Escolar Documentos
Profissional Documentos
Cultura Documentos
922-14
Buscador Dizer o Direito - www.buscadordizerodireito.com.br
Informativo comentado:
Informativo 632-STJ
Márcio André Lopes Cavalcante
ÍNDICE
DIREITO ADMINISTRATIVO
ACUMULAÇÃO DE CARGOS
Possibilidade de acumulação de cargos mesmo que a jornada semanal ultrapasse 60h.
TEMAS DIVERSOS
Concessionária de energia elétrica não pode cobrar a multa do art. 4º, parágrafo único do DL 2.432/88 dos órgãos
públicos usuários do serviço.
DIREITO CIVIL
PRESCRIÇÃO
Prazo prescricional na responsabilidade contratual é de 10 anos e na responsabilidade extracontratual 3 anos.
CONTRATO DE LOCAÇÃO
A averbação do contrato com cláusula de vigência no registro de imóveis é imprescindível para que a locação possa
ser oposta ao adquirente.
LEASING
É possível a descaracterização do leasing se o prazo de vigência do arrendamento não respeitar a vigência mínima
estabelecida de acordo com a vida útil do bem arrendado.
ALIMENTOS
O juiz não pode liberar o devedor de alimentos da prisão alegando que ele pagou quase toda a dívida e que,
portanto, deve ser aplicada a teoria do adimplemento substancial.
DIREITO DO CONSUMIDOR
DIREITO À INFORMAÇÃO
A inobservância do dever de informar e de obter o consentimento informado do paciente viola o direito à
autodeterminação e caracteriza responsabilidade extracontratual.
PLANO DE SAÚDE
Plano de saúde não pode negar tratamento prescrito por médico, sob o fundamento de que sua utilização está fora
das indicações descritas na bula (uso off-label).
Direito de o ex-empregado continuar beneficiário em plano de saúde coletivo empresarial.
DIREITO EMPRESARIAL
SOCIEDADES
A Companhia Brasileira de Liquidação e Custódia, atual BM&F BOVESPA, não responde pelos prejuízos causados
pela venda indevida de ações mediante uso de procuração falsa.
SUSPENSÃO DO PROCESSO
DIREITO PENAL
LEI MARIA DA PENHA
Não se pode decretar a preventiva do autor de contravenção penal mesmo que ele tenha praticado o fato no âmbito
de violência doméstica e mesmo que tenha descumprido medida protetiva a ele imposta.
LEI DE DROGAS
A condenação pelo art. 28 da Lei 11.343/2006 (porte de droga para uso próprio) NÃO configura reincidência.
DIREITO TRIBUTÁRIO
ICMS
É possível a descaracterização do leasing se o prazo de vigência do arrendamento não respeitar a vigência mínima
estabelecida de acordo com a vida útil do bem arrendado.
DIREITO ADMINISTRATIVO
ACUMULAÇÃO DE CARGOS
Possibilidade de acumulação de cargos mesmo que a jornada semanal ultrapasse 60h
Tema polêmico!
A acumulação de cargos públicos de profissionais da área de saúde, prevista no art. 37, XVI, da
CF/88, não se sujeita ao limite de 60 horas semanais previsto em norma infraconstitucional,
pois inexiste tal requisito na Constituição Federal.
O único requisito estabelecido para a acumulação é a compatibilidade de horários no exercício
das funções, cujo cumprimento deverá ser aferido pela administração pública.
STF. 1ª Turma. RE 1.094.802 AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 11/5/2018.
STF. 2ª Turma. RMS 34257 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 29/06/2018.
STJ. 2ª Turma. REsp 1.746.784-PE, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 23/08/2018 (Info 632).
Parecer-AGU nº GQ-145/98
Com o objetivo de disciplinar a matéria, a Advocacia Geral da União (AGU) emitiu o parecer nº GQ-145,
vinculante, afirmando que o servidor somente poderá acumular cargos se houver compatibilidade de
horário e desde que a jornada máxima não ultrapasse 60 horas semanais.
Assim, para a AGU, mesmo que exista compatibilidade de horários, se a jornada semanal ficar acima de
60 horas, a acumulação não será permitida, considerando que o servidor estaria muito cansado e isso
atrapalharia seu desempenho funcional, em prejuízo ao princípio constitucional da eficiência.
Os servidores não concordaram com este entendimento e recorreram à Justiça para que pudessem
manter a acumulação de cargos mesmo se a jornada semanal for superior a 60 horas. A jurisprudência
acolhe o pedido dos servidores? É possível que o servidor acumule dois cargos públicos mesmo que a
soma das jornadas ultrapasse 60 horas semanais?
SIM. O tema é polêmico. No entanto, a posição mais atual e majoritária é no sentido de que é possível a
acumulação de cargos mesmo que a jornada semanal ultrapasse 60h:
A acumulação de cargos públicos de profissionais da área de saúde, prevista no art. 37, XVI, da CF/88,
não se sujeita ao limite de 60 horas semanais previsto em norma infraconstitucional, pois inexiste tal
requisito na Constituição Federal.
O único requisito estabelecido para a acumulação é a compatibilidade de horários no exercício das
funções, cujo cumprimento deverá ser aferido pela administração pública.
STF. 1ª Turma. RE 1.094.802 AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 11/5/2018.
STF. 2ª Turma. RMS 34257 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 29/06/2018.
STJ. 2ª Turma. REsp 1.746.784-PE, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 23/08/2018 (Info 632).
O fundamento é constitucional.
Ora, a Constituição Federal em nenhum momento exigiu que a jornada semanal dos dois cargos fosse de
até 60 horas. O texto constitucional exigiu apenas que haja compatibilidade de horários.
Logo, essa exigência feita de que a jornada seja de até 60 horas está além daquilo que a Constituição
impôs, sendo, portanto, ilegítima.
Tema polêmico
Ressalto, mais uma vez, que o tema é polêmico e ainda podem ser encontradas decisões recentes,
inclusive do STJ, em sentido contrário ao que foi explicado acima. No entanto, penso que a posição exposta
é, por enquanto, a majoritária.
Continuarei monitorando o assunto e, qualquer novidade, você será alertada(o).
TEMAS DIVERSOS
A interpretação de um parágrafo de artigo deve sempre levar em consideração o caput. Isso porque os
parágrafos de um artigo são dependentes e possuem total relação com o caput.
Assim, para se entender de que multa o parágrafo único está tratando, é indispensável examinar o caput
do dispositivo, que diz o seguinte:
Art. 4º O atraso no recolhimento mensal de quotas anuais de reversão e compensação, das quotas
mensais de rateio de ônus e vantagens decorrentes de consumo de combustíveis fósseis a que se
refere o § 9º do art. 1º deste decreto-lei e pagamento de conta relativa à compra-e-venda de
energia elétrica entre concessionárias de serviços públicos de energia elétrica implicará, além da
atualização monetária do montante a pagar, com base na variação das Obrigações do Tesouro
Nacional - OTN, na incidência de juros de mora de um por cento ao mês sobre o valor corrigido do
A redação do caput é meio confusa e repleta de termos técnicos. No entanto, em resumo, ele está tratando
sobre “compra e venda de energia elétrica entre concessionárias de serviço público de energia elétrica”.
Ex: imagine que a Amazonas Energia vendeu energia elétrica para a Companhia Energética de Roraima
(concessionária responsável por distribuir energia naquele Estado). Neste caso, seria possível a cobrança
da referida multa.
Assim, a multa prevista no parágrafo único do art. 4º do DL 2.432/88 não se refere a relações entre a
concessionária e os usuários do seu serviço, ou seja, não é uma multa cobrada dos clientes (usuários
finais).
Logo, conclui-se que não havia supedâneo (suporte) legal para a concessionária ter exigido do Comando
do Exército (União) o pagamento desta multa.
DIREITO CIVIL
PRESCRIÇÃO
Prazo prescricional na responsabilidade contratual é de 10 anos
e na responsabilidade extracontratual é de 3 anos
Importante!!!
É decenal o prazo prescricional aplicável às hipóteses de pretensão fundamentadas em
inadimplemento contratual.
É adequada a distinção dos prazos prescricionais da pretensão de reparação civil advinda de
responsabilidades contratual e extracontratual.
Nas controvérsias relacionadas à responsabilidade CONTRATUAL, aplica-se a regra geral (art.
