DOUTRINA

PROCEDIMENTO TCNICO NA RECEPO, APLICAO E DISTRIBUIO DO NUS PROBATRIO NAS AES INDENIZATRIAS POR ACIDENTE DO TRABALHO

Jos Carlos Manhabusco Advogado OAB/MS Campo Grande - MS

SUMRIO: INTRODUO; 5.1 DA GARANTIA CONSTITUCIONAL DO CONTRADITRIO E DA AMPLA DEFESA; 5.2 DA NECESSIDADE DO PEDIDO OU OBRIGAO LEGAL (ORDEM PBLICA); 5.3 O MOMENTO PROCESSUAL ADEQUADO. 5.4 OS EFEITOS DO ATO NA PRTICA; SNTESE CONCLUSIVA.

RESUMO:

A POSSIBILIDADE DA INVERSO DO NUS PROBATRIO, QUANDO

SE TRATA DE ACIDENTES DO TRABALHO QUE OCORREM EM ATIVIDADE QUE DEMANDE RISCO INTEGRIDADE FSICA DO TRABALHADOR.

PALAVRAS-CHAVE: INVERSO DO NUS DA PROVA, ACIDENTES DO TRABALHO, ATIVIDADE DE RISCO

INTRODUO

A proposta no de alterao do processo tcnico relativo ao sistema de provas. O debate diz respeito ao reconhecimento da culpa presumida (fico de culpa), com a possibilidade da inverso do nus probatrio, quando se trata de acidentes do trabalho que ocorrem em atividade que demanda risco integridade fsica do trabalhador, sem descuidar do respeito s garantias constitucionais e infraconstitucionais.

5.1 DA GARANTIA CONSTITUCIONAL DO CONTRADITRIO E DA AMPLA DEFESA

A Constituio Federal no inciso LV do art. 5 garante aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, o direito ao contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos inerentes. No processo do trabalho no diferente. Tanto para o autor, como para o ru o direito igual. O estado de miserabilidade jurdica do empregado frente natureza econmica da atividade explorada pelo empregador em nada influencia na garantia constitucional. Na distribuio do nus da prova, norteando-se pelo art. 818 da CLT e o art. 333, I e II, do CPC, em que pese crtica de alguns doutrinadores, as partes so responsveis pela prova dos fatos alegados em juzo. O autor deve provar o fato constitutivo do seu direito e o ru o fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. A garantia constitucional do direito a produo da prova e do momento para sua impugnao deve prevalecer sempre, sob pena de ser o processo declarado nulo por cerceamento na produo da prova, ou por ofensa do direito ao contraditrio. No se est deixando de contemplar com isso a faculdade conferida ao juzo de afastar as diligncias inteis ou meramente protelatrias (art. 130 do CPC). O reitor como destinatrio da prova o responsvel na conduo dos atos praticados pelos meios legais e moralmente legtimos contemplados pela legislao. A negativa do exerccio do direito produo ofende e nega vigncia norma constitucional e infraconstitucional.

5.2 DA NECESSIDADE DO PEDIDO DE INVERSO DO NUS DA PROVA OU OBRIGAO LEGAL (ORDEM PBLICA)

A previso da inverso do nus da prova encontra eco no Cdigo de Defesa do Consumidor, especificamente no inciso VIII do art. 6 e no art. 38. Na literalidade do inciso VIII do art. 6, o legislador infraconstitucional, aproveitando-se do esprito da lei, no deixou desamparado o consumidor na busca da defesa de seus direitos frente ao fornecedor. Entretanto, condicionou a aplicao da inverso s regras ordinrias de experincia; ao critrio do julgador, e a averiguao da veracidade das alegaes ou das condies de hipossuficincia. A par disso, quando se fala em Direito do Trabalho, verifica-se tambm que o texto constitucional leva ao entendimento de que o empregador deve proteger os empregados dos riscos prprios de sua atividade, em comparao com a responsabilidade pelos danos ao meio ambiente exegese do art. 200, inciso VIII e art. 225, 3, da CF/88. Nesta trilha, analisando a dico do art. 7, incisos XXII, XXIII e XVII e do art. 21, inciso XXIII, c, da CF/88, percebem-se significativos pontos de vista convergentes: a) de quem explora uma atividade que coloca em risco a sade, a vida e a segurana do trabalhador deve arcar com o nus respectivo (art. 21, XXIII, c e art. 7, XXII e XXIII). b) que cabe ao empregador o nus de sua atividade, inclusive quando ela apesar de no ser insalubre ou perigosa, seja penosa, isto , cause desconforto fsico ou mental ao trabalhador (art. 7, XXIII), como se d com a atividade que exige ritmos intensos de trabalho e repetitividade de tarefas. Ora, pode-se querer acompanhar o caminho da analogia, chegando-se interpretao de que se trata de norma de ordem pblica, ou seja, que independe de pedido e da vontade das partes. Todavia, ainda assim, em que pese condio de impotncia econmica latente dos que buscam tutela perante a Justia do Trabalho, a deciso fica ao arbtrio do julgador. Sendo assim, o melhor que a parte postule em sua pretenso a inverso do nus probatrio (evitando a preliminar de inpcia do pedido), seja pela facilitao da defesa na demonstrao dos fatos deduzidos em juzo, seja pelo critrio da aptido da prova daquele que possui melhores condies de produzi-la (nus pelo risco produzido pela prpria atividade explorada). Os seguintes julgados servem para reflexo:

