DIREITO PENAL

Crimes contra a administração pública praticados por

particular
1. Crimes contra a Administração Pública praticados por particular

Nos arts. 328 a 337-A do Código Penal (CP), encontram-se os crimes praticados
por particular contra a Administração em geral. São crimes comuns, pois podem
ser praticados por qualquer pessoa, bem como por funcionários públicos, desde
que se apresentem na qualidade de particulares, não investidos na função pública.

1.1. Usurpação da função pública – art. 328 do CP

Usurpação de função pública

Art. [Link] o exercício de função pública:

Pena – detenção, de três meses a dois anos, e multa.

Parágrafo único. Se do fato o agente aufere vantagem:

Pena – reclusão, de dois a cinco anos, e multa.

Segundo Greco (2019, p. 1239), o núcleo “usurpar” deve ser entendido no sentido
de exercer indevidamente, fazendo-se passar por um funcionário público
devidamente investido para a prática do ato de ofício. Há necessidade, para
efeitos de caracterização do delito, de que o agente pratique algum ato que diga
respeito ao exercício de uma determinada função pública.

É pressuposto do crime que a pessoa pratique algum ato na qualidade de

funcionário público. Trata-se de crime comum, qualquer pessoa pode ser sujeito
ativo. Já o sujeito passivo é o Estado, bem como qualquer pessoa que tenha sido
eventualmente prejudicada com a conduta praticada pelo sujeito ativo.

O delito pode ser praticado por funcionário público que venha a exercer,
indevidamente, função para a qual não tinha atribuições.
1.2. Resistência – art. 329 do CP

Art. 329. Opor-se à execução de ato legal, mediante violência ou ameaça a

funcionário competente para executá-lo ou a quem lhe esteja prestando auxílio:

Pena – detenção, de dois meses a dois anos.

§ 1º Se o ato, em razão da resistência, não se executa:

Pena – reclusão, de um a três anos.

§ 2º As penas deste artigo são aplicáveis sem prejuízo das correspondentes à

violência.

Na resistência, o particular se opõe ao ato legal mediante o emprego de violência

ou ameaça, que será dirigido ao funcionário público competente para praticar o
ato ou quem esteja lhe auxiliando.

Esse crime é apenado com detenção de dois meses a dois anos e terá uma forma
qualificada caso o ato em razão da resistência não se execute. As penas são
aplicadas em concurso ou cumulativamente com as penas correspondentes à
violência.

Esse tipo penal se caracteriza por uma oposição ilícita do particular a uma ação
lícita do Estado. A resistência tem essa característica, pois o Estado age licitamente
e o particular age ilicitamente. Qualquer pessoa pode praticar esse crime, inclusive
o funcionário público que esteja em condições semelhantes ao do particular e se
oponha à realização de um ato legal.

Se houver ameaça contra a coisa, estaremos diante de outra situação, poderemos

ter a figura do dano, qualificado ou não. As pessoas que lidam com os atos de
execução são os potenciais sujeitos passivos desses crimes, portanto, é muito
comum ter como sujeito passivo: oficial de justiça, policiais, funcionários que
atuam em fiscalização.

No crime de resistência a violência ou ameaça são sempre

empregadas contra a pessoa.

O dolo é elemento subjetivo, não há previsão para a modalidade culposa. A

conduta de se opor à execução de ato legal pressupõe um comportamento
comissivo por parte do agente, sendo assim, não se configura no delito a chamada
resistência passiva.
 A conduta é resistir ao ato legal mediante violência ou grave ameaça
praticada contra o funcionário público ou quem lhe preste auxílio.

A violência precisa ser concomitante ou anterior à execução do ato. A violência

posterior à execução do ato não configura o crime. Existe um crime de resistência
especial em relação ao crime que estamos analisando agora. É o crime de
resistência à ação fiscalizadora no trato de questões ambientais previsto no art.
69 da Lei nº 9.605/1998. Toda vez que se deparar com uma situação de
resistência contra funcionário público da fiscalização ambiental fiquem atentos
para essa situação especial, pois eventualmente pode incidir um crime especial.

A resistência absorve as lesões leves, normalmente absorve o desacato e a

desobediência quando praticados no mesmo contexto de fato e em oposição a um
mesmo ato legal, mas há certo questionamento/polêmica envolvendo o crime de
resistência com o crime de desacato. A rigor, o desacato tem pena mais alta que o
crime de resistência.

Há possibilidade de concurso, pois o desacato não é um meio necessário para a

prática do crime de resistência. A pessoa pode empregar a violência sem
desacatar, sem ofender, insultar ou humilhar o funcionário público.

1.3. Desobediência – art. 330 do CP

Art. 330. Desobedecer a ordem legal de funcionário público:

Pena – detenção, de quinze dias a seis meses, e multa.

O crime de desobediência pressupõe um ato que configure uma ordem de

autoridade competente. A existência da ordem é fundamental, ela é incompatível
com a ideia de solicitação. Assim, se houver solicitação apenas e não houver
cumprimento à ordem, a conduta é atípica. Dessa forma, solicitação e acordo
judicial não são ordens.