205 CC/2002) que prevê 10 anos de prazo prescricional e, quando se tratar de
responsabilidade extracontratual, aplica-se o disposto no art. 206, § 3º, V, do CC/2002, com
prazo de 3 anos.
Para fins de prazo prescricional, o termo “reparação civil” deve ser interpretado de forma
restritiva, abrangendo apenas os casos de indenização decorrente de responsabilidade civil
extracontratual.
Resumindo. O prazo prescricional é assim dividido:
• Responsabilidade civil extracontratual (reparação civil): 3 anos (art. 206, § 3º, V, do CC).
• Responsabilidade contratual (inadimplemento contratual): 10 anos (art. 205 do CC).
STJ. 2ª Seção. EREsp 1.280.825-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 27/06/2018 (Info 632).
§ 3º Em três anos:
Esse prazo se aplica para responsabilidade contratual e extracontratual? O termo “reparação civil”,
constante do art. 206, § 3º, V, do CC/2002, deve ser interpretado de maneira ampla?
NÃO.
Este prazo prescricional de 3 anos se aplica apenas para a responsabilidade extracontratual.
No caso de responsabilidade contratual, o prazo prescricional é de 10 anos, nos termos do art. art. 205
CC/2002:
Art. 205. A prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor.
Prazo prescricional
• Responsabilidade civil extracontratual (reparação civil): 3 anos (art. 206, § 3º, V, do CC).
• Responsabilidade contratual (ilícito contratual): 10 anos (art. 205 do CC).
Intepretação literal
Todas as vezes em que o Código Civil de 2002 falou em “reparação civil”, ele tratou de casos relacionados
com a responsabilidade civil extracontratual.
Quando o Código tratou sobre inadimplemento contratual (exs: arts. 389 a 405), ele não utilizou, em
nenhum momento, a expressão “reparação civil”.
Dessa forma, partindo-se de uma interpretação literal do texto normativo, compreende-se que o termo
“reparação civil” foi utilizado pelo legislador apenas quando pretendeu se referir à responsabilidade
extracontratual.
Logo, o art. 206, § 3º, V, ao falar em “reparação civil”, está se referindo tão somente à responsabilidade
extracontratual.
Essa diferença fática e jurídica impõe o tratamento distinto do prazo prescricional, pois a violação a direito
CONTRATO DE LOCAÇÃO
A averbação do contrato com cláusula de vigência no registro de imóveis
é imprescindível para que a locação possa ser oposta ao adquirente
O que acontece se determinado imóvel, que está alugado, for vendido para outra pessoa que não o
locatário? Ex: Carlos é proprietário de um apartamento que está alugado para Sheila. Carlos vende o
imóvel para Reginaldo.
Regra: o adquirente poderá denunciar o contrato de locação, tendo o locatário que desocupar o imóvel
no prazo máximo de 90 dias.
Obs: denunciar um contrato consiste na conduta de declarar a intenção de encerrar o pacto.
Exceção: o contrato não poderá ser denunciado e a locação continuará em vigor se estiverem presentes
os seguintes requisitos cumulativos:
a) o contrato de locação for por tempo determinado;
b) o contrato de locação contiver cláusula de vigência em caso de alienação (conhecida doutrinariamente
como “cláusula de vigência” ou “cláusula de respeito”);
c) o contrato de locação estiver averbado junto à matrícula do imóvel.
Nesse caso, o adquirente, ao comprar o imóvel, já estava ciente da existência da locação e, portanto, terá
que respeitar o contrato, que irá vigorar até que termine o seu prazo.
É isso que está previsto expressamente na Lei nº 8.245/91 (lei que rege as locações dos imóveis urbanos):
Art. 8º Se o imóvel for alienado durante a locação, o adquirente poderá denunciar o contrato, com
Contrato de locação não foi averbado, mas comprador sabia da sua existência
Imagine agora que o contrato de locação é por tempo determinado e que nele há uma cláusula de vigência
em caso de alienação.
Vale ressaltar, no entanto, que este contrato não foi averbado junto à matrícula do imóvel.
Dessa forma, estão presentes os requisitos “a” e “b” (acima listados), mas não o “c”.
Ocorre que o locatário conseguiu provar, por outros meios, que o adquirente sabia da existência do
contrato quando comprou o imóvel.
Nessa hipótese, o locatário poderá se manter no imóvel mesmo contra a vontade do comprador? A
locação continuará?
NÃO.
A averbação do contrato com cláusula de vigência no registro de imóveis é imprescindível para que a
locação possa ser oposta ao adquirente.
STJ. 3ª Turma. REsp 1.669.612-RJ, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 07/08/2018 (Info 632).
A cláusula de vigência, ou cláusula de respeito, representa, de algum modo, uma restrição ao direito de
propriedade. Isso porque o comprador, mesmo se tornando proprietário, ficará impedido de usar a coisa
como bem quiser, considerando que está locada.
Essa restrição ao direito de propriedade somente é permitida, portanto, porque se impõe ao adquirente
por força do registro.
Diante, portanto, da severidade da restrição, é indispensável a averbação do contrato de locação no
registro de imóveis.
A diferença entre o REsp 1.669.612-RJ (Info 632) e o REsp 1.269.476-SP (Info 515) é a seguinte:
• No REsp 1.269.476-SP (Info 515), o adquirente, por convenção firmada com o vendedor, se obrigou a
respeitar o contrato de locação em todos os seus termos. Assim, não se trata propriamente de afastar a
necessidade de registro, ou mesmo de ter conhecimento inequívoco da existência da cláusula de respeito,
mas sim de o adquirente, por convenção, se obrigar a respeitar o contrato locatício.
• No REsp 1269476/SP (Info 632), o adquirente não assumiu esse compromisso.
Assim, no REsp 1.269.476-SP (Info 515), aplica-se a seguinte lição doutrinária:
“’Ora, se o adquirente toma inequívoca ciência do contrato, que está vigendo por prazo
determinado, e, na própria escritura de compra e venda, dela se fazendo ainda constar a obrigação
de respeitá-lo, até o termo final, não vemos como poderá ele denunciar a locação, a não ser após
expirar-se o prazo. Se, entretanto, não constar da escritura que o adquirente aceita o contrato,
prevalecerá a primeira solução". (VENOSA, Silvio de Salvo. Ob. cit., p. 86)
LEASING
É possível a descaracterização do leasing se o prazo de vigência do arrendamento não respeitar
a vigência mínima estabelecida de acordo com a vida útil do bem arrendado
ALIMENTOS
Importante!!!
A teoria do adimplemento substancial não tem incidência nos vínculos jurídicos familiares,
revelando-se inadequada para solver controvérsias relacionadas a obrigações de natureza
alimentar.
STJ. 4ª Turma. HC 439.973-MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Rel. Acd. Min. Antonio Carlos Ferreira,
julgado em 16/08/2018 (Info 632).
Antes de verificar o que decidiu o STJ, vamos relembrar o que é a teoria do adimplemento substancial
Por meio da teoria do adimplemento substancial, defende-se que, se o adimplemento da obrigação foi
muito próximo ao resultado final, a parte credora não terá direito de pedir a resolução do contrato porque
isso violaria a boa-fé objetiva, já que seria exagerado, desproporcional, iníquo.
No caso do adimplemento substancial, a parte devedora não cumpriu tudo, mas quase tudo, de modo que
o credor terá que se contentar em pedir o cumprimento da parte que ficou inadimplida ou então pleitear
indenização pelos prejuízos que sofreu (art. 475, CC).
Veja o clássico conceito de Clóvis do Couto e Silva:
Adimplemento substancial “constitui um adimplemento tão próximo ao resultado final, que,
tendo-se em vista a conduta das partes, exclui-se o direito de resolução, permitindo-se tão
somente o pedido de indenização e/ou adimplemento, de vez que a primeira pretensão viria a
ferir o princípio da boa-fé (objetiva)" (O Princípio da Boa-Fé no Direito Brasileiro e Português in
Estudos de Direito Civil Brasileiro e Português. São Paulo: RT, 1980, p. 56).
Sua origem está no Direito Inglês, por volta do séc. XVIII, tendo lá recebido o nome de substancial
performance.