Acidente de trabalho Responsabilidade do empregador Culpa presumida Dano moral. Comprovado o nexo causal entre o dano sofrido e o acidente do trabalho, a culpa do empregador presumida, em face da imposio ao trabalhador de risco sua integridade, em razo do trabalho prestado em seu favor. Havendo amputao parcial de dedo do empregado, presume-se o dano moral. Rio Grande

do Sul, TRT 4 Regio, 3 Turma, RO n. 01446-2005-611-04-00-5, Rel. Beatriz Renck, DJ 29.nov.2007. No h grifo no original. Acidente de trabalho nexo causal Culpa presumida do empregador. Em se tratando de ao indenizatria decorrente de acidente de trabalho, demonstrados os danos e o nexo causal, a culpa do empregador presumida, porquanto a ele cumpre a adoo das medidas necessrias para evitar os danos e as doenas relacionadas com o trabalho. Nesse passo, opera-se uma inverso do nus probatrio, e somente manifesta prova em contrrio pode ensejar a iseno da responsabilidade patronal. Santa Catarina, TRT 12 Regio, 2 Turma, RO n. 00860-2005-046-12-00-8, Rel. Ione Ramos, DJ 10.dez.2007. No h grifo no original. RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DO TRABALHO. NUS DA PROVA. Cabe a inverso do nus da prova em favor da vtima nas aes indenizatrias por acidente do trabalho (Enunciado n. 41 das Jornadas de 2007 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho). Processo n. 00271-2007-057-03-00-4 RO Data da publicao: 06/08/2008 rgo julgador: Primeira Turma Relatora: Maria Laura Franco Lima de Faria TRT da 3 Regio. Busca efetuada no site: trt.3.jus.br.

As decises compiladas trazem em seu bojo a culpa presumida do empregador quanto exposio ao risco de dano a integridade fsica do empregado, bem como a possibilidade de prova em sentido contrrio (iseno da responsabilidade empresarial), o que representa a admisso da inverso do nus probatrio.

5.3 O MOMENTO PROCESSUAL ADEQUADO

A questo aqui saber em qual momento o procedimento da inverso do nus da prova deve ser aplicado. Imaginando que o autor efetuara o pedido na inicial ou por ocasio da rplica, deduz-se o seguinte raciocnio. A matria processual, uma vez que diz respeito ao procedimento. Se houver o pedido, a parte dever reiterar a sua pretenso antes de iniciar a instruo. Isto porque, se ocorrer o indeferimento, ser a ocasio apropriada para registrar os protestos por cerceamento na produo da prova, com conseqente pedido de nulidade processual. O juzo, por sua vez, dever decidir acerca da inverso ou no do nus da prova antes do incio da instruo probatria. Naquele instante, o diretor do processo fundamentar as razes do seu deferimento ou indeferimento, facultando s partes o conhecimento do caminho a ser trilhado. As provas so produzidas em audincia, ressalvada, por exemplo: a prova tcnica, sendo que o juzo, com a deciso motivada acerca da inverso ou no do nus da prova, no prejudicar as partes nem causar cerceamento na sua produo.