Greco (2019, p. 1247) analisa que a ordem deve ser formal e materialmente legal,
bem como o funcionário público que a determinou deve ter atribuições legais para
tanto, pois, caso contrário, a resistência do sujeito em obedecê-la não configurará
o delito. Da mesma forma, não se poderá cogitar crime de desobediência se a
pessoa a quem foi dirigida a ordem não tinha obrigação legal de cumpri-la.

A ordem deve ser inequívoca e deve ser transmitida diretamente ao

destinatário. Isso é fundamental. Para que alguém seja condenado
pelo crime de desobediência, é preciso ter prova certa, inequívoca
de que a pessoa tomou conhecimento da ordem.
Em que consiste a conduta de desobedecer?

Desobedecer significa negar cumprimento a uma ordem e essa desobediência

pode se dar de forma comissiva ou omissiva. O momento consumativo do crime
de desobediência depende da natureza e do conteúdo da ordem. Se a ordem
manda fazer, a desobediência é uma conduta omissiva, pois desobedece aquele
que não faz. Se a ordem manda não fazer, a desobediência é uma conduta
comissiva, pois desobedece aquele que faz.

A consumação vai depender da natureza e do conteúdo da ordem e vai se dar em

momentos diferentes. Para a conduta comissiva, o ato que externa a
desobediência é mais evidente na ação positiva contrária àquela ordem. No caso
da omissão, a consumação se dá com o decurso do prazo eventualmente assinado.

Se não houver prazo, a verificação do momento consumativo depende da aferição

de um aspecto de razoabilidade (qual é o prazo esperado, razoável, se não houver
o prazo na lei ou assinado para sua realização).

Como a desobediência pode ser praticada de forma omissiva, a tentativa só será

viável na modalidade comissiva. Também não há desobediência culposa. Assim
como vimos na resistência e no desacato, esses crimes são essencialmente
dolosos, embora não exijam o elemento específico do tipo penal.

O crime de desobediência é um dos que mais suscita questionamento a respeito

da necessidade de atuação do direito penal. Os princípios da subsidiariedade,
fragmentariedade, são reiteradamente invocados para fundamentar algumas
ideias que hoje se tornaram bastante tranquilas na jurisprudência, no sentido de
afastar o crime de desobediência.

O exemplo mais corriqueiro que será encontrado é a Lei Maria da Penha. O juiz
dá uma ordem dizendo “o senhor vai ficar a 500 metros de distância da vítima”. A
pessoa desobedece a essa ordem mais de uma vez.

O que o juiz pode fazer?

Pode adotar várias medidas, inclusive decretar prisão preventiva daquela pessoa
para garantir o cumprimento daquela ordem. No entendimento da jurisprudência,
não haveria razão para invocar o direito penal para esta finalidade.

2. O descumprimento de medidas protetivas referidas na Lei Maria da Penha não se

amolda ao crime de desobediência (art. 330 do Código Penal – CP), considerando-se a
existência de medidas próprias da Lei n. 11.340/2006, além da cominação específica
insertas no art. 313, inciso III, do Código de Processo Penal – CPP. Precedentes (HC nº
404.040/SC, rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe 14.08.2017 – ver também o Informativo nº
544).
Um exemplo também do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no HC nº 348.265, foi
noticiado em um informativo. Tratava-se do caso de uma pessoa que não atendeu
à determinação para parar em uma blitz. Simplesmente desobedeceu, não
empregou violência ou ameaça, não teve resistência. O STJ entendeu que para
essas hipóteses o Código de Trânsito Brasileiro (CTB) prevê a aplicação de uma
multa e que a infração é grave. Como há na seara administrativa uma previsão de
sanção e essa sanção não é cumulada com a sanção penal, em princípio, não
haveria a incidência da desobediência.

Em alguns casos, a sanção administrativa vem com a ressalva “sem prejuízo de

responsabilidade pelo crime de desobediência” ou “pelas sanções penais do crime
de desobediência”.

Quando a lei prevê expressamente que naquele caso a sanção cível ou processual
não é suficiente, porque a própria lei ressalva a possibilidade de incidência do
direito penal, aqui sim teremos a atuação do art. 330 do CP.

A desobediência será sempre um crime de natureza subsidiária, só será aplicada

quando houver previsão expressa ou quando não houver uma sanção
administrativa ou civil para aquelas hipóteses.

1.4. Desacato – art. 331 do CP

Art. 331. Desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela:

Pena – detenção, de seis meses a dois anos, ou multa.

O crime de desacato tutela a Administração Pública no aspecto da executoriedade

e autoridade dos seus atos, mas também tutela a honra dos seus agentes e a
dignidade da função que está sendo exercida naquele momento.

A conduta de desacatar, na verdade, corresponde a conduta de ofender. A ofensa

contra um funcionário público pode ser cometida das mais diversas formas.
Ofender, assim como é estudado nos crimes contra a honra, se realiza de uma
forma normalmente verbal, mas não obrigatoriamente assim. Ofender significa
menosprezar, diminuir, atacar as qualidades, a dignidade, o decoro de uma
determinada pessoa atingindo a sua honra objetiva.

