O PRINCPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA E A LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA1 Fernanda Aime Lamp Waick2 RESUMO: O presente trabalho estudou o princpio

constitucional da moralidade administrativa por meio da apresentao de dois posicionamentos doutrinrios sobre o seu contedo jurdico, representados pelos autores Wallace Paiva Martins Jnior e Jos Guilherme Giacomuzzi. Abordou-se, tambm, a insero do princpio da moralidade administrativa na Lei de Improbidade, a natureza jurdica desse diploma legal, a conceituao do vcio de improbidade, bem como os requisitos para a configurao da improbidade administrativa por violao a princpio da Administrao Pblica. Finalizou-se o estudo com a colao de precedentes judiciais, nos quais se entendeu configurada a improbidade administrativa por violao ao princpio da moralidade administrativa. Palavras-chave: Princpio. Moralidade Administrativa. Improbidade Administrativa. INTRODUO Com o advento da Constituio de 1988, o princpio da moralidade administrativa foi elevado categoria de princpio constitucional e restou expresso no caput do art. 37, para, juntamente com a legalidade, impessoalidade, publicidade e eficincia, orientar a atividade da Administrao Pblica. Ademais, no pargrafo quarto do art. 37, deixou o legislador consignado que os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel. Em atendimento a esse mandamento constitucional, foi editada a Lei n 8.429/92, denominada Lei de Improbidade Administrativa LIA que dividiu os atos de improbidade em trs categorias: aqueles que importam em enriquecimento ilcito (art. 9), aqueles atos que causam prejuzo ao Errio (art. 10) e os que atentam contra os princpios da Administrao Pblica (art. 11). No que respeita violao de princpio norteador da Administrao Pblica, enquanto categoria normativa qual pertence a moralidade administrativa, a Lei n 8.429/92 estabeleceu severas sanes para o agente infrator, que consistem em ressarcimento integral do dano, se

Artigo extrado do Trabalho de Concluso de Curso orientado pelo Prof. Me. Orci Paulino Bretanha Teixeira, apresentado banca examinadora composta pelas Professoras Me. Carla Maria Petersen Herrlein e Dra. Fernanda Luiza Fontoura de Medeiros em 15/06/2009. Acadmica do curso de Cincias Jurdicas e Sociais Faculdade de Direito PUCRS. Contato: fwaick@hotmail.com

houver, perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos de trs a cinco anos, pagamento de multa civil de at cem vezes o valor da remunerao percebida pelo agente e proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de trs anos. A tipificao como improbidade de atos que atentam contra os princpios da Administrao Pblica constitui, em verdade, a grande novidade da Lei n 8.429/92, diploma que tem sido muito festejado, porquanto as sanes mencionadas pretendem reprimir os agentes que buscam atravs do cargo, emprego ou funo um meio de satisfazer interesses privados em detrimento do patrimnio pblico, seja ele material ou moral. de se sublinhar, por fim, que esse estudo no se situa no plano da filosofia do direito, contentando-se em buscar o contedo jurdico do princpio da moralidade administrativa nos limites no direito administrativo positivado e nas construes doutrinrias realizadas por autores que estudam o direito administrativo, aplicando-se o mesmo raciocnio parte em que abordado o tema da improbidade administrativa.

1 O PRINCPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA

1.1 O PAPEL DOS PRINCPIOS NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO Sabe-se que o mundo jurdico composto de normas, divididas em duas3 categorias: regras e princpios, cada qual possuindo caractersticas prprias e funes especficas. Aps apresentar criticas aos modelos de distino utilizados para a diferenciao dessas duas espcies, Humberto vila traz a seguinte proposta conceitual acerca das regras e dos princpios (grifos no original):
As regras so imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com pretenso de decidibilidade e abrangncia, para cuja aplicao se exige a avaliao da correspondncia, sempre centrada na finalidade que lhes d suporte ou nos princpios que lhes so axiologicamente sobrejacentes entre a construo conceitual da descrio normativa e a construo conceitual dos fatos. Os princpios so normas imediatamente finalsticas, primariamente prospectivas e com pretenso de complementariedade e de parcialidade, para cuja aplicao se demanda
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No se desconhece a referncia que faz Humberto vila acerca da existncia de postulados hermenuticos e postulados normativos aplicativos, caracterizados por serem normas imediatamente metdicas que instituem os critrios de aplicao de outras normas, entretanto essa discusso no objeto do presente trabalho. VILA, Humberto. Teoria dos Princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 8 ed. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 122.

uma avaliao entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrente da conduta havida como necessria sua promoo.

Tanto as regras quanto os princpios, cada qual com suas particularidades mencionadas na transcrio acima, desempenham um papel no cenrio jurdico. Ao que interessa o presente trabalho, os princpios, como ressalta Jos Guilherme Giacomuzzi4, possuem funes como a de otimizao de condutas, a orientao do intrprete indicando valores fundantes, bem como a de controlar os atos praticados no exerccio da competncia discricionria5 do Administrador. O referido autor destaca ainda a funo dos princpios como contrapeso ao aumento da discricionariedade decorrente da inflao legislativa que acaba por elevar o Poder Regulamentador do Poder Executivo e o seu mbito decisrio. Esse fenmeno diz o autor est ligado mudana de um Estado garantidor em que a lei geral e abstrata para um Estado gestor6, no qual encontram-se leis e regulamentos que pretendem articular polticas pblicas onde a lei renuncia sua carga de generalidade e abstrao a fim de concentrar-se em fatos singulares e especficos7. Nesse novo cenrio, os princpios ganham relevncia com a sua carga valorativa orientadora das aes, situao que no poderia deixar ser diferente no que diz com princpio da moralidade.

GIACOMUZZI, Jos Guilherme. A moralidade administrativa e a boa-f da Administrao Pblica: o contedo dogmtico da moralidade administrativa. 1 ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 211. Distingue-se os atos vinculados dos discricionrios. Celso Antnio Bandeira de Mello denomina atos vinculados aqueles que, por existir prvia e objetiva tipificao legal do nico possvel comportamento da Administrao em face de situao igualmente prevista em termos de objetividade absoluta, a Administrao, ao expedi-los, no interfere com apreciao subjetiva alguma. Os atos discricionrios, pelo contrrio, seriam os que a Administrao pratica com certa margem de liberdade e avaliao ou deciso segundo critrios de convenincia e oportunidade. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 17 ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p.394. Nesse sentido, gesto pblica se contrape Administrao Pblica, pois h uma aproximao aos paradigmas de qualidade e eficincia perseguidos pelo setor privado. Fbio Medina Osrio aponta que a Administrao estava ligada idia de fazer valer a vontade do povo, momento histrico em que a obedincia a processos formalmente corretos do ponto de vista jurdico seria mais importante do que o atendimento a resultados. Vital seria segundo o autor a garantia de iseno e imparcialidade do administrador o que somente se tornava possvel a partir de limitaes formais e atendimentos a exigncias burocrticas. No Estado gestor, ao contrrio do clssico administrador, aquele responsvel pela gesto da coisa pblica goza de maior liberdade e preocupa-se com resultados, sem desprezo, obviamente, pela tica institucional, pautando a sua conduta na idia de eficincia, na busca por resultados, no monitoramento de indicadores, no planejamento estratgico e na economicidade de gastos. OSRIO. Fbio Medina. Teoria da Improbidade Administrativa: m gesto pblica, corrupo, ineficincia. So Paulo: Revista dos tribunais, 2007, p.168-173. GIACOMUZZI, Jos Guilherme. A moralidade administrativa e a boa-f da Administrao Pblica: o contedo dogmtico da moralidade administrativa. 1 ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 216-218.

1.2. EVOLUO HISTRICA DO PRINCPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA BREVES ANOTAES 1.2.1. A moralidade administrativa na Frana A idia de moralidade administrativa foi sistematizada no sculo XX, na Frana, por Maurice Hauriou e foi desenvolvida dentro do instituto do dtournement de pouvoir, segundo o qual o fim do ato discricionrio deveria estar vinculado a uma finalidade pblica de utilidade ou interesse geral8. Conforme ressalta Jos Guilherme Giacomuzzi, a clara funo da moralidade administrativa era a de permitir o controle jurisdicional sobre a finalidade do ato9. Isso porque o Conselho de Estado Francs somente podia analisar questes vinculadas legalidade do ato, aparecendo o desvio de poder como instituto destinado a coibir atos cuja finalidade era outra que o interesse pblico. Nesse primeiro momento, para exemplificar, Giacomuzzi cita o famoso caso Lesbats, em que o Conselho de Estado Francs foi chamado a se manifestar sobre o indeferimento, por parte da Municipalidade, de pedido de autorizao para o estacionamento em praa fronteira estao de estrada de ferro, para atender ao transporte de passageiros. Pela prova produzida, restou evidenciado que o indeferimento da autorizao teve como propsito a garantia de exclusividade de prestao dos servios por outra empresa, finalidade estranha ao interesse pblico, anulando-se o ato por desvio de poder10. Em um segundo momento, aparece a obra de Henri Welter denominada Le Contrle Jurisdictionel de la Moralit Administrative, na qual assevera que a moralidade administrativa que pretendia estudar no se confundia com a moral comum, pois seria composta de regras de boa-administrao, ou seja pelo conjunto das regras finais e disciplinares suscitadas no s pela distino entre o Bem e o Mal, mas tambm pela idia geral de administrao e pela idia de funo administrativa11. Nessa segunda fase h uma preocupao em independentizar a idia de moralidade administrativa como sendo o conjunto de regras de conduta tiradas do interior da Administrao
GIACOMUZZI, Jos Guilherme. A moralidade administrativa e a boa-f da Administrao Pblica: o contedo dogmtico da moralidade administrativa. 1 ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 43. 9 GIACOMUZZI, Jos Guilherme. A moralidade administrativa e a boa-f da Administrao Pblica: o contedo dogmtico da moralidade administrativa. 1 ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 50. 10 GIACOMUZZI, Jos Guilherme. A moralidade administrativa e a boa-f da Administrao Pblica: o contedo dogmtico da moralidade administrativa. 1 ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 80. 11 LIMBERGER, Tmis. Atos da Administrao lesivos ao patrimnio pblico: os princpios constitucionais da legalidade e moralidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p. 125.
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Pblica. No entender de Giacomuzzi12, a obra de Henri Welter assume relevo, porquanto foi a nica obra jurdica da poca a tratar do tema da moralidade administrativa e porque contm outras hipteses que no o desvio de poder como ofensivas moralidade administrativa, quais sejam, o erro de fato e o controle dos motivos do ato, hipteses que vm previstas na legislao brasileira pela Lei n 4.717/65, que regula a Ao Popular13 para anular os atos administrativos. Acerca desse perodo, Giacomuzzi relembra o julgamento pelo Conselho de Estado Francs do caso Lefranc, de 22.1.1926, no qual foi anulada, por excesso de poder fundado em causa jurdica inexistente, a demisso de funcionrio motivada por abandono de emprego abandono, esse, jamais ocorrido14. Aps Henri Welter, Lacharrire dedicou-se ao tema com a monografia Le Cntrole Hierrchique de lAdministracion dans la Forme Jurisdictionelle, em 1938, referindo-se moralidade administrativa como conjunto de regras para disciplinar o poder discricionrio, regras que no se confundiriam com a moral comum15. Ressalta Giacomuzzi que a idia de moralidade administrativa no vingou na Frana, vez que o Conselho de Estado Francs somente poderia se manifestar sobre a legalidade do ato. Ao invs de moralidade administrativa, que extrapolaria o mbito da legalidade, os franceses adotaram o instituto do dtournement de pouvoir, sendo que todos os vcios do ato administrativo condizentes com aquilo que se pode querer embutir em um suposto controle da moralidade administrativa estavam ou se alocaram no controle da legalidade, tanto na Frana quanto no Brasil16.

