DOS CRIMES CONTRA DIGNIDADE SEXUAL

Inicialmente de se salientar que o novo Ttulo VI, da Parte Especial do CP, estabelecido pela Lei n 12.015/09, inaugurou um novo objeto jurdico a ser tutelado pelo Direito Penal, posto que, j no mais se trata de tutelar os costumes e os hbitos da sociedade, mas sim que, doravante tutela-se a dignidade sexual da pessoa humana. Com efeito, no se pode deixar de apontar que a pessoa humana composta de uma dimenso fsica corpo material e uma dimenso moral, sendo parte dessa ltima o nome, a personalidade, a liberdade de expresso, conscincia e crena e, por bvio, a sexualidade e, sobretudo, a liberdade no que tange a ela. De fato, no so os costumes que so aviltados com a prtica da violncia sexual; seno que o o ser humano a criana, a mulher e o homem. Portanto, observa-se que a nova lei teve por esteio o princpio da dignidade da pessoa humana, mais precisamente a dignidade sexual da pessoa humana; haja vista no haver como no se conferir ao ser humano, como entidade moral e fsica, proteo ao seu corpo, sua personalidade, no que respeita ao modo como enxerga o sexo, sua sexualidade e opo sexual, bem como a honra sexual inerente a cada pessoa. dentro desse diapaso que se passa daqui em diante a pensar nos crimes de violncia sexual, no mais como atentatrios contra os costumes, mas sim, como agresses dignidade sexual da pessoa humana.

ESTUPRO Art. 213, CP.

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Art. 213 Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a ter conjuno carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. Pena recluso, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. OBJETO JURDICO: trata-se de tutelar a liberdade sexual da pessoa humana e
no mais a liberdade sexual da mulher, como ocorria com o sistema legal anterior. Liberdade sexual deve ser entendida como a igualdade de homens e mulheres no campo sexual, reconhecendo ao ser humano o direito de auto-gerncia e, sobretudo, dignidade no campo sexual. Observe-se que agora, como o advento da nova lei, no h mais espao para se fazer qualquer ordem de diferenciao entre homem e mulher no que tange a sua proteo sexual. Em outros termos, correto se afirmar que j no cabe um tratamento diferenciado entre a violncia sexual experimentada por homem ou mulher. Tanto um, quanto outra; tm o direito de verem seus corpos respeitados de maneira igualitria, como conseqncia do princpio da igualdade e da dignidade da pessoa humana.

SUJEITO ATIVO: na redao antiga do artigo 213, do CP, era comum se afirmar
que o homem era sujeito ativo do tipo penal. Em verdade, nada impedia que a mulher tambm pudesse figurar como sujeito ativo como partcipe, pelo menos; existindo aqueles que defendessem que poderia ela tambm ser co-autora, segundo o conceito restritivo de autor e, mesmo, autora isoladamente considerada, se fosse tomada em conta a teoria do domnio final do fato. Com a atual redao do art. 213, do CP, tanto o homem, quanto a mulher podem figurar como sujeito ativo do delito em questo, uma vez que se reuniram no mesmo tipo penal a conduta de estupro e do antigo atentado violento ao pudor (art. 214, CP hoje revogado expressamente pela Lei 12.015/09). Desse modo, sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Contudo preciso que algumas observaes sejam delineadas. O homem pode ser sujeito ativo de estupro tendo como vtima uma mulher, nas duas modalidades descritas no tipo penal conjuno carnal e qualquer outro ato libidinoso. O mesmo ocorre quando a mulher for sujeito ativo, tendo como sujeito passivo um homem. Entretanto, a situao se modifica quando sujeito ativo e passivo forem do mesmo sexo. Assim ocorre porque se manteve a distino entre conjuno carnal (coito vagnico) e outros atos libidinosos; de modo que embora hoje se possa afirmar que o homem sujeito ativo de estupro em relao a outro homem, isso somente se dar na segunda hiptese estabelecida no tipo penal. O mesmo ocorre em se tratando de mulher. A mulher pode ser sujeito ativo de estupro, tendo como sujeito passivo outra mulher, mas tambm na segunda hiptese estabelecida no tipo penal.

SUJEITO PASSIVO: com a nova redao dada ao artigo em questo, hoje tanto o
homem, quanto a mulher, pode ser sujeito passivo do tipo penal.

ELEMENTO OBJETIVO: o verbo ncleo do tipo penal constranger, que

significa forar, obrigar, coagir, compelir. O novo art. 213, do CP passou a ser um crime de conduta mista alternativa (crime de contedo variado ou de ao mltipla), na medida em que se pratica estupro quem constrange algum, mediante violncia ou grave ameaa a ter conjuno carnal ou constrange algum a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. Faz-se aqui a necessria distino, portanto, entre conjuno carnal e outro ato libidinoso ou ato libidinoso diverso dela, na medida em que tal distino foi mantida pelo novel dispositivo. Conjuno carnal o coito vagnico, o dito coito normal. Por bvio que a conjuno carnal um ato libidinoso, alis, o ato libidinoso por excelncia. Por outro lado, a expresso outro ato libidinoso deve ser entendido como qualquer outro ato lascivo, voluptuoso, que objetiva o prazer sexual, servindo de desafogo concupiscncia. Em outras palavras, ato libidinoso ou de libidinagem , via de regra, a ao inspirada pela concupiscncia e destinada satisfao do instinto sexual, nas suas mais variadas formas. Alguns atos, objetiva e inequivocadamente, so libidinosos pela sua prpria natureza, a exemplo do que ocorre com o coito anal, o coito oral (fellatio in ore), etc., por serem sucedneos ou equivalentes conjuno carnal. Outros, todavia, no se revestem dessa objetividade, e somente a anlise das circunstncias do fato que poder levar a concluso de que se trata, ou no, de um ato libidinoso. Enfim, o gnero ato libidinoso lato sensu, que envolve a espcie conjuno carnal e ato libidinoso stricto sensu. Todavia, para efeito de tipificao do novo tipo penal de estupro, deve ser respeitada esta separao dos atos libidinosos: conjuno carnal e outro ato libidinoso ou ato libidinoso diverso dela, at mesmo porque,

conforme j mencionado em determinados casos no se poder ter o estupro na primeira modalidade de conduta ex. no caso do crime se dar em uma relao homossexual. Diz o tipo penal que o constrangimento se d com o emprego de violncia fsica (vis absoluta) ou violncia moral (vis relativa), ou seja, o meio utilizado a violncia prpria. Por outro lado, ao se falar em constrangimento no sentido de obrigar, deve ficar claro que no caso concreto que a vtima homem ou mulher se ops veemente e inequivocadamente ao ato sexual, resistindo com fora e energia, em dissenso sincero e positivo. Obviamente que o que no se pode exigir o herosmo, levando a resistncia s ltimas conseqncias. O que importa a demonstrao efetiva e inequvoca do dissenso, isto , que no tenha existido adeso da vtima no ato sexual. Em outras palavras necessrio que haja uma manifestao de vontade sria, clara e inequvoca contrria a prtica do ato sexual, posto que o consentimento da vtima leva a descaracterizao do tipo penal. Assim, o simples emprego da violncia no por si s, suficiente para caracterizar o tipo penal, haja vista que sabidamente existem pessoas que se entregam a prtica de relaes sado masoquistas o que por, si mesmo, no caracteriza estupro. Assim, para que se configure o crime deve estar conjugado no caso concreto o emprego da violncia acompanhada do dissenso sincero e positivo da vtima devidamente exteriorizado.