Nesse caso, a honra da pessoa, da própria função e do cargo são especialmente

atingidos por essa ação. A ofensa deve atingir o funcionário público no exercício
da função ou por causa da função, isso é indispensável, pois o que diferencia o
desacato do crime contra a honra comum praticado contra servidor público é o
fato de ele estar no exercício da função ou em razão dela e que esta ação seja
contemporânea e presenciada pelo servidor.

É absolutamente indispensável a presença do sujeito passivo no local da ofensa

ou no mínimo que haja uma certa instantaneidade entre a ofensa e a recepção
desta ofensa.
Como os demais crimes contra a honra subjetiva, a consumação se dá com o
conhecimento da ofensa pelo funcionário público, pela vítima. O crime é de forma
livre, a pessoa tanto poderá praticar o crime de desacato “xingando” o funcionário,
como por gestuais, por escrito, de uma forma absolutamente livre.

Recentemente, tivemos um grande debate sobre a compatibilidade do crime de

desacato com o Pacto de San José da Costa Rica. Para quem acompanhou a
jurisprudência dos nossos tribunais viu que foi noticiado no informativo do STJ
um acórdão de uma das turmas dizendo que o art. 331 do CP, que prevê a figura
do desacato, é incompatível com a figura do Pacto, que trata do direito à liberdade
de expressão e pensamento.

Em linhas gerais, já há muitos anos, muitas entidades de direitos humanos e a

própria comissão interamericana de direitos humanos, não a Corte, a comissão
(que faz estudos, emite recomendação), vem recomendando que os crimes de
desacato sejam abolidos.

O tema foi submetido à 3ª seção do STJ e, por maioria, os ministros entenderam

que esse argumento não deveria existir, que o desacato a funcionário público no
exercício da função continua a ser crime. É compatível com a convenção e uma
proteção adicional que se confere ao agente público contra ofensas. Não haveria
esse prejuízo à liberdade de expressão porque nem mesmo a liberdade de
expressão é um direito absoluto.

1.5. Tráfico de influência – art. 332 do CP

Art. 332. Solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem, vantagem ou
promessa de vantagem, a pretexto de influir em ato praticado por funcionário
público no exercício da função: (Redação dada pela Lei nº 9.127, de 1995.)

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº
9.127, de 1995.)

O crime de tráfico de influência tem uma característica própria que é essa

expressão “a pretexto de”. Nesse crime, o agente, pretextando influir em um
funcionário público, exige, solicita, pede uma vantagem indevida à vítima.

O sujeito ativo atua praticando qualquer dos comportamentos típicos, com a

finalidade de obter vantagem de qualquer natureza, a pretexto de influir em ato
praticado por funcionário no exercício da função.

Não é preciso que o agente obtenha a vantagem ou mesmo a promessa de

cumprimento da vantagem para efeitos da consumação. As condutas de solicitar,
exigir ou cobrar demonstram tratar-se de crime formal.

É indispensável que essa relação – entre o funcionário público e o agente

criminoso – não exista no caso concreto, que o funcionário público esteja sendo
utilizado como um pretexto para dar credibilidade para a solicitação ou exigência
feita pelo agente. Entretanto, se, eventualmente, aquela relação se estabelecer,
não se terá mais o tráfico de influência, se terá crime de corrupção ou de
concussão, caso o servidor e o agente que solicita ou exige estiverem em conluio.

Por que essa conduta é criminosa?

Ela gera um absoluto descrédito para a Administração, pois fica se propalando no

meio social que o servidor é uma pessoa que é sujeita a este tipo de influência
quando a única influência que deve motivar a atuação do servidor público é a letra
da lei, a Constituição Federal e princípios da Administração Pública. Mesmo nos
espaços de discricionariedade a legalidade deve ser observada.

Se no tráfico de influência a pessoa pretextar influir em algum personagem que

atue no âmbito judicial, o crime será outro, com uma pena menor que a do tráfico
de influência, conforme dispõe o art. 357 do CP.

Exploração de prestígio

Art. 357. Solicitar ou receber dinheiro ou qualquer outra utilidade, a pretexto de

influir em juiz, jurado, órgão do Ministério Público, funcionário de justiça, perito,
tradutor, intérprete ou testemunha:

Pena – reclusão, de um a cinco anos, e multa.

Parágrafo único. As penas aumentam-se de um terço, se o agente alega ou insinua

que o dinheiro ou utilidade também se destina a qualquer das pessoas referidas
neste artigo. (Grifos nossos.)

1.6. Corrupção ativa – art. 333 do CP

Art. 333. Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para

determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício.

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

Parágrafo único. A pena é aumentada de um terço, se, em razão da vantagem ou

promessa, o funcionário retarda ou omite ato de ofício, ou o pratica infringindo
dever funcional.

Os crimes de corrupção são punidos de forma separada no CP e isso representa

uma exceção à teoria monista da ação. Ao oferecer ou prometer vantagem
indevida a um funcionário público, quando é o particular que está tendo a sua
conduta analisada, o crime que incidirá será o do art. 333 do CP.

Qualquer pessoa pode praticar esse crime, inclusive um funcionário público. As

condutas de oferecer e prometer tem formas de comissão variadas. Uma pessoa
pode oferecer de forma explícita ou implícita, ou prometer de forma explícita ou
implícita, direta ou indiretamente, ou seja, por si ou por interposta pessoa.

