CRISE DO POSITIVISMO JURDICO E A NECESSIDADE DE MUDANA DE PARADIGMA

Autor: Vinicius Gonalves Rodrigues

Sumrio: Introduo. 1. Monismo jurdico 2. Positivismo jurdico. 3. Mudana de paradigma. Concluso. Resumo: Analisar e criticar o direito positivo, a dogmtica e sua utilizao como parte integrante do sistema do processo de dominao das classes hegemnicas. Demonstrar a necessidade de uma nova tica dos intrpretes, juristas e juzes, frente aos institutos jurdicos, os quais operam como reprodutores histricos de uma ordem positiva, ideolgica, excludente e legitimadora dos interesses das classes dominantes. Verificar que por trs de uma interpretao supostamente neutra e imparcial da legislao, acabam por reproduzir o pensamento ideolgico dos ocupantes do poder. Mostrar que o direito atual no responde mais a gama dos novos conflitos emergentes e que o intrprete no pode mais possuir uma viso limitada, positivista legalista, que no se preocupa com o resultado advindo de sua aplicao no caso concreto. Abstract: Palavras-Chave: positivismo. Crise. Mudana de paradigma.

INTRODUO

O objetivo do presente trabalho formular consideraes a respeito da formao do direito positivo e o resultado de sua aplicao nos dias atuais. Historicamente o intrprete, o jurista e o juiz utilizam-se da dogmtica jurdica positivista, passivamente, sem maiores reflexes acerca de sua legitimidade, eminentemente elitista, seletiva, rotuladora e legitimadora da ideologia das classes hegemnicas.

Deve-se considerar que a aplicao do direito positivo legalista no acompanhou as reformataes do mundo contemporneo. Que ao intrprete no cabe mais a investidura do manto da neutralidade. Que o Juiz ao julgar o caso concreto no pode atuar somente com os mtodos hermenuticos tradicionais. Enfim, deve buscar novas formas de atuao frente ao direito posto. A contrrio-sensu, se compreendermos o Juiz como um aplicador mecnico das leis, melhor seria substitu-lo por um computador.[1] O direito positivo tem por escopo a obteno da paz social e apresenta-se formalmente em todas as constituies do mundo, como um instrumento que busca dar tratamento isonmico entre os indivduos de uma dada realidade social, mas possui como pano de fundo justificar os privilgios das classes detentoras do poder. Ldio Rosa de Andrade, comparando a insatisfao dos estudiosos da legislao vigente nos pases islmicos, em que a palavra do homem prevalece sobre a da mulher, no sentido de que uma simples suspeita do marido de uma eventual traio levaria a mulher s barras do Tribunal, podendo inclusive ser condenada morte, ensina:

No se est a lutar contra a existncia de um sistema de normas escritas no Brasil, e no se defende a ausncia de limites aos julgadores. Labuta-se contra o contedo de algumas leis, contra a falta de aplicao de outras e contra a interpretao reacionria efetuada pela grande maioria dos juristas brasileiros, em especial pelos juzes de Direito, desembargadores e ministros, aos textos legais. Isto porque esta realidade leva o arcabouo jurdico do Estado a servir pequenas classes sociais, em detrimento de todo o povo, com as suas raras excees. (2001, p. l7/18).

A afirmao de Montesquieu, extrada da obra de Plauto Faraco de Azevedo de que os Juzes, na concepo da poca, no eram seno a boca que pronuncia as palavras da lei, hoje empregada, seria o mesmo que negar a funo poltica do magistrado, desqualificar a sua funo e ignorar a funcionalidade democrtica do Poder Judicirio.[2]

Desse modo, verificaremos adiante, como se deu a formao do direito estatal.

1. MONISMO JURDICO

A doutrina do monismo jurdico desenvolveu-se em quatro grandes ciclos ou fases e passou a compreender o direito, somente quando emanado do Estado. A primeira fase ou ciclo relaciona-se com a sua prpria formao, compreendida entre os sculos XVI e XVII, quando se colocou o Direito como criao exclusiva do Estado. A segunda fase, conhecida como ciclo da sistematizao,

compreendeu o perodo que vai da Revoluo Francesa at o sculo XIX, marcada pelo surgimento das codificaes, quando se consagrou o pensamento de que todo o Direito no s Direito, mas de que somente o Direito Positivo verdadeiramente Direito, indo de encontro s necessidades burguesas, em contraposio ao sistema feudal plural. Na terceira fase, culmina o apogeu do monismo jurdico, que implicou a constituio de uma legalidade dogmtica com rgidas pretenses de cincia, atingindo o pice entre os anos 20/60 do sculo passado. O direito no podia se ocupar das causas. E, por fim, a quarta fase, conhecida como a crise do paradigma, que teve seu incio a partir dos anos 60/70, encontrando seus fundamentos na revoluo tecnolgica e no processo de globalizao. Esse novo paradigma neoliberal traz tona a perda da eficcia do direito e o enfraquecimento do Estado. Ocorreu, portanto, o esgotamento do paradigma da legalidade estatal moderna, que no consegue responder de maneira eficaz e legtima s demandas e aos anseios da sociedade. A crise do direito fica bem demonstrada na medida que se revela desfuncional e ineficaz, embora escondido na aparncia da competncia, certeza e segurana.[3]