GIACOMUZZI, Jos Guilherme. A moralidade administrativa e a boa-f da Administrao Pblica: o contedo dogmtico da moralidade administrativa. 1 ed. So Paulo, Malheiros, 2002, p. 89. 13 Art. 2 So nulos os atos lesivos ao patrimnio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de: a) incompetncia; b) vcio de forma; c) ilegalidade do objeto; d) inexistncia dos motivos; e) desvio de finalidade. Pargrafo nico. Para a conceituao dos casos de nulidade observar-se-o as seguintes normas: [...] d) a inexistncia dos motivos se verifica quando a matria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido; e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explcita ou implicitamente, na regra de competncia. 14 GIACOMUZZI, Jos Guilherme. A moralidade administrativa e a boa-f da Administrao Pblica: o contedo dogmtico da moralidade administrativa. 1 ed. So Paulo, Malheiros: 2002, p. 103. 15 LIMBERGER, Tmis. Atos da Administrao lesivos ao patrimnio pblico: os princpios constitucionais da legalidade e moralidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p. 126. 16 GIACOMUZZI, Jos Guilherme. A moralidade administrativa e a boa-f da Administrao Pblica: o contedo dogmtico da moralidade administrativa. 1 ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 108-109.

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Dessa breve exposio, tem-se que, atravs da idia de moralidade administrativa, houve o alargamento da sindicabilidade do Conselho de Estado Francs acerca dos atos da Administrao atravs do instituto desvio de poder (em que as finalidades do ato deveriam estar de acordo com o interesse pblico), passando-se, posteriormente, a admitir o pronunciamento do Conseil tambm sobre eventual ocorrncia de erro de fato, bem como sobre os motivos indicados como fundamento para a prtica do ato.

1.2.2. A moralidade administrativa no Brasil A idia da moralidade administrativa no Brasil aparece, com esse signo, somente na Constituio de 1988, na cabea do art. 37. Entretanto, Jos Guilherme Giacomuzzi sustenta que apesar de no estar escrito o significante moralidade administrativa, a Lei da Ao Popular introduziu o significado desvio de poder que estava em voga na poca acolhendo tacitamente a proteo da idia da moralidade administrativa17. De acordo com Wallace Paiva Martins Jnior18, a preocupao do legislador com atos eivados de desonestidade j aparece em 1941, com a edio do Decreto-Lei n 3.240, o qual previa normas especficas para o seqestro e a perda de bens de pessoas que cometessem crimes dos quais resultasse prejuzo para a Fazenda Pblica ou locupletamento ilcito para o acusado, sendo que a medida podia atingir terceiros que dele tivessem adquirido bens dolosamente ou com culpa grave. Em atendimento a parte final do 31, do art. 31 da Constituio dos Estados Unidos do Brasil de 1946, foi editada a Lei Federal n 3.164/1957, que instituiu a tutela extrapenal da represso da improbidade administrativa, restrita modalidade de enriquecimento ilcito e limitada a certos funcionrios pblicos e determinadas entidades administrativas19. Com base nesse diploma legal, os bens adquiridos pelo servidor pblico ilicitamente, poderiam ser submetidos a seqestro e perda em favor da Fazenda Pblica, mediante ao civil promovida pelo Ministrio Pblico ou por qualquer pessoa do povo no juzo cvel. Em 1958 surgiu a Lei Federal n 3.502/58, denominada Lei Bilac Pinto, a qual, segundo Wallace Paiva Martins Jnior, teve uma dimenso maior do que a Lei n 3.164/57, porquanto na

GIACOMUZZI, Jos Guilherme. A moralidade administrativa e a boa-f da Administrao Pblica: o contedo dogmtico da moralidade administrativa. 1 ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 129. 18 MARTINS JUNIOR, Wallace Paiva. Probidade Administrativa. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 181. 19 MARTINS JUNIOR, Wallace Paiva. Probidade Administrativa. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 182.

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categoria de sujeitos ativos que poderiam ter seus bens confiscados foram includos os dirigentes de autarquia. A maior dimenso referida pelo autor tambm se reflete no conceito de servidor pblico (exercentes de cargos, funes, ou empregos, civis ou militares, por eleio nomeao ou contrato, em qualquer dos Poderes da Repblica, na Unio Estados, Territrios, Distrito Federal e Municpios). Em 1965, surge a Lei n 4.717, denominada Lei da Ao Popular20 LAP, dispondo em seu art. 1 que qualquer cidado (pessoa que est em gozo dos seus direitos polticos) ser parte legtima para pleitear a anulao ou a declarao de nulidade de atos lesivos ao patrimnio da Unio, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municpios, de entidades autrquicas, de sociedades de economia mista, de sociedades mtuas de seguro nas quais a Unio represente os segurados ausentes, de empresas pblicas, de servios sociais autnomos, de instituies ou fundaes para cuja criao ou custeio o tesouro pblico haja concorrido ou concorra com mais de cinqenta por cento do patrimnio ou da receita nua, de empresas incorporadas ao patrimnio da Unio, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municpios, e de quaisquer pessoas jurdicas ou entidades subvencionadas pelos cofres pblicos. O art. 2 da Lei n 4.717/1965 disps que so nulos os atos lesivos ao patrimnio pblico nos casos de: a) incompetncia; b) vcio de forma; c) ilegalidade do objeto; d) inexistncia dos motivos; e e) desvio de finalidade. Conforme mencionado na parte histrica referente ao surgimento da idia de moralidade administrativa na Frana, ela estava e ainda est apesar da abrangncia do erro de fato e da anlise dos motivos determinantes, introduzidos por Welter intimamente ligada ao desvio de poder, elemento expresso no texto da Lei da Ao Popular como fundamento para tornar nulo o ato administrativo. Em 1992, como decorrncia do disposto no art. 37, 4 da Constituio21, foi confeccionada a Lei n 8.429, conhecida como Lei de Improbidade Administrativa, doravante denominada LIA, dividindo os atos de improbidade em trs categorias: os que causam enriquecimento ilcito (art. 9), os que causam prejuzo ao errio (art. 10) e os que atentam contra os princpios da Administrao Pblica (art. 11). A grande inovao da Lei n 8.429/92 em relao aos diplomas anteriores mencionados foi, pois, a tipificao como improbidade de atos

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A ao popular aparece na Constituio de 1934, suprimida em 1937, retornando na Constituio de 1946. Art. 37 4 - Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel.

que violem os princpios da Administrao Pblica22, sendo importante destacar que em que pese no conste da cabea do art. 11 a expresso moralidade administrativa ela ali encontra proteo. Para aqueles que violarem um preceito da Administrao Pblica ponto que interessa ao presente trabalho prev a LIA, em seu art. 12, inciso III, sanes consistentes em ressarcimento integral do dano, se houver, perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos de trs a cinco anos, pagamento de multa civil de at cem vezes o valor da remunerao percebida pelo agente e proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de trs anos. Percebe-se, pois, que, a despeito de somente vir consagrada na Constituio de 1988, a preocupao dos operadores jurdicos com a moralidade administrativa e com a indevida utilizao do cargo, emprego ou funo por parte do agente pblico, j aparece desde os anos quarenta, culminando com a edio da Lei n 8.429/92, que, trazendo as sanes mencionadas no pargrafo anterior pretende no s alcanar aqueles agentes que tragam algum prejuzo ao patrimnio pblico material, mas tambm alcanar aqueles agentes que no se comportam de acordo com os preceitos que devem orientar a Administrao Pblica, ou seja, buscou proteger tambm o patrimnio moral.

1.3. POSIES DOUTRINRIAS SOBRE O CONTEDO JURDICO DO PRINCPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA A primeira grande distino efetuada pelos autores mencionados nas referncias bibliogrficas quando abordam o princpio da moralidade administrativa consiste em afirmar que a moralidade administrativa no se confunde com a moral comum, razo pela qual no se poderia deixar de dizer algumas palavras a seu respeito.

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Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princpios da administrao pblica qualquer ao ou omisso que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade s instituies, e notadamente: I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competncia; II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofcio; III - revelar fato ou circunstncia de que tem cincia em razo das atribuies e que deva permanecer em segredo; IV - negar publicidade aos atos oficiais; V - frustrar a licitude de concurso pblico; VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a faz-lo; VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgao oficial, teor de medida poltica ou econmica capaz de afetar o preo de mercadoria, bem ou servio.

