O DIREITO NA POCA DO BRASIL

COLNIA
PRIMRDIOS DA ESTRUTURA
POLTICO-ECONMICA BRASILEIRA
 PARTICULARIDADES HISTRICO-
POLTICAS
Patrimonialismo: um tipo de dominao
tradicional em que no se diferenciam as
esferas do pblico e do privado. No Brasil,
ocorre quando o poder pblico utilizado a
favor das oligarquias agrrias;
Burocracia;
Tradio conservadora;
Herana liberal.
 PROCESSO DE COLONIZAO
LUSITANA
As instncias do econmico (modo de produo);
do social (formao dos atores), o ideolgico
(representao justificadora de mundo) e do
poltico (estrutura de poder unitrio);
Passado patrimonialista e escravocrata cuja
dominao social de uma elite agrria, de
ideologia liberal e conservadora busca a
submisso econmica dos Estados;
Os modos de produo e formao social
surgiram entre o sculo XV (regime feudal) e o
sculo XVIII(sistema capitalista).
 lvaro de Vita
O trabalho servil a forma de trabalho
obrigatrio prpria do feudalismo
desaparecia na Europa, os europeus recriaram
a escravido em suas colnias. A produo de
gneros tropicais para o comrcio no Brasil foi
organizada com base na explorao do
trabalho escravo;
Para Portugal, o Brasil deveria servir seus
interesses; existia para ele e em funo dele.
 A Colnia
O pas se edificou como uma sociedade agrria
baseada no latifndio, existindo em funo da
Metrpole, como economia complementar, em
que o monoplio exercido opressivamente era
fundamental para o emergente segmento social
mercantil portugus;
A gesto da colnia se faria atravs da Metrpole,
cabendo-lhe tornar efetivos os princpios do
mercantilismo, principalmente atravs de
monoplios.
 Por que a escravido?
Para a explorao mais lucrativa dos
latifndios, a alternativa escrava era a que
melhor servia ao sistema, porque, se fosse
importados homens livres, estes poderiam
tornar-se donos de um pedao de terras
devolutas que existiam em abundncia; alm
disso, aos traficantes era lucrativo trocar
negros por produtos tropicais que
comercializam na Europa.
 Estrutura poltica
Consolidao de uma estrutura de poder
burocrtica, sem identidade nacional,
completamente desvinculada dos objetivos de
sua populao de origem e da sociedade
como um todo;
Burocracia patrimonial legitimada pelos
donatrios, senhores de escravos e
possuidores de terras.
 O Regime colonial e o Antigo
Regime
Herana medieval, de carter feudal ou
corporativo; sobrevivem distines de
nascimento, estamentos, ordens e
corporaes;
bastante legtimo que um cargo ou funo
pblica sejam considerados patrimnio
pessoal de seu ocupante;
O patrimonialismo entende o cargo como uma
distino ou um dom recebido do senhor ou
do rei.
 PATRIMONIALISMO
Ao cargo recebido corresponde uma
fidelidade pessoal; o cargo poderia ser
alienado ou transferido aos herdeiros;
Para o cargo no conta a competncia tcnica,
mas a nobreza, a fidelidade e a limpeza de
sangue, que era o estatuto daquele que no
contava entre seus ancestrais um judeu;
Esse estatuto s foi abolido em Portugal em
1774, durante o perodo pombalino.
 Problemas
As cartas de doao das capitanias mostravam
o patrimonialismo da jurisdio;
Como no havia prazo para a doao
(inalienvel e perptua), o rei precisou
progressivamente resgatar as doaes que
fizera at consolid-las outra vez todas em
suas mos no sculo XVIII(Pombal).
 Antigo Regime
A tradio e o costume possuem um papel
constitucional: as regras valem na medida de
sua antiguidade;
A Inquisio portuguesa est diretamente
subordinada ao rei ( o inquisidor-mor era,
geralmente, parente do rei) e funcionava na
base da delao e da acusao annima e
secreta.
 A Administrao Fiscal
O Brasil foi uma colnia de ocupao pela
agricultura, que obrigou a interao com os
ndios e os escravos africanos;
Tributos de alfndegas sobre a entrada e a
sada de mercadorias;
Estado gendarme, guardio ou de polcia cuja
principal tarefa zelar pela segurana e
conservao dos que tm.
 Direitos rgios
So impostos cuja arrecadao particular,
podem ser individuais ou coletivos, devidos
por uma parquia, pela freguesia, so
denominados de impostos de repartio;
A Coroa fomenta a criao de novos tributos
para casos especiais.
