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DIREITO COMO CINCIA Prembulo: o direito e as perspectivas, conservadora (manter as relaes como elas esto, fiel as leis, concepo

antiquada) e progressista (direito como um elemento de transformao, aperfeioamento das relaes, busca a justia mesmo que no seguindo totalmente as leis) - A posio de Franco Montoro: justia como valor fundamental, tradio como base. Varias palavras tem vrios significados diferentes dependendo do contexto em que so usadas, isso chamado de equivocidade. Em outro casos as palavras tem o mesmo sentido mas pode ser empregado diferentemente na frase, isso univocidade. No caso do Montoro, ele faz uma relao de analogia, tendo um significado como mais importante e os outros como perifricos. Segundo ele, a compreenso da lei passa pelo que o direito tem um valor fundamental, sendo progressista sem eliminar o conservadorismo. Criando uma herana muito rica, uma mescla das duas vises.

- A critica de Ronald Dworkw a uma viso dicotmica do direito segundo essas perspectivas. Qualquer juiz sempre precisa das teorias operacionais na hora de tomar uma deciso. I. O vocbulo direito 1. Nas lnguas ocidentais: - Droit - Recht - Derecho - Diritto - Right (Law) Origem: Rectum 2. Outro grupo de palavras juridicamente relevantes: - Jurdico - Juiz - Judicial - Jurisprudncia.. Origem: Ius, Jus Fontes remotas: A. Iubere; mandar/ordenar Iussum; mandado/ordenado B. Iustum; aquilo que justo 3.Legado Grego To Dikaion; a soluo justa para um caso concreto II. Significaes do termo direito Exemplos de emprego 1. O direito probe o trafico de drogas (apresentao de uma realidade da qual decorre uma prescrio, proibio, uma realidade estabelecida em uma conveno)

2. O estado tem o direito de cobrar tributos (um sujeito, o estado, tem o poder, o direito, de fazer alguma coisa) 3. A educao direito da criana ( exigvel tal direito, como justo) 4. Cabe ao direito estudar a criminalidade (como disciplina) 5. O direito influencia a vida da comunidade (repercusso) III. O direito como norma Monstro: regra social obrigatria... (caractersticas) A. Padres reconhecidos oficialmente... B. Nomenclatura direito objetivo no exclusiva dessa significao C. Importante distino entre o direito natural e o direito positivo Controvrsias

Nem todo direito objetivo norma com o sentido de lei 1. O DIREITO COMO NORMA Se fala de padres estabelecidos socialmente, regras sociais obrigatrias, garantida por instituies publicas, distinguindo as regras da moral C. Importante distino entre direito natural e direito positivo I.O direito positivo pode ser visto como o conjunto das regras elaboradas convencionalmente pela sociedade mediante suas instituies. Muitas dessas regras so acompanhadas de sano, isto , conseqncias gravosas para a conduta que se desvia do padro exigido. Apenas as coisas escritas e fruto de combinao so direito positivo. II. O direito natural pode ser visto como: Uma serie de regras mais reais A. Cdigos paralelos, presentes na estrutura da realidade.. B. O fundamento ultimo das regras positivas Teses contemporneas: - Bens bsicos (John Finnis) Jus naturalista retoma um pensamento clssico, segundo Aristteles, o direito deve conspirar para os homens serem felizes, John Finnis interpreta isso como um conjunto de bem bsico, algo desejado por si mesmo e no desejado por outra coisa: vida, conhecimento.. E desenvolve um critrio a partir disso. - Correntes kantianas, distino entre imperativos hipotticos e imperativos categricos Liberdade e imperativo categrico, uma idia incondicional. Direito natural esta ligado a incondicionalidade. Direito positivo est ligado que as pessoas no so perfeitamente morais. - Como acomodar a tenso presente em Antgona de Sfocles?

