Desconsiderao da pessoa jurdica no Cdigo de Defesa do Consumidor

Osmir Antonio Globekner

1 - INTRODUO

Visa o presente trabalho a discusso do instituto da Desconsiderao da Pessoa Jurdica no que tange sua aplicao ao Direito do Consumidor, tendo por base a previso legal insculpida no artigo 28 do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, Lei 8078/90.

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2 - A PESSOA JURDICA, SEU CARTER INSTRUMENTAL

Abstraindo-nos no, presente trabalho, do aprofundamento sobre a questo da sua natureza jurdica, gostaramos, no entanto, de, preliminarmente, fazermos meno ao elemento teleolgico do instituto da personalizao de entes abstratos.

No direito moderno, a pessoa jurdica somente pode ser entendida sob o prisma de uma instrumentalidade jurdico formal para a consecuo de interesses e fins aceitos e valorizados pela ordem jurdica.

Sob esse prisma, e se nos ativermos ao aspecto comercial, econmico ou ainda patrimonial do tema, poderamos alinhar alguns desses fins colimados e aceitos pela ordem jurdica: 1.Convenincia ou viabilizao de empreendimento econmico. A necessidade tcnica dos grandes empreendimentos, necessidade de elevados investimentos, a exigirem conjugao de esforos. Cooperao que a ordem jurdica jurisformiza atravs da personalizao. 2.Situaes h em que a constituio de pessoa jurdica imperativo legal. Por razes de poltica econmica, h certas atividades que a lei s autoriza s pessoas jurdicas, alm de geralmente impor a espcie societria, o caso, por exemplo da atividade financeira, de seguros, etc...

3.A limitao da responsabilidade dos scios como instrumento de viabilizao de empreendimentos. Por outro lado, o lado credor que contrata com tais sociedades, sabe que a responsabilidade dos scios se limita ao capital subscrito, da poderem se precaver, por exemplo, exigindo garantias adicionais.

Consoante tal linha de raciocnio, a personalizao representa instrumento legtimo de destaque patrimonial para a explorao de certos fins econmicos, de modo que o patrimnio titulado pela pessoa jurdica responda pelas obrigaes sociais, s se chamando responsabilidade, os scios, em hipteses restritas.

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Dado que o destaque patrimonial seja a principal caracterstica nas sociedades comerciais, a autonomia da pessoa jurdica no tem, entretanto, o condo , de transforma-la em ente totalmente alheio s pessoas dos scios. Seno vejamos: O patrimnio da pessoa jurdica atravs da ao ou quota de capital, expresso tambm do patrimnio dos scios. A vontade da pessoa jurdica , no obstante o balizamento dos estatutos e dos rgos de administrao neles previstos, em grande medida, o reflexo da vontade de seus scios.

Em sntese, podemos afirmar: a pessoa jurdica exerce uma funo legtima, no representando abuso, a limitao de responsabilidade que propicia. Contudo, sua autonomia em relao as pessoas dos scios relativa, pois indiretamente, seu patrimnio a eles pertence, e sua vontade , pela vontade deles, fortemente direcionada.

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3 - RELATIVIDADE DA AUTONOMIA DA PESSOA JURDICA

O carter de instrumentalidade implica em que a validade do instituto fique condicionada ao pressuposto do cumprimento ou do atingimento do fim jurdico a que este se destina, fique condicionada a que no se desvie a pessoa jurdica desse mesmo fim, defraudando-o.

H situaes em que a utilizao da pessoa jurdica feita ao arrepio dos fins para o qual o direito albergou o instituto. Quando o reconhecimento da autonomia leva negao de ideais de justia ou frustrao de valores por ela albergados, temos ento o desvio de funo. Ocorrendo a incompatibilidade entre o comportamento da pessoa jurdica e os valores que informam a ordem jurdica.

Podemos aqui invocar a construo de Trcio Sampaio Ferraz Junior e Maria Helena Diniz, citada por Maral Justen Filho (in "Desconsiderao da Personalidade Societria no Direito Brasileiro", p. 96), trata-se da "Lacuna Axiolgica", descrita como a situao em que no h propriamente lacuna da lei, pois o direito posto fornece a soluo em seus estritos termos; ocorre, porm, que a soluo dada fere valores que o sistema jurdico tutela. O problema que ento se apresenta em relao lei o de integr-la, no aspecto axiolgico, isto , ao aplic-la, ou deixar de aplic-la, faz-lo, de forma a que, sem que se destrua sua validade, se possa evitar seja a mesma utilizada para fins abusivos.