Salienta-se que o positivismo converte-se em uma forma de vida em que os valores essenciais so: competio, materialidade, ordem, segurana, progresso, liberdade e o pragmatismo utilitrio. [4] A verdade que a evoluo do positivismo como forma instrumental racionalizada contribuiu para a alienao, represso e desumanizao, ou seja, essa legalidade estatal liberal, no foi capaz de realizar a emancipao e a libertao do homem, mas apenas o interesse mdio de uma elite minoritria. [5] Ocorre que as atuais sociedades de massa, integrantes do centro e da periferia capitalista, passam por novas formas de produo do capital, por radicais contradies sociais e por instabilidades continuadas que refletem crises, tanto em relao legitimidade, quanto em face da produo e aplicao da justia.[6] A crise do direito no uma crise setorial e isolada. o paradigma da Dogmtica Jurdica estatal. [7] O positivismo jurdico dogmtico passa a vivenciar uma profunda crise por permanecer apegado legalidade formal escrita e ao monoplio da produo normativa estatal, afastando-se das prticas sociais cotidianas.[8] Em todo o

caso, ao se aludir a uma crise no direito, tem-se presente que o que est em crise

2. POSITIVISMO JURDICO

O positivismo , portanto, uma filosofia determinista que professa o experimentalismo sistemtico de um lado e, de outro, considera anticientfico todo o estudo das causas finais.[9] Desse modo, o trabalho passivo do exegeta era o de buscar, na inteno do legislador, a finalidade da norma e de desconsiderar qualquer outra forma de produo do direito que, poca do absolutismo monrquico era distribuda aos nobres, aos bispos, universidades, reinos e entidades intermedirias.

Assim, surge, na Frana, entre os cultores do Cdigo Civil (1804), a Escola da Exegese, proclamando que s o direito positivo tem valor, convertendose a inteno do legislador em critrio hermenutico nico.[10] O intrprete somente poderia reproduzir aquilo que o direito positivo estatal procurava exprimir. Alis, o intrprete s poderia agir sob esse vis, sob pena de estar se posicionando contrariamente vontade Estatal. Desse modo, a classe burguesa, detentora dos meios de produo, vai se apossando do poder e utilizando o instrumental jurdico para nele se manter hegemonicamente, sem incmodos, j que os operadores jurdicos no poderiam ter uma outra interpretao da norma, que em ltima anlise era expresso da vontade estatal ou do grupo poltico que estava no poder. Essa nova classe que ascendeu ao poder, buscou adequar os seus interesses a uma nova ordem estatal protetora de seus privilgios. [11] Estava fora, portanto, do campo de abrangncia dos intrpretes as questes axiolgicas da norma, bem como as implicaes sociais que a sua aplicao ensejaria. Uma vez que o intrprete mero aplicador da lei, e esta representa a vontade do Estado, logo, nada pode fazer, mero reprodutor da ideologia poltica, da vontade do legislador, nunca fonte criadora do direito. As questes valorativas deveriam ficar no campo da filosofia, da psicologia, antropologia, sociologia, j que no possuam influncia na aplicao do direito positivo. As causas e conseqncias da aplicao da lei no faziam parte do jurdico, mas do filosfico, do social, do antropolgico. Com apoio na Teoria Pura do Direito, de Hans Kelsen, os aplicadores do direito, ingnua ou propositadamente, se arrogaram na condio de simples aplicadores da lei positiva, sem, contudo, possurem responsabilidades com a justia de suas decises, j que as implicaes ticas e valorativas no fazem parte do universo do jurista, mas fruto do poder do legislador.