ELEMENTO SUBJETIVO: o crime punido a ttulo de dolo, vontade livre e

consciente de praticar a conduta e produzir o resultado. Ao lado do dolo, exige-se um elemento subjetivo diverso do dolo ou elemento subjetivo do injusto, consistente no especial fim perseguido pelo agente, qual seja de praticar a conjuno carnal ou outro ato libidinoso. Embora seja comum a finalidade de satisfazer a lascvia, a mesma no imprescindvel para a caracterizao do delito. Imagine-se a hiptese onde o agente pratica o crime com fim puramente vingativo, por desprezo, por dio ou outro propsito similar. No h como no se admitir que em tal hiptese ocorreu o crime.

CONSUMAO E TENTATIVA: trata-se de crime material em qualquer uma

de suas modalidades. Na primeira modalidade de conduta, o crime se consuma com a conjuno carnal (cpula vagnica) efetivada, isto , com a introduo do pnis na vagina da mulher, ainda que se trate de uma introduo incompleta. Deste modo fica claro que para a consumao desnecessrio o coito ou mesmo a ejaculao. Na segunda modalidade de conduta o crime se consuma com a efetiva prtica do ato libidinoso diverso da conjuno carnal. A tentativa possvel. Todavia, parece importante se levantar a seguinte questo. Em sendo o agente surpreendido por terceiros aps arrancar as vestes da vtima e tatear o seu corpo, deveria responder pelo que? Tentativa de estupro na primeira modalidade ou estupro consumado na segunda modalidade de conduta. Perceba-se que objetivamente impossvel se fazer a correta capitulao da conduta delitiva do agente. Assim, o que deve ser analisado, necessariamente, o elemento subjetivo do agente, embora nem sempre isso se traduza em uma tarefa das mais fceis. (observar nota de destaque n 5).

NOTAS DE DESTAQUE

1. A modificao introduzida pela nova redao do art. 213, do CP elimina a

exigncia do contato fsico para sua configurao. Afinal, no trata mais apenas de se referir conjuno carnal, esta sim, de contato fsico; mas tambm, faz referncia a outro ato libidinoso que no se confunda com a conjuno carnal. Tais atos podem ter o mais diverso contedo. Imagine-se, por exemplo, a hiptese onde a vtima (homem ou mulher) constrangida mediante emprego de arma de foto a despir-se na frente do agente e praticar em si mesma a masturbao. No h dvida que nessa hiptese ocorreu estupro consumado na segunda modalidade de conduta.

2. A unificao do estupro e do atentado violento ao pudor continuar permitindo o

confronto com a contraveno penal prevista no art. 61 da LCP- Dec. Lei n 3688/45 (importunao ofensiva ao pudor), com a seguinte redao: importunar algum, em lugar pblico ou acessvel ao pblico, de modo ofensivo ao pudor. Assim, atos de pequena importncia e menor potencial ofensivo, ainda que atentatrios ao pudor, no devem ser classificados como estupro, ou mesmo como tentativa de estupro haveria flagrante desproporcionalidade entre a conduta praticada pelo agente e a resposta penal do Estado, comportando em verdade, subsuno na contraveno penal em apreo.

3. O concurso de crime alterou-se substancialmente. No h mais possibilidade de

existir concurso material entre estupro e atentado violento ao pudor. Alis, conforme o caso, nem mesmo ser possvel se falar em crime continuado. Se o agente constrange a vtima e com ela mantm conjuno carnal e coito anal ter cometido um nico crime de estupro, posto que a figura passa a ser mista alternativa. Somente se cuidar de crime continuado se o agente cometer, novamente, em outro cenrio, ainda que contra a mesma vtima, outro estupro. Tal afirmao se baseia no entendimento pacfico em relao aos tipos penais alternativos (crimes de ao mltipla ou contedo variado): a prtica de uma s conduta descrita no tipo ou o cometimento de mais de uma, quando expostas as prticas num mesmo cenrio, mormente contra a mesma vtima, resulta na concretizao de uma nica infrao penal.

4. Trata-se a nova lei de uma hiptese de novatio legis em mellius em relao

anterior; mas no de uma hiptese de abolitio criminis. No h que se falar em abolitio criminis, na medida em que a conduta do antigo atentado violento ao pudor continua sendo altamente reprovvel. O que houve foi um mero deslocamento da conduta para o artigo 213, do CP que, como j visto, passou a ser um crime de ao mltipla ou contedo variado. Se a conduta de atentado violento ao pudor ainda socialmente reprovvel, agora com o nome de estupro, no h mesmo que se falar em abolitio. O mesmo no se diga da questo da novatio legis mellius. De fato, observe-se que j no h mais possibilidade do agente responder por concurso material entre os crimes de estupro e de atentado violento ao pudor, na medida em que ambos fundiram-se em um nico tipo penal. Em verdade, no h nem mesmo como se falar em concurso formal de crimes. O que ainda pode, quando muito, se verificar a hiptese de crime continuado, quando o agente cometer, novamente, em outro cenrio, ainda que contra a mesma vtima, novo estupro em qualquer de suas modalidades. Mister se reconhecer, portanto, que o novo sistema tratou com menor rigor essa

hipottica situao ftica, o que acabou por beneficiar agentes que j estivessem condenados em concurso material por estupro e atentado violento ao pudor. Nessas hipteses de inteira aplicao a retroatividade da Lex mittior, nos termos do art. 2, do CP, devendo os autos da execuo serem remetidos ao juzo da execuo para recalcular a pena.

5. Outra questo que merece ser enfrentada a possibilidade ou no de se falar,

ainda, em tentativa de estupro. Quer parecer que, quando o ato libidinoso diverso da conjuno carnal for meio para a prtica da conjuno carnal cabvel se falar em tentativa. Nessa hiptese, o ato libidinoso ficaria absorvido pela conjuno carnal, ainda que essa no se consume, posto que so abrangidos pelo conceito geral de praeludia coiti, ou seja, fazem parte da ao fsica da conjuno carnal. Assim se daria, por exemplo, se o agente antes da conjuno carnal apalpasse o corpo da vtima, tocando-lhe as partes ntimas. Por outro lado, possvel que esses outros atos libidinosos j caracterizem a consumao do crime, visto que destacados do desdobramento causal da conjuno carnal, tratar-se-iam de ato independente. Com efeito, como a prtica do ato sexual diferente da conjuno carnal no se encontra na linha de desdobramento causal da conjuno carnal, no h que se falar em tentativa de estupro na primeira modalidade, mas sim, em estupro consumado na segunda modalidade de conduta. o que ocorre, por exemplo, quando o agente, ainda que intencionasse a conjuno carnal, j tivesse constrangido a vtima ao coito anal, coito oral ou mesmo a masturbao. Nesses casos, o agente responde por estupro consumado na segunda modalidade e no tentativa de estupro na primeira.

FIGURAS QUALIFICADAS
1- Se a conduta resulta leso corporal de natureza grave ou se a vtima menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (quatorze) anos. Pena recluso, de 8 (oito) a 12 (doze) anos. 2- Se da conduta resulta morte." Pena recluso, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.
O 1, do novo art. 213, do CP, em boa hora acabou com a discusso que gerava a redao do agora revogado art. 223, do CP. No caput do artigo revogado tratava-se de qualificar o crime quando a leso grave ou gravssima resultasse do emprego de violncia (entendida segundo uma interpretao sistemtica do cdigo, como violncia fsica vis absoluta). Contudo, no seu 1, qualificava-se o crime quando do fato resultasse morte. A diferena era visvel e gerava intensos debates doutrinrios e jurisprudenciais. Tais debates restam agora superados na medida em que o novo pargrafo faz meno conduta. Portanto, se da conduta, seja a forma como ela for praticada, resultar leso grave ou gravssima ou, ainda, morte, atinge-se o crime qualificado pelo resultado. Contudo, merece ateno aqui o 1, do art. 213, do CP, posto que o mesmo trata de hipteses com natureza jurdica diversa. Valendo-se de frmula prtica, com a inteno de utilizar a mesma faixa de pena, o legislador inseriu no mesmo preceito primrio duas situaes distintas: um resultado qualificador para o crime de estupro e