 Justia
Tendncia centralizao; organiza-se um
sistema recursal pelo qual se d a
hierarquizao da justia;
Especializao: os juzes so profissionais;
Afastamento das instituies democrticas
locais;
Controle estatal monrquico.
Estrutura judicial no Brasil-Colnia
Juzes municipais (ordinrios, das Cmaras)
que ocupam a base do sistema; no topo, o rei
conserva o seu poder, ou seja, a competncia
para ouvir apelaes e agravos pelos seus
tribunais prprios e superiores;
Justia senhorial dos donatrios e
governadores, que servia de instncia recursal
ao Municpio. Era exercida pelos ouvidores.
 Portugal
Distanciava-se do iderio renascentista, da
modernidade cientfica e filosfica, do esprito
crtico e das novas prticas do progresso
material, advindas com o Capitalismo,
fechando-se no dogma eclesistico da f e da
revelao, no apego tradio estabelecida e
na propagao de crenas religiosas pautadas
na renncia, no servilismo e na disciplina.
 Brasil-Colnia
Cultura senhorial, escolstica, jesutica,
catlica, absolutista, autoritria, obscurantista
e acrtica;
Igreja supranacional: o papel cristianizador da
expanso portuguesa, um preldio da
submisso.
 Legislao colonizadora
Tradio aliengena sob o ponto de vista do
controle repressor e efetividade formal;
Dos trs grupos tnicos que constituram a
nossa nacionalidade, somente a do
colonizador luso trouxe influncia dominante
e definitiva nossa formao jurdica.
 CARTAS FORAIS E DE DOAO
1 MOMENTO: 1520-1549, marcado pela
prtica poltico-administrativa tipicamente
feudal, designada como regime das Capitanias
Hereditrias: 1) capitanias, de capito
indicando chefia, governana; 2) hereditrias,
porque inalienveis, s transmitidas por
herana, e indivisveis, porque o sucessor era
o nico herdeiro ( masculino, mais velho
dentre os irmos, legtimo filho)
 ORDENAES REAIS
Ordenaes Afonsinas (1446), Ordenaes
Manuelinas (1521) e Ordenaes Filipinas
(1603);
As Ordenaes no chegaram a ser cdigos
sistemticos, mas distriburam matrias em
cinco livros: I Cargos e atribuies pblicas,
civis e militares; II- Legislaes referentes ao
clero e nobreza; II Processo civil; IV
Direito Civil: obrigaes, contratos,
propriedade e famlia e V Direito Penal e
Processo Penal: pena de morte e tortura.
 Com o fracasso da grande maioria das
capitanias, tratou a Metrpole de dar
Colnia outra orientao designada com
sistema de governadores-gerais. Surgiu, assim,
a utilizao de um certo nmero de
prescries decretadas em Portugal, reunindo
desde cartas de Doao e Forais das capitanias
at Cartas-Rgias, Alvars, Regimentos dos
governadores gerais, leis e, finalmente, as
Ordenaes Reais.
 Os operadores jurdicos e a
administrao da justia
A administrao da justia, no perodo das
capitanias hereditrias, estava entregue aos
senhores donatrios que, como possuidores
soberanos da terra, exerciam as funes de
administradores, chefes militares e juzes.
A situao modificou-se consideravelmente com
o advento dos governadores-gerais, evoluindo
para a criao de uma justia colonial e para a
formao de uma pequena burocracia composta
por um grupo de agentes profissionais.
 Ouvidores e Desembargadores
A primeira autoridade da Justia Colonial foi o
cargo particular de ouvidor, designado e
subordinado aos donatrios das capitanias por
um prazo renovvel de trs anos. Tratava-se,
numa primeira fase, de meros representantes
judiciais dos donatrios com competncia sobre
aes cveis e criminais.
Consagrado pelas Ordenaes Manuelinas, o
Desembargador do Pao no tinha funo
especfica de julgamento, mas sim de assessoria
para os assuntos da justia.
 Regras da Magistratura
Os magistrados revelavam lealdade e obedincia
enquanto integrantes da justia criada e imposta
pela Coroa. O exerccio da atividade judicial era
regido por uma srie de normas que objetivavam
coibir envolvimento dos magistrados com a vida
local, mantendo-os distantes e leais servidores da
Coroa. Dentre algumas dessas regras, vale lembrar
a designao por apenas um perodo de tempo no
mesmo lugar, as proibies de casar sem licena
especial, de pedir terras na sua jurisdio e de
exercer o comrcio em proveito pessoal.