Segundo o Min. Paulo de Tarso Sanseverino, atualmente, o fundamento para a aplicação da teoria do
Na Inglaterra, onde surgiu a teoria, “os autores ingleses formularam três requisitos para admitir a
substantial performance: (a) insignificância do inadimplemento; (b) satisfação do interesse creditório; (c)
diligência por parte do devedor no desempenho de sua prestação, ainda que a mesma se tenha operado
imperfeitamente” (RODRIGUES JR., Otavio Luiz. Revisão judicial dos contratos: autonomia da vontade e
teoria da imprevisão. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2006).
Importante destacar que o STJ considera que essa teoria não deve ser aplicada nos casos envolvendo
alienação fiduciária em garantia:
Não se aplica a teoria do adimplemento substancial aos contratos de alienação fiduciária em garantia
regidos pelo Decreto-Lei 911/69.
STJ. 2ª Seção. REsp 1622555-MG, Rel. Min. Marco Buzzi, Rel. para acórdão Min. Marco Aurélio Bellizze,
julgado em 22/2/2017 (Info 599).
Feita esta breve revisão, voltemos ao nosso exemplo. O pedido formulado pelo advogado de João deverá
ser acolhido? É possível aplicar a teoria do adimplemento substancial para débitos de natureza
alimentar (dívidas de alimentos) a fim de livrar o devedor da prisão?
NÃO.
A teoria do adimplemento substancial não tem incidência nos vínculos jurídicos familiares, revelando-
se inadequada para solver controvérsias relacionadas a obrigações de natureza alimentar.
STJ. 4ª Turma. HC 439.973-MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Rel. Acd. Min. Antonio Carlos Ferreira,
julgado em 16/08/2018 (Info 632).
A teoria do adimplemento substancial tem aplicação restrita ao âmbito do direito contratual, não tendo
incidência, portanto, nos vínculos jurídicos familiares.
A obrigação alimentar diz respeito a bem jurídico indisponível, intimamente ligado à subsistência do
alimentando. A relevância desses alimentos é tão grande que o legislador constituinte previu como
hipótese na qual cabe prisão civil, o que demonstra que se trata de uma dívida diferente das demais.
É antiga e pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que:
O pagamento parcial do débito não afasta a possibilidade de prisão civil do alimentante executado.
STJ. 3ª Turma. RHC 80.591/GO, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 25/04/2017.
Além disso, o julgamento sobre a cogitada irrelevância do inadimplemento da obrigação não se prende ao
exame exclusivo do critério quantitativo, sendo também necessário avaliar sua importância para satisfazer
as necessidades do credor alimentar. Ora, a subtração de um pequeno percentual pode mesmo ser
insignificante para um determinado alimentando, mas possivelmente não para outro, mais necessitado.
Tem-se que o critério quantitativo não é suficiente nem exclusivo para a caracterização do adimplemento
substancial.
Vale ressaltar, por fim, que o sistema jurídico já prevê mecanismos por meio dos quais o devedor pode
justificar o motivo pelo qual não cumpriu a obrigação alimentar:
CPC/Art. Art. 528. No cumprimento de sentença que condene ao pagamento de prestação
alimentícia ou de decisão interlocutória que fixe alimentos, o juiz, a requerimento do exequente,
mandará intimar o executado pessoalmente para, em 3 (três) dias, pagar o débito, provar que o
fez ou justificar a impossibilidade de efetuá-lo.
DIREITO DO CONSUMIDOR
DIREITO À INFORMAÇÃO
A inobservância do dever de informar e de obter o consentimento informado do paciente viola o
direito à autodeterminação e caracteriza responsabilidade extracontratual
Importante!!!
O médico deverá ser condenado a pagar indenização por danos morais ao paciente que teve
sequelas em virtude de complicações ocorridas durante a cirurgia caso ele não tenha
explicado ao paciente os riscos do procedimento.
O dever de informar é dever de conduta decorrente da boa-fé objetiva e sua simples
inobservância caracteriza inadimplemento contratual, fonte de responsabilidade civil per se.
A indenização, nesses casos, é devida pela privação sofrida pelo paciente em sua
autodeterminação, por lhe ter sido retirada a oportunidade de ponderar os riscos e vantagens
de determinado tratamento que, ao final, lhe causou danos que poderiam não ter sido
causados caso não fosse realizado o procedimento, por opção do paciente.
O dever de informação é a obrigação que possui o médico de esclarecer o paciente sobre os
riscos do tratamento, suas vantagens e desvantagens, as possíveis técnicas a serem
empregadas, bem como a revelação quanto aos prognósticos e aos quadros clínico e cirúrgico,
salvo quando tal informação possa afetá-lo psicologicamente, ocasião em que a comunicação
será feita a seu representante legal.
Para que seja cumprido o dever de informação, os esclarecimentos deverão ser prestados de
forma individualizada em relação ao caso do paciente, não se mostrando suficiente a
informação genérica (blanket consent).
O ônus da prova quanto ao cumprimento do dever de informar e obter o consentimento
informado do paciente é do médico ou do hospital, orientado pelo princípio da colaboração
processual, em que cada parte deve contribuir com os elementos probatórios que mais
Dever de informação
Um desses deveres do médico é justamente o dever de informação.
Assim, o profissional deve explicar ao paciente (ou seu representante legal), de forma muito clara, quais
são os riscos do tratamento, as vantagens e desvantagens, as técnicas que serão empregadas, os
prognósticos (“previsões”) e todas as demais informações que sejam necessárias e úteis.
Esse dever de informação existe, dentre outras razões, para permitir que o paciente (ou seu representante
legal) possa decidir livremente se deseja ou não executar aquele procedimento.
Segundo o Código de Ética Médica (Resolução do CFM nº 1.931, de 17.9.2009), é dever do médico
respeitar essa decisão do paciente:
É vedado ao médico
Art. 31. Desrespeitar o direito do paciente ou de seu representante legal de decidir livremente sobre a
execução de práticas diagnósticas ou terapêuticas, salvo em caso de iminente risco de morte.
Vale ressaltar, no entanto, que, nestes casos, o médico continua sendo obrigado a fornecer tais
informações ao representante legal do paciente.
Assim, podemos dizer que:
O dever de informação é a obrigação que possui o médico de esclarecer o paciente sobre os riscos do
tratamento, suas vantagens e desvantagens, as possíveis técnicas a serem empregadas, bem como a
revelação quanto aos prognósticos e aos quadros clínico e cirúrgico, salvo quando tal informação possa
afetá-lo psicologicamente, ocasião em que a comunicação será feita a seu representante legal.
STJ. 4ª Turma. REsp 1.540.580-DF, Rel. Min. Lázaro Guimarães (Desembargador Convocado do TRF 5ª
Região), Rel. Acd. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 02/08/2018 (Info 632).
Assim, pode-se dizer que o consentimento informado é uma manifestação do direito fundamental de
autodeterminação do paciente.
• do Código de Defesa do Consumidor, que impõe ao fornecedor de bens e serviços o dever de informar
Consentimento específico
Além de escrito, é importante que o consentimento do paciente seja específico.
Um consentimento genérico (chamado de blanket consent) não é suficiente, devendo ser feito de forma
específica para aquele tratamento claramente individualizado.
No exemplo dado, ficou demonstrado que não houve erro médico. Mesmo assim, será devida a
indenização? A indenização será devida pelo simples fato de não ter sido respeitado o dever de
informação?
SIM.
PLANO DE SAÚDE
Plano de saúde não pode negar tratamento prescrito por médico sob o fundamento
de que sua utilização está fora das indicações descritas na bula (uso off-label)
Importante!!!
A operadora de plano de saúde não pode negar o fornecimento de tratamento prescrito pelo
médico sob o pretexto de que a sua utilização em favor do paciente está fora das indicações
descritas na bula/manual registrado na ANVISA (uso off-label).
STJ. 3ª Turma. REsp 1.721.705-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 28/08/2018 (Info 632).
Off-label
Off-label é uma expressão em inglês que, em tradução literal, significaria “fora de indicação”.
Off = fora / label = indicação.
Para que um medicamento seja fabricado ou comercializado no Brasil, ele precisa de registro (autorização)
na Anvisa.
Ao pedir o registro de um medicamento, o fabricante ou responsável apresenta à autarquia as indicações
daquele remédio, ou seja, para quais enfermidades a droga foi testada e aprovada. Essas indicações (e sua
respectiva eficácia) são baseadas em pesquisas e testes que levam anos para serem concluídos.