uma forma qualificada para o crime de estupro. Em outros termos, a primeira parte do 1 cuida de mera qualificadora (se a vtima menor de 18 anos e maior de 14 anos). Observe-se, aqui, desde logo, o equvoco do legislador ao utilizar a partcula alternativa ou, quando o correto teria sido e. De fato, o menor de 14 anos, se vtima de estupro, incidir na nova figura do art. 217-A (estupro do vulnervel). Quanto ao maior de 18 anos aplica-se apenas o caput do artigo. Resta claro, ento, que a figura qualificada, est a proteger a vtima entre 14 anos e 18 anos. A segunda parte do 1 e o 2, do art. 213, do CP tratam de estupro qualificado pelo resultado mais grave, devendo ser suscitada a seguinte indagao. So hipteses de crimes qualificados pelo resultado stricto sensu ou so figuras preterdolosas? Tratam-se, em verdade, de figuras preterdolosas, onde o resultado mais grave somente pode ser atribudo ao agente a ttulo de culpa, verificando-se o dolo na conduta. Caso o agente tenha tambm dolo em relao ao resultado mais grave, responder em concurso material ou formal imprprio pelos crimes de estupro+leso corporal grave ou gravssima ou, estupro+homicdio, hiptese em que a competncia ser do Tribunal do Jri.

VIOLAO MEDIANTE 215, CP.

SEXUAL FRAUDE Art.

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Art. 215 Ter conjuno carnal ou praticar outro ato libidinoso com algum, mediante fraude ou outro meio que impea ou dificulte a livre manifestao de vontade da vtima. Pena recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. Pargrafo nico Se o crime cometido com o fim de obter vantagem econmica, aplica-se tambm multa
O legislador penal apresentou verdadeira evoluo na tutela da honra sexual, ao dar nova redao ao art. 215, do CP, embora com algumas falhas. A crtica endereada ao antigo art. 215, do CP que o mesmo definia como sujeito passivo apenas a mulher (inicialmente, antes do advento da Lei 11.106/05, somente mulher honesta, podia ser vtima do ento crime de posse sexual mediante fraude). O novo art. 215, do CP, afastando qualquer espcie de dvida, reconhece que a honra sexual pertence dignidade humana, independentemente do sexo da pessoa. Do dispositivo em questo, a teor do que ocorreu com o novo art. 213, do CP, houve uma fuso entre o artigo art. 215 (posse sexual mediante fraude) e o art. 216 (atentado ao pudor mediante fraude), passando a uma nova dico violao sexual mediante fraude. O legislador penal foi ainda mais alm da simples fuso, para estabelecer no preceito primrio que no somente a fraude vedada, mas tambm qualquer outro meio que impea ou dificulte a livre manifestao de vontade da vtima.

OBJETO JURDICO: tutela-se a liberdade sexual da pessoa humana, mais

especificamente a dignidade e honra sexual do ser humano. De fato, observe-se que a trade intimidade, honra e imagem aponta para elementos integrantes e substanciais individualidade de cada pessoa. Quando ocorre violao de qualquer dos elementos citados, a dignidade a destinatria da agresso. SUJEITO ATIVO: trata-se de crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa indistintamente.

SUJEITO PASSIVO: com a nova redao emprestada ao art. 215, do CP, tanto
homem quanto mulher pode ser sujeito passivo do delito.

ELEMENTO OBJETIVO: trata-se de um crime de contedo variado ou de ao

mltipla (tipo misto alternativo), posto que prev mais de uma modalidade de conduta, embora o agente pratique apenas um crime caso venha a praticar mais de uma dessas condutas. A primeira modalidade de conduta ter conjuno carnal e a segunda praticar outro ato libidinoso. Estranhamente no previu aqui o legislador a hiptese do agente, mediante fraude ou outro meio levar a vtima a praticar, em si mesma, outro ato libidinoso, da porque, foroso se reconhecer que em tais situaes haver atipicidade de conduta, o que configura uma sensvel falha por parte do legislador. O meio utilizado para a prtica da conjuno carnal ou de outro ato libidinoso a fraude ou outro meio que impea ou dificulte a livre manifestao de vontade da vtima. Fez uso aqui o legislador penal de interpretao analgica. Da porque resta claro que incabvel se pensar no crime em questo sendo praticado com o emprego de qualquer espcie de violncia, sob pena de caracterizar-se estupro do novo art. 213, CP. A fraude a que se refere o dispositivo deve ser idnea para leva a vtima a erro ou mant-la em erro. Esse erro deve versar sobre a identidade pessoal do agente ou sobre a legitimidade da prestao sexual (conjuno carnal ou do outro ato libidinoso). Em outros termos a vtima deve ser efetivamente enganada pelo agente, sob pena do crime no se configurar. Portanto, o meio iludente utilizado pelo agente deve contar com idoneidade para iludir ou manter a vtima iludida. Dessa forma, a fraude grosseira no se constitui em meio hbil para a concretizao do crime; embora no possa o juiz deixar de levar em considerao as condies pessoais da vtima na anlise da idoneidade do meio utilizado pelo agente. A incluso no preceito primrio do delito da expresso ou outro meio que impea ou dificulte a livre manifestao de vontade da vtima no pareceu ser a mais acertada, posto que, possibilitar uma confuso com o disposto no art. 217-A, 1, do CP (estupro do vulnervel). Neste, prev-se ser estupro de vulnervel ter conjuno carnal ou praticar outro ato libidinoso com pessoa que no tenha discernimento suficiente ou que, por qualquer causa, no possa oferecer resistncia. Ora, o tipo penal do art. 215 prev quase o mesmo: ter conjuno carnal ou praticar outro ato libidinoso mediante meio que impea ou dificulte a livre manifestao de vontade da vtima. Imagine-se a seguinte hiptese: se o agente, valendo-se do estado de embriaguez da vtima, que no tem condies de oferecer resistncia, logo, no possui livre manifestao de vontade, com ela mantiver relao sexual, haver de responder pelo disposto no art. 215, do CP ou pelo disposto no art. 217-A1, tambm do CP? Para compatibilizar os dois dispositivos incriminadores, sobretudo, em razo da sensvel diferena de pena, o fato de um ser considerado hediondo e o outro no, quer parecer que se dever analisar o grau de resistncia que podia oferecer a vtima ou, sob

outro enfoque, o grau de perturbao ou de comprometimento de sua livre manifestao de vontade. Assim quando a vtima guardar certa capacidade de oferecer resistncia, posto que a perturbao ou o comprometimento de sua manifestao de vontade relativa, o que significa dizer que existe alguma inteligncia sobre o ato sexual, embora no se possa considerar um juzo perfeito, parece que se cuida do disposto no art. 215, do CP. Entretanto, havendo resistncia nula ou perturbao total, sem qualquer condio de entender o que se passa, a conduta deve ser capitulada no art. 217-A, 1, do CP. Alis, esse entendimento permite que, na hiptese da imputao ter sido inicialmente disposta no art. 217, 1, do CP, possa o juiz, conforme o caso, desclassificar para o disposto no art. 215, do CP, que parece ser considerado tipo penal subsidirio (tipo de reserva) em relao ao primeiro.

ELEMENTO SUBJETIVO: o crime punido a ttulo de dolo e se exige, ainda,

um elemento subjetivo diverso do dolo, ou seja, com qual fim o agente emprega a fraude.

