados Unidos:
Harvard Unlverslty Press, 1982.
O que é pesquisa em Direito ? 59
recortacla de opiniões com pouca reconstrução teórica. De
uma maneira simples e direta, o professor Carlos Arl nos
dá um antídot9· multo Interessante, que é do trabalho em
grupo, colo'1aii,d.Q,p,osições em confronto'. Todos nós somos
acostumados a elogiar os amigos e criticar os inimigos;
poucos são os foros nos quais há um debate acadêmico
efetivor,E alguns daqueles mais diretamente responsáveis
pelo espírito de crítica são apenas aqueles que se legiti­
mam na condição de "mandarins" - pessoas que se jul­
gam acima do bem e do mal -, porque boa parte das
resenhas é laudatória. Ou seja, não tem debate, crítica.
Ao meu ver, esse é um dos pontos de estrangulamento efe­
tivo. Se alguém produz um livro fraco, os críticos e os.
lnhrllgos silenciam e, muitas vezes, até se esquecem de
debatê-lGJ.' Parece-me, então, que essa recomendação de
Nobre tem um poder revolucionário im�nso, que é o de
instituir efetivo debate, crítica e censura.
+ Caio Rodriguez (Direito Rio - FGV)
Darei uma ênfase maior a alguns pontos. Por que se­
ria necessário justificar a melhoria da pesquisa Jurídica a
partir de critérios de clentificidade? Basicamente, tenho a
dizer que essa questão, se a pesquisa em Direito é cientí­
fica ou não é, tornou-se obsoleta e irrelevante, mas conti­
nuamos a persegul-la.lObviamente concordamos que a
pesquisa jurídica no Brasil é muito pobre - é pobre, mas
não científica ou acientífica. A minha hipótese ou provo­
cação é que o Direito se distanciou das Ciências Sociais
não porque ele deixou de ser científico, mas porque ele
continua preso ao paradigma "o que é científico ou não".
 60 Escola de Direito da Fundaçao Getú/Io Vargas
Também quero fazer uma proposta sobre o que seria
uma pesquisa em Direito mais Interessante e livre das
questões de objetividade e clentlficldade. Se fôssemos to­
mar o exemplo dos Estados Unidos, essa pesquisa não
reconheceria seu destinatário no Juiz, mas no cidadão. As­
sim, o Jurista teria como tarefa pensar e mapear a cultura:s,
jurídica a partir de como os interesses e Ideais da prática.
jurídica se institucionalizam, fazendo a crítica dessa crrs­
talização e propondo alternativas de reformas Institucio­
nais.. Então, em vez de ficarmos presos sobre o que é ou
não objetivo, adotaríamos uma perspectiva multo mais
radical, afirmando a necessidade de tornar como destina­
tário do discurso Jurídico o cidadão; e não o Juiz. Adotam­
do como prática do Direito a Imaginação de possibilidades
novas e institucionais para o grupo.,..
• Luis Virgílio Afonso da Silva
(pesquisador Direito GV)
Com relação às questões da dogmática Jurídica e da
decidibilidade, creio que não necessariamente a dogmática
está relacionada diretamente com o problema da decisão.
Acredito que este está ligado a um âmbito normativo da
dogmática jurídica - há outras dimensões, como a analí­
tico-conceituai ou empírica, que não necessariamente es­
tão relacionadas com a decidibilidade.
O meu ponto principal. na verdade, é a questão dopa­
recer. Penso que essa concepção parecerística do Direito
não é o problema mais sério;.que fica por conta da concep­
ção manualesca,,. Sou um pouco pessimista com relação a ·
isso. Já que acho que os manuais de hoje em dia não diferem
O que é pesquisa em Direito ? 61
dos manuais surgidos há 30 anos - aliás, vejo que os de
hoje são piores e mais rasos, por serem uma cópia dos
antigos. Mas o problema não se restringe aos manuais; há
uma contaminação dos manuais para pesquisa. SãG>
monografias baseadas em manuais, quando deveria ser o
contrário: Já vi vários trabalhos que conseguem a proeza
de estender duas páginas de um manual para 250 páginas de
monografia. E não é porque o aluno achou a Idéia contida
no trecho Interessante, mas simplesmente destrinchou as
duas páginas e não pesquisou nada mais. A monografia é.
no Brasil, uma expansão dos manualis.
Minha última consideração diz respeito às palavras da
professora Judith. Foi dito que não há possibilidade de se'";·
fazer boa teoria sem uma interação com a prátlcar. Pergunto­
me: como se explica que todos os professores estrangeiros,,
que costumamos idolatrar se dedicam exclusivamente à,,
pesquisa? ·,
• Judith Martins Costa
Quando digo que o teórico tem de mergulhar na prá­
tica,, não afirmo que ele tem de ser um promotor ou advo­
gado. Quero dizer, sim, que o objeto da sua reflexão deve
ser a prática,: E nesse sentido sou radical, acho que o ob­
jeto da reflexão do teórico é a prática - não com caráter
reprodutivo.
Em outro ponto, gostaria de dizer que adorei o que o
Carlos Ari falou sobre opinião, mas não entrei nesse assunto
porque acreditei que esse seminário era sobre pesquisa. Para
mim, a opinião é a não-pesquisa.,Bem, quanto ao problema
das racionalidades do Direito norte-americano e o nosso, é
 62 Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas
lógico que existem contatos muito grandes, mas são
racionalidades diversas que se contaminam. E, por fim, gos­
tei muito da observação do Ronaldo sobre a crítica, "não se
fazem críticas dentro da Academia e mesmo fora".
+ José Rodrigo Rodriguez
(Núcleo Direito e Democracia­
CEBRAP)
Tenho só uma questão pontual, direcionada à pro­
fessora Judith. Quando a senhora fala que o papel da
pesquisa também é fazer doutrina, fico me perguntando
o que é o "não fazer doutrina" que a pesquisa faz. Eu,
como aluno de pós-gradução, tive multa dificuldade em
achar uma forma de dissertação que se diferenciasse dos
trabalhos tradicionalmente realizados. Como se articu­
la um texto que expresse a idéia: "vou sair para a pes­
quisa como se fosse Colombo e n ão sei o que vou
encontrar?" Quais são as formas de uma nova disserta­
ção e de um novo doutorado?
+ Judith Martins Costa
Penso em alguém que resolva recolher todos os
acórdãos sobre determinado objeto para saber deter­
minada tendência. Ele não está exatamente fazendo dou­
trina. Por exemplo, nessa pesquisa que orientei no Rio
Grande do Sul, eu e meus alunos recolhemos todos os
acórdãos possíveis no Tribunal do Estado e no STJ, para
saber o que os tribunais entendem por autonomia da
vontade e quais eram as tendências. Fizemos uma com­
paração com o Supremo Tribunal de Portugal, porque
O que é pesquisa em Direito ? 63
queria comprovar a hipótese que a diferença conceituai
entre autonomia privada e autonomia da vontade pos­
sui diferenças quanto à eficácia. Foi comprovada a hi­
pótese e posso, a partir daí, fazer uma doutrina.
+ Esdras Borges Costa
(Assessor da Diretoria, Direito GV)
Como sociólogo de formação, não posso fugir da per-
gunta que vocês estão fazendo: afinal de contas, a minha
pesquisa sociológica e antropológica é ou não científica? É
uma questão que há muito tempo vem sendo discutida no
campo, ocupando profissionais e pesquisadores de fato que
perguntam: o que há de científico no que estou fazendo? Até
que ponto é uma crônica, um testemunho ou uma preferên­
cia política e ideológica 7 Com isso, queria me referir a uma
Imagem que tem de ser corrigida. Uma das imagens erra­
das é que o sociólogo é um escravo dos dados. Digo isto
porque nesta nossa discussão sinto freqüentemente um certo
"conceito residual" , uma idéia de que a contribuição socio­
lógica é a aquela que nos trará a capacidade de entrar em
contato com os dados.
Na pesquisa social, o sociólogo está tão sedento de
teoria e doutrina, que tem sido objeto de multas discus­
sões. Foi feita por americanos, na época da ditadura, uma
pesquisa sobre o Chile e, na zona Oeste dos Estados Uni­
dos, ficou a polêmica se a pesquisa não seria encomenda­
da, o que a daria um caráter ideológico, e não científico.
Bem, era uma parte do esforço do governo americano de
apoiar a ditadura.
 Escola de Direito da Fundaçifo Get1Wo Vargas O que é pesquisa em Direito 7 65
64

Assim, não sinto nenh uma diferença nessas conver­ o q u e é Direito. Tenho várias perspectivas de Direito.
sas com me us amigos j uristas, nessa preoc u pação com Estamos diante de uma série de propostas interdisci­
as informações, a crítica conceit uai, a crítica à do u trina plinares. Posso pesq uisar, por exemplo, a Infl u ência da
anterior e com a doutrina. Tendo em vista Isso, acho q ue Economia no Direito; é uma pesquisa relevantíssima para
os "soldados" da pe sq uisa social na área J u rídica e social se entender a disciplina. Na proposta de estar aproxi­
têm de safios seme lhantes. Não vou propor nenh uma con­ mando teoria de prática, n u nca conseg u irei u ma teoria
que esgote completamente a prática, mas conseg u irei te­
vergência fácil aqui, mas acho que temos algumas tarefas
orias q u e expliq u em cada vez mais o objeto através de
comuns. Te mos, por exe mplo, a missão de de cifrar os fe ­
um s u porte fátlco.
nômenos e torná-los alguma coisa útil para a orientação
Diante disso, em uma o utra refle xão sobre o Direito,
filosófica, moral, política e assim por diante.
Marcos Nobre ressalto u a Importância da reconstrução
da dogmática. Concordo plenamente, mas penso q u e te­
+ (não identificado)
o q ue mos de reconstruir u ma dogmática verdadeira. Deve ser
É preciso definir o q ue é essa clentlflcidade..,('\ch
, eu quero uma dogmática séria, que define seus objetos, pretensão,
é uma espécie de lealdade ao discurso; ou seja
onder sobre o b u sca explicar o Direito e q ue, multas vezes, diante da
fazer Ciência? Tudo bem, mas tenho de resp
de aproxima­ amblgüldade das palavras, diz q ue não tem resposta.
que estou falando, sobre meu objeto, forma
dade dentro Sobre a questão teoria e prática, acho que mais uma
ção e qual o meu conce ito de verdade ou falsi
rolar aque­ vez trata-se de objeto. Para mim, existem duas te orias
de meu discurso. A partir dai, tenho como cont
não tenho o diversas. Uma é a teoria convencional, que delimita como
la Informação. Sem o controle da Informação,
u ma forma de
objeto o conj u nto de textos normativos, a Jurispr udência
debate em gr upo. Para mim, a Ciência é
e atos administrativos: a outra é a q ue parte da prática
inters ubjetividade do conhecimento.
Acho dos fatos de aplicação dessas leis, Jurisprudência e reg u­
A proposta do debate é pesq uisa em Direito.
o quê1 Em Di­ lamentos nos casos concretos. Enq u anto uma tem por
que é uma estr utura reveladora. Pesquisar
acordo com a ç,bjeto u m corpo lingüístico definido, a outra tem por ob­
reito fica u m pouco vaga esta questão. De
rmino e de­ jeto fatos de aplicação desse corpo lingüístico interpreta­
Ciência e com o objeto q u e delimitarei, dete
irão as Infor­ do por dados operadores do Direito. São objetos distintos.
marco um conjunto de dados q u e constit u
u isa. Qu ando
Devemos est udar prática como uma teoria, e est udar essa
mações q u e articularei a partir dessa pesq
demarcan­ teoria como uma o utra forma de fazer teoria. São propos­
demarco os dados q ue pesq uisarei, Já esto u
já afasta tas q ue se aproximam.
do a minha Ciência. Assim, de certa forma. isso
responder
a importância da segunda perg unta, q ue deve
 66 Escola de Direito da Fundação Gcrúllo Vnrgns
Nesse sentido acho muito importante essa recons­
trução da dogmática, até para poder criticá-la.
• (não identificado)
Farei algumas colocações quanto ao que foi dito com
relação à defasagem do Direito frente às Ciências Huma­
nas. Contarei minha experiência.
Sou formada tanto em História quanto em Direito. Quan­
do falei para os meus pais que cursaria História, sentimos
uma incompreensão muito grande. Então, senti que as pes­
soas das faculdades de Sociologia, Filosofia, História e Ciên­
cias Sociais vão para lá por paixão. Dentro destas unidades,
percebi que o corpo docente tinha a função de transformar
essa paixão em uma pesquisa com método. Assim, é muito
mais comum na área d.�,Humanas a pessoa entrar na facul­
dade Já pensando no amor ao objeto que éscolheu;aenquanto
que em meus colegas da faculdade de Dlreito,.,percebl a bus-,,.
ca por uma posição no mercado de trabalho. .J'or que a pes­
soa fazia essa opção? Simplesmente porque é a área que
tem o maior número de concursos públicos e que lhe possi­
bilita fazer parte de uma sociedade afluente. Acho que isso
determina muito a questão da defasagem na pesquisa. A pes­
soa entra na faculdade, que a princípio selecionará uma par­
te dos seus alunos para a pesquisa, e já sofre esse deficit. A.
maioria dos que estão ali não pensa em pesquisa, mas em se
encaixar no mercado de trabalho.
Aqui entra uma outra questão. Também fiquei dividi­
da quando o assunto era teoria e pesquisa, porque acho
multo complicado só a prática ou só a teoria. Senti na
faculdade de História um certo distanciamento nessa ques-
O que é pesquisa em Direito l :,7
tão de "só teoria". No caso da Pedagogia, era muito pro
blemático, porque os pedagogos elaboravam doutrinas
mirabolantes que aqueles que lidarão com alunos da rede
de ensino não conseguiriam aplicar jamais. A�redito que
se o Direito possuísse somente profissionais pesquisado­
res hav�ria os mesmos problemas da Pedagogia, com o
mesmo distanciamento.
A outra colocação é a questão do distanciamento com
as outras disciplinas de Ciências Humanas. Quando ter­
m i nel História, na década de 80, Já existia essa
interdisciplinaridade multo rica. Depois de passado o de­
safio do vestibular, tínhamos de estipular o objeto de pes­
quisa. Chega um momento que os limites intelectuais
esgotam esse objeto. Existe um momento do conhecimen­
to e da pesquisa em que aquele objeto se esgota.
• (não identificado)
Dentro do tema "O que é pesquisa em Direito", o pro­
fessor Marcos Nobre destacou duas premissas sobre o
isolamento da Ciência do Direito das demais Ciência So­
ciais. O principal ponto de discussão é o seguri'do, sobre a
confusão entre a prática e a teoria.
Para mim, são três os objetos da Ciência do Direito:
a Le�. a doutrina (ou dogmática) e a Jurisprudência. E esse
tripé deveria ser utilizado como ferramenta de trabalho
da história do Direito. Não para produzir capítulos ou
volumes de dissertação. Qualquer ponto da pesquisa do
Direito deve pressupor um trabalho histórico para saber­
mos se a História, naquele ponto particular, traz ou não
alguma contribuição. Penso que existe uma profunda
68 Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas
interação entre esses três pés. Imaginei dois exemplos.
O tema particular da união estável teve origem na Juris­
prudência, e não na Lei nem na doutrina. É o contato direto
com uma realidade dramática social, posteriormente sen­
do recepcionado na Constituição e Código Clvll Brasileiro.
Mas o contrário também ocorre. Toda a doutrina que foi
base no Código de Defesa do Consumidor foi importada do
exterior, não sofrendo maturação na comunidade acadê­
mica. Assim, não sei se a prática e a teoria devem sempre
interagir na Pesquisa em Direito.
Ocorreu-me também, enquanto assistia à apresen­
tação, que, grosso modo, o Direito é romano. A primeira­
fase foi legislativa; a fase principal teve características
jurlsprudenclals e, com a decadência do Império roma­
no, houve um momento de registro histórico e docu­
mentação que ficou esquecido na História e só foi
recuperado com a renovação dos estudos de Direito nas
universidades européias. Criou-se urna escola dogmá­
tica que se desenvolveu de tal forma que esse "dogmatl­
cismo" terminou exagerado e hipertrofiado, gerando
todo um movimento contra o excesso de racionalismo.
Enfim, tudo Isso me ocorreu para colocar aqui como
ponto de debate o isolamento que existe entre a facul­
dade e a vida prátlca,;•Quando um aluno se forma em
Direito conta apenas com a formação manualístlca, sem
o contato com o Direito vivo e atual:A recíproca é ver­
dadeira, porque como não se produz muito na univer­
sidade, os juízes passam a repetir, em suas decisões,
citações dos manuais mais vendidos.
O que é pesquisa em Direito 7 69
+ Marcos Nobre
Acredito que a grande maioria dos estudantes de Direi­
to quer melhorar sua posição no mercado por uma razão
elementar: não lhes é dada uma oportunidade na carreira
acadêmica. Se a remuneração fosse compatível e houves­
se possibilidade de pesquisa, muitos alunos optariam pela
carreira acadêmica.
O professor Vilhena levantou um problema impor­
tante da relação entre teoria e prática. Um manual cria a
ilusão da realidade funcionando de acordo com ele - e o
maravilhoso é que de fato funciona como o manual. Por
isso, é urna ilusão necessária, O problema é se nós quere­
mos manter esse modelo, ou se ele é mesmo sustentável.
Um exemplo sobre teoria e prática, com o modelo de ilu­
são necessária: quem diz qual é a melhor doutrina? Quem
aponta qual é a corrente interpretativa majoritária? Ado­
raria compreender isso, mas como? É quantitativo? Corno
fazer para mudar isso? O que a professora Judith descre�
veu como a pesquisa que faz, é exatamente o que chamo
de pesquisa básica. Na pesquisa aplicada, ternos o empe­
cilho de retirar a opiniãc,. Não precisamos ter uma dou�
trina necessariamente opiniática.•
Aproveitaria para passar à observação de Virgílio,
que diz "a dogmática não está necessariamente ligada à
decidibilidade". Foi exatamente o que eu disse. Se o manu­
al é mais importante que o modelo do parecer, acho que
não fui claro o suficiente. O que digo é que o manual, opi­
niático do Jeito que é, segue o. modelo do parecer. O ma-,
nual é conseqüência necessária de urna determinada
concepção da produção em pesquisa aplicada ao Direito.
 .
70 Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas

Passando para o problema da distinção entre Ciência

básica e aplicada: sei que falar nelas em Direito é diferen­
te de anallsá-las em outras disciplinas. O que estamos
buscando é qual é a especificidade do Direito. Nesse sen­
tido, seria muito bom se tivéssemos criticai legal studies
aqui. Não quero que o Direito perca a sua especificidade.
Todas as vezes que eu vi consórcio interdisciplinar e uma
das disciplinas perdeu sua especificidade, o consórcio aca­
bou. O trabalho interdisciplinar é feito para fortalecer a
CAPÍTULO II
especificidade, e não o contrário. A RELAÇÃO ENTRE
Chegamos ao critério da científicidade, abordado pelos
professores Esdras e Caio. Esta é uma questão impossível de DOGMÁTICA JURÍDICA E PESQUISA
se resolver aqui. Sustento que existe uma diferença entre
explicar e . c.ompraende.C; Quando se faz uma distinção entre
explicar e compreender, quem é "soft" é quem explica, e nós
é que somos "hard", porque compreendemos.
Não acho que o critério de cientificidade seja irrele­
vante. Se não tivermos esse critério, não dá para dizer
que a produção científica brasileira é pobre ou rica.'
Finalizando, nessa discussão entre teoria e prática
estamos esbarrando em questões institucionais muito cla­
ras. Há um momento em que temos uma discussão teóri­
ca sobre o que é dogmática e o que é doutrina-eu insisto
que é preciso distinguir as duas e não esquecer que a si­
tuação atual é de confusão-, apesar da existência de cri­
térios institucionais. Se esta escola de Direito em formação
quer romper com o modelo atual, quais serão seus requi­
sitos institucionais?
O que é pesquisa em Direito 7 73

PARTE 2
TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JR.
Professor Titular da
Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.