Assim, por exemplo, quando o fabricante do remédio Dorflex foi registrá-lo na Anvisa, ele informou que
este medicamento foi idealizado e testado para ser utilizado como “relaxante muscular”. Essa é a
indicação deste remédio.
Ocorre que, muitas vezes, um medicamento que foi planejado para determinada finalidade, quando entra
no organismo humano, acaba trazendo outros benefícios que não haviam sido previstos. Esse efeito
inicialmente não previsto é percebido pelos médicos, que passam a receitar aquele medicamento não
apenas para aquela indicação inicialmente pensada e sim para outra finalidade que não havia sido prevista.
Quando isso ocorre, dizemos que há a prescrição e o uso do medicamento off-label, ou seja, fora da sua
Tratamento experimental
O plano de saúde alegou que o médico que receita medicamento off-label está indicando um tratamento
experimental. Ocorre que a Lei nº 9.656/98 e a Resolução nº 428/2017 desobrigam os planos de saúde a
custearem tratamentos experimentais:
Lei nº 9.656/98
Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-
ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no
Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a
internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e
Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as
exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto:
I - tratamento clínico ou cirúrgico experimental;
Resolução nº 428/2017
Art. 20. A cobertura assistencial de que trata o plano-referência compreende todos os
procedimentos clínicos, cirúrgicos, obstétricos e os atendimentos de urgência e emergência, na
forma estabelecida no art. 10 da Lei nº 9.656, de 1998.
§ 1º São permitidas as seguintes exclusões assistenciais:
I - tratamento clínico ou cirúrgico experimental, isto é, aquele que:
a) emprega medicamentos, produtos para a saúde ou técnicas não registrados/não regularizados
no país;
b) é considerado experimental pelo Conselho Federal de Medicina – CFM ou pelo Conselho Federal
de Odontologia - CFO; ou
c) não possui as indicações descritas na bula/manual registrado na ANVISA (uso off-label),
ressalvado o disposto no art. 26;
(...)
Art. 26. As operadoras deverão garantir a cobertura de medicamentos e de produtos registrados
pela ANVISA, nos casos em que a indicação de uso pretendida seja distinta daquela aprovada no
registro daquela Agência, desde que:
I - a Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS – CONITEC tenha demonstrado as
evidências científicas sobre a eficácia, a acurácia, a efetividade e a segurança do medicamento ou
do produto para o uso pretendido; e
II - a ANVISA tenha emitido, mediante solicitação da CONITEC, autorização de uso para
fornecimento, pelo SUS, dos referidos medicamentos e produtos, nos termos do art. 21 do Decreto
nº 8.077, de 14 de agosto de 2013.
Assim, para o plano de saúde, o medicamento Temodal, prescrito pelo oncologista para tratamento da
neoplasia maligna do encéfalo, tem natureza meramente experimental porque não é voltado para a
patologia que acomete a consumidora (uso off-label). Logo, o plano estaria desobrigado de custeá-lo.
O argumento do plano de saúde foi aceito pelo STJ? O plano de saúde pode recusar o pagamento de um
Tanto é assim que há Resoluções específicas dessa comunidade para disciplinar os critérios de protocolo
e avaliação de reconhecimento de novos procedimentos e terapias médicas, bem como para proibir aos
médicos a utilização de práticas terapêuticas não reconhecidas pela comunidade científica.
Desvantagem exagerada
A ingerência da operadora, além de não ter fundamento na Lei nº 9.656/98, consiste em ação iníqua
(injusta) e abusiva na relação contratual, e coloca o consumidor em desvantagem exagerada (art. 51, IV,
do CDC).
Dano moral
Vale ressaltar que essa recusa do plano de saúde gera abalo psicológico ao paciente, além de causar
prejuízos à saúde já debilitada. Diante disso, é uma situação que acarreta indenização por danos morais.
Em suma:
A operadora de plano de saúde não pode negar o fornecimento de tratamento prescrito pelo médico
sob o pretexto de que a sua utilização em favor do paciente está fora das indicações descritas na
bula/manual registrado na ANVISA (uso off-label).
STJ. 3ª Turma. REsp 1.721.705-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 28/08/2018 (Info 632).
Não confundir
PLANO DE SAÚDE
Direito de o ex-empregado continuar beneficiário em plano de saúde coletivo empresarial
Nos planos de saúde coletivos custeados exclusivamente pelo empregador não há direito de
permanência do ex-empregado aposentado ou demitido sem justa causa como beneficiário,
salvo disposição contrária expressa prevista em contrato ou em acordo/convenção coletiva
de trabalho, não caracterizando contribuição o pagamento apenas de coparticipação,
tampouco se enquadrando como salário indireto.
STJ. 3ª Turma. REsp 1.594.346-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 9/8/2016 (Info 588).
STJ. 2ª Seção. REsp 1.680.318-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 22/08/2018 (recurso
repetitivo) (Info 632).
Situação 1:
Antônio era empregado de um banco e possuía plano de saúde oferecido aos funcionários da instituição.
O custeio do plano era mantido da seguinte forma: o empregador arcava todos os meses com R$ 100,00
e o empregado pagava outros R$ 100,00.
Antônio foi demitido sem justa causa e deseja continuar no plano de saúde com as mesmas condições de
cobertura assistencial que gozava. Para tanto, ele se compromete a pagar mensalmente R$ 200,00 (sua
parte e a do antigo empregador). Ele possui esse direito?
SIM. Tal possibilidade encontra-se prevista na Lei nº 9.656/98 (que trata sobre os planos de saúde):
Art. 30. Ao consumidor que contribuir para produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º
desta Lei, em decorrência de vínculo empregatício, no caso de rescisão ou exoneração do contrato
de trabalho sem justa causa, é assegurado o direito de manter sua condição de beneficiário, nas
mesmas condições de cobertura assistencial de que gozava quando da vigência do contrato de
trabalho, desde que assuma o seu pagamento integral.
Repare que, para o trabalhador continuar tendo direito, deverão ser atendidas três exigências:
a) durante o vínculo empregatício, ele contribuía para o pagamento do plano;
O trabalhador terá direito de continuar com o plano de saúde por um tempo máximo de 24 meses,
conforme prevê o § 1º do art. 30 da Lei nº 9.656/98.
Se antes de completar os 24 meses, o consumidor for admitido em um novo emprego, também perderá o
direito de continuar com as mesmas condições no plano de saúde (§ 5º do art. 30).
Situação 2:
João era empregado de um banco e possuía plano de saúde oferecido aos funcionários da instituição.
O custeio do plano era mantido integralmente pelo empregador, ou seja, todos os meses o banco pagava
R$ 200,00 para manutenção do plano de saúde e João não precisava arcar com nada.
Vale ressaltar, contudo, que o plano de saúde era regido pelo sistema de coparticipação, ou seja, sempre
que João iria se submeter a uma consulta ou tratamento, o plano pagava 70% e ele deveria arcar com os
30% restantes.
João foi demitido sem justa causa e deseja continuar no plano de saúde com as mesmas condições de
cobertura assistencial que gozava. Para tanto, ele se compromete a pagar mensalmente R$ 200,00 que
eram pagos pelo antigo empregador. Ele possui esse direito?
NÃO. Isso porque o art. 30 acima transcrito afirma que o ex-empregado só tem direito de manter o plano
de saúde se, durante o contrato de trabalho, ele contribuía para o pagamento do plano. Veja novamente
trecho da redação:
Art. 30. Ao consumidor que contribuir para produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º
desta Lei (...)
João alegou que contribuía para o plano de saúde, considerando que o plano era do tipo coparticipação,
de forma que todas as vezes que usava, ele tinha que pagar uma parte do tratamento. Essa tese foi
aceita? A coparticipação pode ser considerada como contribuição do ex-empregado para os fins do art.
30 da Lei nº 9.656/98?
NÃO. O § 6º do art. 30 é expresso ao negar essa possibilidade:
Art. 30 (...)
§ 6º Nos planos coletivos custeados integralmente pela empresa, não é considerada contribuição
a co-participação do consumidor, única e exclusivamente, em procedimentos, como fator de
moderação, na utilização dos serviços de assistência médica ou hospitalar.