CONSUMAO E TENTATIVA: o crime material. Na primeira modalidade

de conduta, o crime se consuma quando o agente pratica a conjuno carnal, nos mesmos moldes estipulados para o estupro. Na segunda modalidade de conduta consuma-se o crime quando o agente pratica o outro ato libidinoso diverso da conjuno carnal. Quanto tentativa cabe a aqui as mesmas colocaes feitas para o estupro. Ela cabvel, devendo-se levar em conta o elemento subjetivo do agente. Quando o ato libidinoso diverso da conjuno carnal for meio para a prtica da conjuno carnal cabvel se falar em tentativa. Nessa hiptese, o ato libidinoso ficaria absorvida pela conjuno carnal, ainda que essa no se consume, j que fazem parte da ao fsica da conjuno carnal. Todavia, se outro ato libidinoso fosse praticado, destacado do desdobramento causal da conjuno carnal, o crime j est consumado, posto que, seria em verdade um ato independente. Como o ato libidinoso no se encontra no desdobramento da conjuno carnal, no h que se falar em tentativa de violao sexual mediante fraude na primeira modalidade, mas sim em violao sexual mediante fraude consumada na segunda modalidade de conduta.

MAJORANTE: o legislador penal inovou prever no pargrafo nico do referido

artigo a pena de multa quando o crime for praticado com o fim de obter vantagem econmica. Percebe-se aqui a presena de um elemento subjetivo diverso do dolo como fim de obter vantagem econmica que acaba por majorar o crime de violao sexual mediante fraude. Observe-se que no se trata de qualificadora no sentido tcnico da expresso posto que, no houve alterao nos limites mnimo e mximo da pena abstratamente considerada. Em verdade, trata-se de verdadeira cumulao de penas, isto , uma autorizao da legislao para se aplicar cumulativamente pena privativa de liberdade, a pena de multa quando o crime for praticado com o propsito de obter vantagem econmica.

ASSDIO SEXUAL 216-A, DO CP.

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ART.

Art. 216-A Constranger algum com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente de sua condio de superior hierrquico ou ascendncia inerentes ao exerccio do emprego, cargo ou funo. Pena deteno, de 1 (um) a 2 (dois) anos. 2 A pena aumentada em at 1/3 (um tero) se a vtima menor de 18 (dezoito) anos.
A Lei n 10.224/01 acrescentou ao CP, uma nova figura penal, descrita no artigo 216-A, definindo o chamado crime de assdio sexual. Com o advento da referida lei incriminadora, o chamado assdio passou a ter um sentido tcnico-jurdico especfico e bem delimitado.

OBJETIVIDADE JURDICA: tutelam-se os seguintes bens jurdicos: 1) a

liberdade sexual do homem ou da mulher; 2) a honra e a dignidade sexuais; 3) a dignidade nas relaes trabalhistas-funcionais, que tambm assumem a condio de bens jurdicos penalmente tutelados por esse novel dispositivo penal. O que importa saber o que deve ser entendido como honra e dignidade sexuais. Assim, deve-se entend-las como o respeito que cada indivduo, homem ou mulher, merece da coletividade como ente social, concebendo-o digno e honrado quanto a este aspecto de sua personalidade, posto que, o respeito liberdade sexual um corolrio da dignidade e personalidade humana e tem carter absoluto.

SUJEITO ATIVO: trata-se de crime que pode ser praticado por qualquer pessoa, em
relaes hetero ou homossexuais. Entretanto, no se pode classific-lo como crime comum; seno como crime prprio. Como o tipo penal se refere a algum, admite-se que o constrangimento possa ser praticado por pessoa do mesmo sexo da vtima, desde que presente a elementar da hierarquia funcional ou ascendncia. O inverso no verdadeiro, isto , o subordinado ou subalterno no pode ser sujeito ativo do crime de assdio sexual, pois lhe falta condio especial exigida pelo tipo penal, da, emoldurarse no caso um crime prprio.

SUJEITO PASSIVO: qualquer pessoa pode ser vtima do tipo ora tratado, desde
que se encontre numa condio subalterna exigida pelo tipo penal. Observe-se que a inexistncia do vnculo de subordinao entre o agente e a vtima afasta a tipicidade da conduta, pelo menos, no que tange ao assdio sexual como trazido pela lei nova. Assim, se a vtima desfruta de posio semelhante ou superior a do sujeito ativo, a mesma conduta de constranger no configura assdio sexual, ou seja, no se verifica o tipo em pauta entre colegas de trabalho, estudo ou lazer.

ELEMENTO OBJETIVO DO TIPO: o ncleo do tipo constranger. Todavia,

diferentemente do que ocorre no art. 213, do CP, no se pode dar aqui o significado de forar, obrigar ou compelir. Pela construo gramatical e mesmo pela inteno do legislador, o ncleo do tipo deve ser entendido como embaraar, acanhar, criar uma situao constrangedora para a vtima, dando ao tipo penal a natureza de crime formal. Ademais, observe-se que, o verbo constranger nos tipos do estupro e do atentado violento ao pudor tratado como um VTDI (verbo transitivo direto e indireto) a exigir dupla complementao verbal (constranger quem a qu?). Entretanto, o tipo penal de assdio no exige essa dupla complementao. Se verdade que possui objeto direto (quem? algum); no verdade que possua objeto indireto (a qu?), haja vista que, com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual... no complemento verbal, mas sim o fim especial de agir do agente. O crime no possui nenhuma forma especfica para o seu cometimento, podendo ser praticado por qualquer meio ou modo, possuindo, portanto, forma livre, desde que suficientes para criar um estado de constrangimento vtima, no se afastando, inclusive, o uso da violncia ou da grave ameaa. Assim, assediar sexualmente implica em importunao sria, ofensiva, chantagiosa ou ameaadora a algum subordinado. Simples gracejos, meros galanteios ou paqueras no tm a idoneidade para caracterizar a ao de constranger. O tipo exige uma condio especial: uma relao de hierarquia ou ascendncia do agente em relao vtima. Observe-se, todavia, que a simples existncia desta relao insuficiente para caracterizar o tipo penal, havendo necessidade de que o sujeito ativo dela se prevalea para subjugar a vontade da vtima. Entende a doutrina mais abalizada que perfeitamente possvel que o patro ou patroa assedie sexualmente sua empregada ou empregado domstico, ante a condio especial, representada pela relao empregatcia. Ainda, observe-se que, a relao entre professores e alunos no implica em relao de superioridade ou ascendncia inerentes ao exerccio de emprego, cargo ou funo, nem mesmo em se tratando de instituies de ensino pblico. Com efeito, a relao do professor com o seu aluno inerente docncia no prevista no limitado tipo penal. Pensar de outra forma seria dar interpretao extensiva, seno de se utilizar de analogia in malan parte, inadmissveis no direito penal. Todavia, por certo que, o professor no imune ao tipo penal, sendo sujeito ativo no caso de praticar o assdio contra sua secretria (o) ou assessor (a), ou ainda, pode ser sujeito passivo, quando sofrer assdio de seu superior ou empregador. Por fim, a despeito da tentativa, mesmo que desarticulada do legislador, em coibir afrontas liberdade sexual do cidado, a relao incestuosa continua na esfera da moralidade to somente. Pode verdade, a relao incestuosa vir a caracterizar estupro ou atentado violento ao pudor, mas, nos termo em que foi proposta a nova conduta tpica e sem que concorram os requisitos da mesma, no h que se falar em assdio sexual entre pai e filha, por exemplo, pela simples relao de parentesco, mesmo que se reconhea nela a presena de hierarquia ou ascendncia daquele sobre esta.

ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO: o tipo punido a ttulo de dolo. Alm do

dolo, exige-se um elemento subjetivo diverso do dolo, constitudo no fim especial de obter favores sexuais.

CONSUMAO E TENTATIVA: como j dito acima, trata-se de crime formal

ou de consumao antecipada, que se aperfeioa independentemente da vtima praticar

das condutas exigidas, queridas ou desejadas pelo sujeito ativo do tipo penal em questo. O eventual contato fsico (ato libidinoso) pode, conforme o caso, configurar crime mais grave, dependendo da natureza do ato e do meio empregado, como pode configurar somente o exaurimento do crime de assdio. Assim, o delito em questo consuma-se com a prtica de atos concretos, efetivos e suficientemente idneos para demonstrar a existncia do constrangimento, impondo medo ou receio vtima, bem como desrespeitando seu sentimento de honra e liberdade sexuais. A tentativa , pelo menos em tese, admissvel, embora de dificlima constatao.