É Importante fixar alguns conceitos históricos do tema

proposto, sem o que corremos o risco de discutir apenas
propostas e delineamentos modelares com formalidade.
Como a proposta aqui é de debate, até para ativar a pes­
quisa, é importante olharmos o que aconteceu e o porquê.
A idéia de uma d.ogmática surgiu na Idade Média junto
com a Teologia. Apesar de a dogmática ter aparecido em
outras ciências, hoje resta somente no Direito e na Teolo- ·
gla.. Esse nascimento de uma dogmática na Alta Idade
Média, com os glosadores, originou-se do princípio de um
saber que gozaria de autoridade e ficava de fora.,
Um acidente histórico foi a criação da Universidade
de Bolonha - não tão acidental assim - pois o cenário já
era preparado pela admiração dos digestos, como uma
expressão Importante do Direito. Era uma expressão ex­
terior, porque a cultura romana foi sobreposta pelos bár­
baros. Historiadores mostram que o Direito teria surgido
 74 Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargns
como dogma a partir da união entre a idéia da autoridade
romana com a autoridade cristã. Aquele repertório toma
uma característica forte de algo externo, que deveria ser
respeitado. Ocorreu com este repertório o que se fez com
a Bíblia. Foi atribuída ao Direito essa dupla condição de
racionalidade e autoridade,
Atualmente é difícil compreender, porque isso desa­
pareceu parcialmente com a crítica ao dogmatismo dos
séculos XVII e XVIII. Podemos dizer que os glosadores
exercitavam um raciocínio Jurídico não para esclarecer
os textos romanos ou comentá-los, no sentido de expli­
car; era a idéia da confirmação, a vontade de certificar a
racionalidade daquele texto que gozava de autoridade. Foi
exatamente o que o antidogmatismo veio combater e foi
quando a palavra dogma ganhou um sentido pejorativo.
O saber dogmático Jurídico medieval procurava, na dis­
persão dos textos, montar uma visão coordenada e har­
mônica, que não existiu na Roma antiga - havia vários
Direitos, e até as opiniões pessoais dos jurisconsultos. O
Direito Justiniano, por exemplo, foi mais uma compilação
que a tentativa de compor algo harmônico.
Quando a Idéia de sistema entra na ciência Jurídica,
as coisas mudam cabalmente. A dogmática não chega a
desaparecer e, no Renascimento, aparece a idéia de siste­
ma que se efetiva no século XVII. A idéia de sistema que
permanece até hoje na cabeça dos juristas é a de subjunção,
que "casava" muito bem com o dogma da idade Média.
O jusnaturalismo, na sua forma racionalista, trouxe um
outro elemento Importante na formação do pensamento
dogmático: uma espécie de voluntarismo separado/aliado
� 'I
O que é pesquisa em Direito 7 75
a formas racionais. O Direito, produzido espontaneamente,
tinha mais a ver com movimentos de vontade que com
movimentos racionais. A autoridade estaria confirmada
após se submeter à racionalidade, o que, portanto, é dife­
rente do conúblo que havia entre as duas na Idade Média.
Quando autoridade e racionalidade se separaram, ficou
claro que o trabalho da Ciência do Direito era reconstruir
o produto da razão. Tentou-se corrigir a noção de pro­
cesso voluntário; o Direito passou a ser percebido como
algoproduziçlo.
O Jusnaturalismo, que mais tarde desembocou no
Iluminismo, foi responsável pelos grandes códigos daquele
tempo, em especial o de Napoleão. Este movimento culti­
vou uma forma de saber jurídico que chegou ao século
XIX, mas acabou desaparecendo. Um saber jurídico de
"fazer legislação", que foi enfraquecendo. No lugar dele,
entrou a noção do Direito por ato e vontade, ou seja, como
algo produzido, um fenômeno social e, basicamente, um
fruto da Hlstória.,Para a Ciência Jurídica, o nascimento da
História se deu no século XIX, porém, foi de caráter
efêmero. Curiosamente, a Escola Histórica éllemã é res­
ponsável pelo fortalecimento de uma Ciência do Direito
em que os fundamentos são pesquisados como fenôme­
nos históricos, embora se renda à dogmática Jurídica.
Quando chegamos ao século XX",possuíamos uma
forma de saber Jurídico dogmático altamente ligado à pre­
missa das asserções que são postas por vontade e à idéia
de que o sistema trabalha de maneira dedutiva. Passamos
a uma Ciência do Direito em que a pesquisa dos funda­
mentos do fenômeno se tornou secundária. A produção
 76 Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas
do Direito é relegada a algo espontâneo, sobre o qual não
temos controle direto, e a teoria da legislação se torna
secundária-; mas em lugar disso entra. uma preocupação
hermenêutica, dentro de um modelo judicial de aplicaçãa
do Direito. Acredito que essas são as linhas mestras de
um saber dogmático no campo Jurídico. Isto vale para a
Europa e a América Latina, não para o mundo anglo-saxão
- onde a formação é diferente, a simbiose autoridade-ra­
zão tomou outro rumo e a pesquisa se desenvolveu mais
ligada aos princípios. O motivo das dificuldades que te­
mos em trazer os modelos anglo-saxões para o Brasil,
talvez esteja no olhar para o saber dogmático focado nos
Estados Unidos. Esta dificuldade aparece, por exemplo,
quando avaliamos currículos e cursos realizados fora para
certificá-los aqui.
O saber dogmático, apartado, que toma o aspecto so­
cial da formação como secundário, que nele vê uma produ­
ção espontânea; voluntarista, e uma sistemática em
reconstrução onde a subjunção é forte, gerou um modo de.
pensar o Direito que é um Instrumento para percebê-lo,
mas termina assumindo como real as suas próprias cons-·
truções. Isto apareceu no século XIX. Quais são os elemen­
tos que nós temos? Todo aquele cabedal do estudo do Direito
que começa com seus conceitos básicos: Direito objetivo,
Direito subjetivo, norma, Lei, Interesse privado, Interesse
público, obrigação, dever, contrato. É uma terminologia que
surge no século XIX como um Instrumental para recons­
truir o Direito, tomando, depois, vida própria - com o ad­
vento dos primeiros trabalhos críticos, no século retrasado,
não conseguimos nos desligar da construção.
O que é pesquisa em Direito 7
77
Talvez seja Interessante ler um trabalho de Oswald
Spengler 14 , um historiador que lecionava em escola se­
cundária, que escreveu no Início do século XX sobre a
decadência do Direito Incluindo um largo capítulo abor­
dando o Direito. Deve-se ler este capítulo do ponto de vis­
ta histórico, porque ele empreende uma curiosíssima crítica
do saber Jurídico em que diz "é Incrível que os nossos
Juristas, ainda hoje (à época), acreditem naquilo que eles
constroem como se isso fosse a realidade jurídica; não
consigo entender como tomam uma palavra como Direito
subjetivo e acreditam que tem uma realidade, trabalhan­
do em cima desta realldad�" Isto foi o que disse um histo­
riador daquela época, mas, evidentemente, no campo
Jurídico a repercussão foi mínima. A verdade é que o ou ,.,.
tro aspecto do saber dogmático que se forma é este, uma
construção que assume o caráter de realidade •. E o traba:­
lho do jurista torna-se reconstruir o Direito produzido,
além de conhecer as suas próprias construções� A pre-.
sença do fenômeno Jurídico como um fenômeno social.
histórico, fica à parte e repercute com o desaparecimento
da teoria da legislação e a restrição dos trabalhos Jurídi­
cos a essas grandes construções.•
As construções possuem algumas características que
devemos abordar, mesmo que rapidamente. O trabalho da
dogmática se volta a um modelo Jurlsprudenclal, enxergan­
do seu objetivo na criação de condições de aplicabilidade e
decidibilidade. O trabalho dogmático do Jurista, nt1s suas.
14 Fiiósofo e matemático alemão do final do séc. XIX e começo
do séc. XX, autor de O D,:c/fnlo do Oc/d,:nt,: de 1918.
 78 Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas
construções, é criar condições para que os conflitos sejam
solucionáveis. Neste momento, somos capazes de traçar
algumas diferenças entre dogmática e técnica jurídica. À
técnica corresponde o trabalho imediato do aplicador (o
juiz). Ela foi precedida da elaboração que nasce da
harmonização medieval, passa pela sistematização
Jusnaturalista e culmina na preocupação em criar condi­
ções para que os conflitos sejam resolvidos. Visando isto,
de um lado temos a elaboração conceituai, e do outro a
busca de fundamentos, onde as disciplinas tidas por se­
cundárias, como Economia, Filosofia e História apare­
cem. Como é um saber voltado a criar condições para a
decisão, é eminentemente doutrinário. Embora também
se use "teoria Jurídica", uma expressão que ganha foro
no final do século XX, a palavra forte é doutrina, assim
como na Teologia. 'w:ata-se da luz ideológica que o ter­
mo traz: doutrinação, com origem no saber medieval que
servia para confirmar a razão e a autoridade dos textos.
A dogmática Juridica que nós temos hoje não perde isso,
é uma ciência para confirmar, que recebe os textos e pro-
cura racionalmente torná-los utilizáveis, gozadores de
autoridade e fundamento. ,,,.
Essa Idéia de doutrinação, na prática, gera o risco de
um imenso fechamento ..No Brasil, comumente noto o au­
tor reproduzindo um saber.,Muitas vezes compramos um
livro com 40% de reprodução de texto legal, e o resto em
reprodução parafrásica - esta é a representação mais
desesperada dessa dogmática. ,Existe ainda um outro tra­
balho em que se realiza uma efetiva confirmação, com pes­
quisa fundamental apenas para a criação de condições para
O que é pesquisa em Direito 7 79
a tomada de decisão. Não é o aplicador do Direito que se
abre para o fenômeno, mas a exigência de se confirmar a
sabedoria da Lei, que abarca tudo, que regula até o
irregulável, é que força a trazer para a dogmática a espe­
culação que, de secundária, olhando-se a finalidade, se
torna relevante.
Quando a pesquisa se abre, temos a possibilidade de
promover mudanças em velhos conceitos. A idéia de con­
trato relacional é um belo exemplo de como i,sto pode ser
feito. A dogmática não precisa ser repetidora! a questão é
se, com esse enfoque, podemos ampliá-la e superar esse
tipo de trabalho. Ao discutir a possibilidade de uma Ciência
do Direito, há vinte anos, eu dizia que quando acabásse­
mos com os dogmas (o que é muito complicado) talvez fos­
se possível superar o pensamento que se originou na idade
Média. Há principies dogmáticos, quase teológicos, como
o da legalidade - em que a Lei prevê uma administração
"incrível", no que ela pode· e até no que ela supõem que
pode fazer-, que não nos dão espaço. Ao tentarmos reunir
dogmática e pesquisa, aparece um aspecto inquiridor dos
fundamentos como meio de alargamento das condições de
decidibilidade. A dogmática termina absorvendo a pesqui­
sa, utilizando-a para fins próprios.Assim, a pesquisa jurí­
dica é fradlclonalmente limitada. Às vezes percebemos
trabalhos que rompem esse estreitamento mas, no Brasil,
eu diria que 90% têm essa enorme limitação, com uma
forte absorção pela dogmática. Acho que é o suficiente para
começarmos.
 80 Escola de Direito da Fundaçao Getúlio Vargas
PARTE 2.1
·JOSÉ REINALDO LIMA LOPES
Professor da Faculdade de Direito da
Universidade de São Paulo e da
Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas.
O professor Terclo lembrou a história da do gmática
Jurídica,_ por meio da qual pudemos Imaginar as condi­
ções de sua transformação . Mostrou-nos que o pensa­
mento dogmático assume distintos pressupostos e fo rmas
ao l ongo da história. Farei alguns comentários a resp eito
disso e, depois, so bre a fala final do professor Terclo.
Em primeiro lugar, essa cronologia tem de ser locada
paralelamente às fo rmas institucio nais do po der e ao que
eu cham,aria de recursos de reso lução de conflitos. Muda a
abo rdagem do s juristas à medida que mudam os recursos
instit4cionals de resolução dos conflitos. Evidentemente, o
saber medieval Ignorava o Estado como nós o conhecemos.
Naquela épo ca, o poder político era Jurisdicional, e não le­
gislador, e grande produçã o era de decisões para os confli­
to s. Ao l o ngo d o processo histórico, transformações nesse
tipo de recurso repercutiram na do gmática. É verdade que
estamos passando por uma mo dificação institucional que
nos permitirá uma mudança no pensamento dogmático ? É
possível. se considerarmos os atuais recursos e formas de
organização do poder político.
O professor Tercio insiste no caráter do saber dogmá­
tico e em sua finalidade - que é criar as condições de
decidibilidade. Parece-me. do ponto de vista da pesquisa
O que é pesquisa em Direito 7
81
em Direito , extremamente imp o rtante, p o rque é o que
marca o Início da separação entre saber Jurídic o e ciên­
cia m o derna. A ciência moderna propõe a supressão da
finalidade, o que me lembra Francis Bacon 15: para as
coisas humanas talvez, Interessem os fins, mas para co­
nhecerm o s o funcionamento da natureza, nã o é neces­
sária. O pro fess o r Tercl o reitero u de diversas maneiras
que o pr o blema da finalidade c o nstantem ent e se col o ca
para o pensamento Jurídico . Mesm o que Juízes e Juristas
Ignorem ou disfarcem, a sua ativi dade é flnalística. Re­
to mando , aqui, uma linguagem tradicional do pensamento
fllosóflco , é isto que faz a diferenciação entre razã o prá­
tica e especulativa. A pretensão dos Juristas não é ape­
nas especular - no século XIX h ouve, sim, esta pretensão
de fazer uma ciência que de t erminasse verdades
especulativas, emb o ra terminasse sempre produzindo um
saber aplicativo e finalístico.
Ao final, o professo r Tércl o n o s lembra a dificuldade
de a dogmática se livrar dos d o gmas. Eu diria que, h o je,
cada vez mais temos claro que fazer uma Ciência do Di­
reit o é problemático , po rque é um saber práticorUm sa­
ber prático que não co rresponde à técnica, mas a um saber
fazer.·Eu gostaria, portanto, de introduzir alguns pontos
interessantes para o caso de, efetivamente, pro duzirmos
pesquisa em Direito. Segundo o professor Tercio, a pes­
quisa se faz nas disciplinas auxiliares, paralelas ao Di­
reito, se c o nsideram o s a d o gmática c o mo um núcleo
"duro" que é, como um saber sobre os dogmas. Acredito
15 Fiiósofo e ensaísta britânico do século XVI, 1561-1626.
 82 Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas
que há uma possibilidade de pesquisa em dogmática jurídi­
ca desde que reconheçamos seus limites e características.
Para o professor Terclo Sampaio, é possível uma pes­
quisa criativa; eu diria que muitas vezes ela se torna pos­
sível e necessária nos momentos de transição, de grandes
mudanças - ocasião que nos propicia uma visão diversa
dos instrumentos. Ouvimos acerca dos contratos
relacionais e, inclusive, é a tese do professor Ronaldo que
traz para o Brasil esta questão. Tomando-os como exem­
plo, o que acontece na teoria dos contratos? Se voltarmos
aos séculos XIII e XIV, a teoria pressupunha uma nature­
za dos contratos. Mas a natureza dos contratos, para o
medieval, não era a mesma da pensada por um alemão do
século XIX. Eles reconheciam dois problemas na estrutu­
ra çlos contratos: eram instrumentos de distribuição e
comutação, e percebiam que os contratos eram instru­
mentos de relação, mas havia diferentes tipos de relação.
Eles poderiam ser cooperativos (chamados contratos
comunicatórios). como um contrato de casamento; ou
separatórios. Os medievais analisavam a natureza dos
contratos através de suas relações e, a partir daí, traça­
vam seus conceitos dogmáticos.
Isto nos chama a atenção para um primeiro proble­
ma: é possível fazer uma reflexão, usando o instrumental
da dogmática, com a perspectiva de conceber uma solu­
ção para os conflitos? ,Essa investigação pressupõe
problematizarmos o mundo. tfemos de separar os proble­
mas jurídicos dos lingüísticos. Há um problema lingüístico
muito comum entre os juristas, que é fazer exegeses dos
textos e Ignorar que por trás deles há conflitos cuja natu-
O que é pesquisa em Direito ? 83
reza precisam Investigar a natureza. Talvez por isto o
professor Terclo afirme que na dogmática não se faz in­
vestigação da natureza de que falo, dada pela História,
pelas Ciências Sociais, e pela Filosofia. Acredito que o pro­
blema deve ser colocado como de pesquisa em Direito se
as formulações da questão e da resposta se dão em ter­
mos jurídicos (normativos). Eventualmente, no curso da
pesquisa e mesmo da prática jurídica, precisamos inven­
tar estes termos. São criações de realidades. Como o pro­
fessor também afirma, a linguagem jurídica cria seus
próprios objetos.
Isto significa que há problemas jurídicos por serem
idenUficados, Investigados. Algo curioso que fazemos com
um aluno que nos chega com um trabalho em dogmática é
perguntar: qual é o seu problema? t,. maioria não tem pro-
'"': .. . ..
blema, apenas quer abordar o assunto como em uma dis-
sertação,. Assim é muito fácil cairmos nas citações de
outros que já escreveram sobre o assunto; Deve-se criar
um problema jurídico, mesmo que ele já tenha solução,
porque a iniciação científica será uma oportunidade para
compreendê-lo melhor, o que é extremamente válido.
Acompanhando o que fazem as outras disciplinas, é
necessária a consciência do objeto de pesquisa. Nós ju­
ristas devemos confessar que o nosso objeto está em
conceitos prescrltlvos-normativos, sem a vergonha de
afirmar que o nosso saber é uma discussão sobre as re­
gras. O professor Tercio usava em suas obras a expres­
são "caráter cripto-normativo do Direito". O que é um
Direito subjetivo? Os autores do século XIII jamais falaram
nisto. Os do século XV III só falam em Direito subjetivo.
84 Escola de Direito da Fundaçdo Getúlio Vargas
Nos séculos XVI e XVII misturam, falam dos diversos con­
ceitos. Agora Já temos estipulados os conceitos, que se­
rão os objetos Jurídicos.
É importante a distinção, como as outras ciências
fazem, dos métodos e procedimentos. Outra vez, deve­
mos confessar o caráter do método Jurídico - o método
filosófico, dialético. Em Direito não é possível aplicar as
demonstrações, no entanto, não só é possível, como,àp.li-líf'
camos,a todo instante, as refutaçõe5',É uma maneira de
proceder própria dos juristas. Refutamos boas e más ra­
zões, testamos a universalidade de determinados concei­
tos, soluções e regras. E o fazemos como na Fiiosofia. O
método é, portanto, argumentatiyo.Q.uando argumenta­
mos desse modo estamos fazendo dogmática jurídica, e
boa dogmática jurídica. Eu vejo que nos momentos de gran­
de modificação histórica essa argumentaçãQ cresce; não
apenas porque eu quero vencer o meu adversário, mas
porque eu quero mostrar que o seu ponto de vista é insus­
tentável. Evidentemente, eu o faço com certos pontos de
partida. No século XIII os pontos de partida eram uns:
não se'!conslderava a sociedade um artefato contratual,
não era artificial e sim natural. Então, argumentava-se a
partir disto. No século XVIII o pensamento crítico sus­
pende a idéia das sociedades naturais - e o ponto de par­
tida para a argumentação passou a ser outro.
Os nossos procedimentos giram em torno das nor­
mas..Como podemos realizar pesquisas? 1.1.á alguns exem­
plos de o que pesquisar, além de Investigações conceituais.
Podemos investigar qual é a orientação de um tribunal. e
saber se ele sempre decide da mesma formai Os antigos
O que é pesquisa em Direito l 85
diziam que as decisões dos tribunais valiam quando eram,
por um longo tempo e em número suficiente, as mesmas,
adquirindo, assim, condição de Igualdade frente aos cos­
tumes ou à Constituição do Príncipe. Como quantificar as
decisões dos tribunais? Quais tribunais são comparáveis?
Se quisermos comparar o Tribunal de Justiça de São Paulo
com o do Rio Grande do Sul, ou o de Minas Gerais, qual é
a justificativa? Os resultados serão quantitativos e quali­
tativos. Confesso que, certa vez, eu me engajei em uma
pesquisa dessas com os meus alunos. Pesquisávamos qual
era a direção majoritária das decisões do tribunal em de­
terminado assunto, e quais argumentos eram utilizados.
Constatamos, muitas vezes, inclina ções ideológicas
desacompanhadas de argumentos. Um colega nosso, anos
atrás, fez uma pesquisa na UNS 16 sobre as tendências do
Supremo Tribunal Federal. Depois de quantificar e sepa­
rar as matérias (em tributária, criminal, etc.), ele consta­
tou que o senso-comum, a respeito de o que pensa o STF,
é equivocado. Decisões utilizadas como paradigmáticas
eram episódicas.
Outra maneira de pesquisar.é nos surpreendermos e
não nos conformarmos com certas f ormas de decidir.. No­
vamente devemos confessar: o Direito é dependente. Re­
centemente lia os comentários de Bártolo, às instituições
de Justiniano, em que havia uma grande discussão, bem
ao modelo aristotélico: qual seria a causa formal do Di­
reito? Qual a causa eficiente? Ele dizia: "Concluo que a
nossa disciplina está submetido (sub-posto) à ética. o
16 Universidade de Brasília
 86 Escola de Direito da Fundação Getúlio Vrvgas
Direito é algo dependente disso". Acho que nós juristas só
nos damos conta dos problemas, e os colocamos como
normativos e Jurídicos, quando, em última instâricia, perce­
bemos que há questões éticas a serem resolvidas. Exemplos
atuais são as questões de distribuição de poder, de recursos,
e da reforma do Estado, que estão condicionadas a uma dis­
cussão ética. Penso que há a possibilidade destes acordos
mínimos. Nos Estados Unidos, a Suprema Corte admite, nem
sempre acertadamente, que está discutindo questões éticas
importantes para a manutenção do Estado.
Assim, há a possibilidade de construirmos problemas,
objetos, métodos e procedimentos para uma pesquisa
prescritivo-normativa (dogmática) em Direito. Acredito que
essa é a forma de racionalidade com que trabalhamos, e
reconhecer isso ajudaria muito a pesquisa dogmática,
porque as discussões sobre os problemas em Direito se­
riam mais honestas.
PARTE 2.2
RONALDO PORTO MACEDO JR.
Professor da Faculdade de Direito da
Universidade de São Paulo e da
Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas
Abordarei aqui a filosofia do Direito, retomando os
conceitos do professor Terclo, não de uma perspectiva his­
tórica, mas de uma perspectiva analítica, ou quase
O qu� é pesquisa em Direito 7 )\"?
topológica. Apresentarei também um argumento acerca
do tema "o que é pesquisa em Direito" e, ao final, mostra­
rei o que podemos visualizar como uma pesquisa no cam­
po dogmático.
Já foi salientado, e eu aceito essa definição, que
dogma- é uma opinião estabelecida e não questionada.
Acho que a dogmática é uma espécie de opinião Jurídica
racionalizada com base em determinados dogmas. Nes­
se sentido, a dogmática se reporta a esse processo de
racionalização que visa tornar as opiniões estáveis, fi­
xas, ensináveis, transmissíveis e coordenadas (através
de sentenças, acórdãos, leis); implicando em um alto grau
de obrigatoriedade.
A técnica se reporta mais à maneira pela qual, por
exemplo, um Juiz opera determinadas categorias, ao pas­
so que a dogmática é uma tecnologia, uma doutrina, uma
sistematização das técnicas para a realização de uma
dada atividade. Nesse sentido, é importante �hamar des­
de Já a atenção, a dogmática é um procedimento teórico,
doutrinário, não apenas técnico ..Eu quero insistir nesse
ponto porque, me parece, uma parte significativa do que
se produz na academia não ultrapassa esse limite - não é
mais que uma exposição de técnicas, um repertório um
pouco ilustrado, que não constitui uma reflexão teórica,
racionalizante, sobre como os dogmas podem ser opera­
dostAlgumas dessas obras técnicas, dizia um amigo meu
da promotoria, são boas e úteis muletas que não pode­
mos dispensar.
Qual é o papel da teoria do Direito? Qual é o seu lugar
em relação à dogmática Jurídica? Parece-me que a função
 88 . Escola de Direito da Fundaçílo Getúlio Vargas
da Teoria do Direito é unificar determinados dogmas fun­
damentais, ou seja, coordenar a maneira pela qual são
embasados e estruturados, Esse foi o esquema básico para
a articulação entre a teoria do Direito e a dogmática Jurídi­
ca a partir da Idade Média. À mesma época, um espaço
funcional começava a se delinear. Existiam trabalhos de
filósofos delimitando o que, mais tarde, seria a Filosofia do
Direito (uma especulação quanto aos fundamentos da Jus­
tiça). Dentro desta concepção, o papel da Fiiosofia em re­
lação à Teoria seria duplo. A Filosofia do Direito participa
da concepção da Teoria na medida em que, historicamente,
esta pressupõe Idéias e experimentos conceituais ofereci­
dos pela primeira. Um segundo papel estaria relacionado
ao fato de que a Filosofia, ao emprestar essa parafernália
conceituai, não se limita a Isso; sua dimensão crítica ques­
tiona as próprias categorias emprestadas à Teoria.
É releva·nte observar que a experiência moderna de
positivação do Direito é uma relação que, no século XX, 1
passa a ser distinta entre teoria e dogmática. A Teoria do
Direito ganha um caráter descritivo e se assenta em pres­
supostos epistemológicos céticos, ou mais próximos da
reflexão da ciência moderna. A meu ver, do ponto de vista
metódológlco, a relação muda: a Teoria do Direito deixa
de ser aquele campo do conhecimento que oferecia um
núcleo sólido para a construção da dogmática, caminhan­
do, paulatinamente, na direção de se tornar uma dlsclpll­
na independente que visa analisar. e não fundamentar. Para
o jurista, o mundo conceituai conquista autonomia sem
depender de uma fundamentação metafísica para a sua
existência. Essa parafernália conceituai, a dogmática Ju-
O que é pesquisa em Direito l 89
rídlca, torna-se um obJeto,,Cada vez mais, é isto que trans­
forma a relação histórica da Fllosofla com a Teoria do
Direito. Enquanto a dogmática Jurídica se autonomiza, a
tripartição teorla-fllosofla-dogmátlca de alguma forma
começa a se reembaralhar - a Teoria do Direito torna-se
mais filosófica, mas com novas preocupações e definições
quanto ao que é Filosofia.
Paralelamente à modificação do papel e da natureza
da discussão dos objetos da Filosofia contemporânea, a
experiência jurídica e o Estado moderno modificam-se com
maior intensidade. O tempo para a Incorporação de mé­
todos e categorias teóricas também tende a encurtar-se.
Uma indicação prática para o que estou dizendo foi a ve­
locidade com que o Direito Antltruste chegou no Brasil
informado por categorias, princípios de análise, métodos
de compreensão hermenêuticos e uma dogmática com­
pletamente alheia, extravagante; claramente choca-se com
a dogmática tradicional brasileira (analítica versus
finalística) e gera problemas pela inconsistência da lin­
guagem.
Feita esta topologia das categorias, acho relevante
pensarmos no espaço que existe atualmente para a pes­
quisa no campo dogmático. A teoria seria um setor privi­
legiado. Se quisermos, por exemplo, compreender como
se constitui a dogmática no campo antitruste seria multo
importante identificar a Influência de categorias e concei­
tos da análise econômica para a aplicação no Direito. O
que s� percebe é a necessidade da utilização de outros
repertórios teóricos para redefinir a questão da dogmática
jurídica.