Antes do Capitalismo burgus, no antigo regime, o Prncipe jamais tivera a pretenso de monopolizar a elaborao do direito, mesmo quando, a partir do

sculo XVI, se revelara progressivamente mais como legislador. Havia, ento, um substancial pluralismo jurdico no Direito Privado, poca.[12] Insta consignar que absolutamente impossvel entender o sistema jurdico por si s, isolado da esfera social e poltica da sociedade que ele pretende ver regulamentada. Nota-se que a classe burguesa foi pioneira no sentido de perceber a importncia do direito como instrumento formal de perpetuao hegemnica no poder, com ideais de igualdade e liberdade. Esses ideais serviram, evidentemente, para lev-los ao poder, mas no permitiram o gozo e fruio desses direitos, para a ampla maioria do povo. No anterior regime absolutista o direito no era monista, mas plural e se desenvolvia frente a um pluralismo jurdico, que se revelava atravs de vrios centros produtores de direito. Contudo, adotava-se, um modelo que, de forma escancarada, era fonte de mais desigualdades e privilgios dos nobres. Assim, a burguesia que ascendia ao poder, diante desse contexto, passa a forjar os seus direitos, ou seja, impor a sua vontade, travestida de vontade estatal, porque era detentora dos meios de produo e detentora do poder poltico. [13] No Brasil, a princpio, o positivismo resultou em mentalidade cientfica generalizadora, alheia s particularidades sul-americanas. Porm, pouco a pouco, foi sendo aproveitado como mtodo de trabalho, juntamente com o evolucionismo de Spencer e as idias democrtico-liberais do constitucionalismo norte-americano, que servir de esteio aos que advogam uma repblica democrtica, frutificando-se, assim, em um instrumento terico a ser utilizado na transformao da realidade concreta.[14]

3. MUDANA DE PARADIGMA

A cincia do Direito, que instrumentaliza a aplicao do direito, deve ter em conta, antes de tudo, que seu trabalho tem destinao social e se liga

a determinado contexto histrico, cujos contornos fundamentais no lhe podem escapar.[15] O Poder Judicirio no tem, por si s, a obrigao de transformar a realidade social, pobre, excluda, alienada e desigual. Mas, sem dvida, possui o dever institucional de colaborar com a transformao dessa realidade, a fim de cumprir os mandamentos constitucionais, cuja guarda lhe compete.

Jos Eduardo Faria, ensina que: No exerccio de suas funes judicantes, a magistratura forjou a partir do Estado liberal uma cultura tcnica prpria que, hoje, revela-se em descompasso com a realidade. Resultante da dogmatizao de princpios como os da imparcialidade poltica e da neutralidade axiolgica, essa cultura propiciou ao Judicirio uma forma particular de autoconhecimento, baseada num intrincado conjunto de categorias e conceitos que o definem como um poder basicamente declarativo e reativo; ou seja, como um poder com funes precisas no mbito de uma ordem jurdica concebida como um estrito sistema de garantias, dos quais os mais importantes so constitudos pelos direitos e liberdades dos cidados. Repetido por sucessivas geraes de juzes e aperfeioado pelos intelectuais orgnicos do Estado Liberal, que tradicionalmente encaram as normas abstratas, gerais e impessoais do direito positivo como emanao da vontade racional de homens livres, esse conjunto de categorias e conceitos tambm valoriza o Judicirio como um poder autnomo, independente e soberano. (1998, p. 53).

necessrio dizer que essa contribuio deva ser repensada, no sentido de garantir o acesso aos direitos da ampla maioria da populao, na medida em que a aplicao pura e simples do direito positivado no afeto s questes sociais, acaba por servir classe que detm o poder, cujos limites de atuao vm traados nas normas positivas. Para os positivistas legalistas tradicionais, pensar o direito parece defeso, na medida em que a norma positiva traz em seu bojo, segundo essa tica,

todas as respostas que o intrprete precisar para a soluo do litgio no caso concreto. bem verdade que ns vivemos em um perodo conturbado da histria, de um modo que todos percebemos as grandes transformaes em todos os campos do saber, onde determinadas pessoas apregoam o fim da modernidade e, portanto, o fim de um paradigma. Nesse sentido, estamos vivendo outro ciclo, que no se sabe ao certo o que , mas que muitos denominam de ps-modernidade ou modernidade tardia. Para Juliana Cabral, ps-modernidade deve ser compreendida como um novo momento histrico, marcado pela expanso global de um capitalismo de aes volteis, fim da guerra fria e a criao dos primeiros personal computers. [16] Esse novo perodo em que estamos vivendo transforma as formas de vida e as relaes entre os indivduos e, por essa razo, h, sem dvida nenhuma, de se refletir no campo das cincias jurdicas.

Em poucas palavras, na ps-modernidade, o sistema jurdico carece de sentido, at mesmo de rumo e sobretudo de eficcia (social e tcnica), tendo em vista ter-se estruturado sobre paradigmas modernos inteiramente caducos para assumirem a responsabilidade pela litigiosidade contempornea. Assim, a prpria noo de justia v-se profundamente contaminada por esta falseada e equvoca percepo da realidade (Bittar, 2005, p.87).

bem verdade a afirmao de que o sistema jurdico j no responde aos anseios da sociedade moderna, uma vez que a litigiosidade contempornea no a mesma enfrentada pelo homem do sc. XIX. Com a globalizao e as modificaes do mundo ps-moderno, o direito codificado passa a

no mais dar cabo da conflitividade que, atualmente, no mais individual, mas coletiva.