A desconsiderao da pessoa jurdica, que adiante estudaremos, o instituto que se encaixa como uma luva a construo terica acima mencionada. Visa tal instituto suplantao da barreira legal imposta pela instituio da pessoa jurdica, contornando-a de forma a manter ntegro os valores que inspiraram sua criao.

Na aplicao da desconsiderao da pessoa jurdica, se visar tanto a proteo da prpria pessoa jurdica da ao de seus scios gerentes, quanto a proteo dos demais scios, terceiros que com ela se relacionem ou que de qualquer forma sofram os efeitos de seu atuar.

E mais do que o acima exposto, a desconsiderao destina-se ao aperfeioamento do prprio instituto da personalizao, pois determina a ineficcia episdica de seu ato constitutivo,

preservando a validade e existncia de todos os demais atos que no se relacionam com o desvio de finalidade, e nisto protegendo o prpria existncia da pessoa jurdica. A teoria ou doutrina da desconsiderao assegura a finalidade da pessoa jurdica ao tempo em que protege os demais, dos prejuzos decorrentes da utilizao dervirtuadora de seus fins.

Antes de adentrarmos no assunto especfico da desconsiderao, no entanto, devemos, ainda em uma preliminar, analisar os instrumentos que o direito posto oferece para limitar, ou relativizar a autonomia da pessoa jurdica.

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4 - MECANISMOS LEGAIS DE CORREO DOS DESVIOS DE FUNO DA PESSOA JURDICA

Assim como o direito reconhece a autonomia da pessoa jurdica e a conseqente limitao da responsabilidade dos scios, o prprio direito pode cercear os possveis abusos, restringindo a autonomia de um lado e a limitao de outro. Pode o direito limit-la, restringi-la, excepcionla e condiciona-la, enfim, pode regular seu exerccio.

Vejamos, mencionando alguns mecanismos legais, como o direito posto trata do assunto, como, sem deixar de reconhecer a autonomia, deixa expresso ora a responsabilidade solidria, ora a responsabilidade subsidiria, ora a responsabilidade pessoal de terceiros: 1. Na CLT, temos a responsabilidade solidria das sociedades integrantes de um conglomerado econmico (art. 2, 2)

2. A Lei das Sociedades Annimas (Lei 6404/76), para evitar prejuzos aos scios minoritrios, ao mercado imobilirio, etc., contempla situaes de responsabilidade pessoal, solidria ou subsidiria de terceiros. (arts. 115 a 117, 233, 242).

3.

A Lei do Sistema Financeiro (Lei 4.595/64, art. 34), veda determinadas operaes com seus administradores e pessoas jurdicas de cujo capital estes participem. Tambm a Lei.. 7.492/86 no art. 17, dispe de forma semelhante.

4. A Lei de Represso ao Abuso do Poder Econmico (Lei 4.137/62), em seu art. 6, responsabiliza civil e criminalmente diretores e gerentes de pessoas jurdicas pelos abusos caracterizados na supradita lei.

5. No Cdigo Tributrio Nacional o abuso do representante legal induz a responsabilidade pessoal (art. 135) e a responsabilidade subsidiria (art. 133, II, 134).

6. O art. 6 da Lei da Sonegao Fiscal (Lei 4.729/65) trata da responsabilizao penal de "todos os que, direta ou indiretamente ligados mesma, de modo permanente ou eventual, tenham praticado ou concorrido para a prtica da sonegao fiscal."

7. A Lei de usura (Decreto. 22.626/33), no artigo 13, pargrafo nico, tambm trata da responsabilidade penal: "Sero responsveis como co-autores .... em se tratando de pessoa jurdica, os que tiverem qualidade para represent-la"

Alm das restries legais ao princpio da autonomia da pessoa jurdica, h tambm as limitaes oriundas das obrigaes convencionais, por exemplo, vedaes de no fazer s pessoas contratantes, quando estendidas tambm as pessoas jurdicas de que elas participem, ou vice-versa, vedaes pessoa jurdica, que se estendam a pessoas fsicas a ela relacionadas.