C. Distino entre direito estatal e direito no-estatal

- A sada de H. Hart: A modos de atribuir as autoridades o reconhecimento de regras forjadas pela comunidade se tornem jurdicas. 2. Direito como faculdade I. Direito-interesse: interesse dos indivduos garantido pelo poder publico II. Direito-funo 3. Direito como justo A. Definio clssica de justia: justia a vontade constante e perpetua de dar a cada um o que seu direito. B. Acepes subjetivas e objetiva 4. Direito como cincia: classificao das cincias e o lugar do direito 5. Direito como fato social

III. Direito, conceito anlogo - Nem unvoco, nem equivoco A. A palavra direito designa realidades distintas B. Logo uma definio unvoca vedada, excluda, problemtica C. O vocbulo anlogo, isto , aplica-se a realidades distintas que apresentam certas semelhanas entre si D. Tipos de analogia 1. De proporo Ex.: principio - do dia, inicio, mbito temporal - da estrada, inicio, mbito espacial - de uma cincia, inicio, ponto de partida 2. De relao Ex.: saudvel - Alimento - Cor - Homem - Ambiente O termo aplica-se de modo direto e prprio a uma realidade mas tambm, por extenso, a outras realidades. E. Quanto a pluralidade de significaes direito, h analogia de relao. Mas qual o caso central? - Justo (jusnaturalistas) - Norma (juspositivistas) O direito na perspectiva clssica: o jusnaturalismo Pergunta inicial: como ou pode ser a convivncia? Pode ser um reflexo de nossos instintos de sobrevivncia, ou podemos dizer que existem graus qualitativos na convivncia, algumas melhores outras piores.

I. A noo de ordem - Classificaes, nomes e convenes Preside a realidade de uma coisa, determina a prpria coisa. II. Como entender o termo ordem aplicado ao contexto humano? - Esquematicamente, dois caminhos: A. Descritivo, tentam mostrar que existe regularidade, mas limitam a dizer que existe no limite retrospectivo. Por exemplo historia, antropologia, sociologia B. Prescritiva, filosofia moral, prpria tica. Temos os costumes sociais assumidos como valores, e a cincia pode ser chamada de tica, e haver espao para uma cincia que diz como devemos nos comportar. Por exemplo o direito. III. Direito como ordem do convvio, no seu sentido pratico e normativo. IV. A diviso clssica dos saberes, a estratgia Aristotlica. A. Pressuposto: objeto determina o mtodo, o mtodo segue o objeto. - Conhecimento de coisas que: Variam (seres livres): cincias praticas No variam (seres sem liberdade): cincias teoricas B. Necessidade e contingncia, tipos de necessidades: 1. Lgica, matemtica 2. Fsica 3. Do passado C. Espcies de saber pratico: - Tcnica: Produo de coisas ou resultados: obra o fim - tica: Ao/ aperfeioamento do prprio agente D. Tese: direito no saber terico nem tcnico. V. O que o saber prtico, tico, tem por objeto? - O conhecimento do singular e do contingente com o propsito de uma vida boa. VI. Saber pratico prudencial e virtude - Phronesis Origens: casos de outras virtudes - Citaes de Pierre Aubenque VII. A iurisprudentia VIII. As conexes lgicas entre a phronesis aristotlica e a iurisprudentia romana. O jusnaturalismo Continuao VI. Saber prudencial e virtude Virtude principal do campo prtico Uma definio: excelncia na potncia dos contrrios nos mostra que somos livres Exerccio para captar o ponto:

1. Dado que fazer (no sentido de agir) indica uma ao propriamente humana, isto , contingente, pode-se afirmar que (ex. abrir a porta): A. O que eu posso fazer eu no posso fazer (confirma uma ao humana) B. O que eu posso no fazer eu posso fazer (idem) 2. A separao dos campos prticos e tericos Dado que fazer ao contingente e que saber indica conhecimento do necessrio, ento: A. O que eu s posso fazer eu no posso saber B. O que eu s posso saber eu no posso fazer

VII. A iurisprudentia romana: a prudncia do direito decifra a medida da ao enquanto o que est em jogo o convvio. Existe uma relao, entre pessoa e pessoa, entre pessoa e comunidade, entre comunidade e pessoas. VIII. Cinco conexes lgicas entre a phronesis aristotlica e a iurisprudentia: Ambos so conhecimentos realistas, aceitam a idia de ordem Ambos so saberes prticos Ambos so saberes ticos Ambos so saberes casustico, d prioridade ao caso concreto Ambos so saberes tradicionalistas, as decises formam conjuntos pelas decises dos mais velhos

