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TEORIA DO PODER
CONSTITUINTE
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PODER CONSTITUINTE E PODER CONSTITUÍDO

 PODER CONSTITUINTE X PROCEDIMENTO DA ELABORAÇÃO DA

NORMA CONSTITUCIONAL

 “AO PODER CONSTITUINTE FOI ASSEGURADO, DE FORMA

LEGÍTIMA E DEMOCRÁTICA, A FUNÇÃO DE ELABORAR
NORMAS CONSTITUCIONAIS, ÀS QUAIS SÃO CONFERIDAS O
CARÁTER NORMATIVO MÁXIMO”.
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TEORIA PURA DO DIREITO (HANS
KELSEN):
 “A CONSTITUIÇÃO É O FUNDAMENTO DE
VALIDADE

 “A NORMA FUNDAMENTAL SE RELACIONA COM

O PODER CONSTITUINTE DIRETAMENTE, UMA
VEZ QUE ESTE DEPENDE DE LEGITIMIDADE
PARA ATUAR NA ELABORAÇÃO E EDIÇÃO DE
UMA CONSTITUIÇÃO”
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REFLEXÕES:

 VONTADE SOCIAL >> ASSEMBLEIA CONSTITUINTE DELIMITAÇÃO NO

TEMPO,

“APENAS UM PODER SUPERIOR AO PRÓPRIO ESTADO PODERIA SER

CAPAZ DE ESTABELECER SUA ORGANIZAÇÃO E IMPOR-LHE LIMITES, E É
ESSE O PODER CONSTITUINTE”. 

 PODER CONSTITUINTE É “A FORÇA CRIADORA, ORIENTADA PELA

VONTADE SOCIAL QUE SE DESTINA A ELABORAR AS REGRAS DE UMA
CONSTITUIÇÃO”.

 MOMENTO PRIMEIRO: CRIATIVO DA LEI FUNDAMENTAL. *

ESTABELECE LIMITAÇÕES À ALTERAÇÕES, MAS AS ADMITE.

 MOMENTOS POSTERIORES: EMENDAS>>AJUSTES E ATUALIZAÇÕES

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PODER CONSTITUINTE X PODER CONSTITUÍDO

 PODER CONSTITUINTE: É AUTÔNOMO E INCONDICIONADO, DERIVADO DA

LEGITIMIDADE DEMOCRÁTICA QUE LHE CONFERE PODER PARA A CRIAÇÃO DE LEIS
E NORMAS FUNDAMENTAIS À ORGANIZAÇÃO DO ESTADO.

 PODER CONSTITUÍDO (DOUTRINA> PODER CONSTITUINTE DERIVADO): UMA VEZ

VIGENTES AS NORMAS CONSTITUCIONAIS, ESTAS ESTABELECEM REGRAS
ESPECÍFICAS PARA QUE SEJA POSSÍVEL A INCLUSÃO E A ALTERAÇÃO DAS REGRAS
CONSTITUCIONAIS JÁ INSTITUÍDAS ANTERIORMENTE.

* FACULDADE DE EDITAR E DE REFORMAR AS NORMAS CONSTITUCIONAIS

* ÓRGÃO JÁ CONSTITUÍDO – PELA PRÓPRIA CONSTITUIÇÃO

* PODER DE EMENDAR A CONSTITUIÇÃO OU DE CRIAR NORMAS CONSTITUCIONAIS EM

OUTRAS ESFERAS DE PODER

* CONDICIONADO ÀS REGRAS EXIGENTES, E LIMITADO ÀS REGRAS DE MODIFICAÇÃO E

ALTERAÇÃO PREVISTAS (JOSÉ AFONSO DA SILVA)
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PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

  MOMENTOS DE QUEBRAS DE PARADIGMAS E RUPTURAS COM

AS ORDENS INSTITUCIONAIS VIGENTES.

