Norma Processual

SUMRIO: 1. Introduo teoria do fato jurdico de Pontes de Miranda; 2. O fato jurdico processual; 3. A norma processual e sua distino com a norma material; 4. Espcies de normas processuais; 5. Fontes da norma processual; 6. Interpretao da norma processual; 7. Eficcia da norma processual no espao e no tempo.

1 Introduo teoria do fato jurdico de Pontes de Miranda. O jurista alagoano Pontes de Miranda desenvolveu a chamada teoria do fato jurdico, proveniente da pandectista alem, formando verdadeiro esquema de funcionamento jurdico, a partir de uma viso social do direito, pautada na lgica (cf. Torquato de Castro Jr., Pragmtica das nulidades). importante deixar claro que a teoria, atualmente, j no explica, como originalmente formulada, algumas modificaes na metodologia do direito, especialmente o manejo dos princpios. Conforme o a teoria do fato jurdico, posta no Tratado de Direito Privado (concentrada nos tomos I ao VI, mas alastrando-se por toda a obra), o fato jurdico conceito fundamental do Direito, baseando-se na diferena entre fatos do mundo, que ocorrem a todo momento (chover, morrer, conversar, comprar, correr, viajar etc.), e os fatos jurdicos, que so fatos que so juridicizados pela incidncia de uma norma jurdica (Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, tomo I). Assim, determinada norma prev alguma hiptese ftica abstratamente, que, ocorrendo, torna-se, pela incidncia normativa, um fato jurdico capaz de gerar efeitos (Marcos Bernardes de Mello, Teoria do fato jurdico Plano da existncia). Os fatos jurdicos (e no as normas, ressalte-se), por sua vez, tendem eficcia, a gerarem efeitos, dentre sua eficcia, a principal, sem dvidas, a relao jurdica (Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, Tomo V). Pontes de Miranda, com base nisso, distingue trs planos: o da existncia, que se refere aos elementos que esto no centro (cerne) para a incidncia da norma; o da validade, no qual s entram os atos jurdicos lato sensu, com os requisitos ligados manifestao da vontade; o da eficcia, referente aptido do fato jurdico para produo de efeitos. Essa a conhecida escada ponteana, estruturada de forma sofisticada e hbil resposta da imensa maioria das questes jurdicas. A teoria do fato jurdico, nesses moldes, facilita a compreenso do fenmeno jurdico a partir de uma perspectiva intrasistmica e de olhos na funcionalidade do ordenamento jurdico, alm de que uma proposta de demonstrao de cientificidade do Direito.

2 O fato jurdico processual. Baseando-nos no ponto anterior, distingue-se o fato jurdico material do processual a partir do contedo que determina a prpria norma que incide, ou seja, a partir da eficcia do fato jurdico: fato jurdico processual aquele que tende a gerar efeitos no processo ou relativos ao processo. Assim, conforme esse entendimento, se o fato jurdico gera efeitos no processo, ele pode ser qualificado como processual (assim, Fredie Didier Jr. e Pedro Nogueira, Teoria dos fatos jurdicos processuais). No quer dizer que um mesmo fato no possa ser juridicizado tanto pelo direito material como pelo formal, alis, isso se d no mais das vezes. Pense-se no caso da procurao para a representao processual da parte, na clusula de eleio de foro, a clusula de compromisso arbitral, e definio contratual do nus da prova, etc; em todos eles existe eficcia substancial e instrumental. importante deixar claro que essa definio do fato jurdico processual no unssona. Alguns optam por definir fato jurdico processual como aquele praticado pelos sujeitos da relao processual, outros como aquele praticado no processo (essa ultima definio a que angariou mais seguidores no Brasil). Todavia, nos parece, a definio aqui exposta mais precisa, e, por isso, acaba por garantir uma viso mais completa do Direito Processual. Realmente, tal distino no pacfica na doutrina. Muito embora reconheamos a existncia, ao menos, de quatro correntes doutrinrias sobre a matria, a linha que compreende o fato jurdico opta por uma definio coerente. A relevncia desse pequeno adendo ficar clara a seguir.