Nas situaes acima no se cogita da desconsiderao da pessoa jurdica. No h nenhuma forma jurdica que deva ser desprezada pelo juiz. A lei prev as conseqncias jurdicas, sem necessidade de desconsiderao.

Trata-se que a soluo equnime, justa, axiologicamente adequada corresponde ao ditame do preceito legal ou conveno das partes. No h lacuna jurdica, nem lacuna axiolgica. O Direito fornece o meio legal que previne o abuso ou a fraude, cumprindo-se o fim ou valor juridicamente tutelado. No preciso desconsiderar a pessoa jurdica, porque, mesmo considerada, a responsabilidade do scio emerge por fora do preceito legal.

No h que confundir hipteses legais de responsabilidade dos scios ou administradores com a desconsiderao da personalidade jurdica. A Desconsiderao independe do tipo de estrutura societria e de suas regras particulares de responsabilizao patrimonial.

A teoria do ultra vires, nulos os atos praticados ultra vires, isto , fora dos limites impostos sociedade pela clusula do objeto social, a doutrina dos atos prprios, a teoria da aparncia, so teorias que tangenciam o instituto da desconsiderao. Possuem tais teorias ou doutrinas, diferentes fundamentos e , em comum, o objetivo de preservao da boa f. So distintas umas das outras, embora relacionadas no elemento teleolgico.

Posto isto, passemos a conceituao do que podemos entender como Desconsiderao da Pessoa Jurdica.

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5 - A DESCONSIDERAO DA PESSOA JURDICA

, no dizer de Luciano Amaro (in "Desconsiderao da pessoa jurdica no Cdigo de Defesa do Consumidor", p. 74) :

"... uma tcnica casustica (e, portanto, de construo pretoriana) de soluo de desvios de funo da pessoa jurdica,...".

Domingos Afonso Kriger Filho (in "Aspectos da Desconsiderao da Personalidade Societria na Lei do Consumidor", p. 21), sintetizando a doutrina dominante:

"A desconsiderao da pessoa jurdica significa tornar ineficaz, para o caso concreto, a personificao societria, atribuindo-se ao scio ou sociedade condutas que, se no fosse a superao, seriam imputadas sociedade ou ao scio respectivamente. Afasta a regra geral no por inexistir determinao legal, mas porque a subsuno do concreto ao abstrato, previsto em lei, resultaria indesejvel ou pernicioso aos olhos da sociedade."

De forma que podemos dizer que o instituto visa, para a pratica de certos atos, a obteno de um regime jurdico distinto do preconizado no direito posto. Trata-se de aplicar em casos concretos, um certo raciocnio que afasta a incidncia das regras gerais aplicveis a matria. Isto porque o problema da personificao, por sua especialidade, no encontra resposta satisfatria no sistema positivo do direito. Atravs da Desconsiderao, atos societrios so declarados ineficazes, e a importncia da pessoa do scio sobressai em relao da sociedade, ficando esta em segundo plano.

Resulta a aplicao de tal tcnica da ocorrncia de situaes concretas em que prestigiar a autonomia e a limitao de responsabilidade implicaria sacrificar interesse legtimo, albergado pelo Direito, sistematicamente considerado. Seria injusta, em tais casos, a soluo decorrente da aplicao do preceito legal expresso. H situaes em que a pessoa jurdica deixou de ser sujeito e passou a ser mero objeto, manobrado consecuo de fins fraudulentos ou ilegtimos. Desta forma quando o interesse ameaado valorado pelo ordenamento jurdico como mais desejvel ou menos sacrificvel do que o interesse colimado atravs da personificao societria, abre-se a oportunidade para a desconsiderao, sob pena de alterao da escala de valores.

"Sintomaticamente tal soluo se desenvolveu nos pases de Direito no escrito (common law), Estados Unidos e Inglaterra." (Luciano Amaro in "Desconsiderao da Pessoa Jurdica no Cdigo de Defesa do Consumidor", p. 75).

Sintomaticamente, tambm, por muito tempo, a implantao da soluo encontrou resistncia nos pases da tradio do direito escrito, entre eles o Brasil.