1.3.1 Moral comum e moral jurdica A moral jurdica no se confundiria com a moral comum, porquanto a moral ainda mais em uma sociedade pluralista23 como pretende ser a nossa no uma s, varia no espao e no tempo, caracterizando-se por uma forte subjetividade e incerteza. Recolheria, ademais, o Direito uma parte da moral vigente e a introduziria no mundo jurdico atravs das regras e dos princpios, conforme o conhecido desenho de dois crculos que se entrelaam sendo em um representado o Direito e em outro a Moral: apesar da interseco entre ambos, eles no se confundem em sua integralidade. Famosa, pois objeto freqente de referncia, a lio de Hely Lopes Meirelles24, que citando Hauriou, afirma que o contedo da moralidade administrativa no se confunde com a moral comum, estando conectado s regras tiradas da disciplina interior da Administrao. Para Giacomuzzi, entretanto, dizer que a moralidade administrativa no se confunde com a moral comum, estando vinculada ao conjunto de regras tiradas do interior da administrao, seria muito pouco, pois invocar tais mximas esvaziar, em contedo, o discurso jurdico racional, lembrando-se de que em um tal discurso se apia a idia de legitimidade do Direito25. Consigna, ainda, Giacomuzzi26, que muito embora a doutrina insista em repetir que a moralidade administrativa no se confunde com a moral social, recorrente a invocao da moral comum em precedentes judiciais e na doutrina quando se pretende falar da moralidade administrativa. Com efeito, ao tratar do princpio da moralidade administrativa, Maria Sylvia Zanella Di Pietro escreve que27:
[...] quando o contedo de determinado ato contrariar o senso comum de honestidade, retido, equilbrio, justia, respeito dignidade do ser humano, boa-f, ao trabalho, tica das instituies. A moralidade exige proporcionalidade entre os meios e os fins a atingir; entre os sacrifcios impostos coletividade e os benefcios por ela auferidos;

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Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bemestar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Prembulo da Constituio da Repblica Federativa do Brasil 24 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 34 ed. So Paulo: Malheiros, 2008, p.90. 25 GIACOMUZZI, Jos Guilherme. A moralidade administrativa e a boa-f da Administrao Pblica: o contedo dogmtico da moralidade administrativa. 1 ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 173. 26 GIACOMUZZI, Jos Guilherme. A moralidade administrativa e a boa-f da Administrao Pblica: o contedo dogmtico da moralidade administrativa. 1 ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 173. 27 DI PIETRO. Maria Zanella. Discricionariedade administrativa na Constituio de 1988, p. 111 apud CAMMAROSANO, Mrcio. O princpio constitucional da moralidade e o exerccio da funo pblica. Belo Horizonte: Frum, 2006, p.96.

entre as vantagens usufrudas pelas autoridades pblicas e os encargos impostos maioria dos cidados. Por isso mesmo, a imoralidade salta aos olhos, quando a Administrao Pblica prdiga em despesas legais, porm inteis, como propaganda ou mordomia, quando a populao precisa de assistncia mdica, alimentao, moradia, segurana, educao, isso sem falar no mnimo indispensvel existncia digna. No preciso, para invalidar despesas desse tipo, entrar na difcil anlise dos fins que inspiram a autoridade; o ato em si, o seu objetivo, o seu contedo, contraria a tica da instituio, afronta a norma de conduta aceita como legtima pela coletividade administrada.Na aferio da imoralidade administrativa, essencial o princpio da razoabilidade [...]

Juarez Freitas28, ao enfatizar o carter autnomo do princpio da moralidade administrativa, vincula o seu contedo no apenas ao conjunto de regras extradas do interior da Administrao Pblica, mas tambm aos padres ticos da sociedade (grifos em itlico no original):
No atinente ao princpio da moralidade, por mais que se possa assimil-lo a outras diretrizes e conquanto experimentando pronunciada afinidade com os demais princpios, certo que o constituinte brasileiro, com as imensas conseqncias tcnicas e hermenuticas que da advm, pretendeu conferir-lhe autonomia jurdica. Segundo princpio esto vedadas condutas eticamente inaceitveis e transgressoras do senso moral mdio superior da sociedade, a ponto de no comportarem condescendncia. No se confunde, por certo, a moralidade com o moralismo, este ltimo intolerante e nouniversalizvel por definio. De certo modo, tal princpio determina que se trate a outrem do mesmo modo que se apreciaria ser tratado, isto , de modo virtuoso e honesto.. O outro, aqui a sociedade inteira, motivo pelo qual o princpio da moralidade exige que, fundamentada e intersubjetivamente, os atos, contratos e procedimentos administrativos venham a ser contemplados e controlados base de orientao decisiva e substancial que prescreve o dever de a Administrao Pblica observar, com pronunciado rigor e a maior objetividade possvel, os referenciais valorativos da Constituio, cumprindo vivificar, exemplarmente, o combate contra toda e qualquer leso moral ou imaterial provocada por aes pblicas no-universalizveis, destitudas de probidade e de honradez. [...] O princpio da moralidade no campo administrativo no h de ser entendido como singelo conjunto de regras deontolgicas extradas da disciplina interna da Administrao. Na realidade, prescreve exatamente mais: diz com os padres ticos de uma determinada sociedade, de acordo com os quais no se admite a universalizao de mximas de conduta que possam fazer perecer liames sociais aceitveis (justificveis axiologicamente). certo que um controlador arguto, tendo em vista a mencionada submisso do administrador ao Direito, conseguiria alcanar resultado idntico, por outras vias.

Essa referncia ao senso comum feita pela doutrina quando tenta esmiuar o contedo do princpio da moralidade administrativa se deve ao fato de que o Direito no est totalmente divorciado da realidade que pretende regulamentar e ordenar, recolhendo do senso comum, do

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FREITAS. Juarez.O controle dos atos administrativos e os direitos fundamentais. 3ed. So Paulo: Malheiros: 2004, p. 53-56.

senso vigente, valores e internalizando-os na ordem jurdica, sendo, portanto, ao mesmo tempo valores pertencentes ao senso comum e ao mundo jurdico.

1.3.2 A moralidade administrativa como superprincpio recorrente o entrelace efetuado entre o princpio da moralidade e outros princpios constitucionais expressos ou implcitos como menciona Juarez Freitas e Maria Zanella Di Pietro nas transcries supra. Nessa mesma linha de raciocnio, para Wallace Paiva Martins Jnior29, o princpio da moralidade verdadeiro superprincpio informado e informador dos demais. Nas palavras do autor:
O enfoque principal dado ao princpio da moralidade na medida em que ele constitui verdadeiro superprincpio informador dos demais (ou um princpio dos princpios), no se podendo reduzi-lo a mero integrante do princpio da legalidade. Isso proporciona, por exemplo, o combate de ato administrativo formalmente vlido, porm destitudo do necessrio elemento moral. A moralidade administrativa tem relevo singular e o mais importante desses princpios, porque pressuposto informativo dos demais (legalidade, impessoalidade, publicidade, razoabilidade, proporcionalidade, motivao), muito embora devam coexistir no ato administrativo. Exsurge a moralidade administrativa como precedente lgico de toda a conduta administrativa, vinculada ou discricionria derivando tambm s atividades legislativas e jurisdicionais, consistente no assentamento de que: o Estado define o desempenho da funo administrativa segundo uma ordem tica acordada com os valores sociais prevalentes e voltada realizao de seus fins, tendo como elementos a honestidade, a boa-f, e a lealdade e visando a uma boa administrao. Assim, no atuar, o agente pblico deve medir ateno ao elemento moral de sua conduta e aos fins colimados, porque a moralidade afina-se conceito de interesse pblico no por vontade da norma constitucional, mas por constituir pressuposto intrnseco de validade do ato administrativo.

Para o referido autor, a moralidade administrativa estaria ligada ao princpio da juridicidade, previsto no art. 2, I, da Lei n 9.784/199930, o qual determina que o administrador atue no somente de acordo com a lei, mas tambm de acordo com todo o ordenamento jurdico, a compreendidos os princpios, a jurisprudncia e os costumes. Registre-se, contudo, conforme leciona Fbio Medina Osrio31, que no existe possibilidade de reconhecer o costume contra legem, para respaldar ou dar legitimidade ilegalidade.

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MARTINS JUNIOR, Wallace Paiva. Probidade Administrativa. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 31-32. Art. 2o A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia. Pargrafo nico. Nos processos administrativos sero observados, entre outros, os critrios de: I atuao conforme a lei e o Direito; 31 OSRIO. Fbio Medina. Teoria da Improbidade Administrativa: m gesto pblica, corrupo, ineficincia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p.316-317.

Relacionar-se-ia a moralidade administrativa com o princpio da legalidade, consagrado no art. 5, inciso II, da Constituio que traz consignado que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei e consagrado tambm no art. 37 da Constituio, destinado, dessa vez, a informar a conduta dos agentes pblicos, restringido o seu campo de atuao quilo que a lei permite, na medida em que a lei a vontade da Administrao. Como sabido, ao particular dado fazer tudo aquilo que a lei no probe e Administrao somente aquilo que a lei autorize. A moralidade administrativa tambm estaria conectada ao princpio da impessoalidade32, que veda o favoritismo para os amigos e o mau tratamento para os desconhecidos, princpio que, por sua vez, est intimamente conectado com a efetivao do princpio da igualdade. A determinao de atuao impessoal vem prescrita no art. 2, pargrafo nico da Lei n 9.874/1999, segundo o qual na conduo dos processos administrativos deve ser observada a objetividade no atendimento do interesse pblico33, vedada a promoo pessoal de agentes ou autoridades. A moralidade administrativa estaria conectada com o princpio da publicidade, que determina que, ressalvados os casos de sigilo necessrio, a Administrao deve disponibilizar
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Maria Sylvia Zanella Di Pietro ensina que exigir impessoalidade da Administrao tanto pode significar que esse atributo deve ser observado em relao aos administrados como prpria Administrao. No primeiro sentido, o princpio estaria relacionado com a finalidade pblica que deve nortear toda a atividade administrativa. Significa que a Administrao no pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma vez que sempre o interesse pblico que tem que nortear o seu comportamento; aplicao desse princpio encontra-se, por exemplo, no art. 100 da Constituio, referente aos precatrios judiciais; o dispositivo probe a designao de pessoas ou de casos nas dotaes oramentrias e nos crditos adicionais abertos para esse fim. No segundo sentido, o princpio significa, segundo Jos Afonso da Silva (1989:562), baseado na lio de Gordillo que os atos e provimentos administrativos so imputveis no ao funcionrio que os pratica, mas ao rgo ou entidade administrativa da Administrao Pblica, de sorte que ele o autor institucional do ato. Ele apenas o rgo que formalmente manifesta a vontade estatal. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 3 ed. So Paulo: Atlas, 1993, p. 59. 33 Celso Antnio Bandeira de Mello refere que o interesse pblico deve ser conceituado como o interesse resultante do conjunto dos interesses que os indivduos pessoalmente tm quando considerados em sua qualidade de membros da Sociedade e pelo simples fato de o serem, acrescentando que dito interesse s se justifica na medida em que se constitui veculo de realizao dos interesses das partes que o integram no presente e das que o integraro no futuro. Pertinente destacar que o interesse pblico interesse primrio - nem sempre coincide com o interesse do Estado e das demais pessoas de Direito Pblico interesse secundrio sendo que esse ltimo s pode ser legitimamente perseguido por elas se coincidentes com o interesse primrio. Nesse sentido, Celso Antnio Bandeira de Mello exemplifica dizendo que seria concebvel um interesse da pessoa do Estado em recusar administrativamente e at a questionar em juzo, se convocado, aos pretrios responsabilidade patrimonial por atos lesivos a terceiros, mesmo que os houvesse causado. Teria interesse em pagar valor nfimo nas desapropriaes, isto , abaixo do justo, inobstante o preceito constitucional. Com todos esses expedientes, muitos dos quais infelizmente (e injustamente) adota, resguardaria ao mximo o seu patrimnio, defendendo interesses moda de qualquer outro sujeito, mas agrediria a ordem normativa. Ocorre que em todas essas hipteses estar agindo contra o Direito, divorciado do interesse pblico, do interesse primrio que lhe assiste cumprir. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17. ed. So Paulo: Malheiros, 2004. p 52-58.