O crime não é necessariamente bilateral. A pessoa pode oferecer uma vantagem

ao funcionário público e este se recusar, podendo dar voz de prisão por corrupção.
A bilateralidade acontecerá quando houver uma adesão subjetiva de vontade. Se
a pessoa oferece e o funcionário recebe. Se a pessoa promete e o funcionário
aceita a promessa de vantagem. Essa vantagem pode ter cunho patrimonial na
imensa maioria das vezes ou pode ter cunho moral.

O crime de corrupção ativa é formal e consuma-se no instante em que o agente

pratica qualquer dos comportamentos previstos no tipo: quando oferece ou
promete vantagem indevida, não havendo necessidade, para efeitos de seu
reconhecimento que o funcionário público, efetivamente, venha a praticar, omitir
ou retardar ato de ofício.

1.7. Descaminho – art. 334 do CP

Art. 334. Iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido

pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria (Redação dada pela Lei
nº 13.008, de 26.6.2014.)

Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. (Redação dada pela Lei nº 13.008, de
26.6.2014.)

§ 1º Incorre na mesma pena quem: (Redação dada pela Lei nº 13.008, de

26.6.2014.)

I – pratica navegação de cabotagem, fora dos casos permitidos em lei; (Redação

dada pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014.)

II – pratica fato assimilado, em lei especial, a descaminho; (Redação dada pela Lei
nº 13.008, de 26.6.2014.)

III – vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em
proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial,
mercadoria de procedência estrangeira que introduziu clandestinamente no País
ou importou fraudulentamente ou que sabe ser produto de introdução clandestina
no território nacional ou de importação fraudulenta por parte de outrem; (Redação
dada pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014.)

IV – adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, no exercício de

atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira,
desacompanhada de documentação legal ou acompanhada de documentos que
sabe serem falsos. (Redação dada pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014.)
§ 2º Equipara-se às atividades comerciais, para os efeitos deste artigo, qualquer
forma de comércio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras, inclusive
o exercido em residências. (Redação dada pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014.)

§ 3º A pena aplica-se em dobro se o crime de descaminho é praticado em

transporte aéreo, marítimo ou fluvial. (Redação dada pela Lei nº 13.008, de
26.6.2014.)

O descaminho poderia ser enquadrado em um dos crimes contra a ordem

tributária. O objeto material do crime de descaminho é o pagamento de direito ou
imposto indevido pela entrada, pela saída ou consumo de mercadoria.

O que é descaminhar uma mercadoria na sua forma básica?

É fazer ingressar em território nacional uma mercadoria com a ilusão do

pagamento dos tributos devidos. O delito consuma-se com a liberação da
mercadoria pela alfândega; na modalidade de exportação, consuma-se quando a
mercadoria transpõe a linha de fronteira do território nacional; e na importação,
no momento em que o produto ingressa no país, ainda que se encontre nos limites
da zona fiscal.

O descaminho é um crime comum, qualquer pessoa pode praticá-lo, salvo o

funcionário público que facilita aquela ação, pois para ele se terá um crime próprio.
É também um crime doloso, sendo que não há a conduta culposa para o
descaminho. A conduta é iludir o pagamento, frustrar a realização desse
pagamento com o emprego de algum tipo de fraude, ainda que essa fraude seja o
silêncio, uma omissão.

Normalmente, esse é um crime de transposição de fronteiras. No descaminho de

mercadoria vinda do exterior, se essa mercadoria é apreendida na zona primária
de fiscalização, acontecerá a tentativa de descaminho.

A jurisprudência dos nossos tribunais se pacificou no sentido de ser o crime de

descaminho um crime formal, não sendo necessária a constituição definitiva de
crédito tributário eventualmente devido naquela operação ou para que ele se
configure; e, consequentemente, não há necessidade para o processamento da
ação penal que haja o encerramento do processo administrativo fiscal.

Agora, vejamos o que estabelece as chamadas modalidades equiparadas.

a) Modalidades equiparadas

Descaminho e contrabando são crimes que podem ser praticados em situação de

transposição de fronteiras, mas também podem ser praticados no âmbito interno,
deslocado dessa visão de internação ou de retirada de mercadoria do território
nacional.
Serão essas figuras equiparadas que estudaremos agora. Tanto o descaminho
como o contrabando têm modalidades equiparadas. O § 1º diz que incorre na
mesma pena quem:

1ª hipótese: pratica navegação de cabotagem fora dos casos permitidos em lei. A

navegação de cabotagem é a navegação praticada entre os portos do país. É uma
forma de realizar transporte de mercadorias fugindo do sistema rodoviário e
eventualmente aquele que pratica navegação de cabotagem fora dos casos
permitidos em lei incorrerá no crime de descaminho por equiparação.

O Decreto-Lei nº 399/1968 tem uma figura equiparada de contrabando

importante, que é o contrabando de cigarros. Diz que a prática de conduta ou a
venda de cigarros equipara-se ao crime do art. 334 ou responde por esse crime
aquele que transporta cigarro de internação proibida. Isso é uma forma de
equiparar uma conduta à outra.