 A carreira
Para ingressar na carreira, alm da origem
social, era condio indispensvel ser
graduado na Universidade de Coimbra, de
preferncia em Direito Civil ou Cannico, ter
exercido a profisso por dois anos e ter sido
selecionado atravs do exame de ingresso ao
servio pblico (a leitura dos bacharis) pelo
Desembargador de Pao em Lisboa. Sua
atividade profissional comeava como juiz de
fora, prosseguindo como ouvidor de comarca
e carregador.
 ESTADO, ELITES E CONSTRUO
DO DIREITO NACIONAL
No Brasil, o liberalismo expressaria a
necessidade de reordenao do poder
nacional e a dominao das elites agrrias,
processo esse marcado pela ambiguidade da
juno de formas liberais sobre estruturas de
contedo oligrquico, ou seja, a discrepante
dicotomia que iria perdurar ao longo de toda a
tradio republicana: a retrica liberal sob a
dominao oligrquica, o contedo
conservador sob a aparncia de formas
democrticas.
 O liberalismo e a cultura jurdica
no sculo XIX
Trata-se da complexa e ambgua conciliao
entre patrimonialismo e liberalismo, resultando
numa estratgia liberal-conservadora que, de
um lado, permitiria o favor, o clientelismo e a
cooptao; de outro, introduziria uma cultura
jurdico-institucional marcadamente formalista,
retrica e ornamental. Alm de seus aspectos
conservadores, individualistas, antipopulares e
no-democrticos, o liberalismo brasileiro deve
ser visto igualmente por seu profundo trao
juridicista.
 Em 1827, em So Paulo, e outro
em Recife (transferido de Olinda
em 1854)
Primeiramente, a criao dos cursos jurdicos
e a consequente formao de uma elite
jurdica prpria, integralmente adequada
realidade do Brasil independente, Em
segundo, a elaborao de um notvel
arcabouo jurdico no Imprio: uma
constituio, vrios cdigos, leis.
 Os cursos de Direito no Brasil
A implantao dos dois primeiros cursos de
Direito no Brasil, em 1827, um em So Paulo e
outro em Recife (transferido de Olinda em
1854), refletiu a exigncia de uma elite,
sucessora da dominao colonizadora, que
buscava concretizar a independncia poltico-
cultural, recompondo, ideologicamente, a
estrutura de poder e preparando nova
camada burocrtico-administrativa, setor que
assumiria a responsabilidade de gerenciar o
pas.
 A Escola de Direito do Recife:
Tobias Barreto
O intento do Grupo do Recife foi tratar o
fenmeno jurdico a partir de uma pluralidade
temtica, reforada por leituras naturalistas,
biologistas, cientificistas, histricas e
sociolgicas, apoiando-se fortemente num
somatrio de tendncias que resultavam
basicamente no Evolucionismo e no monismo,
sem desconsiderar a crtica sistemtica a
certas formulaes jusnaturalistas e
espiritualistas.
A Escola do Largo de So Francisco
J a Academia de So Paulo, cenrio
privilegiado do bacharelismo liberal e da
oligarquia agrria paulista, trilhou na direo
da reflexo e da militncia poltica, no
jornalismo e na ilustrao artstica e literria.
Alis, foi o intenso periodismo acadmico o
trao maior que predominou na tradio do
Largo de So Francisco, levando os bacharis
ao desencadeamento de lutas em prol de
direitos individuais e liberdades pblicas.
 1824
A Constituio Imperial de 1824, imbuda de
ideias e instituies marcadamente liberais,
originadas da Revoluo Francesa e de
doutrinas do constitucionalismo francs,
associadas principalmente ao publicista
Benjamin Constant. Tratava-se de uma
Constituio outorgada que institucionalizou
uma monarquia parlamentar, impregnada por
um individualismo e um acentuado
centralismo poltico.
 1824
Naturalmente, essa Lei Maior afirmava-se
idealmente mediante uma fachada liberal que
ocultava a escravido e exclua a maioria da
populao do pas. A contradio entre o
formalismo retrico do texto constitucional e a
realidade social agrria no preocupava nem um
pouco a elite dominante, que no se cansava de
proclamar teoricamente os princpios
constitucionais (direito propriedade,
liberdade, segurana), ignorando a distncia
entre o legal e a vida brasileira do sculo XIX.
 Cdigo Criminal de 1830
Representava um avano, se comparado aos
processos cruis das Ordenaes. Ainda que
tenha conservado a pena de morte mais tarde
transformada em priso perptua orientava-se,
de um lado, pelo princpio da legalidade, ou seja,
a proporcionalidade entre o crime e a pena; de
outro, pelo princpio da pessoalidade das penas,
devendo a aplicao da pena incidir
exclusivamente no condenado, no se
estendendo aos descendentes.