informaes referentes aos prprios administrados bem como as que se relacionam com o interesse pblico, de forma que a populao possa ter acesso aos dados de que necessita para ajuizar aes judiciais ou exercer a fiscalizao dos atos do poder pblico. A moralidade administrativa tambm estaria ligada ao princpio da eficincia34, caracterstica fundamental da boa administrao, princpio que exige que a atividade prestada pela Administrao produza resultados visveis para o administrado, posto que a prestao de um servio de pssima qualidade por certo no atende ao interesse pblico, descumpre a finalidade do Estado e no poderia estar de acordo com a moralidade administrativa. A moralidade para Wallace Paiva Martins Jnior teria, ainda, por vetor, a boa-f, compreendida como honestidade e lealdade bem como o dever35 de boa administrao, o qual diz com a proteo de interesses pblicos. Outro vetor do princpio da moralidade administrativa seria a razoabilidade, entendida como adequao entre meios e fins, asseverando o autor que a deciso ilgica, irracional, desproporcional ofende o padro tico de conduta e via, de conseqncia, o princpio da moralidade36. Assim, para aqueles que se filiam ao entendimento de Wallace Paiva Martins Jnior e entendem o princpio da moralidade como um superprincpio a ela remetem os demais, realando como caractere da moralidade administrativa nuances pertencentes a outros princpios.

Fbio Medina Osrio refere eficaz a conduta que consegue fazer efetivo um intento determinado, mas o problema est em definir os caminhos prudentes que o sujeito decide seguir e que uma atuao contra as regras que presidem o setor pblico no pode ser eficiente, j que seus resultados e, mais do que isso, seus caminhos esto entranhados no conjunto de danos produzidos. Um agente pblico que, atropelando frmulas ticonormativas, consegue obter resultados econmicos favorveis no ser um sujeito eficiente na perspectiva da tica institucional. MEDINA OSRIO, Fbio. Teoria da Improbidade Administrativa : m gesto pblica : corrupo : ineficincia. 1. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 65-66. 35 Dever se distingue de nus porque expressa a necessidade (jurdica) de um determinado comportamento do sujeito titular, observando certa ao ou omisso, enquanto que o nus manifesta a necessidade prtica de o sujeito desenvolver determinado comportamento para obter um efeito jurdico favorvel a si mesmo, sob pena de no obt-lo se no o cumprir. MARTINS JUNIOR. Wallace Paiva. Probidade Administrativa. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 68. Fala-se tambm em poder-dever, que, segundo Hely Lopes Meirelles, tem as seguintes caractersticas: o poder tem para o agente pblico significado de dever para com a comunidade e para com os indivduos, no sentido de que quem o detm est sempre na obrigao de exercit-lo. Nem se compreenderia que uma autoridade pblica um Governador p.ex. abrisse mo de seus poderes administrativos, deixando de praticar atos de seu dever funcional. O poder do administrador pblico, revestindo ao mesmo tempo o carter de dever para com a comunidade, insuscetvel de renncia pelo seu titular. Tal atitude importaria fazer liberalidades com o direito alheio, e o Poder Pblico no , nem pode ser, instrumento de cortesias administrativas. Se para o particular o poder de agir uma faculdade, para o administrador pblico uma obrigao de atuar, desde que se apresente o ensejo para exercit-lo em benefcio da comunidade. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 34 ed. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 107. 36 MARTINS JUNIOR. Wallace Paiva. Probidade Administrativa. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 68.

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Giacomuzzi37, entretanto, critica essa viso do princpio da moralidade administrativa, afirmando que no contribui no sentido de encontrar um contedo jurdico autnomo para a moralidade administrativa, seno a confunde com os demais. Nas palavras do autor:
Mas h algo de grave em tentar preencher o contedo do princpio da moralidade com outros princpios jurdicos, ou em sobrepor aquele a estes: um tal proceder revela, talvez inconscientemente, desprezo pelo contedo jurdico dos demais princpios e mesmo uma descrena em sua fora normativa, bem como na prpria Constituio e nas leis. Corolrio disso pode ser a entrada de vises personalssimas, como se fossem jurdicas, travestidas de princpio da moralidade. Numa palavra: fazer da moralidade um sobreprincpio, formado por vrios dos demais, minguar a importncia destes deixar de lado o contedo jurdico dos outros princpios, subvertendo-os e esvaziando a sua fora normativa e seu contedo dogmtico. No se trata mais to-somente de um problema de signos.

Tal questo se relaciona com a afirmao da autonomia do princpio da moralidade administrativa, reconhecida doutrinariamente por Juarez Freitas, Maria Zanella Di Pietro e Jos Afonso Silva. Entretanto, Mrcio Cammarosano38 no comunga desse entendimento e afirma que a moralidade administrativa refere-se a valores que informam o direito positivo, como a lealdade, boa-f, veracidade e honestidade, referibilidade essa que no lhe permite reconhec-la como princpio autnomo, pois, para tanto, seria preciso que pudssemos dar um exemplo de ato administrativo que comportasse invalidao s com a invocao desse princpio, sem que se vislumbrasse ofensa a qualquer outro, exemplo que o autor no conseguiu encontrar. Desnecessrio tecer maiores comentrios sobre como os princpios mantm relao um com os outros e como no se pode interpretar um instituto jurdico isoladamente, mas h de fazlo, sim, dentro do ordenamento jurdico. Entretanto, para a corrente que entende a moralidade administrativa como superprincpio, preenchendo o seu contedo jurdico com nuances pertencentes aos demais princpios, resta a advertncia de Giacomuzzi no sentido de perquirir se sobraria algum espao para um contedo autnomo da moralidade. Partindo desse horizonte, Giacomuzzi prope outro modelo doutrinrio para a compreenso da moralidade administrativa, que diz com o estabelecimento de dois vetores consistentes na boa-f objetiva e no dever de probidade, tema que objeto do tpico a seguir.

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GIACOMUZZI, Jos Guilherme. A moralidade administrativa e a boa-f da Administrao Pblica: o contedo dogmtico da moralidade administrativa. 1 ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 162. CAMMAROSANO, Mrcio. O princpio constitucional da moralidade e o exerccio da funo pblica. Belo Horizonte: Frum, 2006, p. 95-96.

1.3.3 A moralidade administrativa como boa-f objetiva e como dever de probidade Divergindo da posio que pretende preencher o contedo do princpio da moralidade com os demais princpios, Giacomuzzi prope preencher o contedo da moralidade administrativa com um elemento objetivo (boa-f objetiva) e um elemento subjetivo (dever de probidade). No que toca boa-f objetiva, referido autor afirma a possibilidade de, primeira vista, aproveitar-se, no direito administrativo, o desenvolvimento doutrinrio existente no direito privado sobre esse instituto. Vejamos, ento, para bem compreender a noo de boa-f-objetiva, o que leciona Judith Martins-Costa39 (grifos no original):
J por boa-f objetiva se quer significar segundo a conotao que adveio da interpretao conferida ao 242 do Cdigo Civil alemo, de larga fora expansionista em outros ordenamentos, e bem assim, daquela que lhe atribuda nos pases da commom law modelo de conduta social, arqutipo ou standard jurdico segundo o qual cada pessoa deve ajustar a prpria conduta a esse arqutipo, obrando como obraria um homem reto: com honestidade, lealdade, probidade. Por este modelo objetivo de conduta levam-se em considerao os fatores concretos do caso, tais como o status pessoal e cultural dos envolvidos, no se admitido uma aplicao mecnica do Standard, de tipo meramente subsuntivo. [...] Diversamente, ao conceito de boa-f objetiva esto subjacentes as idias e ideais que animaram a boa-f germnica: a boa-f como regra de conduta fundada na honestidade na retido, na lealdade, e principalmente, na considerao para com os interesses do alter, visto como membro do conjunto social que juridicamente tutelado.

A escolha da boa-f objetiva e no subjetiva40 para preencher o contedo da moralidade tem sua razo de ser consubstanciada na desnecessidade de indagao acerca do elemento psicolgico na conduta do agente, o ato administrativo que fere a boa-f objetiva ato da Administrao, pouco importando de quem partiu e quais suas intenes, sendo com esse sentido aceito por Giacomuzzi a distino entre objetivo e subjetivo41. Assim, o princpio da boa-f objetiva se relaciona com a honestidade, com a retido e com a considerao para com os interesses do outro que, no domnio do direito administrativo, pode ser entendido como a sociedade, sendo possvel relacionar a boa-f tambm com a

MARTINS-COSTA. Judith. A boa-f no Direito Privado. 1 ed., 2 tir. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 411-412. 40 Segundo Judith Martins-Costa A expresso boa-f subjetiva denota estado de conscincia ou convencimento individual de obrar [a parte] em conformidade ao direito [sendo aplicvel], em regra ao campo dos direito reais, especialmente em matria possessria. Diz-se subjetiva justamente porque, para a sua aplicao, deve o intrprete considerar a inteno do sujeito da relao jurdica, o seu estado psicolgico ou ntima convico. Antittica boa-f subjetiva est a m-f, tambm vista subjetivamente como a inteno de lesar a outrem. MARTINSCOSTA. Judith. A boa-f no Direito Privado. 1 ed., 2 tir. So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 411. 41 GIACOMUZZI, Jos Guilherme. A moralidade administrativa e a boa-f da Administrao Pblica: o contedo dogmtico da moralidade administrativa. 1 ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p.241.