Para os fins do caput do art. 30 da Lei nº 9.656/98, contribuir para o plano de saúde significa pagar uma
mensalidade, independentemente de se estar usufruindo dos serviços de assistência médica.
A coparticipação tem a finalidade não de contribuir para o custeio do plano, mas sim servir como um
estímulo para o usuário não use os serviços médicos e hospitais de forma desenfreada, ou seja, serve para
que ele os utilize com moderação (é um “fator de moderação”).
Essas mesmas regras acima expostas valem também para o empregado que tinha o plano de saúde da
empresa, mas teve seu contrato extinto porque se aposentou?
SIM, porém, existem algumas peculiaridades relacionadas com o tempo mínimo em que ele deve ter
contribuído. Veja:
Art. 31. Ao aposentado que contribuir para produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º
desta Lei, em decorrência de vínculo empregatício, pelo prazo mínimo de dez anos, é assegurado
o direito de manutenção como beneficiário, nas mesmas condições de cobertura assistencial de
que gozava quando da vigência do contrato de trabalho, desde que assuma o seu pagamento
integral.
Informativo 632-STJ (28/09/2018) – Márcio André Lopes Cavalcante | 20
Informativo
comentado
§ 1º Ao aposentado que contribuir para planos coletivos de assistência à saúde por período inferior
Uma última pergunta: o plano de saúde oferecido pelo empregador possui natureza salarial? O valor
que a empresa paga para manter um plano de saúde para os seus empregados pode ser considerado
uma espécie de “salário indireto”?
NÃO.
O art. 458, § 2º, IV, da CLT é expresso em dizer que o plano de assistência médica, hospitalar e odontológica
não possui índole salarial, sejam os serviços prestados diretamente pela empresa ou por determinada
operadora:
Art. 458 (...)
§ 2º Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes
utilidades concedidas pelo empregador:
(...)
IV – assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-
saúde;
Assim, o plano de saúde fornecido pela empresa empregadora, mesmo a título gratuito, não possui natureza
retributiva, não constituindo salário-utilidade (salário in natura), sobretudo por não ser contraprestação ao
trabalho. Ao contrário, referida vantagem apenas possui natureza preventiva e assistencial, sendo uma
alternativa às graves deficiências do Sistema Único de Saúde (SUS), obrigação do Estado.
O STJ julgou este tema sob a sistemática dos recursos repetitivos e fixou a seguinte tese:
Nos planos de saúde coletivos custeados exclusivamente pelo empregador não há direito de
permanência do ex-empregado aposentado ou demitido sem justa causa como beneficiário, salvo
disposição contrária expressa prevista em contrato ou em acordo/convenção coletiva de trabalho, não
caracterizando contribuição o pagamento apenas de coparticipação, tampouco se enquadrando como
salário indireto.
STJ. 3ª Turma. REsp 1.594.346-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 9/8/2016 (Info 588).
STJ. 2ª Seção. REsp 1.680.318-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 22/08/2018 (recurso
repetitivo) (Info 632).
DIREITO EMPRESARIAL
SOCIEDADES
A Companhia Brasileira de Liquidação e Custódia, atual BM&F BOVESPA, não responde pelos
prejuízos causados pela venda indevida de ações mediante uso de procuração falsa
A Companhia Brasileira de Liquidação e Custódia (atual BM&F BOVESPA) pode ser responsabilizada
neste caso?
NÃO.
A Companhia Brasileira de Liquidação e Custódia, atual BM&F BOVESPA, não responde civilmente pelos
prejuízos decorrentes da negociação de ações mobiliárias mediante uso de procuração pública falsa que
não lhe foi apresentada.
STJ. 3ª Turma. REsp 1.677.983-MG, Rel. Min. Moura Ribeiro, julgado em 26/06/2018 (Info 632).
Conta de custódia
O argumento do autor para imputar responsabilidade à CBLC foi o de que ela agiu negligentemente ao
admitir o uso de procuração falsa no processo de abertura de conta de custódia.
Explicando melhor: ao se cadastrar na Bolsa para realizar operações com ações, o investidor tem que
“abrir” uma conta de custódia.
É como se essa conta de custódia guardasse as ações que aquele titular possui.
Todas as vezes que houver o registro das ordens de compra e venda das ações, será utilizado o código
desta conta de custódia.
Se o autor da ação judicial reside no exterior ou se muda para fora do país durante a
tramitação do processo, ele precisará prestar uma caução que seja suficiente para pagar as
custas processuais e honorários advocatícios caso ele perca a ação (art. 83 do CPC/2015).
Não é necessária a prestação de caução para o ajuizamento de ação por sociedade empresarial
estrangeira devidamente representada no Brasil.
Ex: MSC Mediterranean Shipping Company S.A., empresa estrangeira, ajuizou, na justiça
brasileira, uma ação de cobrança. O STJ afirmou que não se deveria exigir caução para a
propositura da demanda, considerando que a autora, apesar de estrangeira, possuía uma
agência de representação no Brasil (a MSC Mediterranean do Brasil Ltda.).
STJ. 3ª Turma. REsp 1.584.441-SP, Rel. Min. Moura Ribeiro, julgado em 21/08/2018 (Info 632).
Essa caução é conhecida pelo nome em latim “cautio pro Expensis” (caução para as despesas).
Requisitos:
Fiança processual
O STJ já afirmou, certa vez, que se trata de uma espécie de fiança processual (EREsp 179.147/SP, Rel. Min.
Humberto Gomes de Barros, julgado em 1º/8/2000).
Nota-se que o legislador não conferiu qualquer margem de discricionariedade ao magistrado para que
dispense a prestação da caução com base em critérios subjetivos - como, por exemplo, a plausibilidade do
direito em que se funda a ação - porque não se trata de faculdade, mas de imposição legal.
As hipóteses de dispensa são objetivas.
direito fundamental ao processo justo e à tutela jurisdicional adequada e efetiva dos direitos.
Ex: MSC Mediterranean Shipping Company S.A., empresa estrangeira, ajuizou, na justiça brasileira, uma
ação de cobrança. O STJ afirmou que não se deveria exigir caução para a propositura da demanda,
considerando que a autora, apesar de estrangeira, possuía uma agência de representação no Brasil (a MSC
Mediterranean do Brasil Ltda.).
Em primeiro lugar, deve-se chamar atenção para o fato de que, segundo o art. 21, I e parágrafo único, do
CPC/2015: considera-se domiciliada no Brasil a pessoa jurídica estrangeira que tiver agência, filial ou
sucursal aqui em nosso país. Logo, seria possível dizer que a empresa estrangeira com representação no
Brasil seria domiciliada aqui.
Além disso, deve-se ressaltar outro ponto:
O objetivo principal do legislador, ao instituir essa caução do art. 83, foi o de evitar que se a empresa
estrangeira perdesse a ação proposta, não houvesse condições de exigir dela o pagamento dos encargos
decorrentes da sucumbência.
Ocorre que não há motivos para se ter esse receio se a empresa estrangeira tem representação no Brasil.
Isso porque, caso ela não pague os encargos, será possível demandá-la em nosso país, conforme autoriza
o art. 75, X, do CPC/2015 e a Súmula 363 do STF:
Art. 75. Serão representados em juízo, ativa e passivamente:
X - a pessoa jurídica estrangeira, pelo gerente, representante ou administrador de sua filial,
agência ou sucursal aberta ou instalada no Brasil;
Súmula 363-STF: A pessoa jurídica de direito privado pode ser demandada no domicílio da agência, ou
estabelecimento, em que se praticou o ato.
Assim, a MSC Mediterranean deve ser considerada uma sociedade empresarial domiciliada no Brasil e a
sua agência representante, a MSC Mediterranean do Brasil, poderá responder diretamente, caso seja
vencida na demanda, por eventuais encargos decorrentes de sucumbência.
SUSPENSÃO DO PROCESSO
Se a ação é proposta contra indivíduo que já estava morto, o juiz não deverá determinar a
habilitação, a sucessão ou a substituição processual. De igual modo, o processo não deve ser
suspenso para habilitação de sucessores. Isso porque tais institutos são aplicáveis apenas para
as hipóteses em que há o falecimento da parte no curso do processo judicial.