90 Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas
A dogmática jurídica é uma tautologia imperfeita. A
imperfeição não decorre apenas das falhas de racionaliza­
ção, mas também das dogmáticas analíticas mal feitas. Ima­
gino que a escolha da subsunção adequada de uma norma
ou de um problema em relação a um sistema jurídico seria
um enfoque privilegiado para faculdades. Verificamos o for­
talecimento da importância de outros modelos de análise
dogmática, notadamente o empírico e o hermenêutico. A ra­
zão para isto é a existência de dogmáticas já estabelecidas
em determinadas áreas e raramente postas em xeque. Mas
há outros campos em que este xeque (imperfeição tauto­
lógica) é verificado com maior intensidade - são exatamente
os que mereceriam prioridade, um maior esforço de pes­
quisa. Por que certas categorias dogmáticas não funcio­
nam em determinados campos?
O professor Carlos Ari Sundfeld, chama a atenção para
o fato de muitos orientadores de conduta (agências regu­
ladoras), em Direito Administrativo, serem ignorados por
boa parte da doutrina administrativista, o que revela a
necessidade de pesquisas dogmáticas na área. Quando
temos uma doutrina que diz que o que existe não existe,
que as agências reguladoras são uma excrescência cons­
titucional, devemos compreendê-la em seu funcionamen­
to para definir quais categorias e racionalizações seriam
mais adequadas. Vivemos um momento de crise ímpar em
algumas categorias dogmáticas, quando, no entanto, para
outras há estabilidade - a de registros públicos é um bom
exemplo.
Finalizando, abordarei agora o que seriam pesqui­
sas relevantes no âmbito de uma nova faculdade de Direi-
O que é pesquisa em Direito ? 91
to. Um dos campos em dogmática, citado pelo professor
Reinaldo, que seria dos mais férteis, é o da Jurisprudên­
cia.lo próprio professor José Reinaldo, em uma das pes­
quisas de Jurisprudência que fez no Tribunal de Justiça de
São Paulo, especificamente quanto aos planos de saúde,
constatou que em boa parcela das sentenças pró-consu­
midor não havia sequer referência ao Código de Defesa
do Consumidor. Um raciocínio possível seria que
desembargadores ignoravam o Código; mas uma possibi­
lidade mais interessante seria analisar que mesmo sem
invocar o fundamento normativo do Código de Defesa do
Consumidor, os resultados eram semelhantes. Esse é um
dos aspectos essenciais para entendernios como a
dogmática está mudando, sem o reconhecim'ento explíci­
to de outro registro normativo. Acho que o campo do Di 7,
reito.Comparadoié igualmente privilegiado para a análise
dogmática. Quais seriam as teorias adequadas? E os pro­
blemas de tradução quando se comparam dogmáticas dis­
tintas? É um campo muito pobre no Brasil, em que as
pesquisas trazem históricos e trechos de uma página so­
bre o Direito em outros países como em um esforço de
erudição sem Justificativa ou efetivo acréscimo. A análise
econômica.também é um campo que merece mais análise.
Com isso, não estou afirmando qualquer preferência
metodológica e sim reconhecendo que a utilização destes
instrumentos, na intersecção de Direito com Economia,
criaria uma dogmática mais crítica, moderna e adequada
às necessidades de operação do sistema jurídico.
Em diversos campos - como o Direito Antitruste, o
Ambiental, o do Comércio Internacional - encontramos uma
 Escola de Direito da Fundaçifo Getúlio Vargas
92
dogmática desatualizada e Inaplicável às disciplinas. Im­
põe-se um trabalho de pesquisa ao Jurista brasileiro. por­
que precisamos operaclonallzar uma nova dinâmica Jurídica.
DEBATES
+ Eurico Oiniz de Santi (Direito GV)
Minha Intenção é dirigir uma exposição ao professor
Terclo, para submetê-la à análise. Acho que a FGV está
Inaugurando uma visão diferenciada do estudo do Direi­
to. A questão central é a dogmática, e as exposições fo­
ram maravilhosas. O professor Terclo teceu uma história
do termo dogmática, o professor Reinaldo retrabalhou esta
questão e propôs um objeto e o Ronaldo sintetizou novas
propostas. Tomando o mote do Ronaldo, para reenquadrar
a dogmática, foi dito que os dogmas não são questiona­
dos e há uma tautologiá imperfeita.
Tenho uma notícia sobre a dogmática, talvez
canhestra, com a qual trabalho há dez anos. A peculiari­
dade do Direito Tributário é que está voltado ao empresa­
riado e, antes de uma Justiça Ideal - que a meu ver não
existe -, busca uma justiça formal que dê segurança ao
empresário. Parece que atende ao desígnio da Getúlio
Vargas, ·que é formar consultores. Quanto a esse Direito,
temos de definir o objeto para proporcionar segurança
aos destinatários das regras.
Ne$Se sentido, o fruto do Direito tem brotado com
força no campo tributário. Por que no Direito lrlbutárlo? Pri­
meiro, porque é um ramo aplicado, com casos concretos.
O que é pesquisa em Direito ? 93
Mas, porque as pessoas se preocupam com Filosofia do
Direito, epistemologia, semiótica e lógica Jurídica em Di­
reito Tributário? Porque "dá dinheiro" e, sendo assim, se
dedicam ao que for necessário. É incrível, porque eu acom­
panho os avanços nesta área, leio teses, e vejo questio­
namentos acerca dos dogmas o tempo Inteiro. Dentro da
nossa área, fá se rompeu há multo tempo a idéia de que
interpretar é buscar o verdadeiro sentido da regra. Temos
plena consciência de que a Interpretação é uma construção
de sentido. A forma de romper com essa Interpretação e de
controlá-la é ajustando o discurso científico, construindo
uma teoria, uma epistemologia, um discurso rigoroso para
ser submetido à crítica, à dialética. Novamente, falamos
de uma dogmática crítica.
No Direito Tributário, fizeram aproximações com a
semiótica do texto e, através desta sistemática, busca­
ram as marcas da enunciação no momento histórico de
produção da Lei, visando compreendê-la. Assim, foi res­
gatado um método histórico rigoroso, permitindo à pes­
quisa Identificar o que motivou a criação da Lei, e dando
impulso a uma forma bastante Interessante de compreen­
são do Direito.
A dogmática é essencial para revelar o que a Lei quer
transmitir. Houve uma crítica de Oscar Vilhena nesse sen­
tido, contudo, eu não concordo. Multas vezes, a dogmática
se fecha e não aceita a Lei que mudou. Volto à questão
sobre a eventual necessidade de uma dogmática rigorosa
como referencial para a pesquisa para nos enquadrarmos
às Instituições positivadas do País. De certa forma, a lega­
lidade é uma representação democrática do nosso Direito.
 94 Escola de Direito da Fundação Getr.íl/o Vargas
Temos de eleger um referencial. Se a Lei muda, se o con­
ceito muda, criando uma nova realidade, eu preciso me
submeter a ela.
Parece-me que o principal é estabelecer uma dogmática.
Podemos demarcar vários objetos que são quase uma ciên­
cia específica, mas o central é encontrar critérios objetivos
para descrever o Direito com todo o rigor possível, através
de um discurso permeável, intersubjetivo, ao qual todos
acessem e que possa ser criticado dentro de uma dialética
sem abandonar as Instituições.
+ Luís Virgílio
Acredito que o problema preliminar, quando se fala
em dogmática jurídica, é compreender o sentido do termo
- muitas vezes as interpretações não são uniformes. Como
o professor Terclo afirma, na Alemanha fala-se em
dogmática Jurídica simplesmente como a Ciência do Di­
reito. O que me deixa perplexo é a impressão de impossi­
bilidade da pesquisa coexistindo com a dogmática, porque
neste caso, supostamente, não haveria crítica. Meu racio­
cínio parece raso e exagerado, mas é a impressão que
tenho quando converso com as pessoas. Ao afirmar para
alguém que o seu trabalho é dogmático, logo ouço como
resposta: "de maneira alguma". Permanece uma idéia de
um trabalho sem crítica, que apenas reproduziria outras
opiniões.
Acho possível fazer dogmática com crítica. Eu enten­
do a dogmática como um método jurídico por excelência.
Um trabalho pode ser dogmático somente por não utili­
zar um método das ciências auxiliares, uma aproxima-
o que é pesquisa em Direito 7 95
ção filosófica ou sociológica. Posso analisar conceitos e
mesmo a Jurisprudência empiricamente, ou ser crítico fren­
te à decidibilidade sem deixar a dogmática. Na minha
opinião é isso que, comumente, se pede na iniciação cien­
tífica, quando muitos entram em pânico ao ter de preen­
cher o Item "qual é o seu método de trabalho". Alguns
pensam que é ler e escrever, quando a resposta deveria
remeter à aproximação com o objeto.
Isso fica patente no caso da análise de jurisprudên­
cia: os juízes pensam "isso não é um trabalho jurídico".
Como o professor Reinaldo afirma, podemos demonstrar
como o tribunal decide em um trabalho de estagiário ou,
em um caso mais extenso, em um trabalho de cientista
político. O trabalho pode ser dogmático e revelar qual é a
análise de um tribunal em determinado período. Seria
notadamente crítico. Acredito, portanto, que':no Brasil há
uma confusão de dogmática com falta de crítica. Essa
hipertrofia do dogma como algo não passível de crítica é
um equívoco. A dogmática é um método jurídico por exce­
lência que pressupõe a crítica. A produção científica em
outros países é, essencialmente, dogmática e crítica. Pen­
so que uma coisa não exclui a outra. Não sei se a posição
do professor Terclo é esta... Acredito que a dogmática não
serve apenas aos trabalhos básicos e de decldlbllldade.
+ Marcos Nobre
Ontem, o centro de minha apresentação era a confu­
são entre a Ciência do Direito e a Dogmática. O texto que
apresentei levantou uma dúvida, que aproveitarei para ti­
rar agora. Na minha opinião, discutir o que é pesquisa em
 Escola de Direito da Fundaçao Getúlio Vargas
96
Direito significa dizer que pesquisa só se faz em ciência,
portanto, o que está em causa é o que é a Ciência do Dl­
reit9. Sendo esta a discussão, há duas conseqüências: te­
mos de limitar o objeto e determinar qual será o critério
de clentlflcldade.
Quando eu fazia a longa citação de conclusão, esta­
va preocupado com a distinção entre dogmática e Ciência
do Direito. No final das contas, depois de ler atentamente
o texto, concluí que não conseguia distinguir multo bem,
que Ciência do Direito e dogmática eram sinônimos. Ha­
via alguns "exercícios de perfumaria", como disse o pro­
fessor Tercio na entrevista que me deu 17 , mas Ciência do
Direito é dogmática, e presa à questão da decidibilidade e
a um objeto muito claro. Sendo assim, temos a mera téc­
nica ou a dogmática que é uma sistematização da doutri­
na. O'i'a, pensando na idéia do professor Terclo de estatu!o
tecnológico do Direito, a conclusão é que estamos diante
de uma "técnica de segundo grau" e não uma ciência. Não
consigo enxergar bem essa dfferença entre ciência e téc­
nica no Direito. Acho que a questão da decidibilidade não
é suficiente, é um momento reflexivo da própria técnica.
O professor Reinaldo falou com todas as letras que o
Direito se separou da ciência moderna. Eu concluo que
ele se torna técnica. O professor Reinaldo diz que não é
bem assim, é um "saber prático". Fiquei atrapalhado, por­
que �ara mim um saber prático está ligado à prudência e
coisas muito antigas. Sem distinguir, não consigo avan-
17 NOBRE, Marcos, Conversas com Filósofos Brasileiros, São Pau­
lo, Ed. 34 Letras, 2000.
O que é pesquisa em Direito ? 97
çar, porque não sei qual é a área de investigação própria
do Direito. No passo seguinte, temos uma tal tecnlzação
da ciência que, para mim, é a Ciência do Direito. Isso fica
particularmente difícil com a proposta do professor José
Reinaldo. Ele e o professor Terclo concordam em grande
parte e, então, o professor Reinaldo estabelece uma agen­
da de pesquisa. Inicia com a pesquisa de jurisprudência,
que seria básica e ainda não fazemos.
Outro ponto levantado pelos professores foi o doca­
ráter estlpulatlvo e construtivo da dogmática em vez de
só reconstrutivo. O professor Terclo afirmou que no sécu­
lo XIX existia somente o caráter reconstrutivo que, paula­
tinamente, assumiu um caráter também construtivo
(atribuído como "estipulativo" pelo professor José
Reinaldo). Traduzindo para a nossa prática jurídica, o que
tentei dizer ontem foi que a função do manual é afirmar
que o mundo funciona como descreve. A conseqüência é
que, formando todos os operadores do Direito com esta
premissa, logo o mundo começa a funcionar segundo o
manual. A questão é se queremos e podemos continuar
presos a esse tipo de paradigma. Penso, quanto à delimi­
tação do objeto, em o que é e o que não é Direito. Estudar
Jurisprudência é assunto da Ciência do Direito ou não?
Mais uma vez chegamos às disciplinas auxiliares. Quan­
do ouço "disciplinas auxiliares" eu nem sei o que fazer.
Quanto ao estudo da jurisprudência, porque eu não posso
chamar de dogmática? Elaborando um projeto de pesqui­
sa sobre a distância entre o manual e a realidade dos tri­
bunais, porque eu não poderia chamá-lo de Direito? A
minha dificuldade é como essa distinção entre técnica e
 98 Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas
ciência não acaba "manchando" as outras coisas, e como
não guarda uma certa pureza para a dogmática sem que
haja uma razão para tal - eu teria de excluir o estudo da
jurisprudência, porque eu perderia o critério da
decidibilidade. No fundo, o que estamos discutindo aqui é
se o Direito serve ou não para compreendermos o mundo.
Eu acho que serve, mas não sei se a concepção de
dogmática que temos hoje nos permite entender o Direito
como um instrumento para compreender o mundo - se
não serve, é uma mera técnica.
• Tércio Sampaio Ferraz
Acho que podemos juntar as questões. O Eurico fala
do aproveitamento de outras formas de conhecimento
como a Semiótica provocando uma expansão diferente da
dogmática tributária. O Virgílio encara a possibilidade de
uma dogmática crítica. E perguntamos se estamos falan­
do em técr:ilca ou ciência. Eu acho que podemos juntar as
perguntas.
Começando pela terceira, acho importante dizer que
não estou fazendo uma identificação reducionista do sa­
ber jurídico à dogmática. A dogmática é um pedaço que
desde o século XIX tomou conta das faculdades de tal
maneira, que passou a existir ela e "o resto". Não pode­
mos reduzir tudo à dogmática; o Direito é muito mais com­
plexo. O estudo do Direito abarca uma idéia de saber que
torna esse estudo muito complicado. Evidentemente, quan­
do reduzimos à dogmática, por comodidade, fica mais fá­
cil lidar com tudo Isto. Em razão disto, 98% dos estudantes
terminam fazendo só dogmática pelo resto da vida. Quando
O que é pesquisa em Direito ? 99
começa e quando termina o primeiro ano de faculdade eu
J
digo aos alunos: "passar ?e ano e exercer profissão é
muito fácil, mas fazer Ciência do Direito é co111plícadíssi­
mo; vocês acabarão a sua vida e não entenderão a com­
plexidade de tudo isso".
Por que a distinção entre ciência e técnica, na forma
como o direito se apresenta hoje? São diferenças conceituais
sem qualquer pretensão de descrever estritamente uma re­
alidade - por isto podem ser contestadas com facilidade.
De uma forma Intuitiva, é possível buscarmos exemplos em
outras ciências onde isso também aparece. Semana passa­
da eu via uma pesquisa da .LISP sobre um modo de obturar
sem desgastar o dente. Houve uma pesquisa técnica capaz
de construir um aparelho que não causa dor e, mais do que
isso, dizia o comentador, elimina o ruído. Foi exigido um
desenvolvimento que eu colocaria no campo tecnológico.
Depois, realmente será necessário o treinamento de técni­
cos para lidar com isto, o que é uma outra etapa. Provavel­
mente, para realizar essa pesquisa tecnológica, é
indispensável lidar com teoria pura (Anatomia, etc.), para
preparar esse saber e lidar com ele. É verdade que as coi­
sas se misturam; mas essa tecnologia é algo da era moder­
na, do século XX. No começo da era modera, havia um saber
prático, voltado para a prudência, a justiça, a !=Onfirmação
do certo. Esse lado técnicq do Direito trata mais de fazer
que de discutir. A idéia de 'separar as três noções tinha o
objetivo de mostrar onde se encaixa o saber dogmático (eu
acho que entra no saber tecnológico).
l_sto não significa que o saber dogmático seja acrítico,
como foi apontado. Não é crítico como a Filosofia, por
100 Escola de Direito da Fundaçao Getúlio Vargas
exemplo. A Filosofia não se prende a pressupostos, o
que resulta em um saber critico exacerbado. A dogmá­
tica não é uma forma "tapada" de olhar o dogma. Entro
agora na questão do Eurico. Há uma expressão Interes­
sante sobre Isso: "o saber dogmático parte de dogmas,
mas não é uma repetição de dogmas". Partir do dogma
significa que eu não posso colocá-lo para fora - eu não
posso esquecer que existe a Lei, por exemplo. Aí entra
um princípio chamado legalidade, que não me deixa fa­
zer diferente.
O pesquisador dogmático tem a capacidade de am­
pliar as certezas de um modo controlado. Ele nunca per­
de de vista que precisa criar condições para que decisões
sejam .tomadas. Quando o Direito Tributário absorve a
Semiótica, isto ocorre controladamente. A dogmática tra­
balhou, nos últimos 200 anos, a construção conceituai
(dogmática analítica). Simultaneamente houve um tra­
balho pela busca de sentido, e a hermenêutica se desen­
volveu bastante. Curiosamente, a tomada de decisão foi
a que menos se desenvolveu - quase não houve teoria da
decisão no século XIX, dado o dogma da subjunção. A
teoria da decisão, no Direi_to, é um campo de pesquisa
em aberto.
Resumindo, e voltando à pergunta, eu acho que no
passado houve uma fórmula fácil de se perceber o Direito
como uma ciência prática. A palavra prática ainda pos­
suía toda a tradição da Antigüidade, em que prática era,
práxis e estava ligada à ação, ao agir com justiça e, por­
tanto, a idéia de prudência era muito forte. A partir do
século XVIII, o juiz não tem de ser imparcial. ele tem de
O que é pesquisa em Direito ?
101
ser objetivo. Isto acabou com a prudência e Introduziu a
necessidade de tecnologia. Tornou-se necessário produ­
zir uma decisão em que a subjetividade não se Imiscuísse.
Nesse momento, a ciência prática e a subjetividade termi­
naram em favor da objetividade.
+ Ronaldo Porto Macedo Jr.
Com relação a essa distinção entre filosofia, teoria e
dogmática, eu tendo a achar que ela tem uma função di­
dática muito importante, porque delimita de maneira efi­
caz qual deve ser o campo de pesquisa privilegiado em
uma faculdade de Direito. Nesta articulação entre a teo­
ria do Direito e a dogmática deve estar o campo privilegi­
ado dos esforços, do investimento institucional e das
preocupações.
Sobre a tomada de decisão, me parece que este tema
tem sido dos mais negligenciados. Freqüentemente, no
CADE 18 , as decisões são tomadas com base em informa­
ções Imperfeitas, gerando resistência de ordem cultural
mais forte entre os economistas que entre os juristas. Os
economistas têm uma imensa dificuldade de decidir com
informações imperfeitas, embora analisem com mais cla­
reza. Qual é o conceito de evidência forte para a decisão?
Quando se inverte o ônus da prova? São questões muito
complicadas e não resolvidas, porque o repertório de so­
luções dogmáticas é pobre.
18 Conselho Administrativo de Defesa Econômica, órgão do Mi­
nistério da Justiça.

102 Escola de Direito da Fundação GetlÍ/io Vargas
+ (não identificado)
Eu represento as disciplinas auxiliares e queria re­
gistrar que essa angústia epistemológica e metodológica
existe sempre. O sociólogo não tem a pressão de decidir e
julgar, mas constantemente está envolvido em situações
políticas. A questão metodológica na Sociologia tem pa­
ralelos com o que vocês estão fazendo. Por exemplo, será
que a experiência humana não é sempre decisória?
A segunda observação é com referência à Teologia.
Tive contato com o meio e acho que aquela relação entre
dogmática e Teologia tem de ser revista. Nos meios do
pensamento teológico, durante o pós-guerra, a ênfase
deixou de estar na dogmática e passou à profecia. A ma­
nipulação das massas e a aplicação ética da doutrina são
pontos importantes porque, vez por outra, algum movi­
mento fundamentalista retoma princípios pouco práticos.
Eu gostaria de ouvi-lo sobre Isso.
+ Carlos Eduardo Batalha
(Núcleo Direito Democracia-CEBRAP)
O prof. Tercio diz que há um campo aberto em rela­
ção à decisão, e que seria um campo de estudo bastante
interessante, a pergunta que me vem é por que não tem
sido feito. É uma negligência da dogmática ou uma limita­
ção dela? Neste último caso, para a elaboração de uma
teoria da decisão seria preciso a superação da dogmática
e a abertura para alguma outra forma de estudo do Direi­
to. Já que essa é uma área aberta, qual seria o estatuto
para a realização dessa pesquisa? Eu gostaria de abrir
esta pergunta em três.
103
O que é pesquisa em Direito l
é
Nas suas obras o prof. Tercio diz que o dogma
o
inescapável para o jurista, e que isso tem a ver com
ação.
conhecimento jurídico ser um saber voltado para a
ori­
Se eu não estou enganado, o senhor afirma que para
as
entar a sociedade são necessários dogmas. Sem os dogm
vel
haveria uma paralisia da ação. Por quê? Seria possí
uma forma de conhecimento jurídico que orientasse a ação
oe
sem os dogmas? Que relação o senhor vê entre ensin
pesquisa? '.
,
A última: partindo do } eu diagnóstico sobre a deca-
dência da legislação, no séc lo XIX, em favor d� dogmática,
qual seria a locallzação da retomada de certas questões
no
zetéticas acontecida no s�culo XX, como aparece
Habermas 19 ou no Rawls? i
+ (não identificado)
É possível identificarmos se a boa pesquisa em Direi­
to é aquela que busca a4 respostas certas ou aquela
procedlmentalmente bem feita?
+ Tércio Sampaio Ferraz
A expressão disciplinas auxiliares tem um sentido pe­
jorativo na medida em que, no ensino do Direito, a
dogmática toma conta. Então, tudo aquilo que não tem o
objetivo de criar condições para o aprendizado ou para
tomar decisões, é secundário. É perfeitamente possível
percebermos a incerteza com que se trata o assunto (no
19 Jilrgen Habermas, filósofo alemão, autor de Direito e demo­
cracia: entre factlcldade e validade, Tempo Brasileiro,
i 997.
J
104 Escola de Direito da F11ndaçao Getll//o Vargas
CNPq2º , na CAPES21 ), visível quando lemos classificações
como "Ciências Sociais Aplicadas". Dlsclpllnas se
Interpenetram mas precisam ser classificadas separada­
mente. O Direito, ao ser pesquisado, sempre caía na defi­
nição Ciências Sociais Aplicadas. Eu Implicava um pouco
com Isso, embora pensássemos a dogmática como o es­
tudo do Direito - que não é só Isto. Era tentador, certas
vezes, classificar a pesquisa proposta em Direito na Soclo­
log!a, Por que não?
: No final da década de 60 houve uma distinção entre
do�mática e zetética, aquele pensamento que não questi­
onamos e aquele que o deveria ser. Dava-se a entender
que a Idéia seria aplicável em qualquer ciência, não ne­
ces.sarlamente em Humanas. É claro que a palavra dogma
tem vários sentidos, e deles estamos utilizando o da con­
dição (premissa) da ação. Não estou me referindo, neces­
sariamente, à noção de dogma da Idade Média. Se nós
começarmos a questionar o sentido de cada palavra que
usarmos aqui. chegaremos a uma impossibilidade de co­
municação. Portanto, o modo de pensar zetétlco está em
qualquer disciplina ,e, no Direito, é secundário. Uma
dogmática econômiêa, ou uma dogmática sociológica,
seguramente tem pressupostos diferentes da Jurídica.
A prisão para o jurista é mais forte. Por exemplo, há a
premissa da legalidade estrita. A dogmática cria Incerte­
za; mas de uma forma controlada. Nesse sentido, as dis­
ciplinas mais zetéticas são realmente mais livres.
20 Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e TecnológJco
21 Conselho de Aperfeiçoamento do Pessoal do Ensino Superior
O que é pesquisa em Direito ? 105
Quanto à Teologia, quando eu comecei a exposição
estava me referindo à da Idade Média. Assim como existe
uma dogmática diferente da Medieval, o mesmo ocorre
com a Teologia. Por que não existe uma teoria dogmática
da decisão? Existe; O que eu quis dizer é que foi pouco
desenvolvida, especialmente se compararmos com a
dogmática analítica ou a hermenêutica. Ela não se desen­
volveu tanto porque, no fundo, quando um Juiz decide, a
subjunção ainda está presente no inconsciente. Eu quis
dizer que estamos vivendo uma situação de mudança so­
cial de altíssima complexidade na tomada de decisões, e
que não conseguiremos mais resolver com esse estereóti­
po. Foi possível levar com a subjunção por multo tempo,
mas agora não dá mais e os exemplos se multiplicam.
Acerca de ensino e pesquisa, a pergunta é muito anti­
ga. No campo da dogmática Jurídica, acredito que pode­
mos conciliar os dois e é até fecundo e louvável. Não sei
como colocar em prática - talvez a Escola da FGV resolva
isto. Sem dúvida, aliar os dois é necessário, no entanto,
sei que no ensino de massas que temos é difícil fazer com
que todos os alunos pesquisem. Acho que devemos multi­
plicar as formas de contato do aluno com a realidade.
Muitas vezes o aluno está pesquisando para elaborar um
parecer e, de repente, se entusiasma. Temos de chamá­
lo de lado para dizer que, por trás da pesquisa, há outras
coisas. Pesquisa para um parecer é diferente, porque se
entrarmos em determinados questionamentos o invia­
bilizamos. É cínico, mas é a realidade. Essa é a relação
entre retórica e ética, da qual Aristóteles já falava. A relação
entre ensino e pesquisa deveria ser mais íntima, porque é ela
106 Escola de Direito da Fundação Getúlio v,,,gas

que "abre" a cabeça do aluno para a realidade e a possi­

bilidade de uma dogmática mais Inteligente.
Ainda em relação aos procedimentos da formação de
decisão e à recuperação da teoria da legislação, o curioso
é que foram citados dois filósofos. Os Juristas que tra­
balharam a teoria da legislação, o fizeram dogmaticamente
- quase como um desenvolvimento do Direito Constitucio­
nal. A teoria da legislação que apareceu lá atrás com o CAPÍTULO III
Bentham22 , e não prosseguiu, deveria ser recuperada.
Finalmente, é possível eleger um método de pesqui­ DIREITO E CIÊNCIAS HUMANAS
sa? Lamentavelmente, os manuais mais usados ensinam a
adotar o método de citação de opiniões, de repetição, de
omissão de uma opinião própria. Este é um mau procedi­
mento. O que o estudante tem de perceber são as incerte­
zas nos dispositivos que regulam as situações. O método
para fazer isto é utlllzar as secundárias, porque elas Ini­
ciarão mostrando uma visão externa.

22 Jert'my Bentham ( 1 748-1832). filósofo e jurista Inglês.

O que é pesquisa em Direito l 109

PARTE 3
SÉRGIO ADORNO
Professor de Sociologia da
Faculdade de Filosofia, Letras e Ciências Humanas da
Universidade de São Paulo.

É uma grande satisfação poder expor um pouco da

minha experiência na interface entre o Direito e a socie­
dade.
Primeiramente, quero falar um pouco sobre a minha
relação com o objeto para depois ampliar um pouco mais
esta reflexão. Venho trabalhando com essa Interface há um
certo tempo e, na verdade, meu interesse começou no final de
meu curso de graduação em Ciências Sociais na LISP. Na­
quela época, em 1975, estávamos no auge da discussão acer­
ca do fim da ditadura militar e da passagem para uma
sociedade democrática. Discutia-se muito a questão do re­
torno ao Estado de Direito. Lembro-me que a minha geração
debateu muito o que havia ocorrido na sociedade brasileira
sob o ponto de vista Intelectual. A discussão abordava o con­
flito entre autoritarismo e liberalismo. Nossa herança
escravista e profundamente autoritária, de alguma forma,
 110 Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas
limitava as possibilidades da construção de uma socieda
de democrática no Brasil. Discutiam-se muito os princí
pios fundamentais da democracia, mas pouco a questão
das instituições e da reconstrução de uma nova normali­
dade democrática. Talvez não enxergássemos com multa
clareza este sentido.
Resolvi estudar um pouco essa mística do Direito no
Brasil. O Interesse era, também, pessoal, já que venho de
uma família de funcionários públicos, escreventes de car­
tórios, e amantes da burocracia. Cresci vendo, aos do­
mingos, a família discutindo questões de escritura; sempre
achei estas normas e regulamentos multo misteriosos.
Elaborei um estudo histórico sobre a formação dos ba­
charéis no Brasil, procurando entender como havia se pro­
cessado a tal formação e como ela se enraizou na cultura
política brasileira. Foi um estudo exploratório, levantei a
biografia de cerca de dez ex-estudantes de Direito que se
notabilizaram na vida pública brasileira do século XIX,
como Rui Barbosa, a família Mesquita, Joaquim Nabuco,
Prudente de Morais e outros. O mais interessante é que
todos, de uma maneira geral, se identificaram herdeiros de
uma tradição liberal e, ao mesmo tempo, foram os homens
que construíram o chamado Estado autoritário. A minha
pergunta era: como essa formação liberal propiciou a es­
tes homens, como políticos profissionais, o trânsito do
liberalismo para o autoritarismo?
Resolvi fazer um estudo sobre a formação dos bacha­
réis da faculdade de Direito. Um estudo que ficou concen­
trado no âmbito da formação - analisei o que se lia, o que
se estudava, e me beneficiando das memórias acadêmicas
O que é pesquisa em Direito l 111
e, sobretudo, da pesquisa na imprensa acadêmica. Esta
me revelou que havia uma vida extra-acadêmica muito
rica e viva; a formação não se devia à sala de aula ou ao
ensino formal, mas sim à vida extra-acadêmica e aos
debates. Os bacharéis eram estudantes de uma tradição
de amplo debate público e de discussão das questões da
sociedade.
Encerrei convencido que o problema colocado, a re
lação entre liberalismo e autoritarismo era, na verdade,
um falsó problema. A questão seria o liberalismo versus a
democracia. Os liberais brasileiros eram conservadores e
autoritários - o problema era por que não chegaram a ser
democráticos ou por que não conseguiram ultrapassar as
determinações da liberdade individual e pensar a questão
da igu�ldade.
Todo esse resumo é para dizer que, desde aquele
momento, me Interessei muito por compreender o lugar
do Direito na sociedade, como as normas são produzi­
das, circulam, se transformam em instrumentos de domi­
nação, e como elas constituíam espaços de significação
da vida social. Continuo muito Interessado nessas ques­
tões, que acho muito tangentes e merecem mais investi­
gações que as existentes hoje na bibliografia brasileira.
Antes de terminar minha tese, Já estava trabalhando
no banco do Estado as questões da violência. O tema no­
vamente colocou em evidência a temática da regulamen­
tação da vida social, o problema da eficácia das leis, do
acesso à justiça e da relação entre a ordem e sua eficácia.
Venho pesquisando o tema da violência desde 1970, e digo
que é muito complexo porque não se resume ao tema do
112 Escola de Direito da Funda,;tJo Getúlio Vargas
crime, mas às violações dos Direitos Humanos e à violên­
cia acirrada nas relações Intra-subjetivas - brigas entre
vizinhos, de casais, entre adolescentes, etc.
Trabalhando com esse tema, me preocupei com a evo­
lução dos crimes, da violência e de seus traços; mas uma
questão que sempre apareceu com multa força foi o papel
do Estado na contenção e repressão da violência. Nos últi­
mos 20 anos, a bibliografia sobre vlolêncla, Direitos Hu­
manos e crime cresceu acentuadamente no campo das
Ciências Sociais. Só para terem uma Idéia, fiz uma revisão
de literatura dos estudos dlsponfvels no campo das Ciências
Soclais;no início dos anos 90, e localizei, na época, cerca de
60 trabalhos. Hoje, duas recentes revisões - uma feita pela
professora Alba Zaluar, da UFRJ, e outra feita pelo antro­
pólogo Roberto Kant de Lima23 - apontaram a existência
de mais de 300 trabalhos sobre violência. Isso não quer
dizer que todos os trabalhos sejam da mesma qualidade,
mesmo que traduzam uma série de questões. Um dos pon­
tos que essa literatura trabalha é a crise do sistema de
Justiça. Quando se debate a violência no Brasil, sempre há
aqueles que enfatizam mais as questões macro-estruturais
como a concentração de renda. Alba Zaluar Insiste muito
na desorganização que a emergência do tráfico de drogas
- este pensado da perspectiva da Internacionalização dos
mercados e do contexto da volatilidade dos capitais - pro­
vocou na sociedade brasileira.
O outro bloco de questões diz respeito ao sistema de
Justiça, Parte da constatação que os crimes e a violência
23 Antropólogo, Professor da Universidade Federal Fluminense.
O que é pesquisa em Direito ? 113
cresceram, e que transitamos de uma criminalidade Indi­
vidual para uma organizada sob formas hierarquizadas -
que, sobretudo, vltimiza os jovens do sexo masculino na
faixa dos 15 aos 29 anos. Os crimes mudaram, a violên­
cia mudou de qualidade, e o sistema de Justiça continuou
operando como há 10, 30 ou 40 anos. Aumentou o gap
entre o perfil dessa violência e a capacidade de o Estado
conter essa violência responsabilizando seus autores. Esse
tema envolve, portanto, a problemática das leis, das Insti­
tuições e da organização da polícia e dos sistemas Judici­
ário e penitenciário. Assim, pensar um pouco essa questão
do ponto de vista da interface entre Direito e soeiedade,
pela perspectiva da violência e do crime, é pensar de algu­
ma maneira qual é a capacidade que o Estado tem de con­
ter essa violência com eficácia. Em outras palavras, o
problema que aparece para nós é como articular a prote­
ção dos direitos fundamentais dos cidadãos com a apli­
cação da Lei e da ordem. Na questão dos Direitos Humanos
constatamos que a população já reconhece que envolvem
proteção dos direitos da pessoa e dos direitos sociais,
embora ainda seja muito resistente a Isso. Mas as pessoas
não fazem qualquer ligação entre Direitos Humanos e Lei e
ordem.
Para trabalhar esse tema estou fazendo uma pesqui­
sa razoavelmente grande sobre a questão da Impunidade
em São Paulo, e digo que essa discussão da relação entre
Direitos Humanos e Lei e ordem me levou a uma reflexão
em três direções. Eu me referirei a duas e detalharei mais
a terceira. A primeira delas é justamente a problemática
da relação entre Lei e ordem, nos termos que coloquei