O fato assimilado em lei especial ao descaminho nada mais é do que isso. Toda
vez que uma lei elevar um determinado fato à conduta de descaminho e
determinar sua punição nos termos deste, haverá incidência do § 1º, II.

As modalidades mais frequentes de descaminho equiparado são as do inciso III e

IV do art. 334 do CP.

III – vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em
proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial,
mercadoria de procedência estrangeira que introduziu clandestinamente no País
ou importou fraudulentamente ou que sabe ser produto de introdução
clandestina no território nacional ou de importação fraudulenta por parte de
outrem; (Redação dada pela Lei nº 13.008, de 26.06.2014.)

O CP pretendeu punir as condutas que são posteriores à própria introdução

indevida das mercadorias em território nacional.

Por que se proíbe a introdução dessas mercadorias nessas condições em território

nacional?

Isso representa concorrência desleal, pois alguém que traz iphone sem pagar
impostos em um esquema de descaminho e coloca à venda a um terço do preço
está prejudicando o comerciante que tem uma loja, paga todos os impostos,
contratou uma importadora. Não adiantaria nada punir apenas as condutas de
introdução sem punir a exploração comercial.

O sujeito ativo há de ser comerciante ou industriário que exerce suas atividades

de forma habitual, a finalidade do tipo penal é punir o responsável pelo
descaminho que, no exercício de atividade comercial ou industrial, realiza
qualquer das condutas descritas (vende, expõe a venda, mantém em depósito) no
tocante à mercadoria de procedência estrangeira, que sabe ser produto de
introdução clandestina no território nacional ou de importação fraudulenta por
parte de outrem.

2ª hipótese: Na segunda modalidade de equiparação por descaminho temos uma

espécie de receptação (art. 334, § 1º, IV, do CP):

Art. 334 (...)

§ 1° (...)

IV – adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, no exercício de

atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira,
desacompanhada de documentação legal ou acompanhada de documentos que
sabe serem falsos. (Redação dada pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014.)

Nessas figuras equiparadas, existe uma modalidade especial de receptação, a

rigor, porque há um crime anterior. Aqui a conduta pode estar absolutamente
distanciada e dissociada da própria introdução.

Se a polícia recebe uma notícia de que em uma determinada loja chegou um

carregamento de computadores sem nota fiscal, de origem estrangeira, cuja série
de produção é de dois meses atrás da China, caso a polícia solicite as notas fiscais
dos produtos e a pessoa não tiver tais notas, ela estará em flagrante do crime do
inciso IV.

Nessas figuras equiparadas, a expressão “sabe” é interpretada como dolo direto e

os incisos III e IV são formas específicas de receptação. De acordo com o art. 334,
§§ 2º e 3º, do CP:

§ 2º Equipara-se às atividades comerciais, para os efeitos deste artigo, qualquer

forma de comércio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras, inclusive
o exercido em residências. (Redação dada pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014.)

§ 3º A pena aplica-se em dobro se o crime de descaminho é praticado em

transporte aéreo, marítimo ou fluvial. (Redação dada pela Lei nº 13.008, de
26.6.2014.)

Para comércio exercido em residências, se exige que essas atividades tenham

caráter de habitualidade. Se for venda esporádica, não será punido pelo crime de
descaminho (amigo que traz camisas dos Estados Unidos para vender aos amigos
de forma esporádica não comete o crime de descaminho).

A causa de aumento do crime é aplicada quando esse crime é praticado em

transporte aéreo, marítimo ou fluvial. Doutrinariamente, a causa de aumento só
incide nos transportes privados e clandestinos. Toda a doutrina diz isso.
Qual é a sua ratio?

Na verdade, o transporte aéreo dificulta sobremaneira a fiscalização quando ele é

clandestino (avião que pousa em pista aérea clandestina). Os transportes aéreos
regulares, ao contrário, costumam gerar uma ação de fiscalização maior que nas
hipóteses de descaminho de fronteira seca ou clandestina.

Pelo entendimento da doutrina, nos aviões comerciais e oficiais não incide a causa
de aumento. A jurisprudência dos nossos tribunais não acolhe sempre esse
entendimento. O STJ tem alguns julgados (HC nº 243.037/SP) que diz que a lei
não faz distinção, se houve transporte aéreo, ainda que em avião comercial, incide
a causa de aumento.

Entretanto, esse entendimento pode mudar conforme o tribunal. São poucos os

julgamentos do STJ nesse sentido, mas os que existem são para aplicar a causa de
aumento mesmo que em transporte comercial.

1.8. Contrabando – art. 334-A do CP

Contrabando

Art. 334-A. Importar ou exportar mercadoria proibida: (Incluído pela Lei nº 13.008,
de 26.06.2014.)

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos. (Incluído pela Lei nº 13.008, de

26.06.2014.)

Diferentemente do descaminho (art. 334 do CP), o contrabando não abarca nada

atinente à ordem tributária, pois busca coibir a importação ou exportação de
mercadorias proibidas em território brasileiro. O bem jurídico protegido no
descaminho é a ordem tributária, ao passo que outros aspectos da proteção da
Administração Pública são considerados no contrabando (por exemplo: saúde
pública e ordens pública e econômica).