 EXEMPLOS: REVOLUÇÕES, MOVIMENTOS SEPARATISTAS E DE

INDEPENDÊNCIA

 AQUELE QUE DECORRE DE CONVENÇÃO, OU SEJA, AQUELE

QUE EXISTE EM VIRTUDE DE UMA ASSEMBLEIA NACIONAL
CONSTITUINTE
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PODER CONSTITUINTE
ORIGINÁRIO
 INICIAL: CABE AO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO O
ESTABELECIMENTO DE UMA NOVA ORDEM CONSTITUCIONAL, UMA NOVA
BASE DA ORDEM JURÍDICA

 É ILIMITADO E AUTÔNOMO POR NÃO SE SUBMETER A NENHUMA OUTRA

NORMA JURÍDICA ANTERIOR, NÃO SE VINCULANDO A LIMITES
ANTERIORMENTE ESTABELECIDOS.

 EXEMPLO: CF 1988 X CF 1967

 É INCONDICIONADO POR NÃO ESTAR SUJEITO A NENHUMA FORMA OU

PROCEDIMENTO PREFIXADO DO QUAL DEPENDA A VALIDADE E A
LEGITIMIDADE DE SUA ATUAÇÃO
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PODER CONSTITUINTE DERIVADO OU PODER
CONSTITUÍDO:
 

 MECANISMOS PREVISTOS PARA O SURGIMENTO DE NOVAS REGRAS

CONSTITUCIONAIS OU MESMO DE ALTERAÇÃO DAS REGRAS VIGENTES.

 CARACTERÍSTICAS PRINCIPAIS: SUBORDINADO E CONDICIONADO:

DERIVADO>> RETIRA SUA FORÇA DO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

SUBORDINADO>> LIMITADO PELAS NORMAS EXPRESSAS E IMPLÍCITAS DO TEXTO

CONSTITUCIONAL, ÀS QUAIS NÃO PODERÁ CONTRARIAR, SOB PENA DE
INCONSTITUCIONALIDADE

CONDICIONADO >> DEVE SEGUIR AS REGRAS PREVIAMENTE ESTABELECIDAS NO

TEXTO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

 SUBDIVISÕES: PODER CONSTITUINTE DERIVADO REFORMADOR E PODER

CONSTITUINTE DERIVADO REVISOR
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PODER CONSTITUINTE DERIVADO
REFORMADOR
 O PODER CONSTITUINTE DE REFORMA / PODER
CONSTITUINTE REFORMADOR: (DOUTRINA QUESTIONA O
CONCEITO, POIS SERIA PODER CONSTITUÍDO)

 COMPETÊNCIA ATRIBUÍDA A DETERMINADO ÓRGÃO

(CONGRESSO NACIONAL) PARA ALTERAR AS
DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS ESTABELECIDAS PELO
PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO.

 LEMBRANDO: CONSTITUIÇÕES EM RÍGIDAS, FLEXÍVEIS E

SEMIRRÍGIDAS.

 “O PODER CONSTITUINTE REFORMADOR APENAS EXISTE

EM CONSTITUIÇÕES RÍGIDAS OU SEMIRRÍGIDAS, NAS
QUAIS ESTE É NECESSÁRIO PARA A PROMOÇÃO DE
ALTERAÇÕES E MUDANÇAS NA ORDEM
CONSTITUCIONAL”.
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PODER CONSTITUINTE
DERIVADO REFORMADOR
 REFLETIR: ALTERABILIDADE CONSTITUCIONAL X A
NECESSIDADE DE ALTERAÇÃO (ATUALIZAÇÃO).

- CONSERVAR UM VALOR INTEGRATIVO

- ALTERAR, MAS NÃO MUDAR

- NÃO AUTORIZA VIOLAR O SISTEMA ESSENCIAL DE VALORES

DA CONSTITUIÇÃO

 CASO: E A PENA DE MORTE? E A PRISÃO PERPÉTUA?

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LIMITAÇÕES AO PODER CONSTITUINTE
REFORMADOR: MATERIAIS,

 CIRCUNSTANCIAIS OU TEMPORAIS. ART. 60.

