MUNDO JURDICO Artigo de Carlos Arajo Leonetti

PRESCRIO E DECADNCIA NO DIREITO TRIBUTRIO

Carlos Arajo Leonetti

Professor de Direito Tributrio na UFSC e em outras Instituies; Procurador da Fazenda Nacional; Mestre e Doutor em Direito pela UFSC. ex-Visiting Scholar na Harvard University, EUA

1. Noes gerais de prescrio e decadncia:

Genericamente, tanto a prescrio como a decadncia ( ou caducidade) podem sem entendidas como formas de perda, ou de fulminao, de um determinado direito Decorre do princpio da segurana das relaes tm sido subjetivo pela ao do tempo.

jurdicas. Pelas suas semelhanas, estes institutos historicamente no direito civil, de onde originrio.

confundidos, a ponto de ser muito difcil, em alguns casos, distingu-los, notadamente,

O prprio Cdigo Civil de 1916 estimulava esta dificuldade ao englobar, sob o ttulo de dos prazos da prescrio, no cap. IV do Ttulo III, do Livro I (arts. 177 a 179), prazos de decadncia e de prescrio, conforme registra a doutrina dominante.

O Cdigo Civil de 2002 dedicar ao tema o Ttulo IV de sua Parte Geral, intitulado "Da Prescrio e da Decadncia", divido em dois captulos distintos (arts. 189 a 211.)

O critrio de distino mais comumente utilizado, entre ns, aquele, defendido por Cmara Leal (in Da prescrio e da decadncia. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959.) que se baseia , nica e exclusivamente, no OBJETO da fulminao: i. , se for o DIREITO subjetivo em si, ser caso de DECADNCIA; se for a ao para proteger tal direito, ser de PRESCRIO.

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AGNELO AMORIM FILHO (in Critrio cientfico para distinguir a prescrio da decadncia e para identificar as aes imprescritveis, RT 300) um dos pioneiros, no Brasil, a buscar distinguir, de forma cientfica, estes dois institutos, a DECADNCIA abrange todas as formas de extino do direito em si, pelo seu no exerccio em tempo hbil, INCLUSIVE QUANDO TAL EXERCCIO DEVE SER FEITO, EXCLUSIVAMENTE, POR MEIO DA PROPOSITURA DE AO, que tenha prazo especial de exerccio fixado em lei ( neste caso, uma ao constitutiva, v. g, as previstas no art. 178, pars. 1o., 2o., 3o., 4o., I e II, 5o., I a IV, 6o., I, III, IV, V, XI, XII ,e XIII, 7o., I, Vi e VII, 8o., 9o., I, a e b, II, a e b, III, IV, V, e VI, e 10, VIII, do Cdigo Civil de 1916.)

Ainda para o mesmo jurista, a PRESCRIO, por seu turno, atingiria, apenas, as aes condenatrias.

Esta concluso de AMORIM, decorre, basicamente, da premissa de que certos direitos potestativos somente so exercitveis, por sua natureza, por meio de ao. Assim, o prazo fatal para a propositura da ao respectiva de decadncia, e no de prescrio (v.g, as aes supra-elencadas.)

No Direito Tributrio, embora a adoo destes institutos tpicos do Direito Civil no seja festejada pela maioria da doutrina, sua distino est bem delineada.

Assim, luz do CTN, o prazo para a CONSTITUIO do crdito tributrio (pelo lanamento) de DECADNCIA; o prazo para a propositura da respectiva ao de cobrana (i. , da execuo fiscal), PRESCRIO. caso o crdito no seja satisfeito, de

2. Decadncia no direito tributrio:

O vocbulo decadncia formado pelo prefixo latino de ( de cima de), pela forma verbal cado, do verbo latino cadere(cair) e pelo sufixo ncia, do latim entia,

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MUNDO JURDICO Artigo de Carlos Arajo Leonetti denotador de ao ou de estado. Assim, literalmente, decadncia significa a ao de cair ou o estado daquilo que caiu.