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veracidade e a confiana, a qual, segundo Giacomuzzi42, parece ser uma das mais importantes funes da boa-f como vetor do princpio da moralidade:
Uma das funes que me parece mais relevante atribuir-se boa-f como princpio veiculado pela moralidade do art. 37 da Constituio Federal de 1988 justamente o mandamento de proteo confiana enquanto elemento componente do Estado de Direito Social. A confiana, que adquirira no mbito privado especial relevncia, tem-na, na rbita pblica, redobrada. A proteo da confiana ou confiana legtima (Vertrauensschutz) liga-se tambm segurana jurdica, princpio s aparentemente conflitante com a justia e revelador, num patamar de anlise mais abstrato, de uma das aspiraes mais insatisfeitas do gnero humano, havendo quem tambm a indique como postulado bsico do Estado de Direito. [...]

A Lei n 9.784/9943 trouxe dispositivo expresso em que relaciona a boa-f como um dos critrios que deve pautar a conduta da Administrao. Giacomuzzi, ao interpretar o artigo 2 da Lei n 9.784/99, assevera que os critrios previstos no pargrafo nico para o agir administrativo, guardam relao pontual com os princpios elencados no caput do artigo. A ttulo de exemplificao, refere o autor que o inciso primeiro44 se relaciona ao princpio da legalidade; o inciso segundo45 se relaciona aos princpios da finalidade e do interesse pblico; o inciso terceiro46 com o princpio da motivao e o inciso quarto (atuao segundo padres ticos de probidade, decoro e boa-f) com o da moralidade administrativa47. Conforme mencionado, a boa-f seria o vis objetivo da moralidade administrativa, cabendo, agora, analisar o vis subjetivo que se relaciona com o dever de probidade, o qual determina que o administrador seja honesto no sentido de destitudo de m-f. Aquele que descumpre com esse dever de probidade, de honestidade, poder incorrer nas sanes da Lei n 8.429/92 acaso estejam presentes outros requisitos para a incidncia da LIA, que sero abordados em ponto pertinente.

GIACOMUZZI, Jos Guilherme. A moralidade administrativa e a boa-f da Administrao Pblica: o contedo dogmtico da moralidade administrativa. 1 ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 266-267. 43 Art. 2o A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia. Pargrafo nico. Nos processos administrativos sero observados, entre outros, os critrios de: IV - atuao segundo padres ticos de probidade, decoro e boa-f; 44 I - atuao conforme a lei e o Direito; 45 II - atendimento a fins de interesse geral, vedada a renncia total ou parcial de poderes ou competncias, salvo autorizao em lei; 46 III - objetividade no atendimento do interesse pblico, vedada a promoo pessoal de agentes ou autoridades; 47 GIACOMUZZI, Jos Guilherme. A moralidade administrativa e a boa-f da Administrao Pblica: o contedo dogmtico da moralidade administrativa. 1 ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p 245-246.

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A despeito das divergncias apontadas, parece haver um certo consenso ao relacionar a moralidade administrativa com a honestidade, a lealdade48, a veracidade, a boa-f, a boaadministrao, o dever de probidade e com finalidades conectadas ao interesse pblico, elementos que ajudam na delimitao dos contornos da moralidade administrativa, apesar de no se poder apresentar um conceito, pois, conforme Giacomuzzi49, no se tem como dizer o que o princpio da moralidade (ou os demais), mas somente o que ele determina (mandato) que seja e mais no caso concreto.

2 O PRINCPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA NA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA 2.1 A NATUREZA JURDICA DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Dispe o art. 37, 4 da Constituio de 1988 que os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel. Tem-se a expressa a vontade do legislador constitucional de retirar o ato de improbidade administrativa da esfera do Direito Penal. O artigo 12 da LIA50, por sua vez, antes de arrolar as sanes em que incidir aquele sujeito que praticar um ato de improbidade administrativa, ressalva que as sanes da LIA so independentes das penais, civis e administrativas, previstas nas legislaes especficas. Conforme

Para Fbio Medina Osrio, o dever de lealdade institucional traduz a idia de confiana, inserida no regime democrtico, que baliza as relaes entre eleitores escolhidos, administradores pblicos e administrados, funcionrios pblicos em geral e os destinatrios de suas decises, governantes e governados. Quebrada a confiana, pelo rompimento do dever de lealdade institucional, existe um grau mais elevado de violao da moral administrativa. Diz o autor que a lealdade traduz uma dimenso axiolgica da moralidade administrativa e sempre que os agentes desprezem normas da moral administrativa, estaro indicando possvel violao do dever de lealdade institucional, cuja observncia significa no s a ateno legalidade, como dever fundamental, mas tambm a outros princpios que norteiam a Administrao Pblica, v.g., impessoalidade, eficincia, publicidade, proporcionalidade, economia administrativa [...] Nas atitudes dolosas, o agente trai o dever de lealdade institucional, incorrendo em uma vulnerao de normas de moral administrativa. Nas atitudes culposas, o agente trai, de igual modo, a lealdade institucional, que lhe exige prudncia e cuidado no trato de interesses que no lhe pertencem, porque o setor pblico, dentro de certos limites, no tolera a incompetncia administrativa e esta uma modalidade de deslealdade. OSRIO. Fbio Medina. Teoria da Improbidade Administrativa: m gesto pblica, corrupo, ineficincia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p.139-141. 49 GIACOMUZZI, Jos Guilherme. A moralidade administrativa e a boa-f da Administrao Pblica: o contedo dogmtico da moralidade administrativa. 1 ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 210. 50 Art. 12. Independentemente das sanes penais, civis e administrativas, previstas na legislao especfica, est o responsvel pelo ato de improbidade sujeito s seguintes cominaes: [...]

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registra Giacomuzzi51, da natureza no penal do ilcito de improbidade, o qual seria um ilcito civil lato sensu ilcito administrativo, advm no s a denominao de ato de improbidade como sendo um ato ilcito e no como sendo crime, mas tambm o rito processual, prazos, oitivas de testemunha, regras de competncia, colheita de provas et coetera. Se como ilcito civil lato sensu ou ilcito administrativo no fossem entendidas as condutas tipificadas na Lei de Improbidade Administrativa, adverte o mesmo autor, como conseqncia seriam

inconstitucionais as cabeas dos artigos 9, 10 e 11 da LIA, porquanto ofensivas ao princpio da legalidade que no direito penal exige a clara definio da conduta que ser tipificada como crime, o que no acontece com os artigos mencionados, dada a sua estruturao como clusula geral, com incisos meramente exemplificativos. Para Fabio Medina Osrio52, o ato de improbidade administrativa um ato ilcito de natureza no-criminal, conforme menciona no seu livro Teoria da Improbidade Administrativa:
possvel dizer que a LGIA um instrumento peculiar, distinto, destinado a cuidar da probidade administrativa, ou seja, a improbidade tipificada como ilcito pelo direito administrativo, no pelo direito penal. No exclui nem elimina outros instrumentos. Ao contrrio, com estribo na Constituio Federal, desempenha um papel normativo especializado e contundente. Repare-se que a sistemtica da Lei dos Crimes de Responsabilidade muito mais aberta que a da prpria LGIA, aproximando-se da esfera poltica de responsabilizao, em que a discricionariedade dos julgadores fenmeno amplamente admitido. Os crimes de responsabilidade evidenciam as tnues fronteiras entre direito penal e direito poltico, ao passo que os atos de improbidade definidos na LGIA esto bem enquadrados na categoria do direito administrativo, na perspectiva judicial.

Entretanto, afirmar que o ato de improbidade administrativa um ato ilcito no criminal no significa dizer que com ele no guarda relao, pois, diante do fenmeno da incidncia mltipla, perfeitamente possvel ser um determinado ato tipificado como ato de improbidade e tambm como crime. Nesse sentido, Giacomuzzi53 afirma que um ilcito penal contra a Administrao configurar, em tese, ato de improbidade administrativa, mas que o contrrio no seria verdadeiro. Para ilustrar a afirmao, confronta o art. 31554 do Cdigo Penal com o art. 10,
Entende o autor o ilcito de improbidade administrativa como um meio-termo entre o ilcito penal e o ilcito civil. Aproveitando a figura geomtrica de Assis Toledo, entende que o ilcito de improbidade configuraria um terceiro crculo, intermedirio entre o menor (criminal) e o maior (civil). GIACOMUZZI, Jos Guilherme. A moralidade administrativa e a boa-f da Administrao Pblica: o contedo dogmtico da moralidade administrativa. 1 ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p.292-297. 52 OSRIO. Fbio Medina. Teoria da Improbidade Administrativa: m gesto pblica, corrupo, ineficincia. So Paulo: Revista dos tribunais, 2007, p.119-120. 53 GIACOMUZZI, Jos Guilherme. A moralidade administrativa e a boa-f da Administrao Pblica: o contedo dogmtico da moralidade administrativa. 1 ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p.296. 54 Art. 315 - Dar s verbas ou rendas pblicas aplicao diversa da estabelecida em lei:
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IX da LIA55, salientando que enquanto aquele exige o dolo na conduta do agente este contenta-se com a presena da culpa Essa premissa acerca da natureza jurdica administrativa dos atos de improbidade de fundamental importncia, posto que, como mencionado, refletir na ao de improbidade, a qual no seguir o cdigo processo penal. Registradas essas consideraes fundamentais acerca da natureza jurdica cumpre verificar o dever de probidade administrativa, o qual, uma vez desrespeitado, ensejar a incidncia da LIA.