Portanto, um país, no exercício da sua soberania e em atos de tutela, pode

deliberar que certo produto não entra em seu território. Todos os países fazem
isso conforme suas conveniências e políticas. Logo, o bem jurídico tutelado é esse
plexo de interesses protegidos nas políticas públicas. Por isso, o contrabando é
crime pluriofensivo.

Por isso, ele não aceita a aplicação do princípio da insignificância. A jurisprudência

dos tribunais é pacífica nesse sentido. Essa construção é mais ou menos afeita aos
tráficos de drogas e de armas. O contrabando é delito de perigo abstrato, em que
o perigo é aferido ex ante (quando eleitas mercadorias de entrada proibida em
território nacional). Essa multiplicidade de bens jurídicos não admite valoração ou
mensuração que justifique a incidência do princípio da insignificância. Portanto,
diferentemente do descaminho, o contrabando não comporta a aplicação do
princípio da insignificância.
Como o contrabando não está ligado a nenhum aspecto tributário, não há
possibilidade de regularização do ingresso dos produtos no caso de apreensão
nem de aferição de tributo para eventual pagamento. Não há necessidade de
processo administrativo nem de averiguação de dano fiscal, porque o contrabando
não é objeto dessas condutas.

A consumação e a tentativa do contrabando acontecem da mesma forma da

consumação e da tentativa do descaminho. Se a pessoa estiver entrando por meio
de uma zona de fiscalização e não houver transposição completa da fronteira, há
tentativa. Se houver transposição da fronteira ou da zona alfandegária, há
consumação.

O objeto material do contrabando é a mercadoria proibida, mas só outra norma a

conceitua. Portanto, a norma do art. 334-A do CP é norma penal em branco, pois
é necessário recorrer a outro ato normativo para integrar seu sentido.

Essas proibições podem ser absolutas ou relativas. A importação de uma

mercadoria absolutamente proibida não aceita margem de negociação ou de
avaliação da possibilidade ou não de a mercadoria circular em território. Porém,
muitas mercadorias são de ingresso condicionado ao preenchimento de requisitos
determinados.

Em princípio, elas são proibidas, mas podem ingressar se houver o preenchimento

de um requisito como o do registro prévio ou da autorização. Há controle
obrigatório da entrada destas mercadorias relativamente proibidas.

Existe necessidade de controle de proteção ambiental e de saúde, que determina

a efetuação de medidas de segurança para a importação de cabelo humano. Há
uma modalidade equiparada para esta figura. Tanto as mercadorias absolutamente
proibidas como as relativamente proibidas são objeto de contrabando.

O contrabando é delito residual. Existem muitos atos normativos que impedem e

punem a importação irregular (clandestina ou sem permissão) de certos produtos
(por exemplo: tráfico de drogas – art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de
2006 – e de armas de fogo – arts. 18 a 21 da Lei nº 10.826, de 22 de dezembro
de 2003). Alguns tipos são especializados em função de determinado objeto
material. Logo, o contrabando é crime residual. Se existe alguma figura específica
para aquele objeto material, ela se aplica. Caso contrário, o contrabando abrange.

Por exemplo, a impetrante do RHC nº 62.851/PR foi processada por importar

coletes à prova de bala e a tese discutida era a de que se estes seriam acessórios
de arma de fogo, pois a conduta do caput do art. 18 da Lei nº 10.826/2003 é a de
importar arma de fogo, acessório ou munição: “Importar, exportar, favorecer a
entrada ou saída do território nacional, a qualquer título, de arma de fogo,
acessório ou munição, sem autorização da autoridade competente: (...).”
Acessório de arma de fogo é tudo o que, acoplado a ela, incrementa seu potencial.
O colete à prova de bala protege a vítima. Portanto, ele não é acessório de arma
de fogo. Portanto, não há tipicidade da conduta.

Contudo, questionou-se se o colete era de ingresso livre ou absolutamente ou

relativamente proibido e concluiu-se que é mercadoria relativamente proibida,
porque o importador deve obter autorizações para importá-lo. Quem o importa
clandestinamente pratica contrabando.

O caput do art. 18 da Lei nº 10.826/2003 tem a arma de fogo, o acessório e a

munição como objetos materiais. Arma de pressão não é arma de fogo. Todavia, o
art. 26 da Lei nº 10.826/2003:

Art. 26. São vedadas a fabricação, a venda, a comercialização e a importação de

brinquedos, réplicas e simulacros de armas de fogo, que com estas se possam
confundir.

Parágrafo único. Excetuam-se da proibição as réplicas e os simulacros destinados

à instrução, ao adestramento, ou à coleção de usuário autorizado, nas condições
fixadas pelo Comando do Exército.

Logo, arma de fogo de brinquedo é mercadoria proibida. O importador não pode

importá-la. Entretanto, como o colete à prova de bala não se enquadra no art. 18
da Lei nº 10.826/2003, ele se enquadra tipicamente, no caso de importação, no
art. 334-A do CP.

Assim como o descaminho, o contrabando também possui modalidades

equiparadas, art. 334-A. (...)

§ 1º Incorre na mesma pena quem: (Incluído pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014)

I – pratica fato assimilado, em lei especial, a contrabando; (Incluído pela Lei nº

13.008, de 26.6.2014)

Cuida-se de lei penal em branco homogênea, porque aqui, incumbe à legislação

especial indicar qual é o fato assimilado ao contrabando.