3 A norma jurdica processual e sua distino com a norma material. Norma jurdica processual aquela que gera fatos jurdicos processuais. Por isso, importantssimo compreender bem, como se assentou, o conceito fundamental de fato jurdico. Aclaraes, no entanto, so possveis, e mais, necessrias. Como se sabe, a ideia de Estado no acompanha desde o incio dos tempos a sociedade, ao menos a ideia de Estado que se construiu a partir do movimento liberal-burgus. Em tempos remotos, reporta-se, a soluo de lides, ou conflitos de interesses era realizada pelos prprios particulares (autotutela), aos poucos, criou-se um consenso de que era necessrio um terceiro imparcial (terziet, heterocomposio), sem o qual a resoluo dos confrontos sempre se faria pela violncia, e excluiria a justia (Niceto Alcal-Zamora y Castillo, Proceso, autocomposicin y autodefensa). Constri-se, nessa conjuntura, uma srie de procedimentos que determinam como um conflito deve ser solucionado: so normas que agem, necessariamente, em momento posterior ao surgimento do direito dos sujeitos e que, justamente, regulam o modo como ser dada a soluo, como se dir o direito, regras de exerccio da jurisdictio, nesse sentido, se percebe claramente que se tratam de normas instrumentais. A partir da uma ilao nos permitida.
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As normas de direito processual s tem razo de ser quando existe algo de que tratem (res in judicio deducta), ou seja, a forma s tem sentido se h substncia, e de acordo com ela (instrumentalidade). Hoje, no sem custo, j se chegou concluso de que toda forma deve ter fundamento no direito material e nos direitos e garantias dos litigantes, caso no se encontrem fundamentos a, passa-se do campo da formalidade para o do formalismo, que, por excessivo, deve ser extirpado (ideal do chamado formalismo-valorativo, ou neoprocessualismo). Portanto, as normas processuais so instrumentais e do azo a direitos e pretenses a serem exercidas no processo, enquanto as normas materiais criam direitos, pretenses e aes que regulam a vida social, so normas de direito civil, penal, administrativo, tributrio etc (assim, Marcos Bernardes de Mello, Teoria do fato jurdico Plano da eficcia). Geralmente as normas processuais esto nos Cdigos de Processo, Civil ou Penal, e as normas materiais em suas respectivas leis, e.g., Cdigo Civil, Cdigo Penal, Lei de Servidores Pblicos, Cdigo Tributrio Nacional, Lei da Seguridade Social etc. Quando nos deparamos com uma norma processual em uma lei material ou uma norma material em lei processual, diz-se tratar de norma heterotpica. Finalmente, as normas processuais so enquadradas como de direito pblico (distino pblico-privado, entretanto, vem perdendo fora, sobre a matria: Nelson Saldanha, O jardim e a praa) ressalte-se a distino entre a relao processual e a material que processualizada; no importa, para fins classificatrios, a natureza da relao material, no se pode confundi-la com a relao processual. Quanto distino entre normas cogentes-dispositivas, tanto h normas processuais cogentes como dispositivas, sendo, entretanto, aquelas em maior nmero. Ademais, as normas processuais tem carter tcnico, sem poder, no entanto, descurar da realidade social e dos escopos do processo, elas descrevem como dever ser o trmite processual (Eduardo Couture, Interpretao das leis processuais).