MAJORANTE: a Lei n 12.015/09 cuidou de acrescentar um pargrafo ao artigo

216-A, do CP a referida lei se refere a um suposto 2, quando na verdade est se tratando de pargrafo nico em flagrante equvoco legislativo. Resolveu o legislador penal conferir maior proteo ao adolescente com idade varivel entre os 16 e 18 anos incompletos, levando-se em conta a relao de trabalho regular, prevista no art. 7, XXXIII, da CF, bem como, da maior proteo ao aprendiz, com idade superior a 14 anos. Quer parecer que se o assdio for praticado contra pessoa menor de 14 anos poder constituir, conforme o caso, tentativa de estupro. O que causa espcie no referido pargrafo a indita e incompreensvel frmula utilizada no preceito secundrio: no se impondo a elevao da pena de 1/3, mas de at 1/3. Ora, no havendo a cominao do mnimo de aumento, defere-se ao magistrado total liberdade para impor o aumento que bem entender. Tal possibilidade incompatvel com o trato legal dado s majorantes. Quando opta-se pela insero de causas especiais de aumento de pena, deve o legislador estipular expressamente o mnimo e o mximo de aumento ou, ento, estabelecer um valor fixo. Assim, no tem sentido estabelecer-se um valor mximo, sabendo-se que o mnimo possvel para qualquer elevao consiste em apenas um dia. Infeliz, portanto, a disposio no legislador nesse tpico.

ESTUPRO DE VULNERVEL ART. 217-A, DO CP.

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Art. 217-A Ter conjuno carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos. Pena recluso, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. 1 Incorre na mesma pena quem pratica as aes descritas no caput com algum que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiver o necessrio discernimento para a prtica do ato, ou que, por qualquer outra causa, no possa oferecer resistncia. 2 vetado. 3 Se da conduta resulta leso corporal de natureza grave: Pena recluso, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos. 4 Se da conduta resulta morte: Pena recluso, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

O que visa o legislador com o novel tipo penal tutelar com maior zelo as pessoas incapazes de externar seu consentimento racional e seguro de forma plena. Para essas situaes no bastaria a adequao da conduta do agente no modelo comum de estupro (art. 213, do CP), que significa ter conjuno carnal ou praticar outro ato libidinoso, com violncia ou grave ameaa. Afinal, as pessoas incapazes podem relacionar-se sexualmente sem qualquer coao fsica ou moral, porm de considerar a existncia de uma coao psicolgica, diante do estado natural de impossibilidade de compreenso da seriedade do ato realizado e de suas possveis conseqncias. Desta forma foi pensada a figura do estupro de vulnervel (visto aqui como aquele passvel de leso, despido de proteo). Observe-se que a idia de vulnervel no se limita idade cronolgica; mas foi alm, para englobar as antigas hipteses de presuno de violncia, ento previstas no revogado art. 224, do CP. Assim, considera-se como vulnervel: 1- pessoa menor de 14 anos; 2- pessoa portadora de enfermidade ou deficincia mental sem o necessrio discernimento para a prtica do ato; 3- pessoa que, por qualquer outra causa, no possa oferecer resistncia. Em outros termos, o legislador cuidou de reproduzir no novo art. 217-A, do CP, o disposto no antigo art. 224, do CP, sem, contudo, utilizar-se da expresso violncia presumida.

OBJETO JURDICO: tutela-se a dignidade sexual do vulnervel, estando

compreendido aqui a formao fsica e moral do indivduo, tutela essa que guarda grande aproximao com aquela feita pelo crime de corrupo de menores previsto no art. 218, do CP, com redao anterior a Lei n 12.015/09.

SUJEITO ATIVO: trata-se de crime comum, podendo ser praticado indistintamente

por homem ou mulher.

SUJEITO PASSIVO: conforme j visto o tipo penal identifica quais pessoas deve
ser vistas como vulnerveis: 1- pessoa menor de 14 anos; 2- pessoa portadora de enfermidade ou deficincia mental sem o necessrio discernimento para a prtica do ato; 3- pessoa que, por qualquer outra causa, no possa oferecer resistncia.

ELEMENTO OBJETIVO: o tipo penal prev duas modalidades de conduta: ter

conjuno carnal ou praticar outro ato libidinoso. Uniu-se no novo art. 217-A, do CP tanto a conjuno carnal, quanto outros atos libidinosos, nos mesmos moldes estabelecidos para o estupro do novo art. 213, CP. O que deve ficar claro que o tipo penal estabelece que as condutas sejam praticadas sem o emprego de violncia fsica ou moral, o que no significa dizer que, caso haja o emprego de tais violncias no se caracterizaria o delito. Por certo que sim. Quer parecer que o legislador, ao no mais utilizar a expresso violncia presumida, emprestou nova sistemtica hiptese. J no mais se trata de verificar se era o caso de se falar em presuno absoluta ou relativa de violncia. Contudo, quer parecer que a no utilizao da violncia presumida no sepultou definitivamente o debate acerca do carter absoluto ou relativo. Parece correto se afirmar que houve, por assim dizer, uma mudana de perspectiva ou de enfoque na hiptese. J no se cogita mais de presuno de violncia, mas sim de vulnerabilidade e essa pode, tambm, ser absoluta ou relativa. Seno que se observe:

1-

No que respeita a pessoa menor de 14 anos, acredita-se que no sobra espao para discusso quanto ao carter absoluto ou relativo da vulnerabilidade da vtima. vedado, pelo novo dispositivo, manter relao sexual com pessoa menor de 14 anos. Com relao enfermidade ou deficincia mental, quer parecer que o raciocnio deva ser outro. Deve-se avaliar o grau de comprometimento provocado pela enfermidade ou deficincia mental. Observe-se que o tipo penal em questo fala em no ter o necessrio discernimento. Ora, caso se trate de falta de discernimento (vulnerabilidade absoluta) de se aplicar o art. 217-A, do CP. Contudo, caso se trate de discernimento incompleto possvel se pensar na aplicabilidade do art. 215, do CP. Em outras palavras, cuida-se aqui de se verificar se a vulnerabilidade absoluta ou relativa. O mesmo raciocnio pode ser aplicado para a hiptese de a pessoa estar incapacitada para oferecer resistncia. Deve-se ponderar o grau de vulnerabilidade: se relativa ou absoluta, tomando em conta a possibilidade ou no de oferecer algum tipo de resistncia. Se a vtima guardava alguma capacidade para oferecer resistncia, a conduta deve ser desclassificada para o tipo penal do art. 215, do CP. Caso, entretanto, no rena qualquer condio para oferecer resistncia, a, de fato, deve-se capitular a conduta no art. 217-A, do CP.

2-

3-

ELEMENTO SUBJETIVO: o crime punido a ttulo de dolo. Parece correto se

afirmar que esse tipo penal no exige nenhum elemento subjetivo diverso do dolo, posto que a satisfao da lascvia pode no ser a finalidade buscada pelo agente. Lembre-se que, ao se afirmar que o tipo penal exigiria o elemento subjetivo do injusto satisfao da lascvia a verificao de que o agente no perseguia essa finalidade levaria a atipicidade da conduta por no verificao do elemento subjetivo, o que seria um total despropsito. O que deve ficar claro aqui que o dolo do agente deve abranger a circunstncia de se tratar de pessoa menor de 14 anos, que por enfermidade ou deficincia mental conte com o discernimento necessrio para consentir na prtica do ato ou, ento, que por qualquer outra causa no possa oferecer resistncia. Caso tais circunstncias fujam esfera de conhecimento do agente, estar ele incorrendo em erro de tipo, com as conseqncias que lhe so comuns.