5.4 OS EFEITOS DO ATO NA PRTICA

A busca pelo equilbrio das garantias constitucionais e a investigao da verdade real no devem ser deixados de lado por caprichos ou argumentaes calcadas na busca da eventual celeridade. O prejuzo se torna maior, sendo certo que o hipossuficiente sentir os reflexos futuros, eis que, o principal interessado na entrega da prestao jurisdicional. O que pode parecer rapidez pode acabar se tornando um tormento processual cheio de recursos visando o retorno dos autos ao estado anterior. E mais, a falha no procedimento compromete o caminho j percorrido pelo processo. O erro desgua na nulidade. Para o referido vcio no h remdio, a no ser o retorno ao estado anterior com a realizao do ato cerceado. O que se pretende dizer que no adianta deixar para decidir por ocasio da sentena, pois, a parte deve ter conhecimento do procedimento antes do incio da audincia de instruo, sem surpresas. As questes controvertidas ou incontroversas, e o encargo probatrio devem ser refletidos, ao nosso sentir, na audincia de instruo, sem que se contamine a aplicao da regra da distribuio do nus da prova, ou se ofenda a imparcialidade e o princpio da persuaso racional adrede ao julgador. No h prejulgamento, mas sim participao eficaz e efetiva dos interessados e do rgo responsvel pela jurisdio. Por outro lado, deixar que a audincia siga o seu rito normal, qual seja, primeiro o depoimento do autor, depois o depoimento do ru ou preposto, a oitiva de testemunhas, em nada contribui, na medida em que no se sabe o que se est tentando provar e por qual motivo, por exemplo. Com certeza a anlise da responsabilidade probatria ficar prejudicada, como a prpria objetividade. Se j houver prova tcnica sequer se h um procedimento; se no houver, outro. No entanto, a atitude do julgador deve ser clara e objetiva deixando que as partes tenham conhecimento de como ocorrer instruo processual. O juzo agindo dessa forma facultar aos litigantes que produzam as suas provas tendo cincia prvia da ordem seguida na apurao dos fatos. A inverso do nus da prova provocar no ru a obrigao de produzir prova no sentido de que o direito lhe socorre. Ao autor ser facultada a contraprova. O mtodo aplicado revela a eqidade e senso de justia na matria processual, deixando a responsabilidade do nus para quem realmente possui maiores e melhores condies, sem, contudo, permitir ao pretendente da tutela que fique simplesmente como assistente.

Ao deferir o pedido de inverso do nus da prova, o juzo no exerce apenas o poder discricionrio, mas sim a obrigao de prosseguir com os efeitos que as conseqncias causaro ao processo como um todo. Vale ressaltar que se tratando de acidentes do trabalho, o exame pericial servir para determinar a extenso do dano e o nexo de causalidade, bem como a incapacidade (parcial ou total temporria ou permanente). Na prtica, o que ser objeto de prova a existncia ou no de culpa no evento danoso. A inverso do nus da prova visa facultar a demonstrao da ausncia de culpa, do motivo de fora maior ou da existncia de culpa concorrente (presuno juris tantum). Na primeira e na segunda hiptese, no haver dano a ser indenizado, tendo em vista a falta de um dos elementos caracterizadores da responsabilidade, qual seja, a culpa. Na terceira possibilidade aventada, culpa concorrente, caso haja deferimento do pedido, logicamente, ser reduzido o valor da indenizao.

SNTESE CONCLUSIVA

A tcnica permitir ao juzo cumprir o papel jurisdicional de facultar inicialmente a produo de prova por parte daquele que est sendo demandado (sem vcio ou prejuzo), ocorrendo assim inverso do nus da prova. E, em se tratando de acidentes do trabalho, o empregador tem o direito de produzir provas para demonstrar que agiu de acordo com a lei, isto , que cumpriu com as normas da segurana, higiene e medicina do trabalho. Com efeito, na viso pesquisada, a aplicabilidade da Teoria da Responsabilidade Objetiva no exclui a produo de prova no sentido de comprovar a ausncia de culpa; a de fora maior; ou a culpa concorrente, mas, apenas inverte a ordem procedimental (faculta a prova em sentido contrrio). O procedimento tcnico em nada compromete o sistema, pois, permite ao julgador a recepo da prova, ainda na fase de instruo, no interferindo na aplicao e distribuio por ocasio da deciso. bem da verdade, na prtica, se o juzo colher em primeiro lugar o depoimento do autor e das testemunhas por ele arroladas, e no o inverso, deixando para apreciar a inverso do nus da prova somente na confeco da sentena, certamente poder conceder vantagem probatria ao causador do dano, cuja posio processual ficar mais favorvel.

Destarte, o julgador estar tambm velando pelo cumprimento das garantias constitucionais e infraconstitucionais.