2.2 O DEVER DE PROBIDADE ADMINISTRATIVA COMO DECORRNCIA DO PRINCPIO DA MORALIDADE De acordo com os autores mencionados, lcito dizer o dever de probidade aparece como decorrncia do princpio da moralidade administrativa e com ele no se confunde, podendo ser desenhado como um crculo menor dentro de um crculo maior correspondente moralidade administrativa. Jos Afonso Silva56 aponta que a probidade administrativa:
[...] uma forma de moralidade administrativa que mereceu considerao especial pela Constituio, que pune o mprobo com a suspenso dos direitos polticos (art. 37, 4). A probidade administrativa consiste no dever de o funcionrio servir a Administrao com honestidade, procedendo no exerccio de suas funes, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer. Cuida-se de uma imoralidade administrativa qualificada. A improbidade administrativa uma imoralidade qualificada pelo dano ao errio e correspondente vantagem ao mprobo ou a outrem.

Para Giacomuzzi, como registrado no primeiro captulo, o dever de probidade seria o dever de ser honesto57 ao lidar com a res publica. Para Fabio Medina Osrio o dever de probidade compreenderia um grande grupo de casos que no podem ser determinados por critrios fceis, mas estaria vinculado honra do agente pblico, honra essa caracterizada no
Pena - deteno, de um a trs meses, ou multa. Art. 10 Constitui ato de improbidade administrativa que causa leso ao errio qualquer ao ou omisso, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriao, malbaratamento ou dilapidao dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1 desta lei, e notadamente: IX - ordenar ou permitir a realizao de despesas no autorizadas em lei ou regulamento; 56 SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. 19. ed. So Paulo, 2001, p.653. 57 Fbio Medina Osrio diz que homens com vcios morais podem encaixar-se tranqilamente no que seria honestidade funcional, desde que observem as regras de bom exerccio de suas atividades funcionais. dizer o sujeito que mau marido, ou pssimo amigo nas relaes pessoais, mau pai, mau filho, jogador, com qualquer tipo de orientao sexual, poder cumprir com todas as suas obrigaes profissionais, satisfazendo os pressupostos da honestidade funcional. Dessa maneira, o conceito de honestidade funcional seria mais restrito do que aquele empregado no uso comum da palavra. OSRIO. Fbio Medina. Teoria da Improbidade Administrativa: m gesto pblica, corrupo, ineficincia. So Paulo: Revista dos tribunais, 2007, p.150.
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somente por ser honesto, mas tambm por parecer honesto, dever que pode exigir obedincia a outros deveres, como, por exemplo, a eficincia58. Para Juarez Freitas59, o princpio da probidade administrativa consiste na proibio de atos desonestos ou desleais para com o Poder Pblico, sendo que vedaria a violao de qualquer um dos princpios, independentemente da caracterizao de dano material desde que tal violao cause dano moralidade administrativa. Wallace Paiva Martins Jnior, por sua vez, leciona que o princpio da probidade administrativa valoriza a implementao prtica do princpio da moralidade e confere ao povo60 um direito pblico subjetivo de ter uma administrao proba e honesta atravs da disponibilizao de instrumentos repressivos da improbidade administrativa. Diz o autor que a probidade administrativa estabelece-se internamente como dever funcional inserido na relao jurdica que liga o agente pblico Administrao [...] e externamente, determina que nas relaes jurdicas com terceiros a Administrao observe o dever de probidade61. Sobre a probidade administrativa, Marcello Caetano62, citado por Wallace Paiva Martins Jnior, enumera oito aspectos que serviriam para delinear o contorno do dever de probidade:
a) guarda fiel dos bens, direitos, interesses e valores pblicos, abstendo-se do uso em proveito prprio ou de qualquer procedimento tendente a danific-los, destru-los ou diminuir-lhes o valor; b) absteno de proteger interesse, ainda que por interposta pessoa, em contrato a celebrar com a entidade a que esteja vinculado ou em negcio que dela dependa, particularmente se no exerccio das funes puder exercer influncia; c) proibio de aceite, por si ou interposta pessoa, de qualquer vantagem patrimonial, ou promessa futura, a fim de praticar ato influindo nas suas funes, ou mesmo abster-se de pratic-lo ou influir em outrem para obter esse comportamento, ou de fazer negcios pessoais com quem possa resultar dependncia econmica comprometedora da sua funo pblica; d) vedao da exigncia de particulares ou de consentimento de que se exijam deles quantias ou servios legalmente indevidos e de abuso dos seus poderes para opresso da liberdade e interesses alheios ou para leso do patrimnio privado sem fundamento legal; e) proibio de fazer negcio lucrativo com o provimento de algum em cargo pblico; f) inadmissibilidade da circulao de listas de subscrio de donativos, em seu favor ou de terceiros, no recinto de trabalho ou de subscrever as que lhe forem apresentadas;

OSRIO. Fbio Medina. Teoria da Improbidade Administrativa: m gesto pblica, corrupo, ineficincia. So Paulo: Revista dos tribunais, 2007, p.110-111 e 125. 59 FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princpios jurdicos fundamentais. 3 ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p.187-188. 60 Wallace Paiva Martins Jnior utiliza a palavra povo, que, segundo Darcy Azambuja, a populao do Estado, considerada sob o aspecto puramente jurdico, o grupo humano encarado na sua integrao numa ordem estatal determinada, o conjunto de indivduos sujeitos s mesmas leis, so os sditos, os cidados de um mesmo Estado. AZAMBUJA, Darcy. Teoria Geral do Estado. 17 ed. Porto Alegre: Globo, 1978, p.19. 61 MARTINS JUNIOR. Wallace Paiva. Probidade Administrativa. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 102.- 103 62 CAETANO, Marcello. Manual de Direito Administrativo. Coimbra: Livraria Almedina, 1997, t.1, p.684 e s, apud MARTINS JUNIOR. Wallace Paiva. Probidade Administrativa. 4 ed.So Paulo: Saraiva, 2009, p.109.

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g) impossibilidade de advogar ou intermediar interesse particular nos servios de sua competncia; h) recusa do aceite de homenagens de subalternos ou particulares com interesses dependentes do exerccio de sua funo pblica, salvo aposentadoria ou transferncia.

O dever de probidade, portanto, aparece como elemento essencial s aes do agente pblico, o qual deve proceder de maneira honesta e parecer proceder de maneira honesta, deve ser leal instituio que serve, no se aproveitando do cargo63 emprego ou funo que ocupa na Administrao para servir a interesse que no seja o interesse pblico. Vejamos, ento, qual a caracterizao que a doutrina d para o vcio de improbidade.

2.3 O VCIO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Para Jos Afonso da Silva64, a improbidade administrativa uma imoralidade qualificada pelo dano ao errio e correspondente vantagem ao mprobo ou a outrem. No caso de violao ao princpio da moralidade, entretanto, no se mostra como requisito essencial para a incidncia da Lei de Improbidade que da ao advenha algum prejuzo de ordem material, bastando que o princpio da moralidade administrativa seja atingido de forma grave a configurar uma leso moral.65 Imoralidade administrativa qualificada diz Jos Afonso Silva, ao que Giacomuzzi acrescenta qualificada pelo elemento subjetivo do agente (dolo ou culpa) que necessariamente dever estar presente para a configurao do ato mprobo66. J, de acordo com Marino Pazzaglini Filho, a improbidade administrativa seria mais do que a singela atuao em

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Segundo Hely Lopes Meirelles, cargo pblico o lugar institudo na organizao do servio pblico, com denominao prpria, atribuies e responsabilidades especficas e estipndio correspondente, para ser provido e exercido por um titular na forma estabelecida em lei. Funo a atribuio ou o conjunto de atribuies que a Administrao confere a cada categoria profissional ou comete individualmente a determinados servidores para a execuo de servios eventuais, sendo comumente remunerada atravs de pro labore. Diferencia-se, basicamente, do cargo em comisso, pelo fato de no titularizar cargo pblico. Destaca o autor que todo cargo tem funo, mas pode haver funo sem cargo. As funes do cargo so definitivas; as funes autnomas so, por ndole, provisrias, dada a transitoriedade do servio que visam a atender, como ocorre nos casos de contratao por prazo determinado (CF, art. 37, IX). Da porque as funes permanentes da Administrao s podem ser desempenhadas pelos titulares de cargos efetivos, e as transitrias, por servidores designados, admitidos ou contratados precariamente. Os empregados pblicos, por sua vez, so todos os titulares de emprego pblico da Administrao direta e indireta, sujeitos ao regime jurdico da CLT. No ocupando cargo pblico e sendo celetistas, no tm condio de adquirir a estabilidade constitucional [...] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 34ed. So Paulo: Malheiros, 2008, p.419-420. 64 SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. 19. ed. So Paulo: Malheiros, 2001, p.653. 65 FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princpios jurdicos fundamentais. 3 ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p.187-188. 66 GIACOMUZZI, Jos Guilherme. A moralidade administrativa e a boa-f da Administrao Pblica: o contedo dogmtico da moralidade administrativa. 1 ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p.287.

desconformidade com a letra fria da lei, mas sim uma ilegalidade qualificada pela imoralidade e a m-f67. Para Wallace Paiva Martins Junior68 o vicio da imoralidade administrativa ocorre pela violao ao dever de probidade administrativa, corolrio do dever de boa administrao, provocando a invalidade do ato praticado pelo agente. Para esse autor a improbidade significaria, em linhas gerais, o seguinte:
[...] servir-se da funo pblica para angariar ou distribuir, em proveito pessoal ou para outrem, vantagem ilegal ou imoral, de qualquer natureza, e por qualquer modo, com violao aos princpios e regras presidentes das atividades na Administrao Pblica, menosprezando os deveres do cargo e a relevncia dos bens, direitos, interesses e valores confiados sua guarda, inclusive por omisso, com ou sem prejuzo patrimonial.

De acordo com Fbio Medina Osrio haveria uma relao gradual que se daria entre a legalidade, a moralidade administrativa, o dever de lealdade institucional e improbidade administrativa. Assim, para que se veja configurada a improbidade administrativa, seria necessrio passar pelas trs primeiras etapas: ilegalidade, imoralidade e deslealdade69. Fbio Medina Osrio70 formula o seguinte conceito para improbidade administrativa:
(A) Categoria tico-normativa ligada idia de honra institucional, no marco da moralidade institucional republicana, que abarca patologias e transgresses normativas consubstanciadas em graves desonestidades e ineficincias funcionais dos agentes pblicos, nas flutuaes pertinentes proporcionalidade enquanto postulado normativo e exposta ao processo hermenutico institucionalizado num marco da razoabilidade. (B) Espcie de m gesto pblica, em que podem existir mltiplas categorias, revestindo-se das notas da desonestidade ou ineficincia graves, passvel de cometimento por aes ou omisses, dolosas ou culposas, por parte de agentes pblicos no exerccio de suas funes ou em razo delas, com ou sem a participao de particulares. (C) Exige a vulnerao de regras legais e princpios (ou princpios e regras) constitucionais que presidem as funes pblicas com grave agresso a direitos fundamentais e a normas de cultura administrativa vigentes; (D) Perfectibiliza-se a partir de normas sancionadoras em branco, que se integram e complementam por outras normas, e no pela simples violao a princpios e muito menos pela direta incidncia da Lei 8.429/92.