114 Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas
anteriormente. Para se ter uma idéia, faço uma avaliação
da política na área de Segurança do governo Fernando
Henrique Cardoso, nos últimos oito anos, e reconheço que
houve avanço no domínio dos Direitos Humanos. Por ou­
tro lado, toda a área de Segurança padeceu das dificulda­
des de Implementação e de convencimento da sociedade
acerca dos novos planos necessários - que não poderiam
se divorciar da proteção aos Direitos Humanos. No fun­
do, a pergunta básica é: qual é a legalidade e a estrutura
Jurídica compatível com a democracia e com os Direitos
Humanos, eficaz do ponto de vista da proteção ao
patrimônio e à vida dos cidadãos?
A segunda questão é a problemática da legitimida­
de das instituições encarregadas de implementar leis e
exercer o controle social. Assistimos, nos últimos anos,
a uma profunda descrença dos cidadãos, nas mais di­
versas escalas sociais, com relação às instituições en­
carregadas de implementar a ordem social - refiro-me
aqui à polícia, ao Judiciário e ao sistema prisional. Le­
vantamentos recentes mostram que os cidadãos brasi­
leiros não confiam no funcionamento das suas instituições.
Vivemos uma profunda deslegitimação das instituições,
o que faz os cidadãos se sentirem desprotegidos e, so­
bretudo, procurarem mecanismos privados de resolução
e proteção. Temos, hoje, um mercado de segurança pú­
blica altamente profissionalizado, embora nos bairros
periféricos a segurança seja apoiada por traficantes e
justiceiros locais. O perigo é que há o comprometimento de
um princípio básico da democracia, a crença na capacida­
de das instituições públicas para Intermediar conflitos e
O que é pesquisa em Direito ?
115
estabelecer um consenso mínimo quanto à aplicação e
ao respeito às leis.
O terceiro ponto tem a ver com o tema do monopó­
lio estatal da violência física legítima, que é extrema­
mente importante - alguns pesquisadores brasileiros
suspeitam que nós jamais logramos conquistar o mono­
pólio estatal da violência física legítima. O tema do mo­
nopólio não é, evidentemente, novo. É uma discussão
clássica: como conciliar a Idéia de Lei, de contenção da
violência e de liberdade? Este é um tema que de alguma
forma mobilizou uma parte da reflexão política contem­
porânea, porque se consideramos que qualquer limita­
ção é uma violência, qualquer lei será, em princípio,
violen.ta. Toda essa reflexão um pouco contemporânea
serve para elaborar um pensamento que mostre a possi­
bilidade de contenção da violência através de regras pac­
tuadas e consensuais na sociedade; e que, deste pacto,
resulte a liberdade.
O resultado é algo Já tradicional da Sociologia Políti­
ca, que vê essa relação entre Lei, ordem, e monopólio es­
tatal da violência como requisito fundamental do Estado
Moderno e -como princípio de sua liberdade. Aqui, o meu
marco de referência é Weber 24• Há várias passagens em
referência a Isso. Valeria a pena me reportar um pouco ao
que Weber diz, porque é extremamente significativo. "Por
Estado deve entender-se um Instituto político de atividade
contínua quando e na medida em que seu quadro admi­
nistrativo mantenha, com êxito, a pretensão ao monopólio
24 Max Weber ( 1864-1920).
116 Escola de Direito da Fundação Getúllo Vargas
legítimo da coação física para manutenção da ordem vi­
gente". Em um ensaio chamado "Política como Vocação",
escrito entre 1918 e 1919, Weber continuou nos seguintes
termos: "Em nossa época, no entanto, devemos conceber o
Estado contemporâneo como uma comunidade humana que,
dentro dos limites de determinado território, reivindica o
monopólio do uso legítimo da violência física. É, com efeito,
próprio de nossa época não reconhecer, em relação a qual­
quer outro grupo ou aos indivíduos, o direito de fazer o uso
da violência a não ser que o Estado tolere. O Estado se
transforma na fonte de direito à violência. O Estado consis­
te em uma relação de dominação do homem sobre o ho­
mem. fundada no instrumento da vlolêncla legítima e, nesta
circunstância, o Estado só pode existir sob a condição que
os homens dominados se submetam à autoridade continu­
amente reivindicada pelos dominadores".
Quero chamar a atenção, nesta definição do Weber,
para três aspectos que me parecem importantes. O pri­
meiro deles é a idéia do monopólio da violência. Quando o
Weber se refere a esse monopólio, quer dizer "apenas o
Estado tem essa prerrogativa de recorrer à violência".
Todos os demais grupos que recorram à violência para a
resolução de questões privadas são caracterizados pela
ilegitimidade. O segundo aspect9 é que, quando o Weber
reivindica para o Estado o monopólio da violência, não
significa que este pode utilizar a violência de qualquer
modo. mas somente para se defender de uma agressão
externa ou para garantir a unidade Interna de uma socie­
dade fracionada. Assim mesmo. diz Weber, em circuns­
tâncias regulamentadas; porque a legitimidade do ato
O que é pesquisa em Direito 7
117
col nclde com sua legalidade. A terceira Idéia que me parece
Importante é a noção de território. Lembro que a Antropo­
logia foi a área das Ciências Sociais que mais explorou o
tema do território - ao lado da Sociologia Política, quando
estuda a questão da guerra. Mas não é um tema, de fato, de
peso sob o ponto de vista das implicações com o Direito,
com a ordem normativa e, sobretudo, com a representação
simbólica do uso do espaço e do território.
O problema todo é que, quando recorremos à litera­
tura que fala sobre o monopólio da violência, lemos que o
monopólio não é mais uma questão do Estado contempo­
râneo, porque a noção de território que era a base da so­
berania clássica desapareceu. Surgem o que chamamos
de obituários da soberania do Estado e do monopólio es­
tatal da violência. Citarei dois autores; um deles chamado
David Garland25 , que produziu estudos comprovando a
profunda erosão na idéia de soberania e a indefinição dos
limites do território como espaço de realização do mono­
pólio da violência. O Garland insiste em dois aspectos fun­
damentais: um deles é a ampla difusão das chamadas
políticas de policiamento comunitário que, segundo ele,
longe de ser um processo de aperfeiçoamento do policia­
mento, é uma transferência da responsabilidade do Esta­
do para a comunidade; a segunda questão é que. com a
Internacionalização do crime, cada vez mais a polícia In­
ternacional diminui a Importância da polícia local.
25 David W. Garland, professor da New York Unlversity School
of Law, autor de The Culture of Contrai: Crime and Soe/a/ Order
in Contemporary Society. Unlverslty of Chicago Press, 2001
 118 Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas
Esse debate quer colocar em evidência que a questão
do monopólio estatal da violência física legítima não se
refere mais ao Estado contemporâneo. Insistir em refor­
mas na Justiça e na legalidade, que retomem o problema
do monopólio, diria Garland, é voltar atrás. Quanto a isto,
um outro analista chamado Herbert contesta Garland. Ele
argumenta que apesar da difusão da polícia comunitária,
do rápido crescimento do mercado de segurança privada,
e da internacionalização dos controles policiais, nada é
suficiente para romper com o modelo estatal do Estado
Moderno. A crítica dele é o não-funcionamento efetivo da
polícia comunitária, que apesar da privatização da segu­
rança não significa o enfraquecimento da soberania do
País, já que toda a iniciativa policial continua nas mãos
da polícia local. O argumento de Herbert é que o monopó­
lio permanece no horizonte dessa literatura sobre violên­
cia e controle da violência.
Concluo que, nesse campo que envolve violência e
Direitos Humanos, temos um programa de investigação
bastante provocativo pela frente. De certo modo ele está
pautado por questões tradicionais como legitimidade e
ordem, mas precisamos pensar estas questões sob a pers­
pectiva de o que é a sociedade contemporânea e, sobretu­
do, do estatuto da regulamentação em uma sociedade na
qual os limites das fronteiras estão em fase de transfor­
mação.
O que é pesquisa em D/retro 7 119
PARTE 3.1
ÜSCAR VILHENA VIEIRA
Professor d" Faculdade de Direito d"
Pontifícia Universidade CatólicQ de São PQulo e da
Escola de Direito de São PQulo da Fundação Getúlio Vargas
Voltarei um pouco para fazer uma colocação bem
mais genérica que a do professor Sérgio, expondo outras
conexões possíveis entre as Ciências Humanas,e o Direito.
Contarei alguns detalhes de minha vida para exemplificar
aquilo que estou dizendo.
Lembro-me que, em 1983, estava a caminho da sede
do CNPQpara protocolar meu pedido de bolsa de inicia­
ção clen.tfflca na área do Direito, quando duas moças no
balcão àflrmaram que não havia a área. Mostrei a elas
que também se chamava Ciências Humanas Ap'llcadas, ao
que responderam "engraçado, nunca apareceu ninguém
aqui". Não sei se era verdade ou se as moças estavam
trabalhando lá há pouco tempo, mas demonstra como era
pouco usual que os alunos de Direito fizessem pesquisa
neste sentido lnstltuclonalizado. Lembro-me que, na fa­
culdade de Direito, as pessoas me olhavam com um certo
preconceito, como se eu estivesse levando alguma vanta­
gem sobre os alunos, Já que eu iria ganhar para fazer aqui­
lo que muitos faziam sem receber. isso demarca um pouco
como o mundo do Direito nunca explorou as possibilida­
des de realização da pesquisa. As pessoas sempre viram
muito mais as lnstândas de fomento à pesquisa como ins­
tâncias de subsídio financeiro para se fazer. uma pesquisa
120 Escola de Direito da Pundaçao Getú/lo Vargas
Individual, e nunca no sentido da Institucionalização. Tanto
que dos centros de pesquisa que surgiram nos anos 80 e
90, pouqufsslmos tiveram como foco a questão do Direi­
to; os que enfocaram o Direito foram criados fora das uni­
versidades.
Por que houve essa prática? Porque Isso nem sempre
foi verdade no Brasil. Grande parte do que pensamos so­
bre o País foi produzido por juristas. Tomo como exemplo
Oliveira Vlanna 26 , que foi um dos grandes sociólogos e
antropólogos brasileiros. O fato é que passamos a reco­
nhecer as necessidades e os remédios a serem aplicados
no País por mãos de pessoas que vieram do universo Jurí­
dico. Em que medida esse Direito abarcador de todas as
outras Ciências Humanas abandona essa sua tarefa e se
concentra apenas na produção da análise da norma? Essa
necessidade de se purificar das outras ciências faz com
que haja um engajamento de grande parte de nossos ju­
ristas na discussão pura da norma.
De certa forma, os manualistas - citados várias ve­
zes - buscam descrever as melhores interpretações para
essas normas. A Ciência do Direito se volta quase que
exclusivamente para esse tipo de prática acadêmica, cha­
mada opinativa. Acho que realmente é uma boa definição,
porque são opiniões sem o menor fundamento, seja em
análise sociológica ou em filosófica. São simples escolhas
pessoais que levam a pessoa a resolver um problema jurí­
dico de uma maneira especial. A meu ver, a nossa Ciência
26 Autor de Instituições Políticas Bras//elras, Itatiaia Editora, 1987
e Populações Meridionais do Bras/1, Itatiaia Editora, 1987.
D que é pesquisa em Direito 7 121
do Direito é absolutamente Idiossincrática e focada em
norma e Inimizades pessoais. Isso é o que tem sido pro­
duzido ao longo das últimas décadas - estou retirando
destas décadas os nomes dos grandes Juristas que foram
capazes de pensar o Brasil e Influenciar nosso pensamen­
to, Independentemente de concordarmos ou não com eles.
Esse é, a meu ver, o momento em que a Ciência do Direito
perdeu a oportunidade de se construir enquanto uma ci­
ência fundamental, e optou por uma saída técnica mais
limitada onde passou a ser Instrumentalizada pelas de­
mais ordens de demanda e ciências.
Um segundo ponto, deixando agora a Ciência do Di­
reito e partindo para as outras ciências. Analisando o Di­
reito, gostaria de saber o quanto elas se preocuparam com
a disciplina. Houve um certo distanciamento, a partir dos
anos 60, dessa discussão sobre o Direito. Em primeiro
lugar, porque uma parte dos cientistas sociais passou a
analisar as Ciências sob uma perspectiva marxista. E, nesta
perspectiva, sabemos que a Importância do Direito é bas­
tante secundária. Por outro lado, não havia um grande
interesse nesse tipo de pesquisa, porque durante o regime
militar o Direito tinha pouca importância. Lembrarei aqui
só mais uma passagem biográfica: um grande historiador
brasileiro, quando estava na minha banca de qualifica­
ção, analisando como as cláusulas superconstitucionais
poderiam Inviabilizar qualquer golpe, virou-se e disse:
"golpe se dá. Ninguém vai olhar em um livro para ver se
pode ou não pode dar". Deu as costas para a análise que
as Ciências Sociais poderiam fazer sobre o Direito. O pou­
co de Ciência Social acerca do Direito, ainda no final do
 122 Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas
regime militar, era sobre a questão eleitoral. Acho que aí
temos um ponto de mudança extremamente importante,
que é o início do processo de democratização e da Cons­
tituição de 1988. As pessoas começam a se dar conta que
existe uma nova normatividade, e que dentro de um regi­
me constitucional e democrático as instituições do Direi­
to devem ter um papel importante. Logo, seria curioso
sabermos qual o impacto dessa nova normatividade so­
bre a realidade social.
Surgiram diversos trabalhos na área das Ciências
Humanas buscando compreender o Direito. O professor
Sérgio Adorno é um exemplo disto. Começamos a dispor
de pesquisas extremamente relevantes na área da Socio­
logia, voltadas à questão da Lei e da Ordem, do monopó­
lio e do poder estatal. Do ponto de vista da Ciência Política,
há pesquisas sobre o Judiciário - eu mesmo fiz um traba­
lho sobre o Judiciário dentro da Escola de Ciência Política,
porque na Faculdade de Direito não havia espaço para se
discutir o Supremo Tribunal Federal na perspectiva do seu
papel institucional na democracia que estava se forman­
do no Brasil. Hoje, ao contrário, abriu-se um campo de
trabalho sobre a instituição Poder Judiciário, enquanto a
Ciência Política também abre um campo sobre as institui­
ções de produção do Direito. Ampliamos o leque de pes­
quisadores de fora do Direito, que olham para dentro do
Direito - Instituição e conseqüência. Isto me parece um
avanço extremamente importante. Hoje recomendo aos
meus alunos que querem aprender Direito que não leiam
livros da disciplina, mas leiam livros que estejam sendo
produzidos por fora. Se você quiser compreender o Con-
123
O que é pcsqlllsa em Direito 7
gresso Brasileiro, leia um trabalho de Ciência Política so­
bre o Congresso. Se alguém quiser entender o Supremo
Tribunal Federal, não recorra a um manual de Direito Cons­
titucional que diz "O Supremo Tribunal Federal é o guardião
da Constituição", e etc., mas procurem algum trabalho de
Ciências Sociais que analise como o STF decide.
Sinto que estamos vivendo um momento riquíssimo. O
Direito está passando por um olhar interdisciplinar da Eco­
nomia, da Política, Sociologia e da Antropologia. Assim, o
desafio é saber como Incorporaremos estes outros olhares
ao nosso olhar do Direito. O que falta sobre o Direito é o
olhar do jurista, porque ele enxerga apenas a norma. Há
um grande cardápio de áreas em que nós, juristas, poderí­
amos nos envolver levando em consideração as diversas
disciplinas que se colocam na fronteira das Ciências Hu­
manas com o Direito. Acho que existe um grande campo de
trabalho, reaberto pelo finado professor John Rawls27 , na
área da discussão sobre os fundamentos do Direito. O que
era quase um sacrilégio - fazer uma pesquisa sobre os fun­
damentos do Direito nos anos 50, 60 e 70 no Brasil - pas­
sou a ser uma oportunidade devida à filosofia anglo-saxã
Impulsionada pelo professor Rawls. Penso que também há
um campo aberto aos juristas na área do estudo das insti­
tuições. O Direito Público abandonou este papel de tentar
compreender o impacto das instituições. Parece-me que
o experimentalismo institucional brasileiro é fabuloso:
27 John Rawls ( 1921-2002), filósofo norte-americano, autor de
Uma Teoria da Justiça, Martins Fontes, 2002 e Justiça como
Equidade, Martins Fontes, 2003.
124 Escola de Direito da Fundação Getúllo Vargas
Inventamos Instituições sem levar em consideração quais
Impactos elas podem ter sobre a realidade. E falando em
realidade, há um campo enorme de trabalho Junto à Socio­
logia, principalmente voltado ao entendimento das práti­
cas sociais do Direito, ou seja, de como o Direito produzido
é efetivamente aplicado na micro-cena. Corno a polícia aplica
o Direito? Corno ela distingue quem parar ou não na rua?
Que relação isto tem com o princípio de igualdade da Cons­
tituição? Corno o Judiciário aplica?
Isso também pode ser incorporado pelo Direito. A
questão das normas é continuar com a doutrina, que é
importantíssima; a visão das normas deve estar, no en­
tanto, acoplada àquilo que também é Direito e à Jurispru­
dência. Acredito que o modo que se trata da Jurisprudência
no Brasil é totalmente relapso e negligente, servindo so­
mente para legitimar posições. Deveríamos saber como
decidem os nossos tribunais, o que eles decidem e quais
as conseqüências.
Por fim, acredito que também há um trabalho a ser
feito junto dos economistas e filósofos, que é a discussão
sobre os efeitos do Direito, sejam eles sobre os princípios
de justiça ou em relação à eficiência que este Direito deve
promover. Ternos, sim, urna agenda possível de análise
interdisciplinar que nos permite pensar e compreender o
Direito de urna maneira mais ampla do que vem sendo
feito no Brasil. Se não formos capazes de Incorporar es:­
sas novas dimensões, nos tornamos simplesmente Instru­
mentais no Jogo institucional e Intelectual brasileiro; se
formos capazes de dar um passo adiante e incorporarmos
as outras percepções, certamente as nossas posições deixam
O que é pesquisa em Direito l 125
de ser as de um mero técnico e passam a ser as de um
arquiteto dessas formas de evolução Institucional pela qual
estamos passando.
DEBATES
+ Carlos Ari Sundfeld
Esta é a nossa questão central: como podemos utilizar
toda essa experiência de pesquisa com método, de levanta­
mentos produzidos e de produção científica fora da área do
Direito para produzir a nossa própria experiência? Corno o
professor de Direito pode contribuir usando essas reflexões?
Vamos ouvir agora o professor Sérgio, em sua defesa.
+ Sérgio Adorno
Talvez eu possa reagir a duas ou três questões colo­
cadas por Oscar Vilhena que considero importantes. Acre­
dito que tenha razão quando mostra que as duas tradições
- a que vem das Ciências Sociais e a que vem do Direito -
têm raízes e histórias diferentes. Logo que terminei meu
curso de Ciências Sociais, comecei a freqüentar o grupo de
trabalho chamado Direito e Sociedade, da ANPOCS28 • Lem­
bro-me que os juristas que também participavam do gru­
po, que eram da PUC do Rio de Janeiro, estavam lá para
sair do Direito normativo. Assim, quero dizer que o forte
na tradição das Ciências Sociais brasileiras é a pesquisa
28 Associação Nacional de Pós-Graduação e Pesquisa em Ciên­
cias Sociais.

126 Escola de Direito da Fundação Gettí/io Vargas
empírica. De alguma maneira, o aprendizado das idéias e
modelos de pensamento dos sociólogos e cientistas sociais
é embasado na construção do objeto científico. Acho que
essa tradição ainda não é forte no campo do Direito.
De fato, quero dizer que não se desenvolveu, efetiva­
mente, uma Sociologia Jurídica brasileira porque talvez
outras áreas estivessem pouco desenvolvidas também. Nos
anos 60 e 70, desenvolveu-se aqui uma Sociologia do de­
senvolvimento que pensava a vida social atrelada à ques­
tão do desenvolvimento; não tinha propriamente uma
Sociologia da política. Acho que a Sociologia Jurídica é
retardada, começando aqui no Brasil a partir dos anos
70. Certamente Já havia um enorme prenúncio dessa pes­
quisa a partir dos anos 60, com o livro sobre Antropolo­
gia Jurídica de Robert Shirley29 , com o livro da Maria Sylvia
de Carvalho Franco, "Os Homens Livres na Ordem
Escravocrata" e o de Vítor Nunes Lea1 3° . Havia um pre­
núncio na época, e não um campo.
29 Professor da Universidade de Toronto (Canadá), Professor ad­
junto da Universidade Estadual de Campinas, Membro do Núcleo
de Estudos da Violência da Universidade cje São Paulo. Autor
de Antropologia Jurídica, Editora Saraiva, São Paulo, 1987.
30 Primeiro presidente do Instituto de Ciências Sociais, criado
em 1959 e depois transformado no Instituto de Filosofia e
Ciências Sociais da Universidade Federal do Rio de Janeiro
(UFRJ), nomeado em 1960 para o cargo de Ministro do Su­
premo Tribunal Federal (STF). Integrou o grupo de professo­
res e cientistas que formulou e Implementou o projeto da
Universidade de Brasília em 1962, tornando-se, em seguida,
regente da cadeira de ciência política e, mais tarde, da cadei­
ra de direito constitucional dessa Instituição. Em 1966 foi
designado para compor o Tribunal Superior Eleitoral (TSE).
Autor de Coronellsmo, Enxada e Voto, Nova Fronteira, 1997.
O que é pesquisa em Direito l 127
Acho interessante ter um campo programático e as
linhas de pesquisa abordadas por Oscar, mas não sei se
seria uma estratégia deixar este campo amadurecer um
pouco e investir em pesquisa empírica. Como sociólogo,
acredito que é preciso acumular observações e conheci­
mento sobre os campos que ainda não estão frutificados.
É uma questão de estratégia. Talvez seja possível poster­
gar um pouco esse programa por um mais amplo de
acúmulo de informações. Mas este é um debate...
+ Marcos Nobre
Pergunto ao professor Sérgio Adorno o seguinte: po­
demos fazer esse campo comum, abrindo a pauta de inves­
tigações e deixar livre para depois sistematizar. Mas, e se
não houver esse padrão de investigação no Direito? Posso
constituir esse campo nas Ciências Sociais sem nenhum
problema porque, quando houver algum ponto discordan­
te, chamarei um consultor, anexarei o seu relatório ao meu
e assim irá. Como farei isto de verdade e de modo que o
Direito entre como um elemento real de um diálogo
interdisciplinar? Aproveito minha pergunta para questio­
nar o professor sobre sua experiência no Núcleo de Estu­
dos da Violência. Vamos tomar o exemplo do monopólio
estatal da violência: temos pesquisa básica em Direito su­
ficie�te para discutir uma soberania que seja adequada, ou
estamos repetindo há 30 anos manuais de 50 anos atrás? É
possível fazer Isso sem que você constitua no Direito um
padrão de Investigação novo? Atrelar o Direito às outras
disciplinas é fácil, mas fazer com que o Direito, como disci­
plina autônoma, participe de um diálogo, é mais difícil.
128 Escola de Direito da Fundaçdo Getúlio Vargas
+ Judith Martins Costa
Não podemos discutir pesquisa quando há uma coisa
mais forte que é a não-pesquisa - o que chamamos de opi­
nião. Como incorporar esses outros olhares sobre o Direi­
to? Todas as análises que nos explicam o Direito vêm de
pesquisas de outras áreas das Ciências Humanas. Isso
mostra um problema na organização do ensino do Direito.
Quanto às colocações do professor Adorno, nessa
relação entre Direito e sociedade, será que nós conhece­
m'os realmente qual sociedade está sendo analisada? No
Direito, não conhecemos essa sociedade. Não conheço e
não tenho como saber através do que se formou o Direito
no Brasil. Quero saber qual é essa sociedade à qual o Di­
reito se dirige e como esta sociedade interage com o Di­
reito. É uma relação que não entendo. Sei que é uma falha
da organização do ensino.
+ Ronaldo Porto Macedo Jr.
De fato, não só o Direito renasce como preocupação
teórica, mas também a Sociologia, a Antropologia e a Fi­
tosofia. Há dez anos, não havia quem se Importasse com
d tema Filosofia do Direito na faculdade de Filosofia da
LISP. Pensar nesta dlsclplina era pensar em Kant e Hegel.
Hoje, ao contrário, há uma preocupação do Direito como
objeto da Ciência Política - os trabalhos do professor Sér­
gio Adorno são exemplo disso.
Concordo com o pensamento de Oscar, para quem, ao
se ensinar aos alunos o que faz o Supremo, deveria se Indi­
car uma rica bibliografia paralela ao invés de pedir para ler
•••
os manuais de Direito. Durante um bóm tempo, o que se
·t
O que é pesquisa em Direito l 129
viu nas faculdades de Direito foi a tentativa de superar esse
modelo do parecer através da produção de um esforço he­
róico de se fazer uma filosofia do Direito na faculdade.
Isto está relacionado ao enclausuramento da facul­
dade de Direito e à falta de definição da especificidade
do Jurista. Acho que uma das características do olhar do
jurista é ser capaz de pensar as instituições no seu de­
talhe - sejam elas burocráticas ou do aparato decisório
judicial. Ele deve saber operar com uma série de regras
que freqüentemente o economista e o filósofo não conhe­
cem. Não se trata apenas da interdisciplinaridade, mas
da falta de foco. Freqüentemente, esses esforços herói­
cos foram multo mal enfocados, colocando talentos para
produzir uma pesquisa no lugar errado, com os
interlocutores errados.
Em outro aspecto, o professor Adorno chama muito a
atenção para a análise sociológica empírica. Curiosamen­
te, o tipo de ensino de Sociologia Jurídica na faculdade de
Direito não é nada empírico, ou seja, vivemos uma certa
euforia funclonallsta no ensino Jurídico paulistano. Isto se
reporta a um aspecto que a teoria distingue, entre Socio­
logia do Direito e Jurídica, ou seja, o Direito como objeto
da reflexão sociológica e os modelos sociológicos de aná­
lise da disciplina. Assim, gostaria de ouvir o professor em
relação a esse cenário que vemos e em relação a essa
reflexão de modelos sociológicos e análise jurídicas.
Outra pergunta: como o professor Adorno vê essa
questão tão comum de uma espécie de colonização da So­
ciologia pela Economia? Aproveito a mesma questão para
o professor Oscar, perguntando como vê essa questão do
 130 Escola de Direito da Fundação Gelliiio \largas
ponto de vista da Ciência Política. Como lidar com essa
questão dos empréstimos metodológicos?
+ Esdras Costa
Faço agora duas observações. Uma delas refere-se à
sugestão do professor Sérgio, sobre a necessidade de se au­
mentar os estudos empíricos até que seja possível estruturar
melhor o campo do Direito no estudo sociológico. Minha pri­
meira reação é muito favorável, mas tenho dúvidas sobre
com quais perguntas nos dirigiremos à pesquisa empírica.
Isto é um pouco mais complicado quando há uma tendência
de se insistir na ground theo,y, ou seja, na possibilidade de se
descobrir teoria na própria prática da pesquisa empírica.
Nesta experiência, a questão da decifração dos fenômenos
levanta para o sociólogo um grande desafio teórico,
conceituai e matemático. Então, acho que sua sugestão é
muito valiosa mas tem, no entanto, algumas dificuldades
práticas que também encontramos na Sociologia.
O outro ponto é que, imagino, a discussão acerca do
lugar do Direito na Sociologia ocorre com uma visão mais
recente. Gostaria, no entanto, de lembrar que os nossos
grandes pais fundadores eram grandes juristas e suas
experiências não·só influíram por terem descoberto pro­
blemas como também por criticarem o Direito.
Acredito que estou precisando reler Weber a partir
da inspiração que ele foi para os Juristas e da maneira
que estes têm aproveitado o estudioso. Precisamos voltar
a formular essa preocupação de saber quais são as ba­
ses, dentro da própria experiência do Direito, para fazer
pesquisa.
O que é pesquisa em Oirelio ? t.: \
+ Ana Lúcia Pastore Schritzmeyer
Como Incorporar esses olhares externos ao Direito a
um curso de Direito? Sugiro, aqui, alguns pontos para
pensarmos, em função da minha experiência de docente
nestes cursos - embora minhas graduações sejam em Ci­
ências Sociais e em Direito, e o mestrado e o doutorado
em Antropologia.
Há uma tendência, muito sutil, até nos cursos de Di-
reito mais-tradicionais, de abrir uma brecha na disciplina
Metodologia da Pesquisa Jurídica. Eu, pelo menos, nunca
fui tão requisitada para lecionar metodologia em cursos
de Direito quanto nos últimos anos. Especialr'nente por­
que as monografias de conclusão de curso têm se tornado
uma obrigação. E é surpreendente como os alunos - às
vezes, infelizmente, já no quinto ano - se interessam por
pesquisa empírica e documental; eles têm a noção que um
parecer não é pesquisa e que os manuais repetem as mes­
mas coisas há trinta anos.
Deve se investir multo no pensar metodologia de pes­
quisa - seja ela voltada à pesquisa doutrinária, empírica
ou jurisprudenclal -, que acompanhará o aluno nos vários
anos de graduação. Não vejo outra maneira de se fazer
Isto senão colocando o conhecimento das Ciências Soci­
ais como instrumental do Direito, e vice-versa. E aí tem
de haver uma humildade recíproca, porque ninguém é dono
da verdade nesse assunto.
Nós, cientistas sociais, dominamos algumas técnicas
que nenhum aluno de Direito aprenderá em um ano. E nós,
que somos das Ciências Sociais e não temos um profundo
conhecimento das várias áreas do Direito, não podemos
132 Escola de Direito da F11ndaçífo Getúlio Vargas
nos meter a tratar dessas q u estões com as minúcias q u e
q u ef!1 é da área tem condições. Acho, realmente, q u e essa
composição de professores em uma mesma disciplina pode
ser Interessante.
Eu, por exemplo, leciono metodologia para os cursos
de especialização em Direito Público e Processual Clvll da
Escola S u perior de Advocacia da OAB. São áreas q u e não
domino tecnicamente, embora formada em Direito. Assim.
falei aos al u nos que poderia ajudá-los no q u e diz respeito
a coino pensar um projeto de pesq u isa o u u m referencial
teórico, embora não pudesse a u xiliá-los q u anto ao con­
teúdo das q u estões de Direito Process u al Civil, q u e não
domino. Eles aceitaram o fato de haver uma d u pla orien­
tação. Orientarei os alunos metodologicamente, enq u an­
to o u tro professor orientará sobre o tema q u e cada al u no
escolher para a s u a monografia.
Acho que tem de haver uma combinação corno essa
desde o primeiro ano de c u rso, e não no último.
+ (não identificado)
Não sei se o qu e colocarei aq u i é exatamente urna per­
g u nta o u urna tentativa de contrib u ição à reflexão de u m
curso de Direito q u e pretende começar de u ma forma dife­
renciada. Essa perg u nta tema do nosso workshop lernbrou­
rne uma perg u nta q u e o Roberto Lira fazia já na década de
80: pesq u isa em qu al Direito? Ele já denunciava o problema
de urna ciência q u e trabalha com u m objeto pré-determi­
nado e dogmatizado, qu e é a nossa ciência j u rídica.
,Parece-me qu e esse paradigma condiciona a nossa ci­
ência a ponto de não nos deixar desenvolvê-la sob outros
O que é pesquisa em Direito ?
133
olhares. Mesmo as tentativas de reforma do ensino J u rídico
feitas há alg u m tempo, fr u straram-me bastante, à medida
que m u damos a grade curric u lar do c u rso b u scando dar
urna formação diferenciada ao nosso profissional mas, por
conta do despreparo dos docentes, fica a Impressão que o
est u do do Direito só começa no terceiro ano da faculdade.
E os al u nos nos cobram isso, perg u ntando: "Quando va­
mos começar a estudar Direito?".
Entramos, então, nessa questão da problemática do
ensino j u rídico em si, que é u m mero reprodutor dessa
ciência j u rídica através de seus manuais, no q u al o pro­
fessor ensina o Direito conforme aprendeu. Assim, te­
mos manuais que chegam à trigésima sexta edição sem
u rna vírg u la modificada. Com isso, o aluno sai sem a
mínima noção de realidade da vida social. Tenho convic­
ção q u e existe u rna limitação epistemológica, q u e é a
concepção do Direito enq u anto norma jurídica e que es­
t u dar o Direito é estudar a norma.
O Direito at u al está completamente afastado da rea­
lidade social e não serve mais para resolver os problemas
que a modernidade nos coloca. Hoje, somos cerca de 605
c u rsos no Brasil - mais da metade, da última década - e
todos dentro dessa formatação. As notas do Provão reve­
lam que o ensino não tem q u alidade.
Parece-me q u e esse momento é de r u pt u ra de
paradigmas e q u e precisamos de todos esses o u tros olha­
res para buscar u ma ciência diferente dessa forjada no
século XVIII e com a q u al contin u amos trabalhando como
se fosse nova.
 134 Escola de 0/rello da Fundação Getúlio Vargns
+ (não identificado)
Serei breve em minha questão. Quando o professor
Oscar falou sobre as agendas de pesquisa possíveis, para
abrir o Direito às outras Ciências Sociais, abordou os fun­
damentos e efeitos do Direito, além da doutrina. Minha
pergunta é: será que o modo como o Direito se abriria
para as Ciências Sociais seria somente por meio da "com­
pra" de uma agenda que já faz parte das outras ciências,
ou pode-se, também, inserir elementos dessas ciências na
análise da doutrina jurídica? Esta tem de ser sempre auto­
referenciada para o próprio sistema normativo ou pode
se valer de elementos de outras disciplinas como Econo­
mia, Sociologia e Ciências Políticas, visando enriquecer a
análise do próprio Direito?
+ Oscar Vilhena
Acho que todas as indagações levam ao mesmo pon­
to. Quando coloquei que existem diversos outros olhares
sobre o Direito, que evoluíram muito na última década, e
que nos fazem compreender a disciplina de uma maneira
diferente, não significa que a faculdade de Direito tem de
se tornar uma faculdade de multi-disciplinas que olham
para o Direito. Não seremos bons sociólogos ou filósofos
e, se o formos, certamente não seremos bons advogados
- e Isso é um problema para quem sai com um diploma de
Direito.
Não há dúvida nenhuma que o nosso objeto principal
seja aquilo que vincula e impõe as condutas. Mas parece
haver uma confusão simplista disto com a norma escrita
no código. O que nos vincula e nos é Imposto é algo muito
O que é pesquisa em Direito ? � '· 5
maior do que isso. As práticas institucionais é que me p a ­
recem problemáticas. Precisamos, também, indagar se so­
mos aplicadores do Direito na condição de validade daquele
Direito sobre um ponto de vista teórico e filosófico.
Ao meu ver, o nosso foco é o Direito, não devendo se
transformar em outras coisas. Temos de ter um pouco de
humildade para saber que existem outros olhares sobre o
Direito. Se pudermos aprender um pouco destas outras
gramáticas já é muito bom. O ideal é que o nosso aluno
seja submetido tanto à nossa visão do Direito quanto à de
outras pessoas, e que descubra que talvez não tenhamos
mais salvação. Temos de viabilizar essa embocadura nova
para o aluno.
Como não incorrer no perigo de colonização? Acredito
que esse risco não é tão levado a sério hoje mas, nos Esta­
dos Unidos, já acharam que o Direito se transformaria em
um instrumento de maximização de utilidade. Parece-me
que isso se dará a partir de uma montagem do nosso uni­
versq de pesquisa; e, discordando um pouco de Sérgio Ador­
no, não temos de nos transformar em uma escola de
pesquisa em Sociologia para montar um grande campo
empírico, mas temos de dialogar com quem já faz isso. Esse
é o nosso papel. Acho, então, que o nosso foco deve ser a
solução dos problemas jurídicos que se colocam à nossa
frente. Na questão das privatizações: como resolveremos
isto Incorporando a lógica econômica e a Justiça social?
Não podemos abandonar o olhar do Direito e de como
se vinculam condutas e'm uma determinada sociedade.
Temos que incorporar outras formas de percepção sobre
esse mesmo tema.
136 Escola de Direito da Fundaçifo Gettíllo Vargàs
+ Sérgio Adorno
Quero começar a responder as questões pela Inda­
gação do professor Esdras. É claro que não defendo aqui
a empirla pela emplrla, ou um olhar cego pelo social. Eu,
que venho de uma tradição em que o fundamental é a cons­
trução de um problema, acredito ser um bom sociólogo
aquele que sabe perguntar bem para ter as respostas ade­
quadas. Quais são os problemas relevantes? De onde vêm
as inquietações? Estas são as perguntas fundamentais.
Aprendi, com meus professores e com Florestan
Fern�ndes, que o primeiró olhar de um sociólogo é
problematizar a sociedade tal como ela é vista pelo senso
comum. O segundo é a transformação de um problema
social em um problema de Investigação sociológica. Acho,
então, que o ponto de partida é, no fundo, saber quais são
os pontos relevantes.
Insistirei em Durkhelm31, pois, como estou dando
curso e, portanto, relendo seus livros, acabo pegando seus
exemplos. Ele, dado um certo momento, estava preocupa­
do com o problema da crise moral da sociedade moderna
e acreditava que não bastava reordenar a Justiça social
sem ter outros princípios orientadores de convivência so­
cial e solidariedade.
Acho que devemos refletir quais são as questões que
mobilizam um programa de investigações. Quando insis­
to na observação dos estudos empíricos, quero dizer que
devemos abrir o olhar do pesquisador do campo do Direito
para a sociedade abrangente. Nós, ao contrário, olhamos
31 Emile Durkheim ( 1858-1917).
O que é pesquisa em Direito ? 137
da sociedade para o Direito. Nós, sociólogos, temos mui­
ta dificuldade em entender o Direito como ciência; consi­
go pensar que a disciplina é uma dimensão da vida social
como a cultura ou o Estado.
Isso me leva a pensar que temos de fazer o caminho
Inverso, olhando para o social. Acontece que muitas ve­
zes olhamos com uma certa cisão; uma coisa é o que fala
o Direito e outra é o que fala a sociedade. E aí os cursos
falham, porque, na verdade, tornam-se multidisciplinares
e não permitem ao aluno uma síntese. Temos de nos es­
forçar no olhar, e fundar uma perspectiva científica.
Com isso, já respondo à outra questão do Ronaldo.
Para mim, uma coisa é pensar quais são os modelos socio­
lógicos de se refletir o Direito, e outra é saber quais são os
modelos científicos de que se dispõem para pensar o Di­
reito em relação à sociedade. Se pensarmos quais são os
modelos, constataríamos que nossa tradição sociológica
pensou em vários. Um pensa o Direito como, por excelên­
cia, um ponto da unidade social; um outro pensou a disci­
plina no campo da regulamentação e ainda há aquele que
pensa o Direito como expressão e lugar de decifração. Eu,
por exemplo, quando estudo questões de violência, estou
mais preocupado em entender o que esse conflito diz a
respeito da nossa sociedade do que em resolver um pro­
blema de patologia social. Acho que temos versões sobre
a sociedade brasileira; o problema é a decifração da
contemporaneidade. Uma coisa é o olhar sobre o passado
- que podemos constituir sobre diferentes pontos de vista
- outra é tentar decifrar o momento presente, da
contemporaneidade.
138 Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas

Concordo com o que disse, que temos um treinamen­

to técnico que nos diferencia dos juristas e outros profis­
sionais da área. Mas acho que a questão não é técnica, e
sim metodológica. Trata-se de instituir um olhar diferente
na relação sujeito-objeto, que pode ser até uma relação
de ruptura. Esta relação precisa ser construída no campo
do Direito, e ainda não a vejo claramente. Acho, então,
que o Direito deve continuar fazendo o que faz de melhor: CAPÍTULO IV
os ensaios sobre a sua fundamentação teórica. Penso que
devemos nos aproximar mais de uma epistemologia no , DIREITO E ECONOMIA
campo científico.
Por fim, comento um pouco sobre a fala de Marcos.
Acho que se vocês querem fundamentar o Direito na pes­
quisa, devo perguntar em qual modelo de pesquisa vocês
estão pensando. Vocês só precisam apontar por que es­
tão negando o método de pesquisa anterior e a razão de
quererem uma nova. Acho que por mais que as grandes
tradições tenham sido alteradas, questões clássicas do
tipo experimentação e das regras de observação empírica
têm de ser enfrentadas.
Finalmente, acredito que há um forte renascimento
do neofuncionalismo na Sociologia, mas não é verdade
que isso seja tão hegemônico. Acho que esse modelo é
muito mais um exercício de observação do que um mode­
lo de explicação, que tem de ser exercitado na imagina­
ção científica.
O que é pesquisa em Direito 7 141

PARTE 4
PERSIO ARIDA
Professor da Faculdade de Economia da
Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro

Depois de várias tratativas combinamos que eu fala­

ria sobre uma perspectiva diferente, porém complemen­
tar: como a pesquisa em Economia pensa o Direito. Tentarei
transmitir como a norma legal é pensada nos est�dos de
teoria econômica. A teoria econômica à qual estarei me
referindo aqui é a dominante hoje em dia, ou neoclássica,
não mencionando teorias marxistas ou alternativas.
Minha idéia aqui é tentar fazer uma taxonomia dos
tipos de modelos usados em Economia para pensar ques­
tões jurídicas. Para isso, abordarei quatro tipos de mode­
los usados em economia. O primeiro deles pensa a norma
legal como distorção ao sistema de mercado, ou seja. é um
modelo no qual o economista pensa que o mercado está
funcionando bem no ponto de vista de alocação eficiente de
recursos mas, no entanto, alguma norma impede esse mer­
cado de funcionar, gerando conseqüências econômicas.
Essa primeira classe pensa a norma como distorção.

142 Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas
A segunda classe de modelos pensa a norma jurídica
como necessária para corrigir o funcionamento Ineficiente
do mercado. Já pela terceira classe, me referirei a fenôme­
nos intrinsecamente normativos e responder, dada a sua
característica, que norma melhor se coaduna com a
alocação eficiente de recursos. Por último, darei um exem­
plo particular da última classe de modelos, que pensa a
questão do aprendizado conjunto, ou seja, da evolução
legal e da evolução da vida econômica.
O primeiro exemplo para o modelo que pensa a nor­
ma como uma distorção do mercado, ocorreu em Nova
York com os vários congelamentos de aluguel residencial.
O que acontece quando, por algum motivo, alguma nor­
ma bloqueia o reajuste de aluguéis? Surge um novo mer­
cado de aluguéis, os novos imóveis são locados a preços
astronomicamente altos, os velhos a preços muito des­
valorizados, e cria-se toda uma sorte de arranjos infor­
mais - o proprietário prefere alugar a um amigo, por
exemplo, que aceitaria deixar o imóvel assim que solici­
tado. Continuando o exemplo, sabemos que certas regi­
ões das cidades se degradam e uma proporção muito
grande de imóveis para alocação permanece vazia, ge­
rando uma redução no investimento em imóveis. O exem­
plo mostra que o mercado funcionaria bem caso não
houvesse a norma, que acabou distorcendo a alocação
de recursos como um todo. O volume de atividades eco­
nômicas dedicadas a esse setor diminui por conta da
presença da norma.
No segundo exemplo, temos a seguinte pergunta: ás
farmácias devem ter margens fixas de revenda ou não?
O que é pesquisa em Direito ? 143
O que acontece quando a Lei determina que esses estabe­
lecimentos devem ter uma margem de lucro fixa por re­
médio vendido? Tende-se a ter mais farmácias - já que ela
tende a ser mais lucrativa. Mas, como a demanda é a
mesma, a venda por farmácias diminui. Assim, você terá
mais farmácias e maior ganho por remédio, mas o retor­
no sobre o capital é o mesmo. Ou seja, o consumidor paga
um preço mais alto, mas terá de andar menos até chegar
a uma farmácia em caso de necessidade.
O terceiro exemplo será Ilustrado com um paper fa­
moso em Economia, que mostra o que acontec.e quando
se desregula o mercado de táxi. Quando se perr,;ite a livre
negociação entre taxistae passageiro, cria-se um merca­
do dual em que o cidadão da cidade sabe o preço médio
que lhe será cobrado. Mas e o turista incauto que chega
ao aeroporto? Este paga qualquer preço.
Isso me dá o "gancho" para a segunda classe de
modelos, através da qual o mercado é visto pelo econo­
mista como gerador de uma alocação indesejável e
ineficiente de recursos. Pergunto: qual é a norma que me­
lhor corrige essa distorção? Os campos de excelência desta
discussão são truste take over. Economias de escala origi­
nam, com freqüência, conglomerados que violam a Lei
básica de concorrência. Não está claro se isto é bom ou
ruim porque, dependendo do caso, os ganhos para o con­
sumidor podem ser melhores em oligopólio que em con­
corrências. Mas em alguns casos, não. E, nos casos em
que seria preferível ter uma alocação concorrencial, você
tem obrigatoriedade de impor, via norma, a quebra do trust;
algo que limite ou force a competição no setor.
144 Escola de Direito da Fundaçao Getúlio Varg11s
Há exemplos mais ricos dessa segunda classe de
modelos. O caso da regulamentação financeira é particu­
larmente Interessante nesse aspecto. A teoria econômica
sugere que é contra bancos com 100% de reservas com­
pulsórias, e permite que eles façam alavancagem. É assim
no mundo Inteiro. O total de ativos e passivos do banco
excede, o capital. Quando você faz com que os requeri­
mentos compulsórios sejam menores que 100%, o banco
pode quebrar afetando, conseqüentemente, terceiros. Sur­
ge aí a questão da chamada crise bancária que, segundo
a teoria econômica, é um mal que deve ser evitado.
Como se evita uma crise bancária? Evidentemente
impondo normas prudenciais. Os bancos centrais do mun­
do todo evoluíram em duas direções. Uma, impondo es­
sas normas - hoje cristalizadas nos acordos da Basiléia
-, e a outra, incentivando a regulamentação via fundos -
porque os fundos de investimento são uma maneira de
Intermediação financeira sem o uso do balanço do banco
e, portanto, com menor risco de crise. Desde a década de
80 houve estímulo dos bancos centrais para desenvolver
a indústria de fundos e forçar requerimentos de capital
uniforme de todo o mundo. A sorte é que o mundo, há
trinta anos, não tinha esta quantidade de fundos de inves­
timento que existe hoje - e multo menos a uniformidade
de critérios prudenciais.
Quando esses critérios são uniformes, evidentemen­
te há uh, excesso de capital no mundo bancário. Se a nor­
ma legal exigir mais capital que o necessário, é inflexível;
se exigir menos capital que o caso, o Banco Central tem o
poder de exigir mais capital para aquela alocação especí-
O que é pesquisa em Direito 7 145
fica. Aos poucos, por efeito da norma legal. os bancos es­
tão usando mais capital do que precisariam. E como os
economistas pensam isso? Para eles, como os bancos es­
tão usando mais capital do que deveriam usar, acabam
emprestando menos do que poderiam emprestar e, conse­
qüentemente, cobram uma taxa de Juros mais alta. Mes­
mo assim, prefiro essa norma legal a um mercado
funcionando livre, leve e solto, podendo gerar uma crise
bancária.
Há um terceiro exemplo que pode atender a essa se­
gunda classe de modelos: a questão da proibição em se
usar moeda estrangeira para quitar obrigações contraí­
das no país. Um economista poderia pensar que essa é
uma limitação na liberdade dos agentes, que não é ótima
do ponto de vista da alocação de recursos. E por que a
norma legal existe e a maior parte dos economistas gosta
dela? O fato é que, se os Estados Unidos impõem paga­
mentos em dólar e eu deixo livre, parte do meu ganho e do
ágio vai para lá, sem que eu ganhe algo em troca. Este
economista pensa: só faz sentido abrir mão da
obrigatoriedade de quitar pagamentos feitos no Brasil em
Reais se os outros países fizerem o mesmo em seus res­
pectivos mercados. Como eles não estão dispostos a abrir
mão de seus ganhos, tampouco eu estou disposto.
Trata-se de uma situação na qual o equilíbrio como
um todo é pior do que deveria existir, mas que, sendo o
mundo "dado" para nós, é melhor introduzir a norma que
deixar o livre mercado funcionar.
Bem, mostrei aqui três exemplos - casos antltruste, de
legislação bancária prudencial e de restrição no pagamento

146 Escola de Dlrdto da Fundação Gerúlio \!,,rgas
de obrigações com moeda estrangeira - de como os eco­
nomistas pensam situações nas quais a norma é uma
maneira de se evitar a alocação que de outra forma seria
ruim e gerada pelo próprio mercado.
Há uma terceira classe de modelos onde as questões
a serem pensadas são intrinsecamente normativas. Ou
seja, eu examino algo que tem de ser regulado por Lei e
me pergunto qual a forma de regulamentação legal mais
apropriada à vida econômica. Um exemplo disso são os
vários estudos sobre a Lei de Falências feitos nos Estados
Unidos recentemente, nos quais se compara a legislação
nos diversos estados americanos. Observa-se que, quan­
to mais fácil e exemplificada é a execução de garantias,
maior é o volume de crédito e menor a taxa de juros.
Um outro exemplo também nessa área aparece in­
trinsecamente na legislação americana - e, em alguns
casos também na inglesa -, quando se permite que os cre­
dores assumam o controle da companhia, mantendo-a em
funcionamento, mas diluindo o valor das ações dos acio­
nistas anteriores a quase zero. A princípio, esta é uma
ação boa, porque se preserva o emprego, possibilita-se a
saída do empresário ineficiente e os credores rateiam os
créditos entre si. Esta situação é boa, supondo que os cre­
dores sejam todos Iguais; já quando as leis permitem di­
ferenciação entre crédito júnior e sênior, tem-se a
possibilidade de equacionar urna estratégia entre tipos de
credores fazendo com que a Lei não funcione bem.
Na verdade, há correntes que defendem que a Lei fun­
cionará bem quando os credores forem do mesmo ranking
de Importância. Isto porque os credores com crédito menos
O que é pesquisa em Direito l
147
privilegiado têm interesse em uma gestão com mais risco,
gerando mais retorno; ao contrário, os credores que têm
direito a urna maior fatia, preferirão uma gestão mais con­
servadora. A pergunta é: qual norma legal é mais apro­
priada à vida econômica?
Uma segunda questão dessa natureza, próxima ao
mundo jurídico, é o voto. Corno todos sabem,, os econo­
mistas têm uma longa tradição associada ao' voto, que
vem diretamente da Microeconornia. Não é à toa que as
teorias de voto desenvolveram a Economia. Esse assunto
voltou à baila, por exemplo, no contexto da União Euro­
péia. Será que o princípio de "um homem, um voto" ou,
neste caso, um país equfvalendo a um voto, deve valer
para cada eleição? Seria um homem, um voto, para cada
eleição ou grupo de eleições? Quero dizer, um país pode­
ria optar por não votar determinada pauta, e se reservar
o direito de ter voto dobrado em uma questão que, para
ele, seja relevante? Será que o sistema em que posso "guar­
dar" o meu voto não é melhor que aquele em que sou obri
gado a votar em cada eleição?
Com a Comunidade Européia, a discussão sobre o
desenho Ideal para o sistema de voto tornou a ser Impor­
tante. Há um conjunto de questões que interessam mais a
determinados países, e não tanto a outros. Portanto, o
debate quanto à cumulatividade do voto passou a ser no­
vamente importante. O interesse pelo voto negativo tam­
bém foi renovado. Há urna série de teorias na área
econômica que afirmam que votar em dois turnos
explicitaria melhor a vontade da maioria. No primeiro, o
voto seria "sincero", e no segundo, seria o mal� adequado
148 Escola de Direito da F11ndaçao Getúlio Vargas
em dada circunstância. Estudos recentes mostram que
esta sinceridade seria relativa porque nem sempre seria
conveniente expor a vontade, na esperança de se evitar
um mal maior. Estes casos seriam propícios para o voto·
negativo, ou seja, eu não voto a favor de algo, mas contra,
derrubando, então, um voto a favor. Estou dando o exem­
plo do voto negativo para chegar a uma área Intrinseca­
mente normativa, e que influi muito na vida econômica.
O terceiro exemplo de pesquisa nessa área está rela­
cionado a mandatos políticos. Em um regime parlamen­
tarista o mandato não é exatamente fixo porque o
parlamento pode ser dissolvido. Os contratos econômi­
cos têm várias otimalidades quando o tempo não é pen­
sado cronologicamente: cláusula de rescisão, e outras nas
quais o tempo de exercício pode ser ajustado de acordo
com eventos externos que modifiquem as condições
estabelecidas em contrato. Há pesquisas em Economia
pleiteando se não deveria ser assim. Se com o Banco Cen­
tral independente, por exemplo, a inflação excedesse um
certo valor, o Congresso estaria apto a eventualmente ele­
ger uma nova direção. Seria um arranjo normativo de in­
dependência condicionado a um evento econômico.
A discussão sobre Civil Law ou Common Law como
melhor base para o funcionamento da vida econômica
também ganha foro. Trata-se de um mundo extrema­
mente complexo, onde há duas vertentes. Os economis­
tas tendem a preferir Common Law porque a sacralidade
do contrato fica mais preservada enquanto, por outro
lado, há a preocupação em se compreender um processo
em evolução.
O q11e é pesquisa em Direito ? 149
Outra área Intrinsecamente normativa que está sen­
do pesquisada sob a ótica econômica é a de direitos Inte­
lectuais e patentes. Existe o reconhecimento do aspecto
positivo de estímulo à pesquisa que, entretanto, por sua
vez estimula o oligopólio. A Lei de patentes leva a Indús­
tria farmacêutica a investir grandes volumes de recursos
no desenvolvimento; porém, quem quiser entrar neste se­
tor terá de arcar com custos extremamente altos com pro­
duto e criação de marca. Isto pode ser corrigido através
da regulamentação do oligopólio; ou seria melhor não ter
Lei de patentes, custear com Impostos a pesquisa desen­
volvida em universidades e tornar a Indústria farmacêuti­
ca mais competitiva? É uma pergunta típica do setor
econômico, que traz complicações do ponto de vista
normativo.
Um último exemplo dessa terceira classe de mode­
los, nas quais se pensa o melhor equilíbrio econômico di­
ante de normas que de qualquer forma precisam existir, é
o de doações em campanhas eleitorais. Há uma evidência
clara nos Estados Unidos da relação entre as doações e a
eleição do candidato. Onde o número de candidatos é muito
expressivo, naturalmente a propaganda faz a diferença.
Também há uma relação entre as doações e o atendimen­
to de interesses específicos. Deputados que, nos Estados
Unidos, recebem doações muito expressivas tendem a
votar de acordo com os interesses do doador - o que não
necessariamente é ruim, se o interesse do doador coinci­
dir com o público. O problema é: o interesse público é
alcançado com esta vinculação entre Economia e política?
Não existe, ainda, orientação quanto a·o uso de recursos
 151
O que é pesquisa cm Direito ?
150 Escola r:le Direito r:la Fundação Getúlio \largas