O correto enquadramento jurídico desta situação é de ilegitimidade passiva, devendo ser
facultado ao autor, diante da ausência de ato citatório válido, emendar a petição inicial para
regularizar o polo passivo, dirigindo a sua pretensão ao espólio.
Ex: em 04/04/2018, o Banco ajuizou execução de título extrajudicial contra João. A tentativa
de citação, todavia, foi infrutífera, tendo em vista que João havia falecido em 04/03/2018, ou
seja, um mês antes. Diante disso, o juiz deverá permitir que o exequente faça a emenda da
petição inicial para a substituição do executado falecido pelo seu espólio.
STJ. 3ª Turma. REsp 1.559.791-PB, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 28/08/2018 (Info 632).
Art. 689. Proceder-se-á à habilitação nos autos do processo principal, na instância em que estiver,
suspendendo-se, a partir de então, o processo.
Recurso do Banco
O Banco não concordou com a decisão do juiz e recorreu dizendo o seguinte: como o devedor já tinha
morrido antes mesmo da citação, em vez de suspender o processo, a providência mais correta é permitir
que eu faça a emenda da petição inicial a fim de substituir o executado falecido pelo seu espólio.
Art. 110. Ocorrendo a morte de qualquer das partes, dar-se-á a sucessão pelo seu espólio ou pelos
Art. 687. A habilitação ocorre quando, por falecimento de qualquer das partes, os interessados
houverem de suceder-lhe no processo.
Assim, deverá ser permitido que o autor emende a petição inicial para que o espólio seja o sujeito passivo
da relação jurídico-processual.
Importante recordar que o espólio responde pelas dívidas do falecido, nos termos do art. 796 do CPC/2015:
Art. 796. O espólio responde pelas dívidas do falecido, mas, feita a partilha, cada herdeiro
responde por elas dentro das forças da herança e na proporção da parte que lhe coube.
Em suma:
Se a ação é proposta contra indivíduo que já estava morto, o juiz não deverá determinar a habilitação,
a sucessão ou a substituição processual. De igual modo, o processo não deve ser suspenso para
habilitação de sucessores. Isso porque tais institutos são aplicáveis apenas para as hipóteses em que há
o falecimento da parte no curso do processo judicial.
O correto enquadramento jurídico desta situação é de ilegitimidade passiva, devendo ser facultado ao
autor, diante da ausência de ato citatório válido, emendar a petição inicial para regularizar o polo
passivo, dirigindo a sua pretensão ao espólio.
STJ. 3ª Turma. REsp 1.559.791-PB, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 28/08/2018 (Info 632).
DIREITO PENAL
Importante!!!
A prática de contravenção penal, no âmbito de violência doméstica, não é motivo idôneo para
justificar a prisão preventiva do réu.
O inciso III do art. 313 do CPP prevê que será admitida a decretação da prisão preventiva “se
o CRIME envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso,
enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de
urgência”.
Assim, a redação do inciso III do art. 313 do CPP fala em CRIME (não abarcando contravenção
penal). Logo, não há previsão legal que autorize a prisão preventiva contra o autor de uma
contravenção penal. Decretar a prisão preventiva nesta hipótese representa ofensa ao
princípio da legalidade estrita.
STJ. 6ª Turma. HC 437.535-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Rel. Acd. Min. Rogerio Schietti
Cruz, julgado em 26/06/2018 (Info 632).
A juíza deferiu algumas medidas protetivas de urgência, dentre elas que João mantivesse distância mínima
de 500 metros de Laura e não tentasse nenhum contato com ela por qualquer meio de comunicação (art.
22, III, “a” e “b”).
Passadas duas semanas, João descumpriu a medida protetiva e foi até a casa de Laura.
A mulher informou este fato à juíza, que decretou a prisão preventiva de João, com base no art. 313, III,
do CPP:
Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:
(...)
III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso,
enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;
Como se trata de norma que permite a prisão do agente, não se pode conferir a este dispositivo uma
Em suma:
A prática de contravenção penal, no âmbito de violência doméstica, não é motivo idôneo para justificar
a prisão preventiva do réu.
STJ. 6ª Turma. HC 437.535-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Rel. Acd. Min. Rogerio Schietti
Cruz, julgado em 26/06/2018 (Info 632).
LEI DE DROGAS
A condenação pelo art. 28 da Lei 11.343/2006 (porte de droga para uso próprio)
NÃO configura reincidência
O porte de droga para consumo próprio, previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, possui
natureza jurídica de crime.
O porte de droga para consumo próprio foi somente despenalizado pela Lei nº 11.343/2006,
mas não descriminalizado.
Obs: despenalizar é a medida que tem por objetivo afastar a pena como tradicionalmente
conhecemos, em especial a privativa de liberdade. Descriminalizar significa deixar de
considerar uma conduta como crime.
Mesmo sendo crime, o STJ entende que a condenação anterior pelo art. 28 da Lei nº
11.343/2006 (porte de droga para uso próprio) NÃO configura reincidência.
Argumento principal: se a contravenção penal, que é punível com pena de prisão simples, não
configura reincidência, mostra-se desproporcional utilizar o art. 28 da LD para fins de
reincidência, considerando que este delito é punido apenas com “advertência”, “prestação de
serviços à comunidade” e “medida educativa”, ou, seja, sanções menos graves e nas quais não
há qualquer possibilidade de conversão em pena privativa de liberdade pelo
descumprimento.
Há de se considerar, ainda, que a própria constitucionalidade do art. 28 da LD está sendo
fortemente questionada.
STJ. 5ª Turma. HC 453.437/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 04/10/2018.
STJ. 6ª Turma. REsp 1672654/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 21/08/2018
(Info 632).
Reincidência
A definição de reincidência, para o Direito Penal, é encontrada a partir da conjugação do art. 63 do CP com
o art. 7º da Lei de Contravenções Penais.
Com base nesses dois dispositivos, podemos encontrar as hipóteses em que alguém é considerado
reincidente para o Direito Penal (inspirado no quadro contido no livro de CUNHA, Rogério Sanches.
Manual de Direito Penal. Salvador: Juspodivm, 2013, p. 401):
Assim, não há dúvidas de que o art. 28 da Lei de Drogas possui natureza jurídica de CRIME.
Se um indivíduo é condenado, com trânsito em julgado, pelo delito de porte de drogas para consumo
próprio (art. 28 da Lei nº 11.343/2006) e depois pratica outro delito, ele será considerado reincidente na
dosimetria desse segundo crime?
NÃO. A condenação por porte de drogas para consumo próprio (art. 28 da Lei nº 11.343/2006) NÃO gera
reincidência.
Por quê?
O STJ apresenta a seguinte linha de argumentação:
• a condenação anterior por contravenção penal não gera reincidência, ou seja, um indivíduo condenado
por contravenção penal, se praticar em seguida um crime, quando for julgado, não se aplicará a ele a
agravante da reincidência. Isso porque o art. 63 do Código Penal é expresso ao se referir à pratica de novo
crime ao dispor:
Art. 63. Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em
julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. (veja
que o agente tem que ter sido condenado por crime anterior)
• em outras palavras, como vimos na tabela acima, se a pessoa é condenada definitivamente por
CONTRAVENÇÃO e, depois desta condenação, pratica um CRIME, ao ser julgada por esta segunda infração
não sofrerá os efeitos da reincidência. Se a primeira infração praticada foi uma contravenção, não há
reincidência.
• a contravenção é punida com prisão simples e/ou multa (art. 5º, do DL 3688/41).
• o art. 28 da LD é punido apenas com “advertência sobre os efeitos das drogas”, “prestação de serviços
• desse modo, comparando a pena das contravenções penais com a do crime do art. 28 da LD, chega-se à
conclusão de que as penas previstas para as contravenções são mais gravosas (mais duras) do que as
sanções cominadas para o art. 28 da LD.
• diante disso, se as sanções do art. 28 da LD são menos graves que as das contravenções, não se mostra
proporcional considerar que o art. 28 da LD gera reincidência se a contravenção penal não tem esse efeito
negativo.
• em suma:
- o crime do art. 28 da LD tem sanções menos graves que uma contravenção;
- a contravenção não gera reincidência;
- logo, é desproporcional que o crime do art. 28 da LD (sendo menos grave que a contravenção) gere
reincidência.
Resumindo:
O porte de droga para consumo próprio, previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, possui natureza
jurídica de crime.