A grande dificuldade est em construir um modelo terico que possa enfeixar, numa formulao abrangente, as vrias situaes em que essa tcnica possa ou deva ser aplicada. Dificuldade mais sria nos pases de direito escrito.

A desconsiderao um conceito ligado ao funcionamento da pessoa jurdica, tal fato deixa pouca margem para definies apriorsticas de casos. Nada correspondendo aos assuntos da validade de constituio, estrutura, legalidade dos atos; para estes; associados a defeitos tais como simulao, fraude, nulidade; o direito oferece remdios anlogos a desconsiderao; mas que no devem ser confundidos com a mesma. Cabe falar da desconsiderao quando no haja uma soluo legislada especfica para os eventuais desvios de funo da pessoa jurdica.

Nos setores onde vige a reserva absoluta da lei, no setor tributrio, por exemplo, no h lugar para a desconsiderao. Ainda nos demais setores, onde cabvel, a soluo jurisprudencial da desconsiderao deve buscar apoio, se no na letra expressa da lei, ao menos nos princpios que a informam, dentro de uma viso sistemtica e fundamentalmente teleolgica do Direito.

Desta forma, podemos sintetizar enumerando os elementos que compem a figura da desconsiderao da pessoa jurdica: 1.Ignorncia dos efeitos da personificao. 2.Ignorncia para o caso concreto e perodo determinado. 3.Manuteno da validade dos demais atos jurdicos praticados. 4.Inteno de evitar o perecimento do interesse legitimo.

O instituto, que ainda podemos conceituar em palavras diversas como: o afastamento momentneo da personalidade jurdica da sociedade, para destacar ou alcanar diretamente a pessoa do scio, responsabilizando-o como se a sociedade no existisse, em relao a um ato concreto e especfico, se desenvolveu ao redor do mundo, recebendo diferentes designaes, como: Desconsiderao, disregard of legal entity, desconsiderao da entidade legal, no direito Norte Americano; Levantamento, lifting the corporate veil, levantamento do vu corporativo, na Inglaterra; Penetrao,durghgriff der juristischen Person, penetrao da pessoa jurdica , na Alemanha; teora de la penatracin, teoria da penetrao, na Argentina; Superao, superamento della personalit giuridica, superao da personalidade jurdica, na Itlia.

O cabimento da desconsiderao envolve sempre algo de ideolgico e, certamente, algo de axiolgico, de vez que haver sempre, quando de sua aplicao, uma opo entre um valor ou um interesse especfico, diante de outros valores ou outros interesses especficos.

Desconsiderao no se confunde nem acarreta a nulidade dos atos que propiciaram a atuao judicial. Os atos praticados no so anulados; apenas outras medidas so tomadas

para corrigir e compensar, "dis-torcer" as conseqncias do ato praticado, desfazer o que de fraudulento houver sido praticado em nome da pessoa jurdica.

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6 - DISPOSITIVOS LEGAIS

O ser construo pretoriana, no afasta do instituto a possibilidade, ou mesmo a necessidade, de previso legal, ao menos no que tange ao reconhecimento da possibilidade de sua aplicao, outorga aos rgos Judicirios da capacidade de pratic-lo, ou, at e ainda, prevendo, genericamente, as hipteses que ensejem sua aplicao.

Devemos citar a previso legal inserta no projeto de Cdigo Civil em tramitao no Senado, a ttulo de melhor ilustrar a natureza do instituto, bem como a possibilidade de sua previso normativo-positiva.

"Art. 50. A pessoa jurdica no pode ser desviada dos fins estabelecidos no ato constitutivo, para servir de instrumento ou cobertura prtica de atos ilcitos, ou abusivos, caso em que poder o juiz, a requerimento de qualquer dos scios ou do Ministrio Pblico, decretar a excluso do scio responsvel, ou, tais sejam as circunstncias, a dissoluo da entidade.

Pargrafo nico. Neste caso, sem prejuzo de outras sanes cabveis, respondero, conjuntamente com os da pessoa jurdica, os bens pessoais do administrador ou representante que dela se houver utilizado de maneira fraudulenta ou abusiva, salvo se norma especial determinar a responsabilidade solidria de todos os membros da administrao."