 Cdigo de Processo Criminal
A reforma liberal do sistema judicial no perodo
posterior Independncia se completa com o
Cdigo de Processo Criminal. O Cdigo
combinava prticas processualistas derivadas do
sistema ingls e do francs, o que representava,
uma vez mais, a vitria do esprito liberal e a
supresso do ritual inquisitrio filipino. Os
anseios do novo esprito iriam refletir-se no
apenas na inovao do habeas corpus e na
consagrao do sistema de jurado, mas na
prpria modificao da hierarquia e da
composio judiciria.
 1891
Os interesses mercantis, notadamente com a
presso da Inglaterra, para a abolio da
escravatura e seus interesses pelos portos
nacionais, as revoltas sociais internas e o
afastamento paulatino entre a Igreja e o Estado,
formaram o ambiente propcio para a Proclamao
da Repblica e para a criao da constituio de
1891 que emanava de seu bojo o fim do Estado
Teocrtico, o conceito republicano, a concretizao
da Lei urea, pregando o conceito de liberdade, e
criao do voto censitrio.
 1934
Com a constituio de 1934, emergiu-se a
instituio do voto feminino (o que antes era
impraticvel) e findou-se o voto censitrio,
acabando-se com a ideia capitalista que limitava o
poder nas mos de uma minoria rica. Apesar
disso, o conceito de voto ainda no era universal,
j que se exclua o analfabeto (maioria da
populao). O governo Vargas ficou sendo um
marco na histria do trabalhismo brasileiro,
afinal, foi ele o responsvel pelas maiores
conquistas nacionais neste setor.
 VARGAS
Neste perodo, no entanto, houve significativo
retrocesso com a supresso de direitos
fundamentais j conquistados, tendo como
exemplo a liberdade de imprensa e a limitao
do direito ao voto.
 1967
Apesar de todas as conquistas adquiridas no
decorrer da historiografia jurdica nacional,
ocorreu o golpe de 64 promovido pelos militares,
apoiados pela direita. Este foi "legitimado" pela
constituio de 67, que nada trouxe a acrescer
no contexto cidado. Esta, contrariando todo o
decorrer histrico que se desenvolveu at esse
momento, destri, desumanamente, tudo aquilo
que dizia respeito a Cidadania e Direitos
Humanos, grande parte dos direitos individuais,
sociais e polticos do Brasil.
 ONDE ESTAVA O DIREITO?
As consequncias dessas atitudes so as
verdadeiras aberraes dessa redao
constitucional, recheada pela insanidade e
entreguismo dos governantes militares. At
mesmo a pena de morte no era necessria
na prtica, j que os mortos pelo regime, na
verdade, eram apenas "desaparecidos". Todos
os grandes pensadores nacionais ou foram
presos e torturados, ou exilados, paralisando
toda conscincia brasileira.
 1988
Com constituio de 88 atendendo aos
anseios sociais e individuais daquela poca,
criou-se sob a base da socialdemocracia,
opondo-se, quase em totalidade, chacina
constitucional implantada na ditadura de 64,
resgatando, dessa maneira, os direitos
individuais, sociais, humanos e polticos,
revitalizando, dessa forma, com todas s
foras cidadania. Tanto que ficou conhecida
como a "constituio cidad", por esta
essncia.
 CRISE JURDICA
a)O progresso jurdico no obra dos tcnicos
e operadores do direito, resultado da
sociedade em ebulio, que em seus
movimentos e manifestaes alteram o
ordenamento jurdico, ora avanando em
alguns pontos ora retrocedendo em outros,
num movimento que se assemelha a uma
espiral de mo dupla direcionada pro futuro.
b) Segundo, em regra, a crise jurdica no
exclui o progresso,
 Paulo Nader, no seu livro Filosofia
do Direito:
A crise jurdica pode manifestar-se de
diferentes modos: pela defasagem entre os
institutos jurdicos e o avano social; pela no
efetividade das leis fundamentais. Ainda que
padea de alguma dessas deficincias,
considerando-se os ordenamentos antigos, o
sistema jurdico adotados pelos pases
civilizados revela-se Direito evoludo.
 Calmon de Passos
S Estado de Direito Democrtico aquele em
que todo e qualquer detentor de poder poltico s
pode exercita-lo nos limites de sua competncia,
sujeitando-se responsabilizao social quando
faltar a esse dever. Outrossim, s Estado de
Direito Democrtico aquele em que as entidades
e rgos responsveis pelo exerccio do poder
poltico, nos limites de sua competncia,
submetem-se a recprocos controles, com vistas
atuao tanto quanto possvel harmnica, sem
prejuzo de sua autonomia.