O porte de droga para consumo próprio foi somente despenalizado pela Lei nº 11.343/2006, mas não
descriminalizado.
Obs: despenalizar é a medida que tem por objetivo afastar a pena como tradicionalmente conhecemos,
em especial a privativa de liberdade. Descriminalizar significa deixar de considerar uma conduta como
crime.
Mesmo sendo crime, o STJ entende que a condenação anterior pelo art. 28 da Lei nº 11.343/2006 (porte
de droga para uso próprio) NÃO configura reincidência.
Argumento principal: se a contravenção penal, que é punível com pena de prisão simples, não configura
reincidência, mostra-se desproporcional utilizar o art. 28 da LD para fins de reincidência, considerando
que este delito é punido apenas com “advertência”, “prestação de serviços à comunidade” e “medida
educativa”, ou, seja, sanções menos graves e nas quais não há qualquer possibilidade de conversão em
pena privativa de liberdade pelo descumprimento.
Há de se considerar, ainda, que a própria constitucionalidade do art. 28 da LD está sendo fortemente
questionada.
STJ. 5ª Turma. HC 453.437/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 04/10/2018.
STJ. 6ª Turma. REsp 1672654/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 21/08/2018 (Info 632).
Importante!!!
A prática de contravenção penal, no âmbito de violência doméstica, não é motivo idôneo para
justificar a prisão preventiva do réu.
O inciso III do art. 313 do CPP prevê que será admitida a decretação da prisão preventiva “se
o CRIME envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso,
enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de
urgência”.
Assim, a redação do inciso III do art. 313 do CPP fala em CRIME (não abarcando contravenção
penal). Logo, não há previsão legal que autorize a prisão preventiva contra o autor de uma
contravenção penal. Decretar a prisão preventiva, nesta hipótese, representa ofensa ao
princípio da legalidade estrita.
STJ. 6ª Turma. HC 437.535-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Rel. Acd. Min. Rogerio Schietti
Cruz, julgado em 26/06/2018 (Info 632).
PROGRESSÃO DE REGIME
A inexistência de estabelecimento penal adequado ao regime prisional determinado para o
cumprimento da pena não autoriza a concessão imediata do benefício da prisão domiciliar
Na prática, contudo, é muito comum que não existam colônias agrícolas e industriais e casas de albergado,
unidades prisionais previstas na Lei como sendo as adequadas para o cumprimento da pena nos regimes
semiaberto e aberto.
João poderá cumprir a pena no regime fechado enquanto não há vagas no semiaberto?
NÃO.
A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional
mais gravoso.
STF. Plenário. RE 641.320/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 11/5/2016 (repercussão geral) (Info 825).
A manutenção do condenado em regime mais gravoso do que é devido caracteriza-se como “excesso de
execução”, havendo, no caso, violação ao direito do apenado.
Vale ressaltar que não é possível “relativizar” esse direito do condenado com base em argumentos ligados
à manutenção da segurança pública. A proteção à integridade da pessoa e ao seu patrimônio contra
agressões injustas está na raiz da própria ideia de Estado Constitucional. A execução de penas corporais
em nome da segurança pública só se justifica se for feita com observância da estrita legalidade. Permitir
que o Estado execute a pena de forma excessiva é negar não só o princípio da legalidade, mas a própria
dignidade humana dos condenados (art. 1º, III, da CF/88). Por mais grave que seja o crime, a condenação
não retira a humanidade da pessoa condenada. Ainda que privados de liberdade e dos direitos políticos,
os condenados não se tornam simples objetos de direito (art. 5º, XLIX, da CF/88).
Diante disso, o juiz deverá conceder, imediatamente, a prisão domiciliar em favor de João?
Objetivo das medidas acima é o de que surjam novas vagas nos regimes semiaberto e aberto
As vagas nos regimes semiaberto e aberto não são inexistentes, são insuficientes.
Assim, de um modo geral, a falta de vagas decorre do fato de que já há um sentenciado ocupando o lugar.
Dessa forma, o STF determinou, como alternativa para resolver o problema, antecipar a saída de sentenciados
que já estão no regime semiaberto ou aberto, abrindo vaga para aquele que acaba de progredir.
E se a ausência de vaga for no regime aberto? Ex: Pedro progrediu para o regime aberto, mas não há
vagas, o que fazer?
Neste caso, o Juiz deverá conceder a um preso que está no regime aberto a possibilidade de cumprir o
restante da pena não mais no regime aberto (pena privativa de liberdade), mas sim por meio de pena
restritiva de direitos e/ou estudo.
Ex: Tiago, que estava no regime aberto, só acabaria de cumprir sua pena em 2020. No entanto, para dar
lugar a Pedro, o Juiz oferece a ele a oportunidade de sair do regime aberto e cumprir penas restritivas de
direito e/ou estudo. Com isso, surgirá nova vaga no aberto.
Assim, se não há estabelecimentos adequados ao regime aberto, a melhor alternativa não é a prisão
domiciliar, mas a substituição da pena privativa de liberdade que resta a cumprir por penas restritivas de
direito e/ou estudo.
Benefícios devem ser concedidos aos detentos que estão mais próximos de progredir ou de acabar a pena
Vale ressaltar que os apenados que serão beneficiados com a saída antecipada ou com as penas
alternativas deverão ser escolhidos com base em critérios isonômicos.
Assim, tais benefícios deverão ser deferidos aos sentenciados que satisfaçam os requisitos subjetivos (bom
Por que o STF afirma que a prisão domiciliar não pode ser a primeira opção, devendo-se adotar as
medidas acima propostas?
Segundo o STF, a prisão domiciliar apresenta vários inconvenientes, que irei aqui resumir:
1º) Para ter esse benefício, cabe ao condenado providenciar uma casa, na qual vai ser acolhido. Nem
sempre ele tem meios para manter essa residência. Nem sempre tem uma família que o acolha.
2º) O recolhimento domiciliar puro e simples, em tempo integral, gera dificuldades de caráter econômico
e social. O sentenciado passa a necessitar de terceiros para satisfazer todas as suas necessidades – comida,
vestuário, lazer. De certa forma, há uma transferência da punição para a família, que terá que fazer todas
as atividades externas do sentenciado. Surge a necessidade de constante comunicação com os órgãos de
execução da pena, para controlar saídas indispensáveis – atendimento médico, manutenção da casa etc.
3º) Existe uma dificuldade grande de fiscalização se o apenado está realmente cumprindo a restrição
imposta.
4º) A prisão domiciliar pura e simples não garante a ressocialização porque é extremamente difícil para o
apenado conseguir um emprego no qual ele trabalhe apenas em casa.
STJ
O STJ acompanhou o entendimento e fixou a seguinte tese:
A inexistência de estabelecimento penal adequado ao regime prisional determinado para o
cumprimento da pena não autoriza a concessão imediata do benefício da prisão domiciliar, porquanto,
nos termos da Súmula Vinculante n. 56, é imprescindível que a adoção de tal medida seja precedida das
DIREITO TRIBUTÁRIO
ICMS
É possível a descaracterização do leasing se o prazo de vigência do arrendamento não respeitar
a vigência mínima estabelecida de acordo com a vida útil do bem arrendado
ICMS
O ICMS é um imposto estadual previsto no art. 155, II, da CF e na LC 87/96:
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte
interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se
iniciem no exterior;
Características
Principais características do imposto:
• Plurifásico: incide sobre o valor agregado, obedecendo-se ao princípio da não-cumulatividade;
• Real: as condições da pessoa são irrelevantes;
• Proporcional: não é progressivo;
• Fiscal: tem como função principal a arrecadação.
Fatos geradores
Eduardo Sabbag afirma que, resumidamente, o ICMS pode ter os seguintes fatos geradores (Manual de
Direito Tributário. 4ª ed., São Paulo: Saraiva, 2012, p. 1061):
• Circulação de mercadorias;
Vale ressaltar que incide o ICMS mesmo que “as operações e as prestações se iniciem no exterior” (art.
155, II, da CF/88). Nesse caso, a doutrina chama de “ICMS importação”.
Assim, haverá cobrança de ICMS importação nos casos de mercadoria importada do exterior ou nas
hipóteses de serviço prestado no exterior. Ex: uma empresa que fabrica roupas deverá pagar ICMS se
comprou da China uma máquina têxtil para utilizar em sua linha de produção.