Em nosso ordenamento jurdico positivo, a Desconsiderao surge pioneiramente no Cdigo de Defesa do Consumidor (art. 28), de resto diploma amplamente inovador, tanto do Direito Material, quanto do Direito Processual. Passemos, ento, ao Cdigo.

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7 - A DESCONSIDERAO NO CDIGO DE PROTEO E DEFESA DO CONSUMIDOR

Vejamos o que diz a redao do art. 28 do CDC:

"SEO V- DA DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA

Art. 28 - O juiz poder desconsiderar a personalidade jurdica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social. A desconsiderao tambm ser efetivada quando houver falncia, estado de insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica provocados por m administrao.

1 - (Vetado)

2 - As sociedades integrantes dos grupos societrios e as sociedades controladas so subsidiariamente responsveis pelas obrigaes decorrentes deste Cdigo.

3 - As sociedades consorciadas so solidariamente responsveis pelas obrigaes decorrentes deste Cdigo.

4 - As sociedades coligadas s respondero por culpa.

5 - Tambm poder ser desconsiderada a pessoa jurdica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados aos consumidores."

Podemos, a luz do quanto j acima discutido afirmar categoricamente: a Desconsiderao da Pessoa Jurdica objeto do caput e do 5 do art. 28 do CDC, pois os 2 a 4, a despeito da rubrica aposta Seo V, versam sobre a matria da responsabilidade subsidiria ou solidria, que a prpria lei determina, sendo desnecessria interveno judicial no sentido de proclamar desconsiderao. Esta no se faz necessria par o fim de fazer atuar aquela responsabilidade.

Podemos, para fins de anlise, dividir em trs grupos as hipteses legais de incidncia da desconsiderao contidas no art. 28. Vejamos:

Abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito, violao de estatutos ou contrato social. (caput, 1 parte).

Falncia, estado de insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica provocadas por m administrao. (caput, 2 parte).

Qualquer hiptese em que a personalidade da pessoa jurdica seja, de alguma forma, obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados aos consumidores. ( 5)

Algumas consideraes

Primeira: o pressuposto de todas as hipteses acima arroladas o da leso de interesses do consumidor. Na realidade o elemento integrante de todas as hipteses que requerem, para sua efetividade, que a pratica abusiva ou ilcita o seja em virtude da preterio do direito do consumidor. No caberia, por motivos bvios na aplicao em defesa de interesses outros, como os dos demais scios, ou os da personalidade societria.

Segunda: a desconsiderao h de supor a incapacidade da pessoa jurdica para reparar o dano. Quando tratamos de empresa com capacidade financeira para ressarcir o consumidor, no h razo para aplicar, prima facie o tratamento excepcional da desconsiderao, tratamento excepcional e, portanto, de uso parcimonioso.

Terceira, a desconsiderao, como de resto toda a disciplina de defesa do consumidor abraa as duas fontes da responsabilidade a da responsabilidade objetiva, fundada na teoria do risco, e a da responsabilidade subjetiva fundada em culpa. (fato que emerge claramente dos arts. 12 a 14 do CDC).

Analisemos separadamente cada um dos grupos acima nominados.

Grupo 1

No primeiro grupo de hipteses, temos a prtica de atos que implicam infrao da lei, dos estatutos ou utilizao de direitos alm de sua rbita. Tais fatos, quando por si no acarretem a responsabilidade pessoal do agente, podero servir de embasamento a desconsiderao a fim de alcanar o patrimnio dos scios. A desconsiderao visa em tais casos a que os bens dos scios infratores sejam tambm garantia do ressarcimento do prejuzo causado ao consumidor. Deve haver inafastvel nexo de causalidade entre a conduta inadequada e o prejuzo causado ao consumidor. Conforme Arruda Alvim (in "Cdigo do Consumidor Comentado", p. 181):

"O dano indenizvel, a busca do responsvel, etc., s podem ocorrer se e quando tiver havido desrespeito ao sistema jurdico, por responsvel e, em razo disto, prejuzo ao consumidor."

Caracteriza-se o abuso de direito, nas palavras de Domingos Afonso Kriger Filho (in "Aspectos da Desconsiderao da Personalidade Societria na Lei do Consumidor", p. 23)

"... com o uso anormal das prerrogativas conferidas pessoa pelo ordenamento jurdico, objetivando, por dolo ou m-f, auferir vantagem ilcita ou indevida".