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PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de Improbidade Administrativa Comentada: aspectos constitucionais, administrativos, civis, criminais, processuais e de responsabilidade fiscal; legislao e jurisprudncia atualizadas. 3 ed. 2 reimpr.So Paulo: Atlas, 2007, p. 19. 68 MARTINS JUNIOR. Wallace Paiva. Probidade Administrativa. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 116-117. 69 OSRIO. Fbio Medina. Teoria da Improbidade Administrativa: m gesto pblica, corrupo, ineficincia. So Paulo: Revista dos tribunais, 2007, p.142. 70 OSRIO. Fbio Medina. Teoria da Improbidade Administrativa: m gesto pblica, corrupo, ineficincia. So Paulo: Revista dos tribunais, 2007, p.464.

Tendo em vista que a LIA no se destina a punir administradores inbeis, mas sim os desonestos, no frente a qualquer ilegalidade que se manejar esse diploma legal, dependendo a sua incidncia de outros requisitos apontados pela doutrina e que sero doravante abordados.

2.4 REQUISITOS PARA A CONFIGURAO DO ATO DE IMPROBIDADE POR VIOLAO A PRINCPIO DA ADMINISTRAO PBLICA de se comear esse captulo ressalvando a opinio de Fbio Medina Osrio no sentido da inadmissibilidade de enquadramento de uma conduta na LIA em razo de pura e simples violao de princpios; seria necessrio que ocorresse violao a regras. Fbio Medina Osrio tambm alinhava opinio no sentido da impossibilidade de configurao de ato de improbidade administrativa a partir da vulnerao direta da Lei de Improbidade, haveria de se constatar violao de outros dispositivos complementares71. Isso porque as normas previstas na LIA seriam normas sancionadoras em branco que careceriam de outros suportes normativos para a sua incidncia, e acaso se aceitasse a hiptese de violao direta estaria aberto o caminho para grave insegurana jurdica72. No caso de violao da moralidade administrativa caput do art. 11 Fbio Medina Osrio entende como requisito fundamental, alm da violao a uma regra, a comprovao do dolo na conduta do agente73, apontando, ainda, os seguintes requisitos: (i) a ao ou a omisso do agente pblico deve se dar no desempenho de suas funes; (ii) que deve ser considerado o desvalor do resultado e da ao, tendo em vista que LIA no se destina punio de qualquer fato ilcito, mas de condutas graves; (iii) que se deve averiguar a imputabilidade geral do sujeito, pressuposto de qualquer punio; (iv) e que deve estar comprovada a relao de causalidade entre a competncia funcional do agente e o ato mprobo74. Para Jos Armando da Costa o elemento objetivo desse tipo genrico consiste na ao ou omisso que, eivada de desonestidade, agrida o princpio da moralidade, e o elemento subjetivo seria o dolo conduta voluntria do agente no havendo chance para a modalidade culposa, at
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OSRIO. Fbio Medina. Teoria da Improbidade Administrativa: m gesto pblica, corrupo, ineficincia. So Paulo: Revista dos tribunais, 2007, p. 466. 72 OSRIO. Fbio Medina. Teoria da Improbidade Administrativa: m gesto pblica, corrupo, ineficincia. So Paulo: Revista dos tribunais, 2007, p. 275. 73 OSRIO. Fbio Medina. Teoria da Improbidade Administrativa: m gesto pblica, corrupo, ineficincia. So Paulo: Revista dos tribunais, 2007, p. 259. 74 OSRIO. Fbio Medina. Teoria da Improbidade Administrativa: m gesto pblica, corrupo, ineficincia. So Paulo: Revista dos tribunais, 2007, p. 279-300.

porque no se pode conceber, com lgica, a idia de comportamento desonesto por incria (culpa em sentido estrito). Ressalta ainda o autor que a infrao disciplinar consuma-se independentemente de o agente alcanar o resultado almejado com a sua conduta75. Marino Pazzaglini Filho, por sua vez salienta o carter residual do art. 11 em relao s outras duas modalidades de improbidade, vez que se de um ato violador de um princpio advier enriquecimento ilcito ou prejuzo ao errio, ele ser enquadrado nos arts. 9 e 10. Aponta, tambm, que a desonestidade do ato de improbidade administrativa que atenta contra os princpios da Administrao Pblica pressupe a conscincia da ilicitude da ao ou omisso, evidenciando-se que a punio se d a ttulo de dolo. Dessa maneira, seriam quatro os requisitos para a configurao da improbidade administrativa por violao ao art. 1176:
ao ou omisso violadora de princpio constitucional regulador da Administrao Pblica; comportamento funcional ilcito denotativo de desonestidade, m-f ou falta de probidade do agente pblico; ao ou omisso dolosa funcional; e que no decorra da transgresso de princpio constitucional, enriquecimento ilcito do agente pblico mprobo ou leso ao Errio.

Segundo Wallace Paiva Martins Jnior, o fato de haver expressa meno do legislador no sentido de se punir condutas dolosas e culposas no art. 10 no torna impunvel o ato culposo violador de princpio jurdico orientador da Administrao Pblica77. Perfilhando entendimento conectado ao de Wallace Paiva Martins Jnior encontra-se precedente da Segunda Turma do STJ, julgado em 15-02-2007, desprezando a presena do elemento subjetivo (dolo ou culpa) na conduta do agente na hora de avaliar se o ato enquadrar-se-ia nas malhas da LIA, afirmando que a simples ilicitude ou imoralidade bastaria para configurar o ato de improbidade78.

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COSTA, Jos Armando da. Contorno Jurdico da Improbidade Administrativa. 2 ed. Braslia: Braslia Jurdica, 2002, p.140-141. PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de Improbidade Administrativa Comentada: aspectos constitucionais, administrativos, civis, criminais, processuais e de responsabilidade fiscal; legislao e jurisprudncia atualizadas. 3 ed. 2 reimpr.So Paulo: Atlas, 2007, p.111-114. MARTINS JUNIOR. Wallace Paiva. Probidade Administrativa. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 286. ADMINISTRATIVO. AO CIVIL PBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DESPESAS DE VIAGEM. PRESTAO DE CONTAS. IRREGULARIDADE. LESO A PRINCPIOS ADMINISTRATIVOS. ELEMENTO SUBJETIVO. DANO AO ERRIO. COMPROVAO. DESNECESSIDADE. SANO DE RESSARCIMENTO EXCLUDA. MULTA CIVIL REDUZIDA. 1. A leso a princpios administrativos contida no art. 11 da Lei n 8.429/92 no exige dolo ou culpa na conduta do agente nem prova da leso ao errio pblico. Basta a simples ilicitude ou imoralidade administrativa para restar configurado o ato de improbidade. Precedente da Turma. (omissis) Superior Tribunal de Justia, REsp 880.662/MG, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/02/2007, DJ 01/03/2007 p. 255.

Entretanto, a pesquisa realizada revela tratar-se de posio minoritria, caminhando a jurisprudncia no sentido da necessidade de dolo na conduta. Isso porque a LIA no se destina punio do administrador inbil ou de qualquer ilegalidade verificada no decorrer do dia a dia da Administrao, que podem e devem ser tratadas em diplomas menos rigorosos79, com a aplicao de advertncia e suspenso, por exemplo, previstas na Lei n 8.112/90, reservando-se a LIA para os casos em que a conduta do agente manifestamente desonesta80 e admitir a punio por violao a princpio sem a presena do dolo seria banalizar a LIA e desvirtu-la completamente. Do exposto nesse tpico conclui-se, pois, que no haver caracterizao de ato de improbidade administrativa por violao do princpio da moralidade (caput do art. 11) se do ato tambm advier enriquecimento ilcito para o agente infrator ou causar prejuzo ao errio, porquanto a conduta ser enquadrada nos arts. 9 e 10. Outrossim, a ao ou a omisso deve se dar no desempenho da atividade profissional e, para a maioria dos autores, deve estar caracterizado o dolo na conduta do agente pblico, denotativo de desonestidade e de m-f, no se punindo a ttulo de culpa. Essas so, em sntese, as construes tericas da doutrina acerca dos requisitos para a incidncia da LIA no caso de violao de um princpio norteador da Administrao Pblica. Vejamos, ento, como os Tribunais se tm manifestado sobre os requisitos para que se configure ato de improbidade administrativa violao do princpio da moralidade administrativa.

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Fbio Medina Osrio lembra que o Ministrio Pblico mineiro investigou, em 2001, denncias de que todos os deputados estaduais estariam percebendo, a ttulo de remunerao, vantagens ilegais extravagantes e, portanto, ilcitas, alcanando valores estratosfricos. A estratgia adotada pela Procuradoria-Geral de Justia foi negociar, institucionalmente, com a presidncia da Casa Legislativa a reduo dos salrios/benefcios dos parlamentares, no bojo do inqurito civil, em funo de sua ilegalidade, tese que acabou sendo aceita. No se cogitou a aplicao da LGIA, embora existissem entendimentos nesse sentido, porque, certamente, a conduta administrativa dos parlamentares vinha acobertada com roupagem aparentemente jurdica e altamente institucionalizada, denotando que era fruto de uma cultura patrimonialista de toda uma instituio, no da vontade individual deste ou daquele parlamentar. A negociao e o ajustamento ordem jurdica foram os melhores e mais eficazes remdios, at porque, no caso, as instituies Judicirio, Ministrio Pblico e Assemblia Legislativa deveriam seguir numa convivncia harmnica e racional. Alm disso, j havia notcia do ajuizamento de demanda visando o ressarcimento ao errio, fora dos marcos da LGIA. OSRIO. Fbio Medina. Teoria da Improbidade Administrativa: m gesto pblica, corrupo, ineficincia. So Paulo: Revista dos tribunais, 2007, p.374-375. 80 Registre-se novamente que quando se fala em desonestidade para caracterizao da improbidade administrativa, a palavra possui abrangncia menor que quando utilizada ordinariamente, pois a desonestidade capaz de ensejar a aplicao da LIA diz com falta relacionada ao desempenho da atividade administrativa ou no trato com a coisa pblica e no em assuntos privados.