 LIMITAÇÕES MATERIAIS: PARÁGRAFO 4º, DO ART. 60 CF/1988. MATÉRIAS

 QUE NÃO PODEM SER ALTERADAS PELO PODER CONSTITUINTE REFORMADOR. CLÁUSULAS
PÉTREAS DA CONSTITUIÇÃO•

 LIMITAÇÕES CIRCUNSTANCIAIS: PARÁGRAFO 1° , DO ART. 60 CF/1988. CIRCUNSTÂNCIAS EM QUE O

PODER CONSTITUINTE REFORMADOR ESTARÁ IMPEDIDO DE ATUAR.

 EX: VIGÊNCIA DE INTERVENÇÃO FEDERAL, DE ESTADO DE DEFESA OU DE ESTADO DE SÍTIO

 LIMITAÇÕES TEMPORAIS: * NÃO ESTÁ PRESENTE DA CF/1988

 QUANDO É PREVISTO EXPRESSAMENTE PERÍODO DURANTE O QUAL A CONSTITUIÇÃO NÃO PODERÁ

SER OBJETO DE ALTERAÇÕES, OU, DO CONTRÁRIO, QUANDO SE ESTABELECE EXPRESSAMENTE UM
PERÍODO PARA QUE REFERIDAS ALTERAÇÕES OCORRAM.

 HOUVE LIMITAÇÃO TEMPORAL AO PODER CONSTITUINTE NO QUE SE REFERE À POSSIBILIDADE DE

REVISÃO DA NORMA CONSTITUCIONAL, COMO SE DEPREENDE DO ART. 3º DO ATO DAS
DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS.
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PODER CONSTITUINTE DERIVADO REVISOR

 ALTERAÇÃO E A ATUALIZAÇÃO DA NORMA CONSTITUCIONAL

POR MEIO DE EMENDAS, DENOMINADAS EMENDAS DE REVISÃO,
QUE SÃO EDITADAS POR MEIO DE PROCEDIMENTOS MAIS
SIMPLIFICADOS DO QUE OS PROCEDIMENTOS DESTINADOS À
SUA REFORMA.

 EXEMPLO: ART. 3º DO ATO DAS DISPOSIÇÕES

CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS CF/1988

 * SEIS EMENDAS CONSTITUCIONAIS DE REVISÃO ENTRE 1993 E

1994.
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PODER CONSTITUINTE DERIVADO DECORRENTE
(ESTADOS MEMBROS)

PODER CONSTITUINTE DOS ESTADOS PARA DISPOR SOBRE SUA

ORGANIZAÇÃO. - DECORRE DA PRÓPRIA CONSTITUIÇÃO E DE SUA
ORGANIZAÇÃO NA FORMA DE REPÚBLICA FEDERATIVA.

- CIRCUNSCRIÇÃO JURÍDICA AINDA MAIS RESTRITA DO QUE O PODER

CONSTITUINTE DERIVADO REFORMADOR. NORMAS ESTADUAIS E
MUNICIPAIS (?) NÃO PODERÃO CONTRARIAR O DISPOSTO NA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
 
- ASSEMBLEIAS LEGISLATIVAS ESTADUAIS (ASSEMBLEIA ESTADUAL
CONSTITUINTE - 1989)
* MUNICÍPIOS(?): NÃO HÁ CONSTITUIÇÃO, APENAS LEIS ORGÂNICAS, DE
FORMA
QUE NÃO SE FALA EM PODER CONSTITUINTE MUNICIPAL.
* DISTRITO FEDERAL: IGUAL SITUAÇÃO DOS MUNICÍPIOS. * STF, ADI 980,
ENTENDEU PELA POSSIBILIDADE DE QUE HAJA CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE SOBRE A LEI ORGÂNICA DO DISTRITO FEDERAL.
 