Segundo Pedro Batista Martins (apud Rubens Requio in "Abuso de Direito e Fraude atravs da Personalidade Jurdica"):

"sempre que um titular de direito escolhe o que mais danoso para outrem, no sendo mais til para si ou adequado ao esprito da instituio, comete um ato abusivo"

Arruda Alvim (in "Cdigo do Consumidor Comentado", p. 182):

"Ocorre abuso de direito quando o fornecedor, por lei ou embasado no sistema jurdico, ou por fora dos estatutos ou contrato social, puder praticar determinado ato, mas o faa de molde a prejudicar terceiro, a les-lo (consumidor)".

No excesso de poder a pessoa pratica ato ou contrai negcio fora do limite da outorga ou autoridade conferida. Infrao de lei, fato ou ato ilcito ou violao do contrato social, representam, sempre, o no cumprimento das obrigaes impostas s pessoas pela lei, ou pelo contrato social.

Frise-se que determinados autores no consideram, de desconsiderao da pessoa jurdica, as hipteses do pargrafo anterior. Consideram a teoria inaplicvel in casu. Vejamos:

"No que se refere ao excesso de poder, infrao da lei, fato, ato ilcito, violao dos estatutos ou contrato social, no h desconsiderao, pois aquele que excede o que lhe permitido por lei, age contra a lei ou, dolosamente contra o estatuto ou contrato, responde por ato prprio. J h previso legal: no caso da sociedade de responsabilidade limitada (art. 10, Decreto. 3.708, e art. 16); no caso da sociedade annima (arts. 115, 117 e 158, Lei 6404), demais casos, art. 159, CC.." (Alberton, Genacia da Silva in "A desconsiderao da Pessoa Jurdica no Cdigo de Defesa do Consumidor, Aspectos Processuais". Pag. 168 e 169)

"Excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social dizem respeito a um tema societrio diverso, que a responsabilidade do scio ou do representante legal da sociedade por ato ilcito prprio, embora relacionado com a pessoa jurdica." (Coelho, Fbio Ulhoa in "Comentrios ao Cdigo de Proteo do Consumidor", p. 142)

Sobre o assunto, embora no se referindo especificamente ao CDC:

"No podem ser entendidos como verdadeiros casos de desconsiderao todos aqueles casos de mera imputao de ato." (Oliveira, J. Lamartine Corra de. In " A Dupla crise da Pessoa Jurdica", p. 610)

"Em determinadas circunstncias, scios, diretores, ou gerentes podem responder por dvidas da sociedade. Esta situao decorrente da lei e as conseqncias, no caso de desconsiderao da pessoa jurdica so idnticas? Quer nos parecer que no. Apenas h um ponto comum .... a excepcionalidade. ... Qual, ento a diferena ?.... Quando a lei brasileira ...impe ao scio, gerente ou administrador a responsabilidade por dvidas da sociedade, faz porque uma dessas pessoas agiu de maneira contrria lei ou contrato, mas como pessoa integrante da pessoa jurdica. No foi a pessoa jurdica que teve a sua finalidade desvirtuada, no foi a pessoa jurdica como ser que foi manipulada mas, sim, o diretor, o gerente ou o scio que, na sua atividade ligada empresa, andou mal. Quando se fala, por outro lado, em desconsiderao da pessoa jurdica, porque a prpria entidade que foi desviada da rota traada pela lei e pelo contrato.... Assim, acreditamos que devemo separar bem estas duas hipteses por no serem idnticas" (Casillo, Joo in "Desconsiderao da Pessoa Jurdica")

Acatando o ponto de vista dos autores citados, restaria apenas a hiptese do abuso de poder, como ensejador da aplicao da doutrina da Desconsiderao, ficando as demais hipteses ainda no campo da previso legal, externa doutrina. O abuso do poder, por sua prpria natureza, conforme acima referido, se amolda a hiptese de utilizao da Desconsiderao, vez que constitui, no violao clara da lei, caracterizando um "fato tpico", previsto legalmente, mas antes, um uso abusivo da lei. No havendo tal "tipicidade", impossvel prvia previso legal, imperativa ento a atuao criadora judicial, atravs do instituto sob anlise.