§ 1º (...) “II – importa ou exporta clandestinamente mercadoria que dependa de

registro, análise ou autorização de órgão público competente; (Incluído pela Lei nº
13.008, de 26.06.2014.)”

São as mercadorias relativamente proibidas (por exemplo: cabelo humano). A

mercadoria pode depender de registro prévio para sua existência, de apreciação
ou de permissão prévia do órgão competente.

Art. 334-A. (...)

§ 1° (...)
III – reinsere no território nacional mercadoria brasileira destinada à exportação;
(Incluído pela Lei nº 13.008, de 26.06.2014.)

Esse inciso foi incluído pela Lei nº 13.008, de 26 de junho de 2014. No entanto,
ele não é uma inovação em termos jurídicos, pois, a rigor, esse já era o
entendimento do STF e do STJ quanto ao cigarro, pois compreendiam que existem
produtos destinados exclusivamente à exportação e circulação em território
estrangeiro (por exemplo.: cigarros) e sua circulação ou venda em território
nacional é proibida.

Há uma equiparação destes produtos aos estrangeiros. Portanto, a jurisprudência

já entendia que o cigarro produzido para exportação era mercadoria proibida para
importação, ainda que de origem inicial no país. Esse inciso consignou isso no CP
para deixar essa situação mais clara, porque não alterou o que já se vinha
praticando.

CP, art. 334-A. (...)

§ 1° (...)

IV – vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em

proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial,
mercadoria proibida pela lei brasileira; (Incluído pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014.)

V – adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, no exercício de

atividade comercial ou industrial, mercadoria proibida pela lei brasileira. (Incluído
pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014.)

Os incisos IV e V do § 1º do art. 334-A do CP têm os mesmos núcleos verbais dos

incisos III e IV do § 1º do art. 334 do CP, bem como a mesma condição do exercício
de atividade comercial ou industrial. O que muda é o objeto material da conduta.

No descaminho, qualquer mercadoria lícita pode ser objeto deste (por exemplo:
móvel, cama, produtos químicos, máquina, empilhadeira, aquecedor, brinquedo,
eletrônico, qualquer coisa sujeita ao livre comércio), pois o que importa é o
aspecto tributário. No descaminho, viu-se a exploração comercial das mercadorias
introduzidas clandestinamente no território brasileiro ou com presunção de
introdução clandestina no território nacional (porque há presunção legal de que
mercadoria estrangeira desacompanhada de documentação legal ou
acompanhada de documentação falsa entrou indevidamente no território
brasileiro).

O objeto material dos incisos IV e V do § 1º do art. 334-A do CP é o mesmo do

caput do mesmo artigo: mercadoria proibida pela lei brasileira. Tanto comete
contrabando quem introduz, em território nacional, mercadoria proibida pela lei
brasileira, como quem a explora comercial ou industrialmente, vendendo, expondo
à venda, mantendo em depósito ou utilizando, de qualquer forma, em seu
proveito. Da mesma forma, a aquisição, recepção ou ocultação de mercadoria
proibida pela lei brasileira no exercício da atividade comercial ou industrial
também é contrabando.

CP, art. 334-A. (...)

§ 2º Equipara-se às atividades comerciais, para os efeitos deste artigo, qualquer

forma de comércio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras, inclusive
o exercido em residências. (Incluído pela Lei nº 4.729, de 14.07.1965.)

§ 3º A pena aplica-se em dobro se o crime de contrabando é praticado em

transporte aéreo, marítimo ou fluvial. (Incluído pela Lei nº 13.008, de 26.06.2014.)

Os §§ 2º e 3º do art. 334-A do CP são semelhantes aos §§ 2º e 3º do art. 334 do

CP:

§ 2º Equipara-se às atividades comerciais, para os efeitos deste artigo, qualquer

forma de comércio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras, inclusive
o exercido em residências. (Redação dada pela Lei nº 13.008, de 26.06.2014.)

§ 3º A pena aplica-se em dobro se o crime de descaminho é praticado em

transporte aéreo, marítimo ou fluvial. (Redação dada pela Lei nº 13.008, de
26.06.2014.)

As observações em relação ao contrabando são relevantes, pois a distinção entre

descaminho e contrabando é crucial. Essa dicotomia atendeu às críticas ao art.
334 do CP, quando este reunia ambas as condutas, porque a de contrabando
teoricamente é mais grave. Houve a separação de ambas as condutas, mas, na
essência, continuam sendo as mesmas. Houve pequenas alterações, algumas
interpretativas de entendimentos jurisprudenciais, transformados em norma legal,
e outras que representam um plus de reprovabilidade (novatio legis in pejus).

A diferença substancial está na pena: a do descaminho é de um a quatro anos, ao

passo que a do contrabando é de dois a cinco anos. Isto é, o descaminho admite a
suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de
1995) e inadmite a decretação de prisão preventiva (inciso I do art. 313 do Código
de Processo Penal – CPP), enquanto o contrabando está em um patamar maior de
reprovabilidade. Sua pena de dois a cinco anos afasta o benefício penal da
suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei nº 9.099/1995) e preenche um
dos requisitos da decretação de prisão preventiva (inciso I do art. 313 do CPP).