no fundo, terminamos sem um ordenamento jurídico com

próprios. Sem definições quanto a isto, os economistas
a ordenação que seria de se esperar.
pensam que o tempo obrigatório, como se faz aqui no Bra­
Basicamente, o entendimento dos economistas é que
sil, deve existir para minimizar o peso dos doadores. A
o melhor é aplicar estritamente o que diz a Constituição,
questão é o custo social que esta medida traz durante o
desde que haja procedimentos de correção rápidos para o
processo eleitoral.
caso de acontecerem graves distorções na vida econômi­
O problema do sistema eleitoral me dá o gancho para
ca. O drama é que alterar leis não é fácil, assim como leis
a última classe de modelos, que é a do aprendizado con­
complementares e, pior ainda, se forem normas constitu­
junto (da Economia com o Direito). Um exemplo que eu
cionais. O pensamento que se alastra na Economia é que
acho relevante no nosso caso é o da limitação do juro a
quanto mais rapidamente executável for a norma, melhor.
12 % , pela Constituição. Por entendimento do Supremo,
Deve-se corrigir a norma, e não torná-la cada vez mais
julgou-se que Isto não é auto-aplicável e, portanto, a nor­
vaga, ou driblável, porque isto gera uma incerteza quanto
ma constitucional ficou suspensa. O que aconteceu de
ao ordenamento jurídico que é prejudicial à vida econô­
fato? Na constituinte de 88 houve um enorme lobby de
mica. Concluo aqui meus trinta minutos.
economistas dizendo que aquilo provocaria o caos no
País. O argumento era que este juro seria artificialmente
baixo, o que levaria a uma instabilidade monetária e a
um custo social altíssimo. Quando se faz algo assim,
cria-se a percepção que algo está na Constituição, mas
PARTE 4.1
não vale - e que esta Constituição estaria errada. Por
CALIXTO SALOMÃO FILHO
meios não-constitucionais, busca-se "corrigir", de ma­
Professor da Faculdade de Direito da
neira que são gerados vícios no processo jurídico. Por­
Universidade de São Paulo.
tanto, o arcabouço jurídico base da vida econômica tem
problemas. Não seria melhor cumprir o que a Constitui­
Começo dizendo que nem tudo o que não é Economia
ção estabelece e, se decorresse algum problema, apren­
neoclássica necessariamente contesta todos os pressu­
deríamos que mais benéfico seria votarmos uma nova
postos de mercado. O grande elemento econômico destes
Constituição em vez de efetivarmos a "gambiarra" para
anos é o reavivar de uma teoria que se encontrava morta
quando algo não convier? A tentativa de driblar a Cons­
há 50 anos e que, por sua vez, originou-se da teoria da
tituição, embora economicamente fundamentada, traz
escolha social. Ao nos perguntarmos o que é Economia,
resultados ruins Inclusive para a própria lógica econô­
eu colocaria, ao lado da neoclássica, as preocupações com
mica. Pode-se driblar em um caso mas não em outro e,
152 Escola de Direito da Fundaçifo Getúllo Vargas
a �eoria da escolha social. Eu pretendo, depois, explicar
por que esta preocupação com a teoria da escolha social
é Importante para o Direito. Admitindo a concepção
neoclássica, do ponto de vista do Direito me parece que
existem multas contribuições a serem dadas - e, também,
alguns malefícios. A primeira contribuição genérica é a
questão relativa ao porquê das normas. Apegados à nos­
sa tradição dogmática, freqüentemente não perguntamos
o porquê das normas. Um exemplo: a norma que prevê a
aquisição de propriedade de boa-fé existe para o título de
crédito, mas outros bens não. Por quê? Ela existe, neste
caso; porque é necessário Justificar a qualquer preço a
circulação de títulos de crédito. Nos outros, não querem
estimular o "direito dos ladrões", ou seJa, fulano é o pro­
priet�rio até que se prove o contrário. A Economia nos
o
traz questionamento do porquê das normas e da sua
importância para estimular o comportamento de boa-fé.
A segunda contribuição é analítica. A Economia con­
tribui para a análise de situações nas quais o Direito será
aplicado. Um exemplo desta Idéia é quando, na tese .do
Direito antltruste, o Instrumental neoclássico nos aJuda a
compreender qual é o mercado relevante. Precisamos sa­
ber de qual mercado, de quais consumidores se está fa­
lando para depois aplicarmos a norma. Mais complexo é
o segundo efeito analítico da Economia: os resultados.
Uma grande contribuição de vertentes como a análise eco­
nômica do Direito, foi olhar as normas enxergando, tam­
bém, os efeitos econômicos que as acompanha. Para Isto,
podemos tomar o exemplo dos aluguéis. O problema fun­
damental está exatamente no depois. Eventualmente, o
O que é pesquisa em Direito 7
153
nível de aluguéis controlado pode levar a uma retração de
demanda neste mercado. É necessário que o legislador
tenha ciência disso ao fazer a norma, assim como todo
advogado ou Juiz ao aplicá-la. Dessa análise de resulta­
dos não devemos passar a uma determinação de resulta­
dos. A análise econômica do Direito sofreu esta crítica
durante muitos anos. Alguns dos possíveis modelos iden­
tificados pelo professor Pérsio, revelavam isto: foi, sem
dúvida, o que ocorreu com a teoria neoclássica. A Econo­
mia preocupava-se em dizer "o mercado, tal como por
nós Imaginado, deve funcionar assim", portanto, se o re­
sultado não era bom para o mercado, a norma é que de­
veria ser modificada.
Corro o risco de cair no óbvio, mas devo dizer que é
possível a existência de valores que se sobreponham ao
mercado. Por exemplo, suponhamos que em uma deter­
minada região da cidade busquem o aluguel apenas pes­
soas desprovidas de recursos. Em um primeiro momento,
pode ser necessário limitar o valor do aluguel, e em um
segundo momento, o Estado pode Intervir proporcionando
a essas pessoas o equilíbrio. É uma decisão valorativa
da sociedade. Não é comum em nossas escolas de Direi­
to, mas é necessário questionarmos os porquês, quais
são os resultados da norma - e a Economia chega até
aqui. A partir deste ponto, cabe ao Direito discutir o sen­
tido do v.alor. Como Isto é feito? Trata-se de uma discus­
são longa...
Faz-se necessário lembrar que o Direito lança mão
de diversos métodos para descobrir esses valores. Pri­
meiramente, o método histórico é fundamental para nos
 154 Escola de Direito da Fundação Get1iiio Va;gas
revelar a evolução da sociedade quanto a um determina­
do grupo de valores. Em segundo lugar, as normas
procedimentais são também essenciais para a descober­
ta deles - hoje, vemos normas de concorrência definindo
o valor assim como definindo um procedimento no campo
econômico. Procedimento este, que leva o consumidor a,
comparando, descobrir a alternativa mais eficaz. Logo, o
Direito conta com muitos instrumentos que não a mera
imposição, diminuindo, neste caso, a utilidade da Econo­
mia. Não cabe a ele impor um valor à sociedade, é um
princípio democrático.
Atingimos os problemas da relação entre Direito e
Economia. A análise neoclássica tradicional tende a ver o
Direito como forma de corrigir, através de normas, as fa­
lhas do mercado, visando atingir o funcionamento proje­
tado como ótimo. Não há discussão de objetivos; o objetivo
é este e o Direito deve conformar-se com ele. Ora, é um
consenso que o estudo do Direito não se resume a isso.
Não deve incorporar esses princípios, a menos que os ins­
trumentos democráticos de captação de valores na socie­
dade apontem nesse sentido.
Um segundo problema da relação entre Direito e Eco­
nomia é o método. O método econômico tradicional tende
a dar um pequeno valor à História; quanto mais pende-se
ao pensamento neoclássico, menos relevante torna-se a
História. Tanto é verdade, que o momento em que a Histó­
ria Econômica ganhou mais importância, no Brasil, foi
quando do pensamento estruturalista. O crescimento e a
hegemonia do pensamento neoclássico na tradição eco­
nômica brasileira deixou de lado preocupações históricas
O que é pesquisa em Direito 7 155
que, por sua vez, são fundamentais no Direito para o es­
tabelecimento de valores. O estudo histórico de idéias e
valores, e da aplicação do campo jurídico na �conomia é
muito importante.
O Direito, visto sob a perspectiva da Economia, é
antes uma técnica de estruturação dos valores econômi­
cos que uma busca destes. Busca-se o advogado para es­
crever a lei após o economista ter idealizado um modelo
de mercado, enquanto para o Direito, ao pensarmos e dis­
cutirmos a lei, trazemos também o valor. isto nos invade
de tal forma que, para citar um exemplo próximo a todos
nós, o Direito participou da criação dos modelos de tele­
comunicações e energia apenas para resolver as exigên­
cias técnicas econômicas, quando poderia contribuir com
princípios gerais através do Direito Administrativo e dos
sistemas regulatórios. É muito discutível que seja um passo
adiante, porque quando o Direito somente segue as exi­
gências econômicas estamos deixando de lado os valo­
res. E� gostaria de fazer uma advertência veemente: nós,
geralmente, tendemos a essa mentalidade sem perceber­
mos - toda a prática destes últimos dez anos nos leva a
ela. Setores privatizados, desregulamentados e tratados
como sistemas em si, como se não houvesse princípio
regulatório que devesse ser discutido em telecomunica­
ções, energia ou saneamento. Aos meus olhos, isto causa
preocupação e deve ser matéria de reflexão.
Afirmados os valores filosóficos e analíticos da Eco­
nomia, penso, talvez pretensiosamente, se a questão não
seria como o Direito pode ajudar a Economia,'e não mais
o inverso. Acho que esta é uma grande linha de pesquisa.
156 Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas
Sendo tão Importante para a compreensão do Direito, não
poderia deixar de mencionar a Economia como disciplina
anexa à pesquisa em Direito. Em palavras superficiais, o
que esta linha propõe é uma outra preocupação - não ne­
cessariamente recusando o pensamento neoclássico.
Em meados do século passado afirmaram que teoria
da escolha social estava morta, porque seria impossível o
conjunto chegar a um modelo econômico em consenso.
Entretanto, é possível transportar a idéia de votação po­
pular do sistema político para o econômico, comparando
os valores atribuídos aos bens. Esta tese simples, junto a
estudos sobre a pobreza, valeu o Prêmio Nobel de Econo­
mia a um indiano. Mas a preocupação dele se encerra aí,
onde termina o trabalho do economista. O valor é Impor­
tante para se definir a opção por um tipo de sociedade.
Então, como o Direito pode ajudar a Economia e como o
valor entraria neste sistema? Será que o ótimo de Pareto é
o ideal para uma sociedade? Será que esta é a escolha?
A questão central é como inserir o valor na Econo­
mia para que discutamos a teoria da escolha social. Exis­
tem algumas idéias. Uma delas é: o valor penetrará no
mundo econômico na mesma proporção em que for
proced\mental, na mesma proporção do número de es­
colhas que permitir ao mundo econômico. Idéias que per­
mitam às pessoas e empresas comparar e optar. Enfim,
a Economia pode contribuir multo na esfera analítica e
na concepção fllosóflca (os porquês do Direito). Traz
problemas relacionados ao método, com os quais deve­
mos ter cuidado. E, certamente, há um extenso campo de
pesquisa que relaciona Direito e Economia e que promete
O que é pesquisa em Direito l 157
reavivar as teorias da escolha social - que só podem ser
canalizadas com a discussão de valores.
DEBATES
• Carlos Ari Sundfeld
Temos de fazer uma ligação entre este palnel e o tema
central, "o que é pesquisa em Direito". Quando elabora­
mos o programa desta Escola, introduzimos !3 pesquisa
em Direito corno algo fundamental para a produção de
um novo conhecimento jurídico e a formação dos alunos.
Com o modelo quase aprovado e tudo certo para come­
çarmos a funcionar, nos questionamos acerca de o que
seria esta pesquisa. Agora estamos aqui aflitos para defi­
nir seu papel. já que é tão importante.
Discutimos com o professor Sérgio Adorno a
especificidade do Direito. Abordamos corno o conhecimen­
to produzido através da pesquisa em Direito pode ser uti­
lizado em outras áreas, e como estas podem contribuir
com a sua metodologia. Não estamos bem desenvolvidos,
afinal não temos tradição de pesquisa em nossas escolas.
Começamos, pela manhã, criticando as nossas práticas e
até a ausência delas. Tratadas as metodologias que seriam
incorporadas, permaneceu a questão sobre a contribuição
que a pesquisa das escolas de Direito traria.
Gostaria de "provocar" o Calixto, embora já tenha
demonstrado o que espera de uma pesquisa e, principalmen­
te, o Pérsio. O professor Arida não é de uma escola de Direito
e, naturalmente, não apresentará essa crítica interna. Mas
 158 Escola de Direito da Fundação Getúlio \largas
há, notadamente, uma crítica externa. Relatou a contri­
buição, extremamente relevante, que a Economia foi ca­
paz de fornecer para o estudo do Direrto - e se nós
utilizarmos estes resultados, seremos capazes de fazer
melhor. Eu lhe pergunto: por qual omissão nós das esco­
las de Direito somos responsáveis? Na ótica de um pes­
quisador da Economia, qual é a especificidade da pesquisa
em Direito?
• Persio Arida
Esta é uma questão instigante. Farei algumas obser­
vações. Ao centrar a minha exposição nos vários modelos
do que se chama Economia Neoclássica, não estou suge­
rindo que é a melhor maneira de se pensar a Economia.
Os dois Journals mais influentes hoje em dia - o Law &
Econom/cs e o European Journaf of Law & Economics - são
basicamente neoclássicos em sua orientação. Nesta ver­
tente, o que acontece com a pesquisa é que o economista
vê o mercado Independentemente da norma. Este merca­
do pode funcionar bem, ou funcionar mal. Se funcionar
bem, a norma é distorcida e produz efeitos indesejáveis.
Se funcionar mal, trata-se de saber qual norma assegura
um funcionamento melhor. O economista neoclássico pen­
sa Isto do ponto de vista da alocação de recursos, 11ão
dos valores. O argumento é: "os valores são extra-econô­
micos", ou seja, quando são introduzidos deixa de tratar­
se de uma discussão econômica. Portanto, não se Interessa
por valores - e sim pela eficiência do mercado.
No fundo, onde a pesquisa se faz necessária? Esses
modelos da Economia Neoclássica são ahistórfcos, pen-
O que é pesquisa em Direito ? 159
sam o mercado, mas não o_'que historicamente o levou
àquela situação. Sendo ahistóricos, ignoram· também o
que se processará dali para a.diante. Se observarmos qual­
quer mercado, constataremos que são sempre fundados
em contratos (normas). A questão crítica que se coloca,
mesmo no âmbito da economia neoclássica, é: como a
norma evolui? O economista tende a pensar que ela evolui
para acomodar pressões econômicas. A norma evoluindo
para responder às exigências econômicas. Nãp funciona,
necessariamente, desta maneira. É mais provável que seja
o contrário: a vida econômica, a ordem, é fundada em tor­
no da norma. O caso das concessões públicas é, um exem­
plo em que a norma é fundadora. o que é este mercado? É
um mercado fundado pela norma.
Então, se eu puder responder em que dire,,;ão a pes­
quisa faz mais sentido, eu diria que é na da historicidade
da norma, como ela evolui. É uma pesquisa intrínseca do
Direit0, apesar dos olhos postos na Economia, que a meu
ver traria conseqüências extremamente interessantes para
a evolução dos mercados inclusive na perspectiva
neoclássica . Na perspectiva chamada escolha social, a
área de Interação é evidentemente maior, e como ela se
desdobrará ainda é algo desconhecido. No paradigma vi­
gente, eu diria que a historicidade da norma e como Isto
funda o mercado são as questões relevantes.
• Calixto Salomão Filho
Eu complementaria dizendo que do ponto de vista do
Direito Econômico, as pesquisas mais interessantes, além
das históricas, são as que envolvem os efeitos das nor-
160 Escola de Direito da Fundaçi,o Getúllo Vargas
mas procedimentais econômicas - aquelas que não defi­
nem uma linha, não adotam uma tese como a neoclássica,·
não incorporam um valor. Como se dissessem: será cria­
da uma limitação de poder que permita à sociedade
acessar a esfera econômica realizando a melhor escolha
social, estabelecendo o que é o seu ótimo.
Tanto uma norma de concorrência quanto uma nor­
ma reequilibradora, que Inclui participantes no mercado,
aumentam a escolha, aumentam o número dos que estão
votando na escolha social - se fosse possível equacionar
o voto econômico desta maneira. Eu acho Interessantíssi­
mo pesquisar o efeito das normas procedimentais na so­
ciedé)de, aliás, tanto acho que pretendo fazê�lo.
t Ronaldo Porto Macedo Jr.
O estado de arte do uso de Instrumentos econômicos
na análise Jurídica brasileira ainda é elementar e, embora
haja'alguns poucos trabalhos de ponta, atualizados, é certo
que somente agora o assunto ganha espaço nas escolàs
de Direito. A minha pergunta, particularmente ao Pérsio,
é algo distante do nosso problema imediato; mas eu não
gostaria de perder a oportunidade de questionar o pro­
fessor Arlda, até porque já escreveu sobre o assunto. No
painel da manhã discutimos acerca do padrão de ciência
que devemos adotar para analisarmos a pesquisa em Di­
reito, qual será o viés epistemológico para se pensar uma
ciência jurídica. O professor Adorno até afirmou a sua per­
plexidade, pois percebia o Direito como objeto, e uma certa
dificuldade em pensar uma ciência. O professor Arida pos­
sui trabalhos sobre a questão da retórica da Economia,
O que é pesquisa em Direito ? 161
seus fundamentos epistemológicos e, portanto, eu gosta­
ria de ouvir se há uma afinidade entre estas questões e a
lnafastável retórica do Direito.
+ Perslo Arlda
Eu escrevi sobre essas questões há quase vinte anos,
mas, surpreendentemente, ainda penso de forma pareci­
da. Meu argumento, na época, era que a Economia como
soft sc/ence tem uma visão errada de si mesma. Os econo­
mistas gostam de pensar que elaboram teorias e as tes­
tam como nas hard sclences, usando econometrias com
graus razoáveis de sofisticação, quando, na verdade, ao
se tratar uma questão realmente importante em teoria
econô�ica, a relevância da evidência empírica quanto às
teorias predominantes é multo menor que o Imaginado
pelos economistas. Os economistas figuram uma prática
que não corresponde ao que fazem e, portanto, têm uma
visão epistemológica pobre de sua disciplina.
O segundo argumento é que as grandes controvérsi­
as da Economia foram superadas por uma variedade de
expedientes, embora nunca houvesse testes empíricos para
a resolução quanto à visão a ser aplicada. Decorre a dú­
vida: a Economia não possui qualquer cientiflcldade, por­
que, certamente, ela não tem a cientlficldade das Ciências
Exatas? Meu argumento é que a cientlflcidade na Econo­
mia deve ser pensada de outra maneira. Se olharmos al­
gumas das controvérsias que pontificaram o pensamento
econômico, verificaremos que foram resolvidas não atra­
vés das evidências empíricas, mas porque existia um con­
junto de regras retóricas aceito por todos os participantes.
 i6J
162 Escola de Direito da Fundação Gettíllo Vargas O que é pesquisa em Direito ?

Seria como se e u explicasse um fenômeno de maneira mais
simples q ue a apresentada por o utro professor; a minh a
seria mais razoável. Se a minha explica ção a b arcar uma
rela ção de fenômenos maior que a dele, a minha será a
mais razoável. É um conj unto de regras retóricas que nas
diversas controvérsias se provaram eficazes.
A conjectura que lancei há vinte anos é q ue o núcleo
de cientiflcldade não está no recurso ao empirismo, e sim
na adesão a um conjunto de regras retóricas uniforme.
Seria como se os participantes dissessem "não s a bemos
resolver" e, por adotar um grupo comum de regra� retóri­
cas, chegassem a uma decisão - o que demonstra a exis­
tência de uma cientificidade que não é a das hard sciences,
nem por isto deixando de ser cientificidade. Apesar de não
recorrermos à evidência empírica, a teoria econômica evo­
l uiu extraordinariamente: a infla ção, na maior parte do
mundo, acabou. Em nosso país ainda falta um pouco mas,
basicamente, terminou. As graves recessões, como a da
década de 30, também não existem mais. É outro mundo,
com outro entendimento do potencial uso dos instrumen­
tos econômicos. São exemplos do ganho de conhecimento
q ue há, entretanto, não à maneira da epistemologia das
Ciências Exatas.
Não me sinto capaz de afirmar o quanto isto seria
útil em uma Ciência do Direito. No m undo econômico a
reflexão apontou que a epistemologia das Ciências Exa­
tas não seria tão útil, e nem por isto deixo u -se de avan­
çar. A conjectura é pensar a cientificidade a partir de
um núcleo comum de regras de retórica, em que h a j a
simplicidade, capacidade de assumir teses adversárias
em seus próprios termos, general idade, enfim, um con­
j unto de regras q u e proporciona vantagem retórica.
Neste caso, não tenho competência para a firmar como
isso poderia ser aplicado no m undo do Direito o u q ual
seria a s ua validade.
+ Calixto Salomão Filho
rtante é,
A mim sempre Impressionou o quão Impo
da comunidade
para a com unidade econômica, a opinião
ente científico
científica para que considere algo efetivam
afastado".
- "isto é malnstream, aquil o não é e deve ser
r sistemas
Na relativa retórica do Direito, o fato de have
de uma opi­
diferentes não leva à excessiva dependência
ctos positi­
nião da comunidade científica. Nisto há aspe
omia é
vos e negativos. O consenso científico na Econ
as tra z o
inte ress ante, mas em dete rmina da s époc
, a Economia
unilateralismo. Ao perceber isto, entretanto
e a aplicá­
passa a agregar elementos de outra retórica
História e dos
los. Como exemplos, temos as questões da
valores.
r im-
. Talvez, para o Direito, seja relevante dar maio
mais os prin­
portância ao consenso científico, observando
mos visando
cípios e a doutrina - ainda mais se esta
interpre­
ciência. A doutrina era apenas uma forma de se
em Direito
tar o que dizia a Jurisprudência; no entanto,
os trinta
Econômico, as mudanças legislativas dos últim
igo do
anos são efeitos de movimentos do utrinários (Cód
rina e o
Consumidor, Direito Ambiental). Reavivar a dout
consenso científico talvez sej a interessante.
164 Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas
+ Rabib Ali Nasser
(pesquisador Direito GV)
Eu gostaria de incluir a dimensão Internacional nes­
sa discussão dos modelos possíveis, através dos quais a
Economia enxerga a norma jurídica. Penso que há dois
processos de globalização em curso: a econômica (a cres­
cente interdependência e o aumento das operações entre
agentes de diferentes países) e a Jurídica (a elaboração de
normas em tratados que visam regular as relações eco­
nômicas internacionais). As normas são elaboradas de
acordo com valores considerados adequados em deter­
mina?ª etapa histórica. Verificamos que os valores que
regem os tratados internacionais estão baseados na teo­
ria neoclássica.
Também sabemos que a composição dessas normas
se dáem um ambiente de assimetria de poder, este de­
terminando os valores levados em conta e o conteúdo
final. Acho que o Brasil é uma vítima deste processo. Per­
cebemos que o ordenamento jurídico brasileiro está con­
dicionado ao que os investidores estrangeiros esperam
e aos compromissos assumidos em acordos Internacio­
nais. Gostaria de saber, neste contexto de surgimento de
um curso que se pretende Inovador, se na pesquisa em
Direito o exame histórico das normas seria suficiente, se
nos restringiremos a isto, ou há espaço para a elabora­
ção de proposições quanto a políticas públicas possíveis
de maneira que a pesquisa oriente a composição da nor­
ma. Há espaço para uma atuação propositlva da pesqui­
sa em Direito?
O que é pesquisa em Direito ? 165
+ Persio Arida
Espaço para a atuação proposltlva, evidentemente,
sempre há. Se quisermos nos ater ao mundo neoclássico,
quando da proposição de um valor afirmarão "não temos
nada a dizer", mas quando algo na norma for pertinente
ao mercado, pensarão apenas se ela o distorce ou corrige
seu mau funcionamento. Por outro lado, se na pesquisa
em Direito concluirmos que as normas evoluem de uma
maneira mais complexa, em sua relação com mercado, o
economista será obrigado a pensar seu modelo em con­
formidade com a norma que o funda. Mas para convencê­
lo a pensar de um modo mais amplo, ele precisará deixar
de enxergar a norma como algo que está lá para ser mo­
dificado em conformidade com os objetivos de seu mode­
lo. Compreendendo a origem daquela norma, ele concluirá
que talvez seja«:> caso de deixar o mercado relativamente
Ineficiente.
Se um economista, por exemplo, partir de um mer­
cado regulado que, ele crê, seria mais eficiente
desregulado. Ele deve ter em mente que a modificação
das normas trará conseqüências, que por sua vez se­
rão corrigidas com outras normas que talvez provo­
quem um funcionamento ainda pior do mercado. Se a
historicidade da norma convencer o economista pela
não-desregulamentação do mercado, talvez o ótimo de
Pareto 32 seja deixado de lado. Ele precisa entender essa
dinâmica quase endógena da norma e sua relação com
a vida econômica. Enquanto o economista neoclássico
32 Vllfredo Pareto ( 1848-1923), economista Italiano.

166 Escola de Direito da Fundação Getúlio Va1gas
pensar a norma como exogenamente dada, ele dirá "a nor­
ma é distorciva" ou "a norma é boa" e, quando muito,
dará uma sugestão de boa norma que, quem sabe, alguém
do mundo jurídico se encarregaria de implementar. Eu ten­
do a achar que a maneira mais eficaz de convencer um
economista neoclássico a Introduzir o Direito, efetivamen­
te, em suas considerações, é através de um melhor enten­
dimento da historicidade da norma.
• (não identificado)
Eu gostaria de citar um exemplo brasileiro para que
o senhor analise segundo a sua visão econômica e encai­
xe em um dos modelos anteriormente expostos:
Houve a falência de uma grande incorporadora, como
todos sabem, e ao discutirem os créditos no STJ, chegou­
se a um acórdão que privilegiou o crédito de natureza
pessoal em detrimento de garantias hipotecárias de direi­
to real (contradizendo a Lei de Falências), em função de
um pacto social que existiria se a decisão tomasse outro
rumo. Parece-me que esta decisão, contrariando disposi­
ções legais, geraria o impacto econômico da diminuição
no crédito para financiamento de incorporações, haja vis­
ta que o banco, detendo uma garantia real, foi prejudica­
do em favor do promissárlo que tinha uma garantia
pessoal. Dado o risco, o precedente, talvez o banco desis­
ta de investir nesse segmento. Gostaria de ouvir o seu co­
mentário sobre Isso.
E quando afirmou, no final da sua exposição, a ne­
cessidade de uma norma para mais agilmente atender as
mudanças do mercado, Imediatamente pensei nas medi-
1 (, 7
O que é pesquisa em D/relia l
das provisórias. Não sei se também pensou nisto ... Na
minha opinião, e considerando a doutrina com a qual eu
concordo, as medidas provisórias vêm sendo aplicadas
de maneira frontalmente contrária à disposição constitu­
cional. Isto macula o sistema, exatamente corno o senhor
disse que não deveria ocorrer.
• Persio Arida
ma
A primeira, sobre o STJ, causou uma grande celeu
urna
no merc ado. Pens ando como econ omis ta, há
s; já
raci-onalidade, mesm o à luz de princípios conflitante
muito
do ponto de vista do banco, a garantia real era
menos real do que se Imaginava. Corno nos ' exemplos
cia
que citei, em uma comparação com as leis' de Falên
for
dos Estados Unidos, no Estado em que a garantia
Histó ­
menor o crédito também será reduzido. À luz da
crédito
ria e dos estudos, a tendência é um volume de
nor­
menor na área habitacional corno conseqüência da
ma legal.
Na segunda questão, eu não tinha em mente as Me­
de
didas Provisórias. O economista neoclássico gostaria
um
uma Constituição mínima, realmente reduzida, com
di­
capítulo sobre ordem financeira afirmando apenas o
reito à propriedade. Claro que é um exemplo extremo. Uma
. A
Constituição mínima e nenhuma Medida Provisória
medida provisória cria Incerteza; mesmo que não possa
o
aherar Lei Complementar, passa a agir imediatamente,
que retira a eficácia da Lei como balizadora da atividade
econômica.
 O que é pesquisa em Direito 7 169 I,:"·
168 Escola de Direito da Fundaçao Getú//o Vargas !

+ Jean Paul Veiga da Rocha o significado da decisão da corte no capitalismo e no com­

(Coordenador de Metodologia de plexo mercado financeiro nacional?