O sistema jurdico, como um todo, sofre diretamente os impactos e abalos da ps-modernidade em sua configurao, eis a necessria constatao. Sabendo-se tratar de um sistema que no vive autonomamente com relao aos demais sistemas (social, cultural, poltico, econmico, cientfico, tico.), dizer que o sistema jurdico recebe diretamente o impacto das modificaes sofridas nas ltimas dcadas, que acabaram por produzir profunda desestruturao nos modos tradicionais e modernos de concepo de mundo.(Bittar, 2005,pg 2007).

O direito tem por finalidade regular as relaes sociais e o intrprete no pode ignorar o contexto social, poltico, econmico que essas relaes se exprimem, sob pena de no produzir eficcia. Assim, deve-se perquirir novas formas de interpretao, enfim, de justia. Dentre as muitas possibilidades e mtodos, o neoconstitucionalista Paulo Bonavides, abraando a Teoria Estruturante do Direito, nos ensina que:

Afigura-se-nos, porm, haver para tanto uma sada possvel: aquela vislumbrada na Metdica de Friedrich Mullher, constante de sua Teoria Estruturante do Direito. Ela afasta esse perigo e protege os direitos fundamentais com a hermenutica normativa da concretizao, compreendida na moldura de um Estado democrtico de Direito, onde avulta sobretudo a eficcia das regras constitucionais fora de todo formalismo exclusivo, unilateral e restritivo, sem janelas ou abertura para o universo das realidades sociais concretas; estas que, na aplicao hermenutica, fazem parte, indissociavelmente, da prpria natureza, vida, substncia e normatividade do preceito jurdico, do qual a prxis contedo integrativo essencial. (1998, p.542-543)

Quer o mencionado jurista, baseado na proposta de Mullher, nos ensinar que essa a melhor forma de interpretar o direito, at porque, com fundamento nos ensinamentos do jurista, duas originalidades foram propostas como direo. Atravs dessa teoria, infere-se a rejeio ao clssico positivismo formal que sempre foi a bandeira das correntes formalistas tradicionais. Os intrpretes, os juristas e o juiz devem estar sensveis s mudanas, mesmo porque se inauguram novas formas de conflitividade coletiva.

CONCLUSO

O presente trabalho possui o objetivo de analisar criticamente a formao do direito positivo e sua utilizao como fonte legitimadora do poder. Procura verificar a necessidade de se buscar uma nova forma de interpretao, que seja inclusiva, que se preocupe de fato com o outro. Busca-se compreender que o direito pode tanto servir de instrumento em favor do opressor, que deseja e trabalha para a manuteno do status quo quanto poder servir de instrumento de emancipao do ser humano, de acordo com o vis interpretativo que a ele se d. Sabe-se que a nossa cultura tende discriminao em todos os aspectos da vida social e, por essa razo, essa tendncia h de se refletir no campo das cincias jurdicas. Contudo, o reconhecimento atual de que o direito sempre serviu para justificar e legitimar a atuao de grupos poderosos, que buscam manuteno hegemnica do poder deve servir de norte, na medida em que se percebe que alguma coisa est por vir, e o meio jurdico, extremamente conservador, passa a perquirir a necessidade premente de mudana de paradigma.

Busca-se uma justia que sirva principalmente de instrumento de realizao de justia material aos mais pobres, aos excludos, aos sem direitos, aos sem-teto, aos sem-terra, enfim queles que no possuem direitos a ter direitos. Essas mudanas havero de passar por uma nova forma de hermenutica, desapegada dos dogmas legalistas tradicionais, pelo repdio s leis injustas, meramente institucionais, e da conivncia do Judicirio, baseada primordialmente nos princpios constitucionais que devem servir de bssola na orientao do intrprete. O direito muito mais que a simples norma positivada.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

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[1] Faraco [2] Faraco

de Azevedo, 2000, p. 47. de Azevedo, 2000, p. 46 1997, p. 52. 1997, p. 59. 1997, p.61.

[3] Wolkmer, [4] Wolkmer, [5] Wolkmer, [6]

Wolkmer, 1997, p.62. 1997, p. 64. 1997, p. 66

[7] Wolkmer, [8] Wolkmer, [9] Ribeiro, [10] Faraco

1994, p. 15. de Azevedo, 2000, 13. 1997, p. 41.

[11] Wolkmer, [12]

Faraco de Azevedo, 2000, p. 13. 1997, p. 29.

[13] Wolkmer, [14] Ribeiro [15] Faraco [16] 2005,

Jnior, 2001, p.65.

de Azevedo, 2000, p.24.

p. 39.