A possibilidade de ação anulatória na hipótese em que já apresentados embargos à execução fiscal - JOTA 30/01/2023 21:56

A possibilidade de ação anulatória

na hipótese em que já apresentados
embargos à execução fiscal
29/01/2023 05:30

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) julgou, em sede de embargos de

divergência[1], não ser possível que o contribuinte utilize embargos à
execução fiscal para se defender da cobrança de crédito tributário
decorrente de compensação não homologada administrativamente, em
razão da suposta vedação do artigo 16, parágrafo 3º, da Lei 6.830/80 (Lei
de Execuções Fiscais). A decisão acendeu debates acerca do tema,
especialmente em razão de esse meio processual ser usualmente
utilizado para essa finalidade.

Para os débitos cobrados posteriormente a essa decisão, os contribuintes

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devem, para não incorrer na vedação criada pelo STJ, valer-se de outros
instrumentos processuais, como a ação anulatória de débito fiscal. O rito
dessas duas medidas – embargos e anulatória – é bastante semelhante,
com possibilidade de dilação probatória e, com isso, não haverá prejuízo
para ampla defesa e contraditório. O problema que causa mais debate
atualmente é relativo aos casos em que os embargos já haviam sido
oferecidos quando da decisão do STJ. O que deveria fazer o contribuinte
nessa situação?

O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) propôs, em

27.10.2022, Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental[2] ,
com a finalidade de submeter a discussão ao Supremo Tribunal Federal.
Contudo, como não é possível prever quando ocorrerá esse julgamento e
qual será o seu desfecho, é necessário pensar em alternativas que
permitam o prosseguimento da discussão sobre a legitimidade da
compensação efetuada e não homologada.

Desse modo, o objetivo deste artigo é tratar das possibilidades de

atuação para o contribuinte que ofereceu embargos à execução fiscal
sobre o tema antes de ser proferida a decisão do STJ. Entendemos que o
mais simples e razoável seria a conversão da ação dentro do próprio juízo,

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de modo que os embargos à execução fossem processados como se

ação anulatória fossem. Nessa hipótese, inclusive, seria possível o
aproveitamento dos atos processuais já praticados, desde que, é claro,
não exista prejuízo a nenhuma das partes.

Nessa situação, caso os embargos à execução tivessem sido recebidos

com efeito suspensivo, haveria concessão de tutela de urgência na
anulatória, determinando-se a suspensão da execução fiscal até o seu
julgamento em primeira instância, bem como a renovação das certidões
de regularidade fiscal. Após proferida sentença, caso de improcedência,
caberia ao Tribunal competente decidir sobre a manutenção ou não da
suspensão da execução, assim como já ocorre quando da apelação em
embargos à execução. Há notícia[3] de que esse pleito já foi aceito.

Apesar da ausência de fundamento legal para mudança do rito

processual, há vasta fundamentação em nosso ordenamento para que a
conversão seja feita, como, por exemplo, nos princípios da
instrumentalidade das formas, da fungibilidade, da economia processual,
da ampla defesa e contraditório. Parece, portanto, ser essa uma solução
simples e adequada aos interesses das partes. Não haveria qualquer
prejuízo para a exequente ou para a executada.

Contudo, como certamente haverá controvérsias acerca dessa

possibilidade, entendemos pertinente explorar outra situação, a de
propositura de ação anulatória após os embargos à execução fiscal. Em
regra, isso não seria possível, tendo em vista que os embargos são o meio
adequado de defesa contra execução fiscal e que estaria preclusa
qualquer possibilidade de novas alegações que já pudessem ter sido
levadas à época dos embargos. Porém, necessário observar que não
estamos diante de uma situação usual, na qual se pretende rediscutir
matérias já tratadas em outro processo. O STJ, ao julgar da forma como o
fez, acabou por modificar a jurisprudência acerca de um tema processual
bastante delicado, com potencial para inviabilizar o exercício do direito de

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defesa de um número relevante de contribuintes.

Desse modo, entendemos haver espaço para o início de ação anulatória.

Isso porque o rito processual, como já mencionado, é praticamente
idêntico, não havendo ônus para qualquer parte. Além disso, em regra,
ações com mesmos pedidos e causas de pedir são proibidas pelo
ordenamento em razão da possibilidade de decisões divergentes, o que
não ocorreria neste caso, dada a impossibilidade de prosseguimento da
discussão nos embargos, que seriam extintos sem julgamento de mérito.
Nessa situação, o prazo prescricional da anulatória – em regra, de cinco
anos da notificação do débito -, teria como termo a quo o momento em
que invocada a inviabilidade de julgamento nos embargos à execução,
momento em que nasceu o direito à pretensão pela anulatória.

Houve uma mudança de orientação jurisprudencial e isso pode prejudicar

princípios relevantes como ampla defesa e contraditório. Com isso, a
conversão de rito ou aceitação de propositura de anulatória sobre o tema
dos embargos, devem ser aceitas, de modo a reduzir o potencial negativo
causado pela decisão. O meio processual, nessa situação específica, não
deveria ser determinante para a possibilidade ou não de demonstração de
um direito creditório, mas, já que o STJ entendeu dessa forma, resta aos
operadores do direito – advogados, procuradores e magistrados – a
interpretarem da maneira mais adequada aos interesses da coletividade.

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____________________

[1] ERESP nº 1.795.347/RJ

[2] ADPF nº 1.023

[3] https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/justica-federal-aceita-
conversao-de-embargos-a-execucao-em-acao-anulatoria-01072022

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Fernanda Balieiro Figueiredo – Mestranda em Direito Tributário pela FGV

Direito/SP; membro do Núcleo de Direito Tributário do Mestrado
Profissional da mesma instituição; advogada de Veirano Advogados.
Vinícius Vicentin Caccavali – Advogado no escritório VBSO Advogados,
especialista em Direito Tributário pelo Instituto de Ensino e Pesquisa
INSPER, com extensão em normas internacionais de contabilidade pelo
IBDT e FIPECAFI, e professor em cursos de pós-graduação.

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