4 Espcies de normas processuais. A doutrina costuma distinguir trs espcies de normas processuais: a) normas estritamente processuais; b) normas de procedimento; e c) normas de organizao judiciria (assim, Grinover-Dinamarco-Cintra e Carreira Alvim). Normas processuais seriam aquelas que tratam do formalismo, ou seja, da diviso entre os sujeitos processuais de poderes, deveres, nus, direitos e da estruturao da relao processual. J as de procedimento seriam aquelas que organizam o andamento do processo, ordenando-o, e tratam da conduta dos sujeitos processuais. Por fim, as normas de organizao judiciria so as que tratam da estrutura do tribunais (rgos judicirios e seus auxiliares), da sua composio e dos princpios, vedaes e garantias relativos aos seus membros. Parece-nos, todavia, que essas distines no se sustentam. Como se reconhece, ao procedimento, no Direito Processual, inerente o contraditrio e o respeito aos demais princpios decorrentes do devido processo legal. Junte-se a isso a consagrada percepo do processo como o procedimento em contraditrio, de Elio Fazzalari. bem claro que todo procedimento, para ser constitucionalmente adequado, precisa respeitar o contraditrio e demais garantias, e, fazendo isso, torna-se inseparvel do prprio conceito de processo. Distinguir, portanto, normas processuais de procedimentais improfcuo e
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inconsistente (em sentido similar, Grinover-Dinamarco-Cintra, ob. cit., Fredie Didier Jr., Curso de direito processual civil; contrariamente, Carreira Alvim, ob. cit. *percebam, aqueles que pretendem prestar concursos pblicos, que a matria vem sendo cobrada com pressuposto na distino entre ambos, sendo, para esse fim, erradas as assertivas que proponham a inexistncia de distino entre processo e procedimento). J as normas de organizao judiciria, por sua vez, no se enquadram na definio de norma processual. So estas as que no seu contedo existe previso de se aplicar (gerar um fato jurdico com eficcia) no processo. As normas de organizao judiciria no so assim. Esta espcie normativa est predisposta anteriormente ao processo, a forma como se organiza o tribunal, os impedimentos de seus juzes e suas garantias e seus princpios no servem disciplina de processos in concreto, mas so dados importantes para a disposio das normas processuais (como o so as demais normas materiais). So, assim, normas de direito material (assim, Pontes de Miranda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil; entendendo que so normas processuais, Grinover-Dinamarco-Cintra, ob. cit.). Conclumos, nessa esteira, que a diviso de normas processuais em espcie no ora til ora escorreita, no se submetendo, por isso, a qualquer diviso peculiar que no sofrem as normas em geral.

5 Fontes de norma processual. As fontes da norma processual no so diferentes das normas em geral. A primeira fonte a se destacar a lei, em senso amplssimo (no qual se encaixam a Constituio, Leis Complementares, Leis Ordinrias). A Constituio contm os princpios que servem de fundamento para o Direito Processual, com destaque para o devido processo legal (art. 5., LIV), com especificao expressa do contraditrio (inc. LV) e o acesso justia (extrado do texto do inciso XXXV). Afora isso, a Constituio condensa uma expressiva disciplina do Processo Constitucional, tanto no pertinente ao controle de constitucionalidade como aos remdios constitucionais (esses especialmente nos incisos LXVIII a LXXII). No mais, relevante trazer que a Constituio d competncia legislativa Unio em matria processual (art. 22, I) e veda a tratativa da matria mediante Medidas Provisrias (art. 62, 1., I, b). Em matria de competncia legislativa, traz tambm a competncia concorrente da Unio e dos Estados membros para legislar sobre procedimento (24, XI). Nesse ponto, como se viu, no h como se distinguir procedimento de processo, todavia, em uma interpretao voltada a no esvaziar a norma constitucional, deve-se ir alm dos prprios conceitos e concili-los, atravs da manuteno da diviso de competncias historicamente traada. Com isso, os Estados membros legislam sobre procedimentos internos nos Tribunais, matrias organizacionais etc. Salienta-se, muito embora a repartio constitucional, que essencialmente tratam-se de conceitos anlogos. Os costumes tambm so fonte da norma processual. Apesar de pouco comum encontrarmos normas processuais advindas de costumes (talvez at por termos recentemente
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sado do positivismo, que equipara o direito lei, impossibilitando normas costumeiras), h essa possibilidade, e, ainda que em pequeno nmero, elas existem. Temos dois exemplos de norma processual advinda do costume: 1) a dispensa de arrolamento das provas a produzir na petio inicial, j que, na prxis, se costuma enumerar as provas a produzir ao fim da fase postulatria, nada obstante a prpria lei processual preveja a precluso da matria quando no versada na inicial; 2) h interessante caso, em que uma tribo indgena ingressou em juzo, e, com base nos costumes, colocou o cacique como seu representante processual. Por fim, a jurisprudncia objeto de celeumas, h quem a defenda como tambm os que a excluam dessa lista, colocando-a como fonte secundria. Parece-nos, em uma observao sem preconceitos, impossvel no elencar a jurisprudncia como fonte do direito (no s processual). As caractersticas do Estado moderno e marcadamente, no ponto aqui examinado, a expanso da jurisdio constitucional e a virada lingustica levam a uma grande criatividade na atividade jurisdicional, sendo extremamente lacunoso e impreciso defender que os julgadores se limitam a enunciar o sentido que j estava, por completo, na lei. Realmente, os juzes criam direito, e isso facilmente observado ao compulsar os seus julgamentos, ou mesmo ao assistir o noticirio, onde no raramente esto decises do STF e STJ s vezes em notcias relativas a economia, poltica, relacionamentos, e no em algo propriamente jurdico. Na seara processual so notveis construes pretorianas: o pr-questionamento como requisito do Recurso Extraordinrio; a necessidade de acordo com os precedentes do STJ e STF para julgamento pela improcedncia prima facie das causas repetitivas; a exceo de prexecutividade; a possibilidade de arguio de exceo de incompetncia relativa no bojo da contestao; a fungibilidade dos recursos etc.