Parece-nos, entretanto, que h um certo excesso de rigor formal em tal posio. Nem sempre ao ilcito legal ou contratual corresponder uma expressa cominaco de responsabilidade pessoal, civil ou penal. Ainda que ressalvadas as previses genricas da lei, como a do art. 159 do CC, citada por Genacia, parece-me que o instituto da Desconsiderao melhor cobriria esses casos de lacuna da lei no que tange a previso expressa da responsabilidade, lacuna que poderia ao final acobertar o infrator. A ausncia de tal expressa previso legal, poderia ser agitada com o propsito de elidir a responsabilidade, em sendo o caso, o art. 28, sob comento, forneceria o respaldo legal para a atuao jurisdicional no sentido de alcan-la.

Separar o ato do responsvel pela pessoa jurdica do ato da pessoa jurdica, operao mental a que podemos ser induzidos pelo raciocnio de Casillo, pode resultar ser tarefa rdua, considerando as sutilezas que quase sempre cercam a situao concreta. Mais uma vez, o afastamento da figura da Desconsiderao, poderia ser utilizada no sentido do acobertamento do infrator.

De forma que, a despeito do rigor formal que caracteriza o exposto pelos autores acima citados, considero mais prudente, estender o manto protetor do instituto que ora analisamos

tambm aos fatos aos quais o autores negam sua incidncia, como faz o diploma legal protetivo do consumidor.

Grupo 2

No segundo grupo o texto legal introduz um elemento no especificamente ligado ao interesse do consumidor: a m administrao. questionvel esta insero. No h que se confundir a m administrao com a prtica abusiva citada na parte inicial do caput. A m administrao poderia, isto sim, ensejar o uso do instituto para responsabilizar a gerncia incompetente frente a prpria pessoa jurdica ou frente aos demais scios. de se questionar, no entanto, a relevncia deste fato frente ao direito do consumidor. de se questionar se algum administraria mal uma empresa com o fito exclusivo de fraudar os direitos do consumidor. E quanto empresa bem administrada, que desativada, tenha lesionado consumidores. Ficariam imunes regra?

Concluindo, parece mal posta a hiptese legal no que se refere a m administrao, quer pela falta de nexo entre qualidade da administrao e eventuais prejuzos ao consumidor, quer pela falta de isonomia entre o tratamento dado ao consumidor da empresa encerrada por m administrao e o dado ao cliente de uma empresa bem administrada que encerrou suas atividades.

Certo , em todos os casos, que o consumidor deve ser protegido na hiptese em a pessoa jurdica tenha cessado a atividade ou esteja extinta, e isto independentemente dos motivos que ensejaram tal encerramento de atividade.

Grupo 3

Finalmente no terceiro grupo, a hiptese contemplada no 5, parece inconcilivel com o caput. Expresses demasiadamente genricas ("sempre", "de qualquer forma"), parecem inutilizar as hipteses do caput. To genrico, abrangente e ilimitado o pargrafo, que aplicado literalmente, dispensaria o caput, tornaria incua a prpria construo terica do instituto da desconsiderao, implicando derrogar a limitao da responsabilidade de toda e qualquer empresa no que diz respeito s relaes de consumo. Frente a tal, pelo menos aparente, incongruncia, posicionam-se os doutrinadores:

Zelmo Denari (in "Cdigo de Defesa do Consumidor, Comentrios pelos autores do Anteprojeto", p. 132), com a autoridade de ser um dos autores do anteprojeto da Lei 8.078/90, postula mesmo o "aberratio ictus da caneta presidencial". O pargrafo a ser vetado teria sido o 5, e no o 1, como apareceu no dirio oficial, que segundo Denari essencial para a aplicao do artigo. Para que se coteje com o texto do 5 e, luz da razo do veto, aprecie-se assim a procedncia da tese de Zelmo, transcrevemos abaixo o pargrafo vetado e as razes do veto:

" 1. A pedido da parte interessada, o juiz determinar que a efetivao da responsabilidade da pessoa jurdica recaia sobre o acionista controlador, o scio majoritrio, os scios-gerentes, os administradores societrios e, no caso de grupo societrio, as sociedades que a integram."