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MUTAÇÕES CONSTITUCIONAIS

 PROCESSOS INFORMAIS E SOCIAIS DE ALTERAÇÃO DAS

CONSTITUIÇÕES – NÃO DE SEU TEXTO, MAS DE SUA
INTERPRETAÇÃO E SEU SIGNIFICADO NO ÂMBITO DA
SOCIEDADE.

 RAZÕES/MOTIVAÇÕES:

* NORMA CONSTITUCIONAL POSITIVA É ABERTA E

ABSTRATA (INTERPRETÁVEL)

* MUTAÇÃO SOCIAL

* MUDANÇAS NA COMPOSIÇÃO DA CORTE

 z
MUTAÇÕES CONSTITUCIONAIS

EX. RECONHECIMENTO DAS UNIÕES ESTÁVES HOMOSSEXUAIS

CF. ART. 226. A FAMÍLIA, BASE DA SOCIEDADE, TEM ESPECIAL PROTEÇÃO DO

ESTADO.

§ 3º PARA EFEITO DA PROTEÇÃO DO ESTADO, É RECONHECIDA A UNIÃO ESTÁVEL

ENTRE O HOMEM E A MULHER COMO ENTIDADE FAMILIAR, DEVENDO A LEI
FACILITAR SUA CONVERSÃO EM CASAMENTO.

 VER “A CONSTITUIÇÃO E O SUPREMO” – APDF

 ALERTA: “É NECESSÁRIO ASSEGURAR QUE A CONSTITUIÇÃO MANTENHA SEU

CONTEÚDO JURÍDICO PROTEGIDO, UMA VEZ QUE ESTA DEVE SOBREVIVER ÀS
PRESSÕES EXERCIDAS PELA SOCIEDADE. DEVE-SE ASSEGURAR, ASSIM, QUE AS
MUTAÇÕES CONSTITUCIONAIS NÃO CONDUZAM A UM PROCESSO DE CRIAÇÃO
DE UMA CONSTITUIÇÃO LEGAL PARALELA”.
 z APLICABILIDADE DAS NORMAS
CONSTITUCIONAIS NO TEMPO

 “O INGRESSO DE UMA NOVA NORMA CONSTITUCIONAL

NO ORDENAMENTO JURÍDICO IMPLICA A INSTAURAÇÃO
DE UMA NOVA REALIDADE NORMATIVA. ESSA NOVA
REALIDADE IMPÕE A NECESSIDADE DE
COMPATIBILIZAÇÃO DAS NORMAS JÁ EXISTENTES COM
A NOVA CONSTITUIÇÃO”.

 NOVA CONSTITUIÇÃO E ORDEM JURÍDICA ANTERIOR

 “A PARTIR DO SURGIMENTO DE UMA NOVA

CONSTITUIÇÃO TEM ORIGEM UMA NOVA ORDEM
JURÍDICA. A PARTIR DESSE MOMENTO, A ORDEM
JURÍDICA ANTERIOR É, PORTANTO, SUPERADA”

 - NOVAS REGULAMENTAÇÕES JURÍDICAS.

INFRACONSTITUCIONALIDADE
 z
APLICABILIDADE DAS NORMAS
CONSTITUCIONAIS NO TEMPO

 ANÁLISE DAS NORMAS ENTÃO VIGENTES EM FACE DA NOVA CONSTITUIÇÃO

 COMPATÍVEIS= RECEPCIONADAS / INCOMPATÍVEIS = NÃO RECEPCIONADAS

 * A EXISTÊNCIA DE UMA NOVA CONSTITUIÇÃO RETIRA O FUNDAMENTO DE

LEGALIDADE DAS LEGISLAÇÕES QUE LHE ANTECEDEM.

 EXEMPLO: LEI DE IMPRENSA LEI 5.250 /67 - ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE

PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF 130). JULGADA EM ABRIL DE 2009.

 EMENTA: “PROCEDÊNCIA DA AÇÃO. TOTAL PROCEDÊNCIA DA ADPF, PARA O EFEITO DE

DECLARAR COMO NÃO RECEPCIONADO PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988 TODO O
CONJUNTO DE DISPOSITIVOS DA LEI FEDERAL Nº 5.250, DE 9 DE FEVEREIRO DE 1967”.