Fora a sugestão do professor Pérsio Arida, de se In­
Ensino, Direito GV)
vestigar a historicidade da norma (o que é um grande
Especialmente na área de regulação do mercado é
avanço nesse tradicionalismo, no entrave para a refor­
multo desapontador para os professores a maneira como
ma do sistema financeiro), chega a ser tragicômico que
os alunos lidam com a relação entre Direito e Economia.
na pauta da transição, em uma situação de ameaça de
A confusão entre a prática profissional e a reflexão acadê­
inflação, todo o debate sobre um novo desenho para o
mica, e o isolamento do Direito frente às outras ciências,
sistema financeiro nacional esteja bloqueado porque uma
particularmente a Economia, impedem que o aluno e o pro­
tese jurídica dominante prega que não se pode reformar,
fessor avancem na construção da melhor solução, da me­
ou regulamentar o Artigo 192 com uma única Lei Com­
lhor doutrina para um caso concreto. Há casos extremante
plementar. Se uma Lei Específica conceder independên­
complexos na área do mercado financeiro que compro­
cia ao Banco Central ela será inconstitucional; o
vam isto ;... o professor Pérsio Arida citou o caso da limita­
Congresso tem de aprovar uma emenda constitucional
ção do juro pelo STF. Nas mais de 150 páginas da decisão
que troque a expressão pela mágica "leis complementa­
há um debate rlqufssimo em que os ministros do Supremo
res". Essa é a pobreza do debate Jurídico sobre o siste­
tentam responder como lidar com o estudo do Banco Cen­
ma financeiro. Para além da questão da eficiência
tral que demonstra, com detalhes, que a aplicabilidade
econômica: nós não temos, no melo acadêmico, a dis-:­
imediata do teto de juros seria catastrófica. Ora, é claro
cussão da legitimidade da regulação do mercado finan­
que não podemos exigir que um ministro do Supremo aja
ceiro - um debate clássico que começa com Weber sobre
de maneira diferente. Ele é um ator jurídico que, portanto,
o agigantamento das burocracias, o que foi uma respos­
constrói um discurso correspondente ao seu papel.
ta à complexificação do mercado. A necessidade de uma
É frustrante que aqueles que analisam e refletem so­
burocracia corresponde ao cuidado técnico e Imparcial
bre a decisão em aula ou trabalho cientifico não procu­
da moeda e do crédito. Daí vem a questão lntertemporal,
rem compreender o sentido daquela decisão. Outro
a necessidade de um Banco Central Independente e com
exemplo é a proibição do anatoclsmo pelo STJ. entendi­
mandato, enquanto, paralelamente, há uma discussão
mento da alta corte do País que não se pode cobrar Juro
riquíssima por ocorrer acerca da legitimidade desta bu­
sobre juro. Como ir além dos debates, das querelas
rocracia imparcial que garante a eficiência do mercado.
hermenêuticas tradicionais, e pensar o que significa um
A minha questão é se, além da discussão de eficiência do
tribunal afirmar que não se pode capitalizar juro? Qual é
mercado, da adequação da norma à necessidade e dos

170· Escola ele Direito ela F1111dação Getú/in Vc:irgas
efeitos adversos, também não poderíamos acrescentar
essa pauta sofisticada da relação Direito e Economia.
+ Persio Arida
De fato, o debate no Brasil sobre o Banco Central
Independente é extremamente pobre e, curiosamente, mais
desenvolvido no mundo dos economistas que no jurídico.
Eu digo curiosamente porque no mundo dos economistas
ele é relativamente simples, e no mundo jurídico muito
intrincado. O que significa um Bance> Central independen­
te? Qual é o projeto? Claramente há uma pobreza de de­
bate impressionante. A questão crítica, a meu ver, é que o
que se debate no mundo jurídico está aquém do necessá­
rio. Por favor não me levem a mal. Todo o debate, suges­
tões, vêm de economistas. Os vários projetos, inclusive
esse que o Banco Central trabalhou, foram pensados por
economistas. A pergunta é se esta é a melhor ótica. Ne­
cessária sim, mas talvez não a melhor. Imagino que com­
plementar à ótica Jurídica.
Corremos o risco de implementar um Banco Central
em que questões normativas não foram muito pensadas
pelos economistas. A independência serve para regular o
mercado, mas do ponto de vista de alguma interação com
o poder político - do contrário, não precisaria ser inde­
pendente. Trata-se de algo intrinsecamente do plano
normativo, por isto a reflexão dos economistas é impor­
tante e certamente insuficiente para caracterizar uma boa
legislação a respeito. É preciso trabalhar o que é uma boa
pesquisa em Direito, que efetivamente evolua para o posi­
tivo. É evidente que a historicidade da norma, que abordei
Ii1
O que é pesquisa em Direito ?
antes, interessa aos economistas em geral. Este é um caso
urgente,_ de carência de reflexão, em que os economistas
não podem ajudar porque apenas comparam sob o pris­
ma do funcionamento de mercado. Certamente é uma óti
ca interessante, porém desenraizada juri�icamente
quando a questão é normativa por definição.
+ Calixto Salomão Filho
Também estava aqui pensando em como responder
por que acontecem essas coisas. É difícil. Um hábito ar­
raigado em Direito é pesquísar apenas a história da nor­
ma quando se fala em pesquisa histórica. É difícil
pesquisar a evolução das idéias. Em matéria �egulatória,
com freqüência é catastrófico. Prova disto é uni outro pro­
blema, além da pesquisa histórica um pouco:desfocada:
quase não se faz a pesquis� empírica, o que é fundamen­
tal para analisarmos o efejto de uma norma. Acho que
existe um tripé importante formado por pesquisa históri­
ca, empírica e de fundamentos valorativos - freqüentemente
imaginamos que a Lei é Igual aos valores aceitos pela so­
ciedade. Às vezes, a questão não é tão compléxa, trata-se
de ab_andonar o formalismo e buscar o valor. Um dos ter­
mos mais relevantes na história do Direito'Econômico bra­
sileiro foi a discussão social da empresa (porque buscaram
o valor atrás da norma). Precisamos de mais atenção à
pesquisa, mais tempo despendido e outros métodos.
·---------- CAPÍTULO V
As ÁREAS DO DIREITO E ESPECIFICIDADES

EM MATÉRIA DE PESQUISA
O que é pesquisa em Direito 7 175

PARTE 5
THEODOMIRO DIAS NETO
Professor da Escola de Direito de São Paulo da
Fundação Getúlio Vargas

Pretendo discutir como a pesquisa pode contribuir

para que o Direito Penal possa cumprir o seu papel na
solução de conflitos de maneira mais justa e eficaz.
Concordo com o diagnóstico aqui apresentado quan­
to ao atraso da pesquisa em Direito em relação a outros
campos das ciências humanas. É possível detectar um
aumento quantitativo da pesquisa na área penal, que eu
atribuo também ao crescimento �a pós-graduação. Mas
a quantidade é superior à qualidade. Grande parte dos
trabalhos apenas confirma a autoridade da doutrina.
Também é válido para o Direito Penal o diagnóstico de
isolamento em relação às demais disciplinas das ciências
humanas. A elaboração teórica está basicamente voltada a
servir os profissionais em suas atuações nos tribunais. A
escolha dos temas de pesquisa é, com freqüência determi­
nada pelo interesse do advogado, do promotor e do Juiz em
buscar soluções para seus casos concretos.
176 Escola de Direito da Fundação Oet1Wo Vargas
Há, portanto, um enorme campo a ser explorado na
pesquisa em ciências criminais. Pretendo colocar algu­
mas vertentes que, na minha opinião, precisam ser
aprofundadas para que o sistema penal possa ser um ins­
trumento mais eficaz de solução de conflitos e de controle
do poder punitivo estatal.
o
Uma vertente seria conhecimento do processo de
produção legislativa. Nunca se legislou tanto em Direito
Penal. O Direito Penal converteu-se no grande curinga da
política contemporânea, um instrumento sempre a mão ·
para a busca de consensos partidários e articulação de
respostas simbólicas aos conflitos. Diante desse quadro,
algumas questões merecem investigação. Como tem se
dado o processo decisório legislativo na área penal? Como
nascem as leis penais? Quais são os seus trâmites dentro
do Congresso Nacional? Quais são os autores que Inter­
vém no processo legislativo?
N? final de 1990, por exemplo, duas leis Importantes
leis penais foram aprovadas: a 8.13 7 /90 prevendo crimes
tributários, de abuso de poder econômico e contra o con­
sumidqr e a 8.078/90, o Código de Defesa do Consumidor.
Inexplicavelmente, condutas muito semelhantes relacio­
nados à propaganda enganosa são tipificadas nas duas
leis com penas totalmente distintas. A constatação é que
as comissões que redigiram os projetos das duas leis não
conversaram entre si. O resultado é o caos legislativo.
Exemplos como este surgem a cada ano.
Uma das grandes características do Direito Penal atual,
não somente no Brasil, está em seu caráter altamente sim­
bólico. Na chamada "política como espetáculo", os políticos
O que é pesquisa em Direito ? 177
vendem ilusão de segurança em troca de votos. A despeito
deste processo de Inflação legislativa, o sistema penal não
tem sido avaliado socialmente no plano de sua eficácia. Pelo
contrário, a ausência de resultados positivos na solução de
conflitos somente revigora a Insistência na demanda re­
pressiva. É como se o problema estivesse na dose do remé­
dio e não no remédio em si. A hegemonia cultural da ótica
penal de compreensão dos conflitos sociais bloqueia a libe­
ração da Imaginação para outros tratamentos. Alessandro
Baratta33 explicava que o atual movimento do "eflcientismo
penal", tendência de se valorizar os aspectos da eficiência
em detrimento das garantias, constitui um círculo vicioso
de resposta via pena à desilusão causada pela ineficiência
da mesma pena no confronto de determinados problemas.
Segundo Baratta, o eficlentismo não responde cognitiva­
mente, mas normativamente; ou seja, se nega a aprender e,
em vez de buscar respostas mais eficazes, trata de tornar
mais efetiva a resposta penal aumentando a sua lntenslda,­
de ainda que a custo da Justiça.
Neste sentido, além de conhecer o processo legislativo,
a pesquisa deve preocupar-se também em conhecer os efei­
tos das leis penais sobre os problemas. Como o processo­
criminal se desenvolve na prática? Como tem sido o filtro
policial? Quantos casos chegam ao Judiciário? Qual tem
sido o Impacto da regulação penal em áreas como dro­
gas, aborto, melo-ambiente, abuso do poder econômico?
33 Alessandro Baratta, Jurista Italiano, é diretor do lnstltut für
Rechtsund Soclalphllosophle da Universidade do Saarland,
Alemanha. Autor de Criminologia crítica e crítica do direito penal,
Editora Renavan - Instituto Carioca de· Criminologia, 2002.
178 Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas
Há outros meios mais eficazes para a regulamentação
desses problemas7
Enfatizo aqui a Importância do estudo interdisciplinar.
É necessário discutir em que medida o Direito Penal tem
se mostrado um Instrumento adequado no tratamento de
problemas ou se, pelo contrário, converteu-se em parte
essencial do problema. Se comprovada a sua ineficácia
no confronto de determinada situação problemática, de­
vemos renunciar ao uso do Direito Penal. Se diante de um
conflito não houver alternativa melhor à pena, e esta
tampouco se mostrar útil, é preferível não fazer nada a
sofrer os custos sociais da Intervenção penal.
Em alguns casos, os problemas não derivam das leis,
mas da aplicação inadequada das mesmas. A lei dos
Juizados Especiais Criminais prevê, por exemplo, para de­
terminados crimes de pequeno ou médio potencial ofensi­
vo, a possibilidade de transação penal e suspensão
condicional do processo através da imposição ao acusa­
do de determinadas condições, como prestação de servi­
ços, reparação do dano, restrição de direitos, etc. Em regra,
contudo, salvo importantes exceções, essa lei converteu­
se em instrumento de Impunidade e descrença no Judiciá­
rio através da aplicação burocrática de cestas básicas
pelos juízes. A esposa agredida procura o Judiciário para
denunciar uma lesão corporal, o marido concorda em pa­
gar uma cesta básica para se ver livre do processo e, logo
após a audiência, em tom de sarcasmo ainda obriga a
impotente vítima a arcar com as suas "despesas" proces­
suais. Este tipo de diagnóstico somente é possível pela
pesquisa.
O que é pesquisa em Direito l 179
Na mesma linha, o Instituto Brasileiro de Ciências
Criminais (IBCCRIM 31 ) tem pesquisado a atuação dos CICs,
os Centros de Integração da Cidadania, enquanto política
de solução de conflitos e prevenção criminal nos bairros
periféricos da cidade de São Paulo.
É necessário ainda lembrar a importância do estu­
do da dogmática penal. Dogmática penal, de acordo com
definição já ap�esentada, seria uma tecnologia para as­
segurar a capacidade decisória do Direito, enquanto con­
junto de regras generalizáveis. O professor Tercio tr.ata
da importância da dogmática para a confirmar a razão
e a autoridade dos textos na Idade Média. A dogmática
converteu-se em instrumento de resgate de razão dos
textos legais. Com Isso, o espaço da dogmática e da te­
oria geral do delito é o de busca de racionalidade e recu­
peração do papel original do Direito Penal, qual seja
garant.lr que o poder punitivo seja exercido em confor­
midade com as regras da Constituição. Precisamos re­
solver as antinomias entre o Código Penal e a legislação
especial, resgatar a dogmática penal como delimitadora
da pena, e, por fim, agregar uma análise interdisciplinar
dos conflitos. A Integração do Direito com as faculdades
de Econ9mia e Administração Pública podem ser muito
producentes.
34 Instituto Brasllelro de Ciências Criminais.
180 Escola dt Dlrtlto da Fundaçifo Gtt1Ulo Vargas
PARTE 5.1
CASSIO SCARPINELLA BUENO
Professor da Faculdade de Direito da
Pontifícia Universidade Católica de São Paulo
É fácll descrever o que é a pesquisa em Direito Proces­
sual, mas é bem diferente afirmar o que deve ser ou o que
eu gostaria que fosse. Acho que o mais Importante deste
encontro é discutirmos o que pode ser, concretamente, a
linha de pesquisa. Eu, particularmente, venho totalmente
desarmado no que diz respeito a definir o que é Direito.
Não discutirei o que é Direito ou o método que me parece
mais relevante. Falarei sobre como está funcionando, onde
vejo problemas e quais soluções me parecem melhores.
Concordo com o que foi dito pelo Theodomlro quanto
ao complemento que se faz necessário ao processo. O In­
teressante no processo é que se confunde com a prática
Judiciária e há mais de uma corrente filosófica, dizendo
que o Direito se limita a ser a experiência Judiciária. Não
fui eu que Inventei e o fato de eu concordar ou não com
isto e quais são as minhas convicções filosóficas são com­
pletamente impertinentes agora. Existe este agravante na
pesquisa do Direito Processual. Também há mais de uma
corrente filosófica que defende: "Direito é o que o Juiz diz".
Se o Direito é o que o Juiz diz, af sim a nossa pesquisa do
processo se confunde com a pesquisa do que é Direito - e.
o resto é mera opinião.
Eu diria que a pesquisa tende a ser multo mal pensa­
da no Direito Processual, quase desprezada, porque é
O qut i pesquisa em D/rt/to ? 181
semi-automática. Nós aprendemos que a idéia do código,
cientificamente falando, é de Inteireza do Direito. Quando
falo especificamente em processo civil e ponho em minha
frente os códigos dos professores Theotonio Negrão e
Nelson Nery Junior, tenho mais que a Inteireza Jurídica;
tenho tudo do Direito Processual Civil. Podemos, sem exa­
gero, sobretudo para quem está na prática, afirmar que
se não está neles, é porque não precisa estar. Uma coisa é
certa: o juiz lê o código, e se ele tiver um é destes. Neste
sentido , a pesquisa processual civil poderia se limitar a
saber se o Theotonio fez alguma anotação. Quanto a isso
tive uma experiência como professor, em que dei uma prova
com consulta ao livro do professor Nelson Nery Junior e,
retirando aqueles vinte do "gargarejo" que normalmente
vão bem, os outros cento e trinta foram mal. Perguntei­
me: nem com o código do Nery eles vão bem 7 Descobri
que havia um claro problema de pesquisa. Eles sequer
abriram o código e, portanto, não sabiam da ferramenta
de pesquisa que era o índice. Pensaram: "eu não conse­
guirei ler tudo Isto na hora da prova". Diante do resultado
da prova, naquele dia limitei-me a dar uma aula de
metodologia de pesquisa no código do Nery.
De qualquer forma, o Direito não se resume ao códi­
go. Juizados Especial, Cível e Federal estão fora do códi­
go, embora na livraria compremos tudo Junto. Pior: o atual
estágio do Código de Processo Civil não está no Código .
São leis mais recentes que entram no código e, com as
letras a, b e c misturam tudo - no caso do Processo Civil,
Inverte a lógica do próprio Direito Processual. Então, per­
gunto: qual é o critério ou o que é a pesquisa no Direito

182 Escola de Direito da Fundação Get:i/io Vurgas
Processual? Continua sendo identificar a Lei vigente, este­
ja dentro ou fora do Código, o que já é um grande desafio.
Antes, quando as medidas provisórias podiam alterar o
Código, era mais difícil. Há correntes que simplesmente
se recusam a olhar o novo. O jurista tem duas opções
diante de uma medida provisória (ou lei): ele a aceita e
estuda ou Juridicamente a recusa afirmando que é
inconstitucional e que não passa no teste de validade, não
podendo pertencer ao ordenamento jurídico. Se não nos
debruçarmos sobre a identificação do objeto, não sabere­
mos qual é o Direito vigente e teremos sérios problemas.
Não só é importante, como já é um grande desafio para
todos nós que nos debruçamos sobre o Direito Processual.
A razão é simples: não existe, hoje, no mercado, Código
Processual Civil atualizado. Houve uma radical reforma
no final de 2001, com duas leis, e os códigos saíram em
março. Em maio houve uma terceira lei modificadora e as
editoras não tiveram fôlego e dinheiro para reeditar códi­
gos. Hoje, quando as editoras estão mandando para as
gráficas seus novos códigos, sai nos jornais outro projeto
de lei que rapidamente estará nas mãos do presidente,
modificando dois estatutos da tutela antecipada.
É importante tentar definir o que é Direito Processual?
Sim. Para verificarmos que ele não se esgota nos códigos.
Aqui eu sou multo técnico, porque não me preocupam ago­
ra quaisquer conotações filosóficas sobre como encarar o
processo - isso é o dever ser, que ficará para o final. Es­
sas reformas do Código, ou o que estou chamando de
indefinição do objeto a ser pesquisado, têm um grande
problema que quero evidenciar. A tarefa mais simples,
'.BJ
O que é pesquisa em Direiro ?
embora custosa e pouco realizada, é saber qual é a Lei
vigente. Existe uma tarefa muito próxima do que
Theodomiro coloca: nós temos de identificar o que preci­
sa ser mudado. Fala-se que o processo deve ser mais rá­
pido, mais eficiente e cogitam-se modificações legislativas.
O que falta nas novas leis, que geralmente saem da aca­
demia, é pesquisa empírica. Será que podemos dar mais
força ao juiz de primeiro grau? Será que ele é confiável?
Não existe pesquisa sobre isto. O processo é demorado,
dizem os jornais, mas em média quanto tempo demora
um processo civil? O juiz é ruim para as multinacionais.
então vamos apoiar as mediações e arbitragens. Mas o
nosso advogado sabe arbitrar, transacionar ou mediar?
Ou será que o advogado sai das faculdades como um "galo
de briga", formado para o litígio? Também há o problema
de mercado, do advogado que recebe por tempo e segura
o processo na Justiça. Portanto, falta a pesquisa desses
dados que, muitas vezes, alavancarão oportunas mas pon­
tuais mudanças no Código Processual Civil - sem contar
que as reformas certamente serão mais eficazes.
Existe um outro método de pesquisa, que ocorre com
mais freqüência e que até motivou uma modificação no
Código. Podemos ser jocosos ou até criticá-lo, mas ele
tem a sua importância. Escritórios grandes comumente
destacam um estagiário para Ir, por exemplo, ao Fórum
da Fazenda Pública e verificar como os juízes estão de­
cidindo sobre um determinado tributo (se a tese está fun­
cionando). Isto é uma excrescência, é abominável, no
entanto acontece. Este levantamento é um dado de pes­
quisa útil, uma jurisprudência de primeiro grau. O aluno
184 Escola de Direito da Fundaçno Getú//o Vargas
confunde com a maior tranqüilidade Jurisprudência com
qualquer "Julgadinho", por mais temerário ou menorzinho
que seja, de preferência se for ementa curta e estiver no
Theotonlo, certamente será Jurisprudência. "Eu citei doze
Jurisprudências". Puxa, doze Jurisprudências? É mais do
que o Código Civil dá . .Trata-se de doze Julgados, catalo-·
gados, que foram pinçados por conveniência. Um Julgado
não é relevante para o Direito até que se transforme em
jurisprudência. Temos de saber o que é jurisprudência
porque é norma de Direito positivo, equivale à possibili­
dade de os tribunais decidirem monocratlcamente. O bom
consultor deve saber o que é jurisprudência porque ela
autoriza um corte de procedimento. É fundamental distln­
gu irmos para que estabeleçamos as premissas
metodológicas do que é a análise da Jurisprudência.
O grande problema que vejo em o q'ue é pesquisa pro­
cessual, é um absoluto sincretismo metodológico. É por
isto que o Julgado vira jurisprudência. Qualquer argumento
vale. Não há na doutrina ou na jurisprudência o menor
pudor em argumentos, p'rincipalmente no parcial traba­
lho do advogado. Não há pudores filosóficos em citar au­
tores de movimentos completamente distintos
simplesmente porque uma vírgula é comum aos dois. Se­
ria como querer explicar a técnica de pintura moderna
através da barroca. Não se explica, são linguagens que
não se misturam. Deve-se definir qual será a proposta, a
escola e a ideologia para então utilizar com alguma tran­
qüilidade métodos coerentes entre si. Existe a pena de não
se produzir algo doutrinário, mas o caos, a tentativa de
organizar o caos, ou pior, sistematizá-lo sem entendê-lo.
O que é pesquisa em Direito ? 185
Vejo apenas uma vantagem no que chamo de sincretismo
metodológico: a pesquisa pode equivaler à necessidade
de fundamentação.
Não sou kelsenlano - e estou ciente das críticas do
Eurico quanto a se afirmar sem sê-lo - mas me agrada
multo a figura da moldura Interpretativa. Em suma,
Kelsen35 fala, fala, fala e, quando se cansa, diz: "quer
saber de uma coisa ... a norma do Direito pode ser qual­
quer coisa, vale tudo, Inclusive aquilo que não se con­
segue colocar na moldura". Se o juiz for um louco e fizer
unl-duni-tê para escolher a norma, rigorosamente fa-:
!ando, será aquela. Com todas as licenças poéticas do
mundo: acho que a pesquisa é capaz de lidar com isto,
desde que com ciência do material desconexo e da ne­
cessidade de sistematizá-lo e catalogá-lo para, então,
decidir o que serve e o que pertence a cada escola. É
importante definirmos como pesquisa todo o material
que possa ser útil, pelo menos a título de premissa, para
embasar conclusões.
Gostaria de definir que tipo de escola - e eu gosto da
ênfase no nome escola -, que moral, que ética, que finali­
dade teremos na EDESP. Seremos concretistas, finalistas,
abstracionistas, jusnaturallstas, positivistas? Vamos de­
finir Isto, porque a partir de então estaremos mais tran­
qüilos para a realização de pesquisas de campo ou
legislação. Até compartilharemos premissas, e com isto
facilitaremos a vida dos nossos pesquisadores.
35 Hans Kelsen ( 1881 - 1973), jurista alemão, autor de Teoria
pura do Direito, Martins Fontes, 1987.
 186 Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas
PARTE 5.2
PAULA fORGIONI
Professora da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo
Raramente se aborda a pesquisa jurídica. É um tema
que precisamos discutir, sistematizar e trocar experiências.
Percebo que todos os que encaram o ensino do direito de
forma responsável e séria estão, de alguma forma, traba­
lhando com essa questão. Entretanto, cada um desenvolve
metodologias próprias e não é hábito na academia brasi­
leira o intercâmbio de conhecimento sobre formas de ensi­
no do direito. Talvez não por vontade de ocultar os
progressos que, às vezes, logramos obter, mas por falta de
oportunidades, de arenas adequadas à discussão do tema.
Buscando trazer minha colaboração para o debate -
apaixonante, por certo - acredito ser importante darmos
destaque a alguns pontos que ainda não foram abordados.
Antes de tudo, quero defender Kelsen, apesar de não
ser "kelseniana", no sentido pejorativo que essa expres­
são hoje assumiu [aliás, geralmente fala mal de Kelsen
quem não o entendeu].
Não possuo base teórica sobre didática em
metodologia de pesquisa, embora seja ampla minha ex­
periência prática propiciada pela FGV e pela LISP. Com
base nessa prática, colocarei algumas inquietações e con­
clusões pessoais.
Inicialmente, eu separaria o estudo da pesquisa. Con­
tudo, é possível estudar sem pesquisar? A resposta ideal é
187
O que é pesquisa em Direito 7
não. Por outro lado, é possível pesquisar sem estudar, pois
muitas vezes alguém já fez a pesquisa por você. Temos o
grande dever e a oportunidade de transmitir o fruto das
nossas pesquisas para os alunos. Relatarei al;gumas ex­
periências feitas com estudantes que foram obrigados a
se dedicar com afinco à investigação e chegar a suas pró­
prias conclusões. Tem se mostrado útil fazer com que os
estudantes se lancem às pesquisas - e não a fiquem ape­
nas esperando que alguém (i.e., o professor) conte-lhes
como é a realidade. O aluno, mesmo de graduação, há de
conciliar estudo e pesquisa - não é nossa função ensiná­
lo a usar índices e ler leis em aula.
Está na moda falar mal dos manuais. E, se vocês me
permitem, já que estamos entre amigos, isso causa profun­
da revolta. A origem dessa prática é uma idolatria à doutri­
na e ao material estrangeiros, enquanto se despreza a nossa
tradição, bastante respeitável em Direito Empresarial e
Comercial. Possuímos um bom material, porém
desatualizado. No passado; fiz a experiência de conduzir
cursos de graduação sem a indicação de qualquer manual,
e a minha conclusão foi que o aluno precisa de um "corri­
mão" para, pelo menos, um primeiro contato com a maté­
ria. Na área de Direito Comercial temos manuais de
qualidade, embora desatualizados, como disse. A obra de
Rubens Requião, por exemplo, é preciosa, porém o que não
podemos esquecer - e embasar nossas críticas nessa visão
distorcida - é que se trata de um manual, "para ter à mão",
e n�o de um tratado. Não é por isso, todavia', que vamos
jogá-la no lixo e dizer que não serve para nada. Serve sim,
e por que não os atualizar? Duvido que, se profissionais
188 Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas
experientes e de notório saber lançarem-se à atualização
dessas obras, não tenhamos um resultado favorável.
Coincldentemente, fiz esta mesma pergunta aos alu­
nos da São Franclsco36 quais professores eles realmente
respeitavam. São Juristas bastante conhecidos, com larga
experiência docente e profissional. Todos eles utilizam ma­
nuais {geralmente, mais de um), complementando-os em
sala de aula e indicando bibliografia extra. Não podemos
ignorar que o aluno vai ter de encontram em algum texto
uma primeira explicação sobre "o que é ação preferencial".
o fato "de indicar tais obras, contudo, não exime o pro­
fessor de trazer textos complementares e Instigar o racio­
cínio dos estudantes. Devemos usar bons manuais, da
tradição brasileira. Ouvi uma palestra de colegas do Rio de
Janeiro que, nesse sentido, me encheu de alegria. Vamos
estudar Direito Comparado, que é um dos mais poderosos
instrumentos que temos para a compreensão de nosso sis­
tema, mas também vamos estudar a nossa boa tradição,
principalmente a que temos em Direito Comercial.
Feita essa introdução, para que serve a pesquisa?
Para podermos enfrentar essa questão, é preciso ter
'1
em m�te1.
que há, basicamente, dois tipos de pesquisa Ju-
rídica: aquela com fins acadêmicos e outra ligada ao exer-
cício da atividade profissional dos chamados operadores
do direito:
Quanto à pesquisa de Direito Comercial com fins aca­
dêmicos, basta ler qualquer clássico para concluir que tam­
bém não há academia nesta área sem experiência prática.
36 Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.
O que é pesquisa em Direito ? 189
Talvez, para algumas disciplinas, como Filosofia do Di­
reito e Direito Romano, não haja a necessidade da vivência
prática do docente. Mas não consigo vislumbrar como al­
guém pode poreJar a racionalidade dos agentes econômi­
cos, que é a mola do Direito Comercial, sem trabalhar.
Não há como entender essa racionalidade típica sem man­
ter contato com os agentes econômicos movidos por esta
racionalidade.
Um exemplo é a Lei das S/A. Consulto esta Lei prati­
camente todos os dias e, ainda assim, encontro vírgulas
que não havia notado antes - o que acontece somente quan­
do vivenciamos um caso concreto. Mesmo a pesquisa aca­
dêmica não é - e nem pode ser - dissociada da prática.
Quanto a pesquisa com fins profissionais, esta se
apresenta ligada ao embasamento de ações judiciais, con­
sultas e pareceres.
O primeiro tipo é alvo de preconceito, pois, realmen­
te, os advogados acabam transformando-se. em
"buscadores de citações". Pedem ao estagiário que encon­
tre alguém que afirme o que ele precisa. Quando comecei
a estagiar lembro que um advogado me disse: "toda peti­
ção precisa de doutrina e Jurisprudência". Então que se
distorça, corte, mas se deve encontrar "alguma coisa para
citar". No entanto, há outro modo de pesquisa para ação
que é muito mais instigante: estudar o caso, verificar as
possibilidades e construir a linha a ser defendida.
Para a pesquisa relacionada à consultoria, vale o
mesmo pressuposto. No entanto, ela necessariamente é
mais "honesta" , uma vez que o agente econômico está
questionando ao "pesquisador" se pode ou como pode
 Escola de Direito da Fundação Getr.illo Vinsas
190
diminuir o seu risco. Se o empresário, em sua racionalidade
peculiar, busca aumentar o grau de segurança e
previsibilidade do ambiente em que atua, é função do con­
sultor Indicar o caminho em que as chances de sucesso
são maiores. A pesquisa para consultoria é algo em que
se deveria Investir na Escola, especialmente a boa
consultoria, neutra, que diz aquilo que o cliente não gos­
taria ouvir. Essa pesquisa traz uma grande responsabili­
dade para o consultor, que diminui Incertezas utilizando
probabilidades (considerando que, no direito, ao contrá­
rio do que querem muitos, há a possibilidade de mais de
uma resposta "correta" para o caso concreto).
A terceira forma é a pesquisa para o parecer pro
veritate. Não há outro caminho senão estudar multo para,
primeiro, decidir se é possível proferir opinião favorável à
posição do consulente. Ouvi comentários aqui que não
entendo justos. Depois que o parecerista realiza profun­
do estudo sobre o tema, elabora o texto, o fato de o juiz
concordar ou não concordar com a opinião ali exposta
não é o que deve orientar nossa visão sobre o assunto.
O parecer, naturalmente, deve ser consistente para
embasar a argumentação do advogado, e Isto só se con­
segue com uma pesquisa profunda. Confesso que busco
remover um pouco desse preconceito, porque acredito que
essas pesquisas podem contribuir para o ensino e apren­
dizado sobre a matéria. Particularmente, aprendo e aprendi
muito pesquisando durante minhas atividades profissio­
nais não acadêmicas.
Antes de falar da pesquisa Jurisprudencial, porém, é
preciso apartar a mera pesquisa "de legislação" daquela
O que é pesquisa cm Direito 7
191
que analisa a política p ú blica por ela implementada. Na
primei ra, estamos em meio a um cipoal, buscando o texto
normativo vigente e que, eventualmente, Incida sobre o
caso. A segunda, por outro lado, visa a identificar a
implementação de polftlca econômica por Intermédio do
Direito (e de sua aplicação).
Um exemplo: para analisarmos a Lei das S/A é Indis-
pensável identificar o que está por trás dela, ou seja, qual é
a política econômica por ela concretizada. Sob esse p ris­
ma, podemos perguntar: por que foi retirada a oferta p úbli ­
ca da Lei das S/A, à época das privatizações? Por que se
implementava uma política fiscalista e, manti�a a oferta
pública, seria mais difícil (e cara) e venda do controle? Por
que, após das privatizações, a lei foi mais uma vez altera­
da, incluindo-se, novamente, a previsão da ofer�a pública?
Quanto à pesquisa doutrinária, peço licença para fa­
zer uma pergunta: depois de O Poder de Controle, de Fá
bio Comparato37, qual seria um grande livro de Direito
Comercial? Temos os pareceres, não vendidos, mas certa
mente comprados. Isto faz com que a doutrina existente
penda para um lado: o dos agentes econômicos. Note-se
bem: não que os juristas que proferiram parl;!ceres não
acreditem no que escrevem, muito ao contrário. No en­
tanto, esses trabalhos são encomendados por agentes eco
nômicos, ou seja, a matéria pesquisada não é "escolhida"
pelo professor, mas sim pelo cliente.
37 Fablo Konder Comparato, Professor Titular da Faculdade de
Direito da Universidade de São Paulo, autor de Afirmação His­
tórica dos Diretros Humanos, Saraiva, 2002 e O Poder·de Contro­
le na Sociedade Anônima, Forense, 1983.
192 Escola de Direito dei Fundeiçilo Qetl1/lo Veirgeis
Para dar um exemplo de doutrina em Direito Empre­
sarial, há alguns anos o Prof. Carvalhosa38 , grande Juris­
ta. defendeu em parecer que acordo entre acionistas com
prazo longo, maior que dez anos, poderia ser denunciado
a qualquer tempo. Essa Idéia disseminou-se de tal forma
que a mâioria dos advogados receava prever prazo de vi­
gência superior a dez anos em acordos de acionistas.
Resta-nos a análise Jurlsprudenclal. Entendo, concor­
do e temo as críticas que escutei aqui. Vamos apenas re­
petir Jurl�prudência? Não pode ser. O enfoque coreto é
que a análise Jurlsprudencial deve ser realizada porque
está relacionada à busca de segurança e prevlslbllldade,
além de possibilitar a compreensão do sistema, do direito
vivo. Isso, obviamente, não transforma nosso sistema em
Common Law, mas por intermédio da pesquisa sistemática
de jurisprudência é possível ver o direito comercial como
ele é, en�endê-lo para poder formular críticas de forma
consistente e responsável.
Peço licença para trazer outro exemplo: quando a
Internet.ainda não fazia parte de nosso quotidiano, o di­
retor de um banco nos procurou perguntando sobre os
riscos que assumiria ao adotar uma forma de contratação
ainda não regulamentada em texto normativo e tampouco
analisada pelos tribunais. A preocupação principal liga­
va-se à assinatura eletrônica. Levantamos tudo o que ha­
via sobre senhas (considerando que a assinatura eletrônica
38 Modesto Carvalhosa, advogado especlallzado em Direito
Societário. autor de Comentários à Lei das Sociedades Anônimas.
4 vols, Saraiva ..
O que é pesquisa em Direito 7 193
é, na verdade, um sistema baseado em senhas duplas).
Verificamos como os tribunais analisavam senhas comuns,
e descobrimos que as entendiam como uma assinatura.
Pesquisamos, então, a função da assinatura desde a Rota
de Gênova. Nosso foco passou a ser a função do docu­
mento e da assinatura. Assim, pudemos estudar e Indicar
qual poderia ser a compreensão dos tribunais em face do
novo problema. Tempo passado, acho que nossas previ­
sões se concretizaram.
Ainda mais um exemplo: pesquisamos a S/A, com
patrocínio da FGV, levantando todos os acórdãos dos úl­
timos vinte anos. Formamos uma equipe de estudantes
para reunir os acórdãos e os organizamos por grupos de
principais pontos de conflito das SIA nos tribunais. Em
cada grupo de decisão fizemos uma análise profunda e
sistemática da jurisprudência, tendo sido possível perce­
ber certas tendências. Identificamos uma linha principal e
afirmar para onde se direciona.
O estudo da Jurisprudência não deve ser visto como
algo limitador, ultrapassado e fora de moda, mas como
um movimento de evolução.
Outro ponto que causa profunda revolta liga-se à
constante referência ao "risco Brasil" que derivaria do
direito brasileiro. Dizem que o sistema Jurídico brasileiro
"não funciona". Concordo em parte. mas muito desse ris­
co é atribuído por quem aqui chega para operar e desco­
nhece o nosso sistema. Por exemplo, cláusulas que foram
recortadas de contratos talhados no sistema americano e
coladas nos contratos brasileiros. Se uma dessas cláusu­
las for julgada abusiva, dir-se-á: "o B-rasil está atrasado".