Opções do arrendatário:
Ao final do leasing, o arrendatário terá três opções:
• renovar a locação, prorrogando o contrato;
• não renovar a locação, encerrando o contrato;
• pagar o valor residual e, com isso, comprar o bem alugado.
Exemplo:
“A” faz um contrato de leasing com a empresa “B” para arrendamento de um veículo 0km pelo prazo de
cinco anos. Logo, “A” pagará todos os meses um valor a título de aluguel e poderá usar o carro. A principal
diferença para uma locação comum é que “A”, ao final do prazo do contrato, poderá pagar o valor residual
e ficar definitivamente com o automóvel.
Obs.: é comum, na prática, que o contrato já estabeleça que o valor residual será diluído nas prestações
do aluguel. Assim, o contrato prevê que o arrendatário já declara que deseja comprar o bem e, todos os
meses, junto ao valor do aluguel, ocorre também o pagamento do valor residual de forma parcelada. Como
dito, isso é extremamente frequente, especialmente no caso de leasing financeiro. No entanto, nem
sempre isso ocorre.
Modalidades de leasing
Existem três espécies de leasing:
ICMS E LEASING
O que é o leasing internacional (arrendamento mercantil internacional)?
Ocorre quando uma empresa situada no Brasil celebra contrato de leasing com um arrendador para trazer
ao país um bem fabricado no exterior.
Hipótese do art. 23
Para a presente explicação somente interessa a situação descrita no art. 23:
Art. 23. Fica o Conselho Monetário Nacional autorizado a:
a) expedir normas que visem a estabelecer mecanismos reguladores das atividades previstas nesta
Lei, inclusive excluir modalidades de operações do tratamento neIa previsto e limitar ou proibir
sua prática por determinadas categorias de pessoas físicas ou jurídicas;
(...)
Assim, o Conselho Monetário Nacional possui autorização para expedir normas regulamentadoras acerca
da atividade de arrendamento mercantil, sendo possível, inclusive, a exclusão ou limitação de
modalidades de operação.
Em outras palavras, a Resolução disse o seguinte: se o bem arrendado tiver vida útil superior a 5 anos, o
contrato de leasing deverá ter vigência de, no mínimo, 3 anos.
Se o bem tiver vida útil superior a 5 anos e o contrato de leasing deste bem tiver vigência menor que 3
Caso concreto:
Determinada empresa celebrou contrato de arrendamento mercantil tendo como objeto uma “pá-
carregadeira” (espécie de trator):
EXERCÍCIOS
Julgue os itens a seguir:
1) É trienal o prazo prescricional aplicável às hipóteses de pretensão fundamentadas em inadimplemento
contratual. ( )
2) A averbação do contrato com cláusula de vigência no registro de imóveis é imprescindível para que a
locação possa ser oposta ao adquirente. ( )
3) A teoria do adimplemento substancial não tem incidência nos vínculos jurídicos familiares, revelando-se
inadequada para solver controvérsias relacionadas a obrigações de natureza alimentar. ( )
4) A inobservância do dever de informar e de obter o consentimento informado do paciente viola o direito
à autodeterminação e caracteriza responsabilidade extracontratual. ( )
5) (Juiz TJ/SP 2017 VUNESP) No caso da celebração de um contrato de prestação de serviços vinculados à
saúde, a obtenção do consentimento informado do paciente, destinatário final do atendimento, é
A) subordinada às condições e cláusulas do contrato celebrado, a serem apreciadas em cada caso
concreto.
6) (Juiz TRF1 2015 CESPE) A atividade médica realizada sem o consentimento informado do paciente, ainda
que exitosa, constitui hipótese de violação positiva do contrato. ( )
7) A operadora de plano de saúde não pode negar o fornecimento de tratamento prescrito pelo médico,
sob o pretexto de que a sua utilização em favor do paciente está fora das indicações descritas na
bula/manual registrado na ANVISA (uso off-label). ( )
8) Nos planos de saúde coletivos custeados exclusivamente pelo empregador não há direito de
permanência do ex-empregado aposentado ou demitido sem justa causa como beneficiário, salvo
disposição contrária expressa prevista em contrato ou em acordo/convenção coletiva de trabalho, não
caracterizando contribuição o pagamento apenas de coparticipação, tampouco se enquadrando como
salário indireto. ( )
9) A Companhia Brasileira de Liquidação e Custódia, atual BM&F BOVESPA, não responde civilmente pelos
prejuízos decorrentes da negociação de ações mobiliárias mediante uso de procuração pública falsa que
não lhe foi apresentada. ( )
10) Constitui responsabilidade do agente de custódia (corretoras de valores) fiscalizar a regularidade das
procurações apresentadas para transferência de valores mobiliários. ( )
11) É necessária a prestação de caução para o ajuizamento de ação por sociedade empresarial estrangeira
mesmo ela esteja devidamente representada no Brasil. ( )
12) A propositura de ação em face de réu preteritamente falecido não se submete à habilitação, sucessão
ou substituição processual, nem tampouco deve ser suspensa até o processamento de ação de
habilitação de sucessores, na medida em que tais institutos apenas são aplicáveis às hipóteses em
que há o falecimento da parte no curso do processo judicial. ( )
13) A prática de contravenção penal, no âmbito de violência doméstica, não é motivo idôneo para justificar
a prisão preventiva do réu. ( )
14) É desproporcional o reconhecimento da reincidência no delito de tráfico de drogas que tenha por
fundamento a existência de condenação com trânsito em julgado por crime anterior de posse de droga
para uso próprio. ( )
15) (Delegado PC/GO 2018 UEG) É possível, segundo a Constituição (CRFB) e o Supremo Tribunal Federal
(STF), a manutenção provisória de condenado em regime prisional mais gravoso até o surgimento de
vaga em estabelecimento penal adequado à progressão de regime. ( )
16) (DPE 2018 FCC) Considerando inexistir vaga em estabelecimento prisional adequado ao cumprimento de
pena em regime semiaberto, o juiz de execução penal determina que certo condenado, embora tendo
direito à progressão de regime, seja mantido em regime fechado. O Defensor Público competente para
atuar no caso pretende adotar medida diretamente perante o Supremo Tribunal Federal – STF, com vistas
à cassação da referida decisão e determinação para que outra seja proferida em seu lugar, estabelecendo
o cumprimento de medidas alternativas. Nessa hipótese, à luz da Constituição Federal e da jurisprudência
do STF, a pretensão do Defensor Público é
A) inviável, por não ser cabível medida alguma diretamente perante o STF, ademais de, no mérito, a
decisão do juiz de execução penal ser compatível com a cláusula da reserva do possível e o princípio da
separação de poderes.
B) viável, sendo cabível ajuizar arguição de descumprimento de preceito fundamental, por ofensa aos
princípios da legalidade e da individualização da pena, devendo-se observar, no estabelecimento de
medidas alternativas, os parâmetros fixados em sede de repercussão geral pelo STF.
C) viável, sendo cabível impetrar habeas corpus, por se tratar de decisão que ilegalmente restringe a
liberdade de locomoção do condenado, devendo-se observar, no estabelecimento de medidas
alternativas, os parâmetros fixados em sede de súmula vinculante do STF.
D) inviável, por não ser cabível medida alguma diretamente perante o STF, embora, no mérito, a decisão
do juiz de execução penal seja ofensiva aos princípios da legalidade e da individualização da pena.
Informativo 632-STJ (28/09/2018) – Márcio André Lopes Cavalcante | 42
Informativo
comentado
E) viável, sendo cabível ajuizar reclamação, por ofensa a súmula vinculante do STF segundo a qual a falta
17) A inexistência de estabelecimento penal adequado ao regime prisional determinado para o cumprimento
da pena não autoriza a concessão imediata do benefício da prisão domiciliar. ( )
18) É possível a descaracterização do contrato de arrendamento mercantil (leasing) se o prazo de vigência
do acordo celebrado não respeitar a vigência mínima estabelecida de acordo com a vida útil do bem
arrendado. ( )
Gabarito
1. E 2. C 3. C 4. C 5. Letra B 6. C 7. C 8. C 9. C 10. C
11. E 12. C 13. C 14. C 15. E 16. Letra E 17. C 18. C