1.9. Impedimento, perturbação ou fraude de concorrência – art. 335

do CP

Impedimento, perturbação ou fraude de concorrência

Art. 335. Impedir, perturbar ou fraudar concorrência pública ou venda em hasta

pública, promovida pela administração federal, estadual ou municipal, ou por
entidade paraestatal; afastar ou procurar afastar concorrente ou licitante, por
meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem:

Pena – detenção, de seis meses a dois anos, ou multa, além da pena

correspondente à violência.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem se abstém de concorrer ou licitar,

em razão da vantagem oferecida. (Grifos nossos.)

Delito revogado tacitamente pelos arts. 93 e 95 da Lei nº 8666/1993 – Lei de

Licitações.

1.10. Inutilização de edital ou sinal – art. 336 do CP

Inutilização de edital ou de sinal

Art. 336. Rasgar ou, de qualquer forma, inutilizar ou conspurcar edital afixado por
ordem de funcionário público; violar ou inutilizar selo ou sinal empregado, por
determinação legal ou por ordem de funcionário público, para identificar ou cerrar
qualquer objeto: Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa. (Grifos nossos.)

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, crime comum. Elemento subjetivo é o
dolo, independentemente de qualquer finalidade específica. Na 1ª parte do art.
336, o crime se consuma no momento em que o agente rasga ou de qualquer
forma inutiliza, ainda que parcialmente, o edital afixado por ordem de funcionário
público. Na parte final, a consumação ocorre com a efetiva violação ou inutilização
do selo ou sinal empregado, por determinação legal ou por ordem de funcionário
público, para identificar ou cerrar qualquer objeto. É crime material.

1.11. Subtração ou inutilização de livro ou documento

Subtração ou inutilização de livro ou documento

Art. 337. Subtrair, ou inutilizar, total ou parcialmente, livro oficial, processo ou

documento confiado à custódia de funcionário, em razão de ofício, ou de
particular em serviço público:

Pena – reclusão, de dois a cinco anos, se o fato não constitui crime mais grave.
(Grifos nossos.)

Tutela-se a Administração Pública em relação ao normal funcionamento da

atividade administrativa. O objeto material é o livro oficial, processo ou
documento público ou particular confiado à custodia de funcionário, em razão de
ofício, ou de particular em serviço público. O crime é material e consuma-se no
instante em que o livro oficial, processo ou documento é subtraído, mediante seu
apoderamento pelo agente, seguido da inversão da sua posse e sua consequente
retirada da esfera de vigilância da vítima, ou então inutilizado, total ou
parcialmente.
1.12. Sonegação de contribuição previdenciária – art. 337-A do CP

Sonegação de contribuição previdenciária (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000.)

Art. 337-A. Suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer

acessório, mediante as seguintes condutas: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000.)

I – omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações

previsto pela legislação previdenciária segurados empregado, empresário,
trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe
prestem serviços; (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000.)

II – deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa

as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo
tomador de serviços; (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000.)

III – omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações

pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais
previdenciárias: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000.)

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 9.983,
de 2000.)

§ 1º É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara e confessa as

contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à
previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da
ação fiscal. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000.)

§ 2º É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se

o agente for primário e de bons antecedentes, desde que: (Incluído pela Lei nº
9.983, de 2000.)

I – (VETADO.) (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000.)

II – o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior

àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o
mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais. (Incluído pela Lei nº 9.983,
de 2000.)

§ 3º Se o empregador não é pessoa jurídica e sua folha de pagamento mensal não

ultrapassa R$ 1.510,00 (um mil, quinhentos e dez reais), o juiz poderá reduzir a
pena de um terço até a metade ou aplicar apenas a de multa. (Incluído pela Lei nº
9.983, de 2000.)

§ 4º O valor a que se refere o parágrafo anterior será reajustado nas mesmas datas
e nos mesmos índices do reajuste dos benefícios da previdência social. (Incluído
pela Lei nº 9.983, de 2000.) (Grifos nossos.)
O delito possui natureza eminentemente tributária, tutela-se a Administração
Pública, especificamente no tocante à seguridade social, o objeto material é a
contribuição previdenciária omitida ou não lançada. É crime material que se
consuma com a efetiva supressão ou redução da contribuição previdenciária ou
acessórios.

Não se admite a modalidade tentada pelo fato de tratar-se de crime omissivo

próprio e unissubsistente, inviabilizando o fracionamento do iter criminis. A
competência para processar e julgar o delito é da Justiça Federal, por se tratar de
crime praticado em detrimento dos interesses da União.

O delito admite a extinção da punibilidade se o agente, espontaneamente, declarar

e confessar as contribuições, importância ou valores e prestar as informações
devidas à previdência social antes do início da ação fiscal. Além disso, na hipótese
em que o sujeito suprime ou reduz a contribuição social previdenciária em razão
de relevante dificuldade financeira, firmou-se a tese da ilegitimidade da atuação
do direito penal, afasta-se a culpabilidade, em face da inexigibilidade de conduta
diversa.