CONSUMAO E TENTATIVA: consuma-se o crime nos mesmos moldes em

que se d a consumao do art. 213, CP. O mesmo ocorre com a possibilidade da tentativa.

FIGURAS QUALIFICADAS: os 3 e 4 estabelecem figuras qualificadas pelo

resultado a teor do que j ocorre com o art. 213, do CP.

MEDIAO DE VULNERVEL PARA SERVIR A LASCVIA DE OUTREM ART. 218, DO CP.

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Art. 218 Induzir algum menor de 14 (catorze) anos a satisfazer a lascvia de outrem: Pena recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos. OBJETO JURDICO: tutela-se a dignidade e a integridade moral sexual do
vulnervel.

SUJEITO ATIVO: trata-se de crime comum, podendo ser praticado por qualquer
pessoa, homem ou mulher.

SUJEITO PASSIVO: da mesma forma, qualquer pessoa, homem ou mulher, desde

que menor de 14 anos, pode ser sujeito passivo do tipo penal em questo.

ELEMENTO OBJETIVO: o verbo ncleo do tipo induzir, isto , suscitar a

idia para o vulnervel, fazer surgir a idia at ento inexistente para o vulnervel. Em outras palavras, significa persuadir, aliciar o vulnervel a satisfazer a lascvia de outrem. Observe-se que a vtima deve ser aliciada para satisfazer a lascvia de pessoa (s) certa (s) e determinada (s), sob pena de se caracterizar o delito disposto no art. 218-B, do CP, crime mais grave. Portanto, trata-se da hiptese de algum induzir uma pessoa menor de 14 anos a satisfazer a lascvia de outrem, ou seja, de satisfazer a concupiscncia, o desejo sexual atravs de qualquer prtica libidinosa.

ELEMENTO SUBJETIVO: o crime punido a ttulo de dolo. Quer parecer que o

tipo penal exige um elemento subjetivo diverso do dolo, ou seja, o fim com o qual o agente induz o vulnervel. Com efeito, o agente, ao praticar a conduta, tem um fim especfico, qual seja, de levar o vulnervel a satisfazer a lascvia de outrem.

CONSUMAO E TENTATIVA: trata-se de crime formal. Consuma-se com a

prtica, por parte da vtima, de qualquer ato tendente a satisfazer a lascvia de terceiro, independentemente de o terceiro ter alcanado a satisfao sexual ou mesmo o gozo gensico. Caso isso ocorra, ter-se- mero exaurimento do crime. Com efeito, em que pese judiciosas posies em contrrio, que afirmar estar o crime consumado com a efetiva satisfao da luxria alheia, no parece ser essa a melhor orientao. Imagine-se a esdrxula hiptese: A induz o vulnervel B a satisfazer a lascvia de C. B pratica toda a sorte de atos libidinosos com C, o qual, todavia, por uma disfuno no consegue satisfazer-se ou, ainda pior, embora no tenha a referida disfuno, no se tem por satisfeito. Tal hiptese configuraria o qu? Tentativa!!?? Quer parecer que no se pode deixar de reconhecer, na hiptese, que o crime foi absolutamente consumado para A. A despeito do crime ser formal, a tentativa possvel, embora de difcil constatao.

EXCEO PLURALSTICA CONCURSO DE PESSOAS

TEORIA

MONISTA

DO

Sabidamente o art.227, do CP, que trata do crime de mediao para a lascvia de outrem foi o modelo utilizado pelo legislador atual para dar nova redao ao art. 218, do CP. Ocorre que se trata aquele tipo penal (o do art. 227, do CP) de figura arcaica e de rarssima aplicao, merecendo em verdade ser extirpado do ordenamento jurdico penal em respeito ao princpio da interveno mnima e de acordo com o comportamento sexual mais liberal da sociedade brasileira como um todo. De fato, no existe o menor sentido em se manter criminalizada a conduta de quem induz (sugere, d a idia) para que algum maior de 18 anos satisfaa a lascvia (prazer sexual) de outra pessoa tambm maior de 18 anos. E da? Sem ter havido o emprego de qualquer sorte de violncia, onde estaria a leso ao bem jurdico a justificar e legitimar a interveno penal? Entretanto, no satisfeito em manter na legislao esse tipo penal obtuso, o legislador, na nsia de cercar por todos os lados eventuais condutas lesivas a dignidade sexual da pessoa humana e, sobretudo, do hoje conhecido como vulnervel, criou outro tipo penal de mediao lascvia, o do art. 218, do CP e, com ele, trouxe um problema de difcil soluo. Com efeito, o estrago provocado pelo novo art. 218, do CP no passar despercebido. Enquanto o art. 227, do CP apenas incuo, o atual art. 218, do CP trouxe na sua esteia uma exceo pluralstica teoria monista, impedindo a punio do partcipe moral de estupro de vulnervel, pela pena prevista no art. 217-A, do CP. Sabidamente existem duas formas de se concorrer para a prtica de um crime: autoria e participao. No tocante a esta, tem-se a participao material (auxlio material a cumplicidade) e a participao moral (auxlio moral o induzimento e a instigao). Assim, exemplificando, quem induzisse menor de 14 anos a satisfazer a lascvia de outrem deveria, em tese, responder como partcipe do estupro de vulnervel praticado por esse terceiro (art. 217-A, do CP). Essa seria a lgica, extrada do art. 29, do CP, que consagrada a adoo da teoria monista em relao ao concurso de pessoas. Todavia, ao se cria a figura do art. 218, do CP, excepcionou a figura do indutor e concedeu-lhe uma pena de 2 a 5 anos de recluso lembre-se que a pena para o estupro do vulnervel de 8 a 15 anos de recluso, substancialmente mais grave portanto, alm do que o estupro em todas as suas modalidades ser considerado crime hediondo, conforme dispe o art. 4, V e VI, da Lei n 12.015/09, que alterou o art. 1, da Lei n 8.072/90. Verdade que, cuidou o legislador de conceder uma pena menor e um tratamento penal menos severo para o indutor. Contudo, aquele que instigar ou auxiliar um menor de 14 anos a satisfazer a lascvia de outrem ser considerado partcipe de estupro de vulnervel. A ilogicidade evidente. Todavia, certo que no se pode fazer uma interpretao prejudicial ao ru, devendo prevalecer a legalidade, mormente porque a observncia tipicidade estrita nessa hiptese beneficia o ru. Tambm no se diga que o art. 218, do CP seria crime de mera conduta. No . Como j visto, trata-se de crime formal, exigindo para a consumao que o vulnervel pratique os atos tendentes a satisfazer a lascvia de terceiro. Com efeito, simplesmente dar a idia para uma pessoa menor de 14 anos de satisfazer a lascvia de outrem, sem que nada ocorra, jamais poderia ser considerado crime consumado. Assim tem-se que: de A induz o vulnervel B a manter conjuno carnal com C, A estar incurso no disposto no art. 218, do CP; enquanto C respondera pelo disposto no art. 217-A, do CP.