No direito tributrio, temos duas espcies de decadncia: uma

que pode

ser

conceituada como a extino do poder que a Fazenda Pblica tem de CONSTITUIR o crdito tributrio pelo lanamento, tornando-o, assim, LQUIDO, CERTO E EXIGVEL e outra, como a extino do direito do sujeito passivo de pleitear a restituio de tributo indevidamente pago, ou pago a maior.

Ou seja, uma se refere ao poder-dever do lanamento; outra, ao direito de repetio do indbito tributrio.

No direito positivo, segundo o consenso da doutrina e da jurisprudncia, a decadncia do poder-dever do lanamento tributrio est prevista nos arts. 156, V, e 173 do CTN.

Como instituto tpico de Direito Civil, transportado para o D. Tributrio, aplicam-se, aqui, os princpios vigentes l, salvo quando a lei prever, expressamente, o contrrio.

Assim, por exemplo:

a) o prazo de decadncia, uma vez iniciado, no pode ser suspenso ou interrompido;

b) a decadncia deve ser decretada, de ofcio, pelo juiz, quando este dela conhecer.

Dispem os dispositivos supracitados do CTN:

Art. 156 - Extinguem o crdito tributrio:

V - a prescrio e a decadncia;

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Art. 173 - O direito de a Fazenda Pblica constituir o crdito tributrio extingue-se aps 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exerccio seguinte quele em que o lanamento poderia ter sido efetuado;

II - da data em que se tornar definitiva a deciso que houver anulado, por vcio formal, o lanamento anteriormente efetuado.

Pargrafo nico - O direito a que se refere este artigo extingue-se, definitivamente, com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituio do crdito tributrio pela notificao do sujeito passivo, de qualquer preparatria indispensvel ao lanamento. medida

Vejamos como a doutrina interpreta este dispositivo:

Inicialmente, h que se dizer da polmica sobre o verdadeiro objeto da decadncia: para alguns, o CRDITO tributrio, conforme afirmam os arts. 156, V e 173 , do CTN (v. g., PAULO DE BARROS CARVALHO); para outros, a prpria OBRIGAO tributria (v. g., FABIO FANUCCHI. ) Tal divergncia decorre, na verdade, da discusso sobre a real natureza do lanamento: se constitutiva, ou meramente declaratria, do crdito tributrio. Com efeito, se o crdito somente nasce com o lanamento, o decurso do prazo decadencial no teria o condo de extingui-lo, posto que ainda no existe mas, fulminaria a prpria obrigao tributria. Assim, apenas para os aceitam a tese de que o crdito nasce junto com a obrigao tributria (com a ocorrncia do fato gerador) aquele passvel de extino pela decadncia.

O fato que, seja qual for a tese adotada, decorrido o prazo decadencial, o sujeito ativo no mais pode exigir o crdito tributrio do sujeito passivo. www.mundojuridico.adv.br
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O art. 173 do Cdigo prev prazo decadencial de cinco anos, com trs hipteses de termo inicial:

A - Na primeira (art. 173, I), que se constitui na regra geral, o termo inicial do prazo primeiro dia do EXERCCIO (financeiro; atualmente, coincide com o ano civil; Lei 4.320/64, art. 34) seguinte quele em que o lanamento PODERIA ter sido efetuado.

Esta regra se aplica a todas as hipteses de lanamento de ofcio e por declarao.

Quanto ao lanamento por homologao, h duas situaes:

a) o sujeito passivo antecipou, efetivamente, o pagamento do tributo devido; neste

caso, no h que falar-se em decadncia, posto que o lanamento ser, inapelavelmente, homologado, seja , expressamente, pela autoridade competente, seja, de forma tcita, caso o Fisco deixe transcorrer in albis o prazo quinquenal para a homologao expressa, contado da data de ocorrncia do fato gerador;

b) o sujeito no antecipou o pagamento (ou o fz a menor que o devido); neste caso, o

termo inicial do prazo de decadncia a data da ocorrncia do respectivo fato gerador (CTN, art. 150, par. 4o.) Atente-se, contudo, para que, aqui, o prazo decadencial se aplica ao lanamento DE OFCIO que deve ser efetuado pela autoridade, vista da omisso (ou do pagamento a menor) do sujeito passivo.