VIII. Cinco conexes lgicas entre phronesis e iurisprudentia 1. Saber realista Experincia da ordem A teologia aristotlica, movimento e causas: final (telas), matria, forma, eficiente Os princpios romanos: honeste vivene (viver bem, vida digna), alterum non lae dere (no prejudicar o outro), suum cuique taibuene (dar a cada um o que seu, devido) Inimigos: Relativismo A verdade prtica, por ser contingente, no menos objetiva (Barzotto) Idealismo O ser e o bem se dizem vrios modos. 2. Saber prtico Foco nas carncias e anseios da vida temporal. Contraste com o saber terico, capaz de ser apreendido sem experincia. 3. Saber tico O homem tem natureza poltica. Vive em comunidades. Seu bem tambm um bem comum. 4. Saber casustico Esprito anti-legalista. Mtodo tpico torna-se atraente. 5. Saber tradicionalista A gravitas: o peso, a tradio, consiste na responsabilidade de continuar a fundao de Roma. A auctoritas: autoridade

Vinculo legitimamente com o passado. Distinguir de potestas = poder com vistas ao futuro. - Pertinncia de outras teses sobre ius Iurare: pronunciar frmula Iusiurare: pronunciar frmula que empenha, que obriga

Conceito de justia 1. Tema vasto, controverso Por exemplo a posio de Hans Kelsen: As distines de Ronald Dworkin, justice (justia material), fairness (equidade, justia procedimental), integrity (integridade, tratar cada um com igual considerao e respeito).

O conceito de justia 1. A controvrsia do tema em contextos diferentes Um lugar nobre para o conceito no contexto jusnaturalista a justia que d sentido ao direito. 2. Acepes Subjetiva de justo: qualificando o modo de como uma pessoa se comporta, seu carter prprio. Objetiva de justo: conformidade de uma ao justa. 3. Sentidos de justia Como virtude completa: o homem bom, ele faz o que certo, perfeito. Como bom convvio: uma virtude social, deve haver uma relao entre dois seres, para ser justo. Dar a outrem o que devido segundo certo Modo da igualdade 4. Caractersticas essenciais da justia: Alteridade, uma relao entre pessoas. Devido, algo deve ser exigvel de uma parte em relao a outra Igualdade 5. Um quadro sobre as espcies de justia: Justia geral/legal Justia particular/distributiva ou comutativa

Justia comutativa Relao: indivduo x indivduo Tipo de atividade: troca: contrato x ilcitos civis - danos, reparao Objeto imediato: bem particular Sujeito: abstrato Causa do devido: equivalncia dos bens materiais Adequao modo de determinao do devido: igualdade simples, aritmtica

Frmula: a cada um, na relao, o mesmo Fundamento tico: alterum non laedere Justia comutativa Relao: particular x particular Tipo de atividade: troca - contratos x dano/reparao Objeto imediato: bem particular Sujeito: abstrato Causa do devido: equivalncia Adequao: igualdade simples Frmula: a cada um a mesma coisa Fundamento tico: neminem laedere/ alterum non laedere Justia distributiva Previdncia, assistncia social Relao: comunidade x indivduo Tipo de atividade: distribuio bens x encargos Objeto imediato: bem particular Sujeito: concreto Causa do devido: qualificao (neutra) Adequao: igualdade proporcional Frmula: a cada um segundo sua qualificao (critrio pode ser varivel) Fundamento tico: juum cuique tribuere Justia social Dignidade humana (sade, educao, vida...) Relao: individuo x comunidade (o conjunto dos seus membros) / outro em comum Tipo de atividade: reconhecimento Objeto imediato: bem comum Sujeito: membro da comunidade Causa do devido: reciprocidade Adequao: igualdade absoluta Frmula: a todos os mesmos bens (bem comum)/as mesmas coisas Fundamento tico: honeste vivere

Seres racionais Sujeito Fins em si mesmo Dignidade

x x x x

Seres irracionais Objeto Meio Preo