Entretanto, caso A instigue (fomente uma idia preexiste) ao vulnervel B para que esse tenha conjuno carnal com C, ambos A e C haveriam, em tese, de responder por estupro de vulnervel (art. 217-A, do CP), na condio de partcipe e autor, respectivamente, afastando-se, assim, a incidncia do art. 218, do CP em relao a A. Ora, o tratamento desigual flagrante, sobretudo quando no h como se negar que existe uma maior desvalor na conduta de induzir (suscitar uma idia inexistente) do que na conduta de instigar (reforar uma idia preexistente). A falta de bom senso e de zelo do legislador no trato do Direito Penal leva a irrefutvel concluso de que, nessa hiptese, abre-se espao para se aplicar, por analogia in bonam partem, ao partcipe moral em geral do estupro do vulnervel a figura menos grave do art. 218, do CP, haja vista que no existe qualquer sentido em punir o indutor (aquele que pratica a conduta mais grave) com uma pena mnima de 2 anos e o instigador (aquele que pratica a conduta menos grave) com uma pena mnima de 8 anos, ainda que na condio de partcipe do estupro de vulnervel, notadamente, porque, como j exposto esse ltimo crime considerado hediondo, com todas as repercusses que lhe so inerentes. Com isso chega-se a inevitvel concluso de que, em sendo equiparadas as condutas de induzimento e instigao, medida lgica e natural, a reforma que visara proteger a honra sexual do vulnervel ter aberto significativo flanco para a impunidade e, alm disso, ser foroso se reconhecer que o estupro do vulnervel somente admite participao em sentido estrito na modalidade de cumplicidade (auxlio material). Contudo, parece prudente se esperar que tais questes cheguem ao Tribunais ptrios para que se possa vislumbrar o entendimento que ir prevalecer nessa vexatio quaestio.

Satisfao de lascvia mediante presena de criana ou adolescente ART. 218-a, DO CP.

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Art. 218-A Praticar, na presena de algum menor de 14 (catorze) anos, ou induzi-lo a presenciar, conjuno carnal ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer a lascvia prpria ou de outrem: Pena recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.
A nova figura tpica no guarda correspondncia com nenhum tipo penal previsto anteriormente no CP. O que parece ter pretendido o legislador foi coibir a conduta da pessoa desequilibrada, cuja satisfao da lascvia advm da presena de menor de 14 anos durante a prtica do ato libidinoso isolado ou em conjunto com terceira pessoa.

OBJETO JURDICO: tutela-se a dignidade e a integridade moral sexual do

vulnervel.

SUJEITO ATIVO: trata-se de crime comum, podendo ser praticado por qualquer
pessoa, homem ou mulher.

SUJEITO PASSIVO: da mesma forma, qualquer pessoa, homem ou mulher, desde

que menor de 14 anos, pode ser sujeito passivo do tipo penal em questo.

ELEMENTO OBJETIVO: o tipo penal prev duas modalidades de conduta:

praticar conjuno carnal ou outro ato de libidinagem na frente de pessoa menor de 14 anos ou induzi-la a presenciar tais atos. Observe-se, ento, que o agente no mantm qualquer contato fsico com a vtima, nem a obriga a despir-se ou a adotar qualquer conduta sexualmente atrativa. Caso agisse dessa forma, o agente incorreria em estupro de vulnervel. O tipo penal prev duas modalidades de conduta: praticar conjuno carnal ou outro ato libidinoso na presena de pessoa menor de 14 (catorze) anos ou induzir a vtima a presenciar. Quanto a essa segunda modalidade merece ateno o verbo utilizado pelo legislador presenciar, haja vista que se poderia chegar a concluso equivocada de que se exigiria a presena fsica do menor de 14 anos no local onde o ato sexual se desenvolve. No parece ser a melhor das interpretaes. Quer parecer que o verbo deve ser interpretado no sentido de assistir, posto que a evoluo tecnolgica j permite se falar em presena mesmo que a pessoa no esteja fisicamente no local onde se desenrola o ato. A interpretao vlida, sobretudo, porque o tipo penal no exige nenhum contato fsico entre o sujeito ativo e o sujeito passivo. Em verdade, a leso provocada na vtima d-se em nvel psicolgico, posto que, fica comprometida a sua formao moral e sexual, afetando, via de conseqncia, a sua liberdade no campo sexual. Ainda, a conduta do agente pode consistir em praticar o ato na presena da vtima ou simplesmente induzir ela a presenciar o ato praticado por terceiro. Observese, ento, que nessa ltima modalidade de conduta, teria sido de bom tom se o legislador tivesse acrescido as condutas de instigar ou auxiliar. Como no o fez, aquele que instiga ou auxilia o menor de 14 anos a presenciar a prtica do ato sexual por terceiro no poder figurar como autor do delito em questo, podendo, certo, figurar como partcipe da prtica do ato sexual de qualquer modo.

ELEMENTO SUBJETIVO: o crime punido a ttulo de dolo e exige-se

expressamente um elemento subjetivo diverso do dolo a fim de satisfazer a lascvia prpria ou de outrem.

CONSUMAO E TENTATIVA: o crime em questo formal, ou seja, a

despeito de descrever a produo de um resultado naturalstico a satisfao da lascvia prpria ou de terceiro o tipo no exige tal resultado para a sua consumao, exigindo to somente a prtica da conduta, ou seja, praticar o ato sexual na presena da vtima ou induzi-la a presenciar o ato praticado por terceiro. de se colocar, ainda, que o crime de perigo abstrato, isto , fica presumido pelo legislador que, com a conduta foram expostos a perigo de leso a formao moral e sexual da vtima, no havendo espao para prova em contrrio. A tentativa na primeira modalidade de conduta cabvel. Na segunda modalidade, em tese admissvel a tentativa, haja vista que o crime plurissubsistente.

Favorecimento da prostituio ou outra forma de explorao sexual de vulnervel ART. 218-B, DO CP.
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Art. 218-B Submeter, induzir ou atrair prostituio ou outra forma de explorao sexual aluem menor de 18 (dezoito) anos ou que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiver o necessrio discernimento para a prtica do ato, facilit-la, impedir ou dificultar que a abandone: Pena recluso, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos. 1 Se o crime praticado com o fim de obter vantagem econmica, aplica-se tambm multa. 2 Incorre nas mesmas penas: I - quem pratica conjuno carnal ou outro ato libidinoso com algum menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos na situao descrita no caput deste artigo; II - o proprietrio, o gerente ou o responsvel pelo local em que se verifiquem as prticas referidas no caput deste artigo. 3 Na hiptese do inciso II, do 2, constitui efeito obrigatrio da condenao a cassao da licena de localizao e de funcionamento do estabelecimento. OBJETO JURDICO: tutela-se a dignidade e a integridade moral sexual do
vulnervel.

SUJEITO ATIVO: trata-se de crime comum, podendo ser praticado por qualquer
pessoa, homem ou mulher.

SUJEITO PASSIVO: o tipo penal define como sujeito passivo o menor de 18 e

maior de 14 anos (embora o tipo no faa referncia idade mnima possvel se chegar a essa concluso tendo em vista que qualquer explorao sexual do menor de 14 anos configurar o estupro de vulnervel, ainda que na forma de participao em sentido estrito) ou pessoa portadora de enfermidade ou deficincia mental.

ELEMENTO OBJETIVO: o tipo penal fala em submeter (forar, obrigar,

subjugar, sujeitar), induzir (inspirar, sugerir, dar a idia), atrair (aliciar, seduzir, chamar a ateno de algum para algo), facilitar (promover, colocar disposio, favorecer), impedir (evitar, bloquear, tolher, obstar, impossibilitar) ou dificultar (embaraar, estorvar, atrapalhar, tornar custo). Verifica-se, dessa forma, que se trata de um tipo penal de conduta mista alternativa (crime de contedo variao ou de ao mltipla), significando que a prtica de uma ou vrias condutas descritas no tipo penal caracterizam um nico crime.

 de se observar que a conduta de submeter parece ser aquela que conte com o maior desvalor, na medida em que envolve as formas sub-receptcias de violncia e grave ameaa, o que tambm pode vir a ocorrer nas hipteses de impedir ou dificultar. Prostituio o exerccio habitual do comrcio carnal do prprio corpo, para a satisfao sexual de indeterminado nmero de pessoas. O que efetivamente a caracteriza a indeterminao de pessoas e a habitualidade da promiscuidade. Importante destacar que indiferente que se trate de vtima j desencaminhada para a caracterizao do crime, posto que a lei pune tanto a conduta de induzir ou atrair prostituio como a de facilitar a sua prtica, a de impedir ou dificultar o seu abandono. Ora essas trs ltimas modalidades indicam que a vtima j se prostitua antes da conduta do agente.