Ainda na hiptese de tributo sujeito a lanamento por homologao,

o prazo

decadencial somente no ser contado a partir da ocorrncia do fato gerador, quando houver dolo, fraude ou simulao, por parte do sujeito passivo. Neste caso, entende FBIO FANUCCHI, o termo inicial ser o dia em que o Fisco tiver cincia destes fatos (i. , de o s. p. agiu com dolo, fraude ou simulao.)

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MUNDO JURDICO Artigo de Carlos Arajo Leonetti A jurisprudncia tanto do TRF da 4a. R, na esteira das decises da 1 Turma do STJ , tm sido no sentido de que, no caso dos tributos sujeitos a lanamento por homologao (v.g., ICMS, IPI, IR, etc.), o prazo qinqenal de decadncia (CTN, art. 173, I) somente se inicia no primeiro dia do exerccio seguinte quele em que expirou o prazo para a homologao expressa, pelo Fisco (CTN, art. 150, par. 4o.) ( v. g., Resp 63.529-2/PR, STJ, 1a. T, u., 17.5.95, IOB 1-9023; Resp 63.308-SP, STJ, 1a. T, u., 4.12.95, IOB 1-9723. ) Na prtica, a jurisprudncia ampliou o prazo de decadncia para mais de dez anos, contados a partir da ocorrncia do fato gerador. Assim, v.g., se o fato gerador ocorreu em outubro de 74, o prazo qinqenal decadncia comeou a correr, somente, em 1o de janeiro de 1980, expirando em 31.12.84 (ver IOB 1-9723.)

No entanto, a 2 Turma do STJ vem entendendo de forma diversa, no sentido de, para os tributos sujeitos a lanamento por homologao, o prazo decadencial o previsto no par. 4 do art. 150 do CTN, i. , 5 anos a contar da data do fato gerador. (REsp. 169.246 SP, j. 4.6.98, u., in Rev. Dialtica de Dir. Trib. No. 37, p. 158.

B - O inciso II do art. 173 cuida de hiptese particular de lanamento efetuado com vcio de forma; neste caso, o termo inicial do prazo decadencial a data em que se tornar definitiva (i. , aquela a partir da qual no cabe mais recursos) a deciso (administrativa ou judicial) que o houver anulado (ou declarado nulo.)

Na verdade, aqui, somente por fico jurdica pode-se dizer que se est diante de prazo DECADENCIAL, uma vez que a lei est, de fato, prevendo, a um s tempo, a SUSPENSO ( durante o processo, administrativo ou judicial, em que se discute a validade do lanamento) e a INTERRUPO ( a partir da deciso definitiva ), do prazo, o que, de acordo com a doutrina tradicional s possvel em caso de PRESCRIO.

C - Finalmente, a hiptese prevista no par. nico do art. 173 apenas se aplica aos casos em que houve, ou h, um processo de investigao por parte da autoridade administrativa, o qual poder, ou no, resultar em lanamento (de ofcio.) Neste caso, o termo inicial do prazo decadencial o dia em que o sujeito passivo foi cientificado do incio deste processo, usualmente chamado de processo fiscal (v. g., pedido de

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MUNDO JURDICO Artigo de Carlos Arajo Leonetti informaes ou de entrega ou exibio de livros ou documentos, termo de incio de fiscalizao, termo de apreenso de mercadorias, livros ou documentos, etc.)

Tambm, aqui, h duas situaes a considerar:

I - o tributo em tela exige lanamento direto ou de declarao; neste caso:

a) se a cincia, ao sujeito passivo, do incio do processo fiscal, ocorreu no exerccio

em que j era possvel o Fisco praticar o lanamento do tributo, h uma antecipao do termo inicial do prazo, em relao regra do art. 173, I, do CTN;

b) se a cincia ocorreu APS o primeiro dia do exerccio seguinte quele em que o lanamento j poderia ter sido feito, nada muda; i. , o termo inicial do prazo decadencial continua sendo o do art. 173, I, do CTN; (o prazo j est em curso e, em sendo de decadncia, no pode ser interrompido.)