Razo do veto:

"O caput do art. 28 j contm todos os elementos necessrios aplicao da desconsiderao da personalidade jurdica, que constitui, conforme doutrina amplamente dominante no direito ptrio e aliengena, tcnica excepcional de represso a prticas abusivas."

Como claramente se v, fortssima pode parecer a evidncia do equivocado fato pelo qual, propugna Zelmo Denari, se explicaria a aparente ininteligncia do pargrafo que ora analisamos frente ao sistema em que se insere. Entretanto, tambm bvio que, para albergarmos tal tese, teramos antes que admitir a ininteligncia do legislador a exigir atuao da sancionadora caneta presidencial. Esta ltima parece-nos bem menos provvel, dada a qualidade que pautou a produo legislativa do diploma que ora analisamos.

Vejamos, entretanto, outros posicionamentos:

Fbio Ulhoa Coelho (in "Comentrios ao Cdigo de Proteo ao Consumidor", p. 143 e 144): censura o preceito no 5, concedendo apenas sua aplicao em matria de sanes no pecunirias (proibies de fabricao, suspenso temporria de atividade, etc...), apesar do contrrio defluir do texto da lei: "ressarcimento de prejuzo do consumidor". Por fim salienta que no embate entre o caput e o 5, se um tiver que ceder ser o pargrafo, no o caput. A interpretao meramente literal, no entanto no pode prevalecer e isto por trs razes: Em primeiro lugar, porque contraria os fundamentos tericos da desconsiderao. ... Em segundo lugar, porque uma tal exegese tornaria letra morta o caput do art. 28. ... Em terceiro lugar, porque esta interpretao equivaleria revogao do art. 20 do CC ("As pessoas jurdicas tem

existncia distinta da dos seus membros") em matria de defesa do consumidor. E se esta fosse a inteno do legislador, a norma jurdica que a operacionalizasse poderia ser direta, sem apelo teoria da desconsiderao.

Rachel Sztajn (in "Desconsiderao da Personalidade Jurdica", p. 72): O pargrafo 5 deveria encimar o artigo: "Se o art. 28 tivesse por caput o 5, alm dos 2 e 3, o consumidor estaria tutelado (apenas) em face da separao patrimonial utilizada de forma inqua ou inadequada." A autora condiciona a aplicao do citado pargrafo aos pressupostos da teoria da desconsiderao.

Amrico Fhrer (in "Resumo de Direito Comercial", p. 74): "A teoria pode ser aplicada diretamente pela lei,...,independentemente de qualquer abuso ou m f", parece que nestas palavras o autor admite o utilizao literal do 5.

Genacia da Silva (in "A Desconsiderao da Pessoa Jurdica no Cdigo de Defesa do Consumidor):

"No que ser refere ao 5 do art. 28, necessrio interpret-lo com cautela. A mera existncia de prejuzo patrimonial do consumidor no suficiente para a desconsiderao. O texto deixou o significado em aberto na medida em que assevera que a pessoa jurdica poder tambm ser desconsiderada quando sua personalidade De alguma forma for obstculo ao ressarcimento, ..., leia-se, quando a personalidade jurdica for bice ao ressarcimento justo do consumidor." (grifo nosso)

A interpretao mais consentnea parece ser a de que o 5, constitui uma abertura ao rol de hipteses do caput, sem prejuzo dos pressupostos tericos da doutrina que o dispositivo visou consagrar. A aplicao do 5 deve restringir-se s situaes em que o fornecedor do produto ou servio ao consumidor constitui a pessoa jurdica, ou a utiliza, especificamente para livrarse da responsabilizao de prejuzos causados ao consumidor. A justamente reside a carga axiolgica do instituto, na anlise judiciria da forma como a pessoa jurdica foi constituda ou utilizada relativamente relao de consumo.

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Autor

Osmir Antonio Globekner

acadmico de Direito na Universidade Estadual de Santa Cruz (UESC), Ilhus (BA)

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Informaes sobre o texto

Esta monografia foi vencedora do 1 CONAJIC (Concurso Nacional mbito Jurdico de Iniciao Cientfica)

Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT

GLOBEKNER, Osmir Antonio. Desconsiderao da pessoa jurdica no Cdigo de Defesa do Consumidor. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 29, 1 mar. 1999. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/596>. Acesso em: 27 fev. 2012.

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