ELEMENTO SUBJETIVO: o crime punido a ttulo de dolo, consistente na

vontade livre e consciente de praticar qualquer uma das condutas descritas no tipo penal. Embora parte da doutrina sustente exigir o tipo penal um elemento subjetivo diverso do dolo de levar a vtima prostituio, dificultar ou impedir que dela se retire, no parece ser esse o melhor entendimento.

CONSUMAO E TENTATIVA: o crime material, exigindo para a sua

consumao a produo do resultado naturalstico. Com efeito, somente estar consumado o crime com a efetiva prtica da prostituio ou outra forma de explorao sexual. Assim, o crime se consuma com o incio da vida de prostituio ou de outra forma de explorao sexual ou com o seu prosseguimento, quer porque o sujeito ativo facilita a continuidade, quer porque o sujeito impede ou dificulta que a vtima se retire desse meio. Assim a prostituio deve ser promovida ou facilitada como meio de vida, isto , como estado e no como mero ato sexual irregular ou acidental. A tentativa, em tese, admissvel, embora de difcil configurao.

FIGURA MAJORADA: o art. 218-B, 1, do CP, prev uma causa especial de

aumento de pena para o tipo penal em questo, na hiptese do crime ser praticado com o fim de obter vantagem econmica. Observa-se aqui, portanto, a presena de um elemento subjetivo diverso do dolo e o crime passa a ser formal em relao ao fim perseguido pelo agente, haja vista que, para a sua consumao no necessrio que o sujeito ativo efetivamente alcance a vantagem econmica perseguida, bastando que pratique o crime visando obter tal vantagem.

FIGURAS EQUIPARADAS: o art. 218-B, 2, do CP criou duas hipteses de

figura equiparadas, para tipificar a conduta daquele que mantiver relao sexual com pessoa maior de 14 e menor de 18 anos na situao descrita no caput do artigo, isto , no contexto da prostituio ou de qualquer outra forma de explorao sexual (inciso I). Contudo, de se tomar o devido cuidado aqui com a possibilidade de erro de tipo. Estranhamente o inciso no fez meno a hiptese do agente que mantm relao sexual com pessoa que, por enfermidade ou deficincia mental no tenha o necessrio discernimento para a prtica do ato, o que evidencia uma flagrante falha do legislador, sobretudo porque o inciso segundo prev tal possibilidade. Ainda, o inciso II, do mesmo dispositivo trata de tipificar a conduta do proprietrio, do gerente ou do responsvel pelo local em que se verifiquem a prticas descritas no caput do artigo prostituio ou outra forma de explorao sexual.

EFEITO DA CONDENAO: o art. 218-B, 3, do CP estabelece, no caso do

inciso II do 2 do mesmo dispositivo, um efeito obrigatrio da condenao: a cassao da licena de localizao e funcionamento do estabelecimento. No se trata de uma faculdade do juiz, mas de uma imposio estabelecida pelo legislador, de modo que o juiz fica adstrito a observar tal efeito, no havendo necessidade de que motive a sua deciso, posto que o efeito decorre diretamente da lei. Cabe, portanto, ao rgo de acusao, na condio de fiscal da lei, de observar pela aplicao de tal efeito, ainda que atravs de embargos de declarao. Com efeito, se esse efeito no constar da sentena, uma vez transitada em julgado a sentena penal condenatria nada mais poder ser feito na esfera penal. Caber, todavia, a interdio via administrativa.

Ao penal ART. 218-B, DO CP.

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Art. 218-B Nos crimes definidos nos Captulos I e II deste Ttulo, procede-se mediante ao penal pblica condicionada representao. Pargrafo nico Procede-se, entretanto, mediante ao penal pblica incondicionada se a vtima menor de 18 anos ou pessoa vulnervel.
Alterando a disciplina legal para a ao penal do sistema anterior, a Lei n 12.015/09 determinou que os crimes contra a dignidade sexual sero, de regra, de ao penal pblica condicionada representao do ofendido, ressalvada a hiptese do crime ter sido praticado contra pessoa menor de 18 anos ou pessoa vulnervel, hiptese em que a ao penal ser pblica incondicionada. Com a alterao, afasta-se a possibilidade da ao penal privada, bem como no mais se discute o estado de pobreza da vtima, estabelecendo-se, como regra, a necessidade de representao. Com isso, em tese, assegura-se o direito da vtima preservar sua intimidade, evitando-se o escndalo do processo (streptus judicii), mas mantm-se a titularidade da ao nas mos do Ministrio Pblico. Por outro lado, resta superado o entendimento da Smula 608, do STF, que determinava ser o crime de ao penal pblica incondicionada no caso do emprego de violncia real. Agora, ainda que o crime tenha sido cometido com o emprego de violncia real ( bom relembrar que j no mais se fala em violncia presumida), a ao ser pblica condicionada representao. O novo art. 225, do CP norma processual penal material, ou seja, provoca efeitos penais. Submete-se, portanto, ao princpio da retroatividade mais benfica. Com isso, os feitos em andamento que haviam se iniciado por ao penal pblica incondicionada devero ser suspensos, intimando-se a vtima para oferecer, caso queira, a agora necessria representao. Questo que suscita dvida se, intimada a vtima, ela deveria de imediato oferecer a representao ou contaria com o prazo de 06 meses para representar, a teor do disposto no art. 38, do CPP. A questo no foi ainda enfrentada pela doutrina, mas quer parecer que, tratando-se de um direito pblico subjetivo da vtima, at porque exerce um juzo discricionrio de oportunidade e convenincia de se lhe assegurar que possa ponderar sobre a autorizao a ser deferida ao MP, sobretudo diante da constatao que, por ter sido iniciada a ao sem o consentimento da vtima (lembre-se que no caso de

violncia real a ao era pblica incondicionada) a mesma no fora consultada antes quanto a sua possvel exposio no processo. Todavia, de se observar que alguns autores esto se inclinando pela tese de que a representao deve se dar de imediato. No parece, entretanto, ser esse o melhor raciocnio. Com relao ao pargrafo nico merece destaque o seguinte. O crime passou a ser de ao penal pblica incondicionada. Se certo que a inteno do legislador foi a de emprestar maior tutela ao menor de 18 anos e ao vulnervel, tambm parece correto se afirmar que o dispositivo traz uma incongruncia em si. Ora, se a exigibilidade da representao, como regra geral, fundamenta-se na preservao da intimidade da vtima que pode preferir no ver sua privacidade devassada no transcorrer do processo, tal possibilidade no foi assegurada as pessoas deferidas no referido dispositivo, o que por certo gera uma contradio, que pode ser observada no seguinte exemplo: Se a vtima maior de 18 anos vtima de estupro a ao penal ficaria condicionada sua manifestao de vontade, justamente porque o Estado lhe defere a oportunidade de preservar a sua privacidade e intimidade, ainda que custa da impunidade do ator do crime. Todavia, se a mesma vtima encontrava-se na hiptese elencada no art. 217-A, 1, CP quando, por qualquer causa, no pode oferecer resistncia (imagine-se que a vtima estava completamente embriagada, o que lhe retirou a capacidade de consentir na prtica da relao sexual ou mesmo de resistir a ela) a mesma oportunidade no lhe seria assegurada pelo Estado. Em outras palavras, ainda que, nessa hiptese, talvez preferisse a vtima no se expor no processo, ela seria obrigada a ver sua intimidade e privacidade devassada. Com efeito, no existe fundamento plausvel para que diante de hipteses assemelhadas se colha tal distino de tratamento jurdico. Por certo que, os Tribunais e a doutrina a seu tempo havero de enfrentar to inquietante situao, a fim de que se lhe empreste uma interpretao condizente com os princpios garantistas norteadores do Direito Penal e do Direito Processual Penal.