II - o tributo em tela est sujeito a lanamento por homologao; neste caso, igualmente, nada mudaria, uma vez que o prazo decadencial j est em curso (desde a data da ocorrncia do fato gerador), e no pode ser interrompido. Contudo, luz da jurisprudncia do STJ, j citada, haver antecipao do termo inicial do prazo decadencial, se a cincia ao sujeito passivo for feita antes do primeiro dia do exerccio seguinte quele em que expirou o direito potestativo do Fisco de rever ou homologar o lanamento. No exemplo j visto anteriormente, em que o fato gerador ocorreu em outubro/74, se o Fisco intimasse o sujeito passivo do incio do processo de fiscalizao ANTES de 1o de janeiro 1980 (por ex. em 25.04.78) haver antecipao do termo inicial do prazo decadencial para esta data, fazendo com que este expirasse em 25.4.83 (antes, portanto, de 31.12.84.)

Finalmente, o prazo decadencial do direito que o sujeito passivo tem de pleitear a repetio do indbito est previsto no art. 168 do CTN, que no demanda maiores comentrios, do seguinte teor:

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Art. 168 - O direito de pleitear a restituio extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:

I - nas hipteses dos incisos I e II do art. 165, da data da extino do crdito tributrio;

II - na hiptese do inciso III do art. 165, da data em que se tornar definitiva a deciso administrativa ou passar em julgado a deciso judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a deciso condenatria.

3. Prescrio no direito tributrio:

A prescrio, em direito tributrio, pode ser conceituada como a perda do direito da Fazenda Pblica de ajuizar ao de cobrana (ou, mais propriamente, de Execuo Fiscal) relativamente a crdito tributrio no pago, pelo decurso do tempo ou, ainda , a perda do direito de ao de repetio de indbito, pelo decurso do tempo.

prescrio tributria se aplicam as mesmas regras que disciplinam a prescrio das aes em geral, salvo as modificaes expressas da lei.

Assim, aplica-se prescrio, dentre outras regras, as seguintes:

a) no pode ser decretada, de ofcio, pelo juiz, necessitando ser alegada, por uma das
partes;

b) admite tanto causas suspensivas, como interruptivas; c) pode operar tanto antes do ajuizamento da ao, como durante o seu curso
(prescrio intercorrente).

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A exemplo da decadncia , a prescrio est elencada, no CTN, art. 156, V, entre as modalidades de extino do crdito tributrio. Na verdade, conforme anota LUCIANO AMARO, a prescrio no fulmina, diretamente, o crdito , tanto assim que este pode ser, ainda, satisfeito pelo sujeito passivo e, dessa forma, ento extinto. A prescrio somente extinguir o crdito tributrio, ainda que de forma oblqua, quando, alegada por uma das partes, for decretada pelo juiz, o que ensejar a extino da ao, com julgamento do mrito (CPC, art. 269, IV) e, por via de conseqncia, do crdito, objeto desta, j que este se torna incobrvel.

O prazo da prescrio tributria est previsto no art. 174, caput, do CTN:

Art. 174 - A ao para cobrana do crdito tributrio prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data de sua constituio DEFINITIVA. (grifei.)

A expresso constituio definitiva, que gerou, e ainda gera, polmica na doutrina, tem sido entendida pela jurisprudncia como aquela situao em que o crdito tornouse imutvel, no mbito administrativo, uma vez que todos os recursos cabveis j foram esgotados, ou no foram utilizados, no prazo legal.

Por seu turno, o pargrafo nico do art. 174 arrola as hipteses de INTERRUPO do prazo prescricional:

Pargrafo nico - A prescrio se interrompe:

I - pela citao pessoal feita ao devedor; II - pelo protesto judicial; III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

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MUNDO JURDICO Artigo de Carlos Arajo Leonetti IV - por qualquer ato inequvoco, ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do dbito pelo devedor.

V-se que o legislador, ao redigir o par. nico do art. 174 do CTN, se limitou a adaptar a redao do art. 172 do Cdigo Civil, sem sequer substituir a expresso devedorpela sujeito passivo, adotada pelo CTN.