194 Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargns
Mas quem assim alega, conhece o nos�o sistema 7 Por que
atrasado? Estamos atrasados porque não aceitamos a clá­
usula americana? Por que temos outros valores para pro­
teger? Por que a maioria das sociedades brasileiras é
limitada? Somos atrasados porque não aceitamos a
abusividade da cláusula estrangeira?
Tomemos o curioso caso julgado pelo ST] 39 sobre
contenda envolvendo a venda do Jogador de futebol Juninho
Paulista que, à época, estava no ltuano. Esse time de fute­
bol fez um acordo para que o São Paulo vendesse o passe
do jogador, nos seguintes termos: se este clube vendesse
o Juninho Paulista até o dia tal, o ltuano ganharia um de­
terminado valor. O que fez o São Paulo? Esperou o escoa­
mento do prazo e vendeu o passe posteriormente, sem
pagar comissão ao ltuano. A questão foi apreciada pelo
STJ e gravitou em torno da discussão sobre ser ou não
essa cláusula potestativa. Se o STJ dissesse que a cláusu­
la não era potestativa, mas sim que o São Paulo havia
abusado do direito que lhe havia sido assegurado, estar­
se-ia diante de reinterpretação de cláusula contratual e o
Recurso Especial não poderia ser admitido. O que se fez?
Decidiu-se que a cláusula era potestativa. Como ignorar
os efeitos desse precedente sobre a validade de cláusulas
semelhantes?
Voltando a questão do incentivo dos alunos de gradu­
ação à pesquisa, tenho Interessante experiência a relatar.
Propus que estudantes do 2 ° ano de direito escolhessem
qualquer tema da teoria do Direito Comercial para, desde
39 Superior Tribunal de Justiça.
O que é pesquisa em Direito 7 195
o número um da RT, analisarem a evolução jurisprudencial
da matéria. Os trabalhos foram de excelente nível. Por exem­
plo, a evolução do conceito de justa causa para a exclusão
do sócio: penhora de cotas, dissolução parcial. .. Com base
nisso, conseguimos entender a dissolução parcirl em S/A,
um dos temas mais atuais. Assistimos aos mesmos argu­
mentos das décadas de 40 e 50 brotando agora.
Enfim, a pesquisa jurisprudencial faz com que enten­
damos melhor o nosso sistema, a nossa realidade.
DEBATES
+ Carlos Ari Sundfeld
Poderíamos perguntar ao professor Theodomiro se
ele montaria um curso de Direito Penal com tantas an­
gústias e se uma forma não seria usar a pesquisa como
técnica didática. Estamos naquele conflito sobre o que é o
Direito; se é uma teoria, uma prática, uma didática.
+ Eurico de Santi Diniz
A minha proposta é analisar o que foi dito. Podemos
aplicar um instrumento de Hans Kelsen que foi desenvolvi­
do por um professor de Pernambuco, chamado Lourival
Vilanova40 : o processo de causalidade do Direito, que ca­
sou com os argumentos apresentados pelos três. O Lourlval
partiu de Kelsen, entendendo que a proposta não era de
40 Filósofo do direito, Professor na Universidade Federal do Re­
cife, autor de As Estruturas Lógicas e o Sistema do Direito Positi­
vo, Max Llmonad, 1997.
196 Escola de Direito da Fundaçllo Getúlio Vargas
uma dogmática, mas de uma teoria formal do Direito que,
portanto, era vazia e sem conteúdo específico. É uma teo­
ria que monta as estruturas e não dá as respostas - não adi­
anta ter angústia com Kelsen, porque ele delimita, delimita,
sem resolver. A teoria pura é tão delimitada que oferece
pouco, quase nada: um quase nada que não é condição su­
ficiente mas é condição necessária para tudo. Retomando,
esse professor reestruturou Kelsen, seus atos e aplicações
das normas, e compôs o processo de causalidade do Direi­
to que está no livro.
Há vários momentos que se encaixam no processo
de causalidade. A produção legislativa oferece dois as­
pectos: o de análise pré-factual, que determina as condi­
ções de produção daquela lei, e o de análise pós-factual.
que é o produto daquela lei. A partir da Lei, a doutrina
interpreta e tenta preencher aquelas molduras vazias de
Kelsen com conceitos. Primeiro fato: produzo a Lei. Se­
gundo fato: interpreto a Lei. Terceiro fato: a Lei busca incidir
sobre uma ação (subsunção). O Tercio menciona e eu não
consigo Imaginar Direito sem subsunção, porque sem ela
não há controle. Há um quarto fato, que é o ato de
subsunção jurídica das autoridades, ou seja, é a aplica­
ção do Direito ao caso concreto. Reiteradas as decisões,
serão formadas jurisprudências administrativas e Judici­
ais. Um último fato, é como a sociedade reage àqueles
atos de subsunção jurídica.
Quanto à pesquisa em Direito, temos nestes cinco fatos
momentos relevantes para a investigação: a primeira seria
histórica (em que condições a Lei foi produzida), a segunda
legislativa (descobrir quais normas estão em vigor; até para
O que é pesqitlsa em Direito 7 197
definirmos o objeto da dogmática em sentido estrito) e a ter­
ceira doutrinária (analisar os fatos de interpretação para
suporte legislativo, as teorias Jurídicas e os preenchimentos
de sentido feitos pela doutrina em face destes fatos de pro­
dução normativa). O suporte factual é multo Importante, afi­
nal, o Direito incide sobre o fato e, por sua vez, o Direito
subjetivo depende deste para nascer. Muitas vezes nos res­
tringimos ao Direito, que é delimitado, por ser mais fácil
acessar a legislação sem compreender o mundo em seu en­
torno - as operações econômicas, as falências, a contabili­
dade para trabalhar com Direito Tributário. Olhando somente
a Lei, não é possível aplicá-la adequadamente porque não
se conhece o fato. Este é o grande campo da interdiscipli­
naridade que Jean Paul e Paulo Mattos buscam. O quarto
fato orientaria a pesquisa jurisprudencial, revelando a
prática do Direito e as tendências dos tribunais - possibi­
litando o aconselhamento dos clientes e o direcionamento
de outras pesquisas. Por fim, Theodomiro colocou o as­
pecto da eficácia da norma, não em sentido estrito (o fato
produzindo as relações jurídicas), mas de sua efetividade,
dos efeitos produzidos pela Lei na sociedade. Em suma,
aplicando um pouco do "saco vazio" de Hans Kelsen para
entendermos essa estrutura, temos cinco grandes objetos
de pesquisa. A minha proposta é essa.
+ Paulo Mattos
Eu gostaria de fazer comentários, com algumas ob­
servações pontuais para cada um. Paula, a única diver­
gência que temos é com relação ao enfoque - que não é
claro para mim e, com o que o evento demonstrou, para
198 Escola de Direito da Fundação Getúlio Varsas
nenhum de nós. As concordâncias fundamentais estão
principalmente ligadas às questões dos manuais, dos tipos
de pesquisa elaborados nos escritórios e da carência de
investigações que atualizem os manuais e abranjam áre­
as ainda não abordadas. Acredito que as críticas que ocor­
reram, por exemplo quanto aos manuais, seguiam a sua
linha quando os mostrava como referências únicas mes­
mo que pobres em atualização. Faltam trabalhos "de fô­
lego", corno o do professor Cornparato, que interpretam
e, com isto, reconstroem a dogmática. Há novos traba­
lhos surgindo, corno o do Munhoz, que traz um pouco de
doutrina em Direito Concorrencial para analisar o poder
de controle, e o artigo do professor Calixto em Direito
Societário. Portanto, ficamos dependentes dos manuais
exatamente por não contarmos com trabalhos como estes.
O Marcos dizia, e houve um debate interessante em
função disto, que o manual forja uma realidade jurídica.
Não há pesquisa de jurisprudência e, se houvesse, prova­
velmente elas terminariam comprovando tendências dife­
rentes das que constam no manual. Com isso, novamente
entramos na questão da importância de um trabalho de
atualização. Penso que a crítica aos manuais foi nesse
sentido. Se pensarmos em doutrinas estrangeiras, temos
de fazê-lo criticamente, utilizando o Direito Comparado,
adaptando-as à nossa realidade.
+ Luiz Virgílio
(Pesquisador Direito GV)
Para começar, é mais fácil compreender o Direito
nestes fóruns que na faculdade. Acredito que há uma
O que é pesquisa cm Direito ? 199
idéia generalizada quanto a não-utilidade dos traba­
lhos desenvolvidos no âmbito da Common Law, uma re­
cusa em se adaptar algo de outra realidade. Eu torno
ao problema das medidas provisórias. Vão atrás das
discussões italianas e francesas, esquecendo que aque­
les sistemas são parlamentaristas, em vez de aprovei­
tar a experiência semelhante do presidencialismo
norte-americano. É claro que não se trata de importar
uma realidade diferente; entretanto, imagino que isto
atravanca a nossa evolução. Quando eu estava na fa­
culdade me diziam para não perder tempo estudando
inglês, que não seria útil, e que me concentrasse no fran­
cês e no italiano.
Estou escrevendo um artigo sobre o tema abordado
por Cássio; aliás, o título é exatamente sincretismo
metodológico. Fiquei contente por saber que não sou o
único a pensar assim, e triste porque pensei que fui origi­
nal na escolha do tema. Esse é um problema do processo,
bem como do Direito Constitucional. Quando se fala em
métodos, em um inventário crítico escrito por um alemão
há 25 anos, constatamos que a maioria deles é inaplicável,
excludente, seja separadamente ou conjuntamente.
Um último problema, também comentado pelo
Ronaldo, é a questão do manual e do parecer. Ontem me
manifestei contra os dois, mesmo porque convivo há mui­
to tempo com alguém que utiliza manuais para elaborar
pareceres (e os faz de graça), e mantenho que como obras
de excelência são uma miséria, o desastre da pesquisa
Jurídica no Brasil. Está na hora de percebermos que não
se deve contar com o manual como base de pesquisa. Boa
 Escola de Direito da Fundaçdo Getúlio Vargas
200
parte da péssima produção acadêmica nacional é respon­
sabilidade da hipertrofia do manual e/ou do parecer.
• Ana Lúcia Pastore
Quero fazer duas colocações, a primeira delas con­
frontando o que a professora Paula expôs. Acredito que
respondeu perfeitamente ao que é o tema deste workshop.
Infelizmente, pesquisa em Direito é esse "saco de gatos"
(tudo é pesquisa). Abrimos um jornal para saber quais
filmes estão nos cinemas, e já estamos fazendo pesquisa.
Na minha opinião, é a mesma coisa entrar na Internet para
saber qual Lei está em vigor. Você tem uma pergunta e
através de uma fonte obtém a resposta. Pesquisa acadê­
mica é muitíssimo mais que Isso.
O que é pesquisa acadêmica? É uma pergunta
empiricamente, teoricamente embasada por outras pes­
quisas. É bma metodologia crítica que toma as fontes para
desconstruí-las, pensá-las - porque nenhuma delas é neu­
tra. Nós sabemos que a própria jurisprudência, que cha­
mamos de brasileira, é do sul-sudeste. A Revista dos
Tribunais faz uma triagem, o que cita é pinçado de milha­
res de julgados que, em sua maioria, Ignoramos. Foi bem
dito que no Tribunal de Justiça de São Paulo 10% são ca­
talogados.
Além disso, quando se chega à resposta na pesquisa
acadêmica, inicia-se um feedback com as outras e, com
as questões que surgirão, os pesquisadores serão provo­
cados para novas pesquisas. É uma grande criação cole­
tiva. Acho que o salto qualitativo necessário à pesquisa
em Direito está na metodologia. Quanto a Isto. a nossa
O que é pesquisa em Direito 7 201
pesquisa é, com honrosas exceções, ingênua. Imagino que
nisto as Ciências Sociais são capazes de contribuir.
Em Direito Penal acho que a tendência é pensarmos no
que não está nos autos, no que está no mundo e Interessa ao
Direito: ou seja, extrapolar as normas - a periferia, por exem­
plo, não funciona com leis, vive do narcotráfico. O IBCCRIM
é uma associação importante, exatamente porque está In­
vestindo nisto. Algo muito interessante aconteceu no Núcleo
de Estudos da Violência, há cerca de 4 anos: fizemos uma
pesquisa, com recursos da Comunidade Econômica Euro­
péia, sobre a administração das instituições Jurídicas (Poder
Judiciário, Polícia Militar e Polícia Civil) e suas
hierarquizações, sobre como este autoritarismo está aquém
da Lei. Concluímos pela necessidade de espaço para admi­
nistradores nessas instituições, mesmo que ligados aos qua­
dros do Judiciário. As instituições jurídicas padecem de um
problema de gerenciamento. O CEBEPEJ1 1 , coordenado pelo
professor Kazuo Watanabe, foi um núcleo que surgiu exata­
mente por conta desta pesquisa do Núcleo de Violência. Cha­
mamos alguns desembargadores para discutirem essa
questão e, a partir disto, repetiram-se as reuniões iniciadas
com o workshop e foi fundado o Núcleo. É fantástico que uma
pesquisa de Ciências Sociais tenha interagido com o Judiciá­
rio e que disto tenha se originado um centro de estudos.
Há espaço para que estas questões ganhem corpo
nas faculdades de Direito. À EDESP cabe uma comunica­
ção mais eficaz entre administradores, professores de Di­
reito e profissionais das Ciências Sociais. A pesquisa lato
41 Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais.
202 Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas
sensu também pode ser o objetivo de uma faculdade de
Direito; ou seja, formar profissionais que pesquisem en-
quanto advogados ou pareceristas. Pesquisa acadêmica
não se confunde com opinião. Devemos entender douto­
rado como um título acadêmico para quem quer continu­
ar se dedicando, de preferência integralmente, à pesquisa
- porque pesquisar demanda tempo, e para isto é preciso
dinheiro. Na minha opinião, esta atuação é incompatível
com uma forte presença no mercado. Manter a excelência
nas duas atividades é muito difícil.
+ Esdras Borges Costa
Na década de 60, espalhava-se pelos Estados Uni­
dos a discussão metodológica questionando, por exem­
plo, qual seria o valor da estatística. Havia um movimento
para revigorar o pensamento teórico. Estou trazendo algo
específico da minha vivência, que cabe nesta discussão
porque se aborda aqui, também, qual seria a autoridade,
a contribuição que uma pesquisa pode dar - em contra­
posição com a teoria. Certa vez criticaram o Parsons, ape­
sar de tudo o que ele trouxe, porque havia feito pouca
pesquisa empírica. Esta crítica acabou ajudando toda a
renovação teórica que veio a seguir na Sociologia. Queria
apresentar Isso, porque acho que a questão surgirá
freqüentemente.
Quanto à fonte neutra, também foi um enorme pro­
blema na Sociologia. Eia reflete a ingenuidade de muitos
pesquisadores que pensavam fazer uma pesquisa com
grande objetividade filosófica, até que descobriram que
mesmo os fundadores da ciência nunca pretenderam
O que é pesquisa em Direito 7 203
Investigar com neutralidade - aliás, dedicaram-se real­
mente a mostrar a importância de sua cultura e de sua
sistemática metodológica. A minha intervenção é pela in­
sistência no diálogo com as ciências auxiliares.
+ (não identificado)
A questão da metodologia, que é fundamentai e pre­
cisaremos desenvolver, na minha área (comércio) está em
aberto, porque eu não consigo sequer identificar como fi­
zeram Theodomlro, a Paula ou o Carlos Ari. Não há
metodologia no Brasil para estudar comércio internacio­
nal. Se em Direito Empresarial quem "chuta faz doutri­
na", em comércio Internacional quem abre a boca faz
Lei. Também senti, desde o começo da minha pesquisa,
uma preocupação com teoria e prática. Há uma falta de
diálogo com os professores no sentido de se fazer uma
reserva de mercado para a prática. Concordo com a Ana
Lúcia. quanto ao problema do vínculo total, porque al­
guns professores pensam que se difundirem conhecimen­
to eventualmente perderá um potencial mercado de
pareceres, consultas ou clientes.
Devemos trazer o debate sério para dentro deste nú­
cleo de pesquisas, fomentá-las e expor as propostas (mes­
mo que estejam em um paper de cinco páginas elaborado
por um aluno) ao debate.
+ Oscar Vilhena
Eu parto de perguntas básicas: o que nos trouxe aqui?
O que pretendemos com esta instituição? Desde o início,
o grupo que trabalha com a idéia de constltulr·a faculda-
204 Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargns
de de Direito da FGV têm consciência que é necessário
fornecer instrumental para capacitar profissionais que
colaborem por uma sociedade mais Justa. Sinto que as
faculdades de Direito nas quais nos formamos e leciona­
mos não são capazes disto.
Quando discutimos pesquisa, o fazemos porque esta
fundação possui um projeto político maior, de transfor­
mar e propiciar ao mundo do Direito uma parcela de con­
tribuição na reconstrução deste país, na consolidação do
que prezamos nele. Esta é a razão: sentimos um descon­
forto. A faculdade de Direito da LISP, que no século XIX
tinha um projeto, formou este país com o qual estamos
todos desconfortáveis. Este legado de bacharelismo foi a
contribuição dada por aquela faculdade. Estamos baten­
do nessa tecla da pesquisa porque as instituições de hoje
não sâo capazes de posicionar o Direito com destaque na
construção da sociedade que nós almejamos.
Qual é o projeto acadêmico? O que conseguimos ex­
trair deste workshop? Em primeiro lugar, que o velho mé­
todo de se debrnçar sobre as normas jurídicas é
insatisfatório. Precisamos nos relacionar com outras dis­
ciplinas, conhecer melhor a nossa sociedade, as nossas
Instituições e o impacto que o Direito provoca na socie­
dade. Tudo isto nos abre um campo de pesquisa
interdisciplinar, onde se agregam, em especial, a Sociolo­
gia e a Ciência Política. A partir de então, nos preocupare­
mos com o que é específico do Direito. Enquanto algumas
pessoas vêem com repugnância os case books americanos,
eu vejo de maneira oposta: aquilo é uma ordenação do
caos. Parte-se d.i Jurisprudência traçando-se as linhas
O que é pesquisa em Direito l 205
lógicas da ideologia, das razões que motivam aquilo. Não
é um "samba do crioulo doido", como a argumentação
Jurídica brasileira: o argumento do Zé das Couves vale
tanto quanto o do Kelsen porque, naquele momento, é a
visão que mais interessa. Isto é ótimo para a advocacia,
mas não para o professor de Direito.
Depois deste debate, acho que está claro para todos
que a aproximação com as outras ciências é importante;
no entanto, precisamos reinventar o específico, a pesqui­
sa em Direito, a ordenação do caos. Parece-me, apesar do
Kelsen, que abandonamos uma dimensão essencial: a de
avaliar o que estamos fazendo aqui. Falta pensar, dos
pontos de vista utilitário e ético, se este Direito é bom, se
vale a pena e se está correto. Acho que ninguém aqui pre­
tende um unitarismo metodológico; não queremos o
sincretismo, e sim o pluralismo. Cada um deve desenvol­
ver a sua metodologia, embora no caso da elaboração do
material didático, que começará em janeiro, seja neces­
sária clareza e concordância quanto aos objetivos.
+ Paula Forgioni
Quanto ao manual, trata-se de um material didático
que não é o único ou o mais Importante, porém que
viabiliza o início do estudo da matéria. Acredito que neste
início de desenvolvimento do material didático temos de
dar atenção aos manuais, ao que complemente e ao que
instigue à pesquisa. Aqui se falou em incitar a pesquisa, o
que eu considero central. Mas acho, também, que pode­
mos conjugar isto com manuais revisados, sem deixar de
lado o que produzimos até agora.
206 Escola de Direito da Fundação Getúlfo Vargas
Não sei como é nas outras áreas, mas em Direito
Empresarial não vejo onde estaria a solução em se
pesquisar em tempo integral. Quem diz isso é vlvante, por­
que pesquisar sem conhecimento prático possivelmente
leva a algo estéril. Digo Isto com embasamento histórico,
inclusive de Direito Comparado. Todos os grandes
comercialistas que tivemos foram grandes advogados.
Quando eu falo da análise de Julgados, obviamente
estou me referindo a um dos métodos. Também me referi à
análise da política econômica, ou pública. O mito da neu­
tralidade caiu há muito tempo; por isto, devemos acompa­
nhar as políticas que estão sendo implementadas. A análise
seria, portanto, um ponto de partida - o que não impede,
em hipótese alguma, uma abordagem crítica; desde que se
reconheça a não-neutralidade da fonte e a política por trás
das ações. Não devemos pensar que este tipo de pesquisa
clássica, e não ingênua, nos coloca dentro de uma gaiola.
Conhecer bem o objeto é o primeiro passo para uma crítica
fundamentada. Talvez eu tenha transmitido uma impres­
são de sufocamento do método, mas não é assim..
+ Cassio Scarpinella Bueno
Eu gostaria de fazer _um fechamento ligado a essa
questão da cultura do manual. Os meios alternativos de
conflitos, ADRs, por exemplo, estão fora do Código mas
não do objeto de processo. Se pegarmos os manuais, es­
tarão fora - porque é algo novo, de origem norte-ameri­
cana. Precisamos de pesquisa sobre isto, e não de
processo, a auxiliadas por outras ciências no desenvolvi­
mento das técnicas.
O que é pesquisa em Direito ? 207
Quando se fala em Kelsen, acho que o mais impor­
tante é definirmos a "cara" da nossa pesquisa. Métodos
há vários. Vejo que todos lêem Kelsen mas ninguém apli­
ca. Se optarmos, conscientemente, por sermos kelsenianos,
devemos vestir a camisa e nos assumir como tal. A nossa
dogmática cria dificuldades para que entendamos outras
.filosofias� e acho que não basta termos notícia do que é,
por exemplo, Sociologia; temos de saber aplicá-la.
Sobre a discussão do sincretismo metodológico, o que
achei maravilhosa foi a proposta de pesquisa em tempo
integral - só espero que não seja utopia. Não que isto,
somente, baste. O contato com a prática é indispensável.
O professor Esdras falou em estatísticas, e os
processualistas, hoje, reclamam da falta delas para
direcionar certas mudanças. Acontece que todos criticam
e as mudanças ocorrem sem as estatísticas, de acordo
com o pensamento individual ou a doutrina. Faz-se com
base em leituras, ignorando o empirismo. Devemos bus­
car elementos distantes do Direito para alimentar, com
maior se�urança, um projeto amplo de mudança na inter­
pretação e na sistematização do caos jurídico, Inclusive
para melhor direcioná-lo.
+ Theodomiro Dias Neto
Acreâlto que um projeto de pesquisa envolve, também,
a formação de uma comunidade que se torna amiga e que
dedica o seu tempo nisto. O que nos une aqui é a idéia de
fazer melhor, dedicando mais tempo e debatendo mais.
Falta sabermos como, na minha área, o processo pe­
nal está acontecendo na prática. Será ótimo se a FGV for
208 Escola de Direito da Fundaçao Getúllo Vargas

um espaço de percepção, de discussão sobre qual é a re­

alidade das políticas criminais, e para que serve o Direito
Penal como Instrumento da sociedade, sem perder a liga­
ção com a realidade. Trabalhar às cegas, com "achismos",
traz o risco de se utilizar premissas falsas. Acho que o
cruzamento do Direito com uma faculdade de Adminis­
tração Pública pode ser multo útil para nós.

EST E LIVRO FOI COMPOSTO EM TIEPOLO

BOOK 11,5/16 E IMPRESSO EM PAPEL PÓLEN
70 GIM' NAS OFICINAS DA GRÁFICA PAYM