6 Interpretao da norma processual. A interpretao da norma processual no possui nenhuma peculiaridade quanto aos mtodos de interpretao gerais. So, por conseguinte, os mtodos filolgico (gramatical), histrico, sistemtico, teleolgico e conforme a constituio. Pela natureza instrumental do processo, e de suas normas, a interpretao das normas processuais deve se pautar no afastamento de formalismos excessivos e na garantia dos direitos fundamentais, e mais, na adequao do processo afirmao e efetivao dos direitos materiais, prestando, nessa esteira, a tutela efetiva, adequada e tempestiva dos direitos, inclusive dos direitos fundamentais processuais.

7 Eficcia da norma processual no espao e no tempo. Passa-se anlise dos limites incidncia da norma processual. Com esse foco, divide-se em limites territoriais e temporais eficcia da norma processual. anlise:

a) Eficcia espacial: O Cdigo de Processo Civil, em seu art. 1., determina que a jurisdio civil, contenciosa e voluntria, exercida pelos juzes, em todo o territrio nacional, conforme as disposies que este Cdigo estabelece (no mesmo sentido o art. 1.211). Ento, o limite o territrio nacional, no se aplicam normas processuais de outros pases aqui, diferentemente do que se d no direito internacional privado. Essa opo poltica, importante notar, salutar, pois seria por demais custoso e contra funcional montar um processo de acordo com a provenincia do direito material ou dos litigantes. Some-se que a Jurisdio tradicionalmente tida como atividade essencial do Estado e aspecto de sua soberania, e o processo o meio de seu exerccio. Bem interessante notar o fenmeno que est ocorrendo no direito comunitrio europeu: a princpio, s existem normas comunitrias de direito material, sendo o processo regulado pela lei de cada pas, todavia, como as tcnicas processuais so indispensveis efetividade dos direitos, a Corte de Luxemburgo vem determinando a utilizao de determinadas tcnicas (notadamente a antecipao da tutela), ainda que no estejam previstas no direito interno. b) Eficcia temporal: As regras de direito intertemporal previstas na LINDB so plenamente aplicveis s normas processuais, sendo assim, a vacatio legis da norma processual de 45 dias, salvo disposio em contrrio. Como se sabe, a lei nova deve respeitar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada (sendo assim, deve respeitar o j iniciado direito a recorrer). Entretanto, um relevante problema identificar a eficcia da norma processual nos processo em trmite quando da sua entrada em vigncia. So trs os modelos de eficcia no tempo da norma processual: a uma, a teoria do processo integral ou unidade do processo, segundo a qual o processo s deve ser regido por uma nica lei, e, por isso, a nova lei processual s se aplica a novos processos, aos em trmite mantm-se aplicvel a lei revogada, vigente quando fora instaurado; a duas, a teoria da fase processual, que faz incidir a nova norma processual somente na fase seguinte, dividindo-se o processo nas fases postulatria, instrutria, decisria, recursal e executiva, a norma processual nova s seria aplicvel na fase seguinte a que se encontra o processo quando da sua vigncia; a trs, a teoria do ato processual, em que a lei nova se aplica imediatamente ao ato seguinte em que se encontra o processo pendente quando da sua vigncia. A teoria do ato processual foi a adotada no CPC/73, art. 1.211 (nesse sentido, o nico trabalho que conhecemos especificamente sobre a matria, Galeno Lacerda, O novo direito processual civil e os feitos pendentes), e a que consta, em regra, no projeto de NCPC (art. 1.000, com exceo para as regras relativas ao procedimento sumrio e procedimentos especiais no mantidos pelo Novo Cdigo, que sero aplicadas aos processos instaurados at a sua vigncia, identicamente a extenso da coisa julgada s questes prejudiciais). O NCPC, nos moldes como sado do Senado Federal, prev o prazo de 1 ano entre sua publicao e sua vigncia (art. 999).