 ENTRE 1988 E 2009 A LEI FOI CONSIDERADA RECEPCIONADA!

 A DECISÃO DO STF “REVOGA” AS NÃO RECEPCIONADAS? NÃO É A DECISÃO

(JURISPRUDÊNCIA), É A CONSTITUIÇÃO QUEM AS REVOGA, E O STF CONFIRMA.
 RECEPÇÃO MATERIAL DAS NORMAS
z CONSTITUCIONAIS

 REGRA: REVOGAÇÃO IMEDIATA

 EXCESSÃO: RECEPÇÃO. EXIGE PREVISÃO EXPRESSA NO NOVO TEXTO

CONSTITUCIONAL (NOVO FUNDAMENTO DE VALIDADE).

 CF/1988. ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS

(ADCT)

ART. 34. O SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL ENTRARÁ EM VIGOR A PARTIR

DO PRIMEIRO DIA DO QUINTO MÊS SEGUINTE AO DA PROMULGAÇÃO DA
CONSTITUIÇÃO, MANTIDO, ATÉ ENTÃO, O DA CONSTITUIÇÃO DE 1967, COM
A REDAÇÃO DADA PELA EMENDA Nº 1, DE 1969, E PELAS POSTERIORES.

 EM CARÁTER TRANSITÓRIO E POR TEMPO LIMITADO, HOUVE RECEPÇÃO

MATERIAL DE NORMAS CONSTITUCIONAIS.
 REPRISTINAÇÃO
 z DA EXISTÊNCIA DO FUNDAMENTO DE UMA NORMA INFRACONSTITUCIONAL
RETORNO
QUE NÃO HAVIA SIDO RECEPCIONADO PELA CONSTITUIÇÃO ANTERIOR.

 EXEMPLO HIPOTÉTICO: LEI ORDINÁRIA “A” FOI REVODAGA PELA PROMULGAÇÃO DE

UMA NOVA CONSTITUIÇÃO, POIS SE DEU RECEPÇÃO. SENDO SUBSTITUIDA ESTA
SEGUNDA CONSTITUIÇÃO POR UMA TERCEIRA, A LEI ORDINÁRIA “A”, SENDO
COMPATÍVEL COM A CONSTITUIÇÃO VIGENTE VOLTARIA A TER VALIDADE?

 - NÃO HÁ REPRISTINAÇÃO TÁCITA. SÓ SERÁ POSSÍVEL SE A NOVA CONSTITUIÇÃO

ESTABELECER, DE FORMA EXPRESSA, ESTA POSSIBILIDADE.

 - SEGURANÇA JURÍDICA

 FUNDAMENTO: ART. 2º, § 3º, DA LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO

BRASILEIRO.

 STF, EM VÁRIAS DECISÕES, AFIRMA NÃO EXISTIR REPRISTINAÇÃO TÁCITA.

 DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO
z

 QUANDO AS NORMAS OUTRORA CONSTITUCIONAIS, PERDEM “VALOR

CONSTITUCIONAL” SEM DEIXAREM DE INTEGRAR O ORDENAMENTO
JURÍDICO.

 “NORMA QUE SEJA APENAS FORMALMENTE CONSTITUCIONAL – OU

SEJA, QUE INTEGRA A CONSTITUIÇÃO SEM, NO ENTANTO, VERSAR
SOBRE MATÉRIA CONSTITUCIONAL, ESTARÁ SUJEITA À
DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO NA HIPÓTESE DE SUPERVENIÊNCIA DE
NOVA CONSTITUIÇÃO CASO NÃO SEJA INCOMPATÍVEL COM ESTA”.

 DOUTRINA DEFENDE QUE DEVE SER EXPRESSA, NÃO TÁCITA.

 REGRA É A REVOGAÇÃO