Anote-se, ainda, tributria ou no, par. 2o.)

que, em sede de Execuo Fiscal, seja de crdito de natureza a INTERRUPO da prescrio se d, no com a citao do

Executado mas, com o simples despacho do juiz que a ordenar (Lei 6.830/80, art. 8o.,

(H controvrsias, contudo, na jurisprudncia, a este respeito.) Como o despacho que ordena a citao INTERROMPE a prescrio, bvio que o prazo prescricional recomea a correr (do zero) a partir de ento. Tem-se, assim, que se a ao no chegar a seu trmino, com a extino do crdito, dentro de cinco anos, ser atingida pela PRESCRIO INTERCORRENTE, que a fulminar e, por extenso, o crdito tributrio.

No entanto, a jurisprudncia tem reconhecido que a prescrio intercorrente, em sede de Execuo Fiscal, descabe quando:

a) a culpa pelo retardamento compete, exclusivamente, ao Poder Judicirio (TRF 1 a.

R, 3a. T., AC 95 01.01118-6-MG);

b) a demora no curso da ao se deve ao fato de a Fazenda Pblica no ter logrado

encontrar bens penhorveis do Executado, em que pese ter envidado seus esforos neste sentido. Aqui, h divergncia, inclusive dentro da mesma Turma (a 1 a.) do STJ: existem, julgados que entendem que o art. 40 da LEF contempla verdadeira hiptese de INTERRUPO da PRESCRIO ( RE 34.8503-SP; mv, 9.11.94; IOB 1-8255), enquanto outros asseveram (acertadamente, a meu ver), que o citado dispositivo prev, apenas causa de SUSPENSO da contagem da interrupo, at que se localize o devedor, ou bens penhorveis seus ( RE 35.663-6-SP, mv, 21.9.94; RSTJ 76/182.)

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Quanto a causas SUSPENSIVAS do prazo prescricional, a doutrina alerta para o fato de que, a nica prevista no CTN a insculpida no par. nico do art. 155 (revogao do despacho concessivo da moratria), que se aplica, tambm, s hipteses 182, par. nico.) de revogao dos despachos concessivos de iseno (art. 179, par. 2o.) e de anistia ( art.

Frise-se, ainda, que as causas de SUSPENSO DA EXIGIBILIDADE do crdito, previstas na legislao (CTN, art. 151) no implicam, automaticamente, a SUSPENSO DA PRESCRIO.

Qualquer que seja a modalidade de prescrio, intercorrente ou no, no se admite sua decretao, de ofcio, pelo juiz (TRF 1a. R, 3a. T, AC 93 01.34332-0-TO.)

Finalmente, o CTN prev, em seu art. 169, que a ao anulatria da deciso administrativa que denegar a restituio, ao sujeito passivo que pagou valor indevido, prescreve em dois anos. O termo inicial deste prazo a data em que o sujeito passivo foi INTIMADO da deciso denegatria.

Ainda segundo o art. 169 do CTN, este prazo de prescrio interrompido pelo incio (ajuizamento) da ao judicial, recomeando seu curso, pela metade do prazo (para fins de prescrio intercorrente), a partir da citao da Fazenda Pblica.

4. BIBLIOGRAFIA RECOMENDADA:

AMARO, Luciano. Direito Tributrio Brasileiro. 8.ed. So Paulo: Saraiva, 2002. AMORIM FILHO, Agnelo. Critrio cientfico para distinguir a prescrio da decadncia e para identificar as aes imprescritveis. In:____Revista dos Tribunais, nr. 300. p. 07 e s. CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributrio. 4. ed. So Paulo: 1991, 374 p.

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MUNDO JURDICO Artigo de Carlos Arajo Leonetti FANUCCHI, Fbio. A decadncia e a prescrio em direito tributrio. 3. Ed. So Paulo: Resenha Tributria, 1976. MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributrio. 20.ed. So Paulo: Malheiros, 2002. MORAES, Bernardo Ribeiro de. A decadncia e a prescrio diante do crdito tributrio. Caderno de Pesquisas Tributrias, nr. 1. So Paulo: Centro de Estudos de Extenso Universitria/Resenha Tributria, 1976.

Artigo publicado no Mundo Jurdico (www.mundojuridico.adv.br) em 04.05.2003

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