2.5 A PROTEO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA POR MEIO DA LEI DE IMPROBIDADE O QUE DIZ A JURISPRUDNCIA O acompanhamento do entendimento dos Tribunais mostra-se importante, porque atravs da anlise de precedentes que se pode desenhar mais precisamente os contornos do princpio da moralidade administrativa. Demais disso, a anlise de alguns julgados mostra-se relevante para ver em que medida o entendimento dos tribunais se afasta daquilo que preconizado pela doutrina. No julgamento da Apelao Cvel n 70026579086, a Quarta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul81 reconheceu como improbidade administrativa a conduta de Prefeito e Vice Prefeito de Faxinalzinho que frustraram a licitude de concurso, pois, em conluio, objetivaram garantir a permanncia do Prefeito no servio pblico, aps o trmino do seu mandato, condenando-os nos termos do artigo 11, caput, e inciso V, da Lei n 8.429/92. Segundo consta do acrdo, o Vice-Prefeito (Luiz Bartinicki), no exerccio da chefia do Executivo (pois o Prefeito, Ivori Marcelino Sartori, encontrava-se em frias), promoveu concurso pblico para admisso de novos servidores, havendo, dentre as vagas ofertadas, uma para o cargo de Tesoureiro. Consoante previso editalcia, o perodo de inscries foi bastante exguo (apenas 8 dias). Publicada a classificao final dos aprovados, surpreendentemente, o Prefeito afastado (porque de frias) logrou o primeiro lugar no cargo de Tesoureiro. Em seguida, Ivori pediu licena do cargo de Tesoureiro, para reassumir a Prefeitura, optando pelo subsdio de Agente Poltico, fatos que sinalizam a ilicitude do comportamento de ambos. Alm disso, pouco antes do Prefeito se afastar, editou lei municipal, aumentando o padro salarial do cargo de Tesoureiro, ocorrncia que verdadeiramente significativa no sentido de desvelar as suas intenes. No julgamento da Apelao Cvel n 7002777907382, a Quarta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul entendeu como improbidade administrativa (art. 11 caput e inciso I), conduta de servidores pblicos municipais que ficavam, fora do horrio de expediente, na posse mquinas do Municpio (caminho e retro-escavadeira), para o fim de

TRIBUNAL DE JUSTIA DO RIO GRANDE DO SUL. Apelao Cvel N 70026579086, Quarta Cmara Cvel, Relator: Ricardo Moreira Lins Pastl, Julgado em 10/12/2008. 82 TRIBUNAL DE JUSTIA DO RIO GRANDE DO SUL. Apelao Cvel N 70027779073, Quarta Cmara Cvel, Relator: Joo Carlos Branco Cardoso, Julgado em 14/01/2009.

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prestar servios particulares, recebendo o pagamento direto dos beneficirios. Tudo com a anuncia do Secretrio Municipal de Obras. Por ltimo, menciona-se o julgamento da Apelao Cvel n 7001896187083, precedente no qual a Quarta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul entendeu como improbidade administrativa que violou o princpio da moralidade (art. 11, caput) as condutas de Leonir Koche e Lus Reis Passini consistentes em terem firmado contrato de compra e venda com o Municpio de Erval Seco, na condio de fornecedores, respectivamente, de gneros alimentcios e madeira, no obstante fossem, no mesmo perodo (2001/2003), Vereadores da respectiva Cmara Municipal. Do acrdo extrai-se o seguinte trecho:
Seja como for, na hiptese dos autos, no se pode negar a ofensa ao princpio da moralidade administrativa, merecendo, ainda, lembrana o fato de que a condio de Vereador privilegiava, inequivocamente, os demandados na obteno das informaes acerca da necessidade da Administrao Pblica quanto a aquisio de gneros alimentcios e madeiras. Ainda, impe-se ressaltar que nem mesmo o fato de haver ato de dispensa de licitao do Prefeito Municipal (fl. 110) descaracteriza os atos sob anlise, como atos de improbidade. A um, porque posterior a maioria das contrataes e, a dois, porque tal fato no afasta o dever de honestidade, lealdade e boa-f dos demandados para com a Administrao Pblica.

Nesse caso, no ficou constatado que a conduta dos acusados gerou prejuzo ao Errio, porquanto as contas do Municpio foram devidamente aprovadas pelo Tribunal de Contas, mas mesmo assim restou caracterizada a improbidade administrativa, vez que ofendido tanto o princpio da moralidade quanto o da impessoalidade. Relembra-se, outrossim, que a deciso no vem eivada de um subjetivismo ou sentimento pessoal acerca do contedo da moralidade administrativa, seno obedece aos ditames da Constituio que entendeu melhor vedar a contratao entre agentes polticos e o poder pblico, na forma do art. 54, I84. Dos precedentes mencionados, percebe-se que o princpio da moralidade, exigindo probidade, lealdade e atendimento ao interesse pblico daquele que lida com a res publica, no vem sendo aplicado atravs da LIA com subjetivismos incompatveis com a segurana jurdica exigida. Ao contrrio, ele vem sendo preenchido por regras e por princpios retirados do prprio
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TRIBUNAL DE JUSTIA DO RIO GRANDE DO SUL. Apelao Cvel N 70018961870, Primeira Cmara Cvel, Relator: Luiz Felipe Silveira Difini, Julgado em 19/12/2007. Art. 54. Os Deputados e Senadores no podero: I - desde a expedio do diploma: a) firmar ou manter contrato com pessoa jurdica de direito pblico, autarquia, empresa pblica, sociedade de economia mista ou empresa concessionria de servio pblico, salvo quando o contrato obedecer a clusulas uniformes;

ordenamento jurdico, vez que a violao da moralidade administrativa apareceu, nos precedentes mencionados, conjugada com a violao de outros princpios ou com a violao de outras regras.

CONSIDERAES FINAIS Foram apresentados os pontos de vista de duas correntes doutrinrias sobre o contedo jurdico do princpio da moralidade administrativa: aquela que o entende como formado por vetores advindos de outros princpios e aquela que o entende como formado pela boa-f objetiva e pelo dever de probidade. A despeito das observaes particulares de cada autor, a moralidade administrativa tem sido associada honestidade, lealdade, veracidade, boa-f, boaadministrao e ao atendimento do interesse pblico. Hoje, aquele que no observar tais deveres e ferir gravemente o princpio da moralidade administrativa ser punido como determina a Lei n 8.429/92, que tipifica, em seu art. 11, como ato de improbidade a ao ou omisso que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade s instituies. Apesar de no estar escrita a expresso moralidade administrativa ela est, sim, protegida nesse artigo, porquanto ele meramente exemplificativo, sendo que a honestidade uma das facetas do princpio da moralidade. A Lei de Improbidade Administrativa de natureza no criminal, entendimento perfilhado por todos os autores mencionados no trabalho, em consonncia com a redao do 4 do art. 37, que clara ao dispor que as penas ali mencionadas se do sem prejuzo da ao penal cabvel. Fala-se, portanto, em ilcito de improbidade administrativa. Em face da redao aberta do dispositivo no art. 11, a sua interpretao tem sido feita de forma cautelosa, para no alargar excessivamente a abrangncia da LIA e ocasionar o desvirtuamento do instituto. Assim, Fbio Medina Osrio chega a sustentar que no haveria como se violar diretamente um princpio, haveria a necessidade de que uma regra fosse tambm violada, sob pena de afronta segurana jurdica. Outros autores mencionados se contentam em afirmar que para o reconhecimento do ato violador da moralidade administrativa como ato mprobo, impe-se que a pessoa seja capaz de entender seus atos e determinar-se de acordo com eles, que haja a violao de um princpio jurdico em face de ao ou omisso praticada no desempenho das funes, que nessa ao ou omisso fique caracterizado o dolo e que da conduta no advenha enriquecimento ilcito ou prejuzo ao errio, posto que da a conduta seria enquadrada nos arts. 9 e 10.

Verificou-se, ademais, que a jurisprudncia, em sua maioria, tem acompanhado o entendimento doutrinrio no sentido da necessidade da presena do dolo na conduta do agente, justamente por pretender a LIA punir o administrador desonesto e no o inbil. Outrossim, dos precedentes mencionados para exemplificar a aplicao da LIA em caso de descumprimento do princpio da moralidade administrativa, verificou-se que a violao de dito princpio vem caracterizada juntamente com a violao de outros princpios ou de outros dispositivos legais. Diante do exposto, percebe-se que o princpio da moralidade administrativa veio impor ao administrador o cumprimento da lei de maneira honesta e leal s instituies que serve, pois somente assim o interesse pblico e a sociedade estaro bem servidas. A Lei de Improbidade pretendeu, pois, de forma repressiva, desestimular que aquele que envereda por carreiras pblicas o faa buscando se aproveitar da sua posio para fins no condizentes com o interesse pblico e que, via de regra, abalam a necessria confiana da populao nos ocupantes de posies na Administrao, desestabilizando as instituies democrticas. O que se deve tomar cuidado, todavia, como efetivamente o tem feito a jurisprudncia, no pretender com as sanes previstas pela Lei de Improbidade, realizar uma verdadeira caada s bruxas, punindo qualquer deslize ou ato ilegal. A LIA, como instrumento repressor de condutas que violem os princpios da Administrao, deve ser preservada para casos em que verifica uma grave ofensa moralidade administrativa, atuando como ultima ratio do direito administrativo.

RSUM : Le travaille a etudi le principe constitucionnel de la moralit administrative par la prsentation de deux position doctrinaire sur son contenu juridique, represent par les auteurs Wallace Paiva Martiins Junior et Jos Guilherme Giacomuzzi. Il a aborde, aussi, linsertion du principe de la moralit administrative dans la Loi dImprobit Administrative et la nature juridique de cette loi. galement, il a introduit le concept dimprobit administrative, les conditions par la configuration dimprobit administrative par violation dun principe de ladministration publique. On a fini labordage du thme avec precedents judiciels, dans lesquels les Tribunaux ont entendu configure limprobit administrative par violation du principe de la moralit administrative. Mots-cls: Principe. Moralit Administrative. Improbit Administrative.

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