Sistema de precedentes deve ser analisado e aplicado por árbitros, diz Rodrigo Fux 30/01/2023 21:51

Sistema de precedentes deve ser

analisado e aplicado por árbitros, diz
Rodrigo Fux
Embora precedentes não sejam vinculantes,
arbitragens também devem observar sistema que
promove segurança jurídica
30/01/2023 07:00

Advogado Rodrigo Fux, sócio do Fux Advogados e doutor em Processo Civil pela UERJ. / Crédito: Divulgação

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As mudanças no Código de Processo Civil (CPC), em 2015, entre outras

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alterações na legislação brasileira, contribuíram para o aumento do

diálogo da arbitragem com o sistema de precedentes do ordenamento
jurídico nacional, tema que tem sido motivo de debates entre os
profissionais do Direito no âmbito acadêmico. “O sistema de precedentes
deve ser analisado e aplicado pelos árbitros. O CPC aplica possibilidades
de distinção de aplicação de precedente no caso concreto, mas a razão
de ser sistêmica de coesão, isonomia e segurança jurídica é para o
sistema como um todo”, considera o advogado Rodrigo Fux, sócio do
escritório Fux Advogados e doutor e mestre em Processo Civil pela
Universidade Estadual do Rio de Janeiro (UERJ). 

Em dezembro, Fux defendeu uma tese de doutorado sobre o diálogo entre

o CPC e as arbitragens nacionais à luz da Análise Econômica do Direito. 

Para ele, embora a lei de arbitragem não obrigue o uso de precedentes,

autoridades do ambiente arbitral costumam consultar a jurisprudência
quando vão elaborar a sentença. Na avaliação do especialista, quando os
tribunais arbitrais não respeitam os precedentes vinculantes, há uma
violação à ordem pública.

Na visão de Fux, é necessário acabar com “pseudos amarras” existentes

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entre os dois institutos e olhar o sistema de forma mais altruísta para que,
no final da disputa, o único ganhador seja o jurisdicionado que tenha
razão.

Acompanhe, a seguir, os principais pontos da entrevista.

Quais são os reflexos das mudanças do CPC de 2015 nos

procedimentos arbitrais?

Entendo que o Novo Código  de Processo Civil (NCPC) gera reflexos

positivos de efetividade tanto perante a jurisdição estatal, como perante a
jurisdição arbitral. A verdade é que o NCPC é um diploma que carrega no
seu DNA valores constitucionais, os reclamos da academia jurídica
processual e a visão contemporânea do legislador acerca da jurisdição
como um todo. Por essa razão, eu defendo sua aplicação à arbitragem.

Se formos analisar um passado relativamente recente, todas as reformas

que foram empreendidas no nosso ordenamento (por exemplo, a EC
45/2004, as 64 reformas do código de processo civil de 1973, o próprio
NCPC, a Lei de Mediação, a Reforma da Lei de Arbitragem, a lei de
liberdade econômica, lei de introdução às normas do direito brasileiro –
LINDB), têm um conteúdo finalístico e utilitarista em prol da efetividade da
jurisdição. E nessa ordem de ideias, nada mais relevante do que a
introdução do sistema de precedentes no nosso ordenamento e seu
fundamental diálogo com a arbitragem. Na minha visão, o sistema de
precedentes deve ser analisado e aplicado por todo e qualquer julgador. 

Qual a importância da adoção do sistema de precedentes no Brasil?

O sistema de precedentes agora está positivado no CPC, embora tenha

começado na Emenda Constitucional 45. O ordenamento jurídico de um
modo geral vem se aproximando do sistema da família da common law
(do inglês ‘direito comum’). Somos uma família genuinamente romano
germânica, o sistema vem evoluindo e se aproximando do direito dos

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Estados Unidos e da Inglaterra, onde há uma união de precedente e uma

racionalização da Justiça. As partes precisam conhecer o direito, ele
precisa ser coeso, gerar estabilidade, que reveste da isonomia. O novo
CPC foi erigido no nosso ordenamento trazendo muitos  institutos de
códigos e ordenamentos estrangeiros. Mas, na nossa realidade, o sistema
de precedentes é uma das maiores inovações porque ele impacta não só
no número desenfreado de ações que temos em curso como também é
um indutor de comportamentos para as partes, advogados, Justiça e para
o próprio cidadão.

Já é possível dimensionar esse impacto?

Os dados do Relatório do CNJ em números já indicam que os processos

estão se encerrando mais rápido por todas as reformas que estão sendo
feitas. Mas o novo código ainda é muito recente para se ter uma alteração
substancial. Na minha tese de doutorado, eu abordo a questão de indução
de comportamento, sob a ótica da Análise Econômica do Direito, que é
uma escola de pensamento que prega a utilização de mecanismos de
incentivo e desincentivo de condutas em prol da eficiência do sistema. E
sustento que os precedentes são indutores de comportamento porque
todos ficam na mesma página e sabem como agir. Sabem se ajuízam ou
não uma ação, se fazem acordo ou não, cumprem o contrato ou não,
porque já  há um panorama jurisprudencial estável e coeso.  

 
A lei brasileira dispõe, de alguma forma, que os árbitros também
devem obedecer aos precedentes vinculantes?

Não há positivação na lei de arbitragem de obrigação de respeito aos

precedentes – o que não significa que os árbitros não devem seguir. O
artigo 927 do Código de Processo Civil de 2015, esse diploma moderno,
insculpido com valores constitucionais e precedido de amplo debate da
sociedade civil e da comunidade acadêmica, dispõe imperativamente que

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juízes e tribunais observarão os precedentes lá enumerados. E, para mim,

essa determinação contempla os tribunais arbitrais.

Aqui entre nós, conversando com autoridades do ambiente arbitral,

todas me confirmaram que fazem pesquisa de precedentes quando
elaboram as suas sentenças com vistas a checar sua conformidade
com o posicionamento jurisprudencial. Mas algumas autoridades
acadêmicas continuam com a resistência de aplicação do CPC às
arbitragens.

Acho que vivemos numa era que clama por diálogo. Diálogo entre as
partes, diálogo entre as instituições e até mesmo entre os diplomas, para
que o acesso à Justiça seja oferecido ao cidadão em sua plenitude. Se no
passado, o problema era com a abertura das portas do Poder Judiciário, a
questão a ser enfrentada hoje é a da efetividade. O processo não pode
ser visto como uma via crucis. O Brasil veio aprimorando seu sistema
jurisdicional, inclusive com essa notória deferência à arbitragem. Quanto
mais fomentarmos o diálogo, e não o duelo entre as instituições e entre as
partes, e quanto mais permitirmos o diálogo entre os diplomas, mais
efetivo e mais respeitável será nosso sistema jurisdicional.

É possível dizer que há um diálogo entre o CPC e a arbitragem?

Algumas vozes da arbitragem defendem que o CPC não se aplica à

arbitragem, eu discordo dessa tese. O diálogo e o ponderado intercâmbio
entre as normas só podem conduzir a um sistema jurisdicional eficiente.
Muitas vezes, as partes aplicam a dicção do CPC ou algum instrumento
sem colocar o artigo referido no CPC só para dizer que o Código não se
aplica. Em vez de criarmos um cânion entre o sistema jurisdicional estatal
e o sistema arbitral, é muito mais producente, para os resultados que o
legislador almeja, aplicar alguns dispositivo do CPC nas arbitragens
quando possível.

Pensando na preservação da autonomia da arbitragem, sobretudo

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tendo em vista a impossibilidade de revisão judicial do mérito da

decisão arbitral, como o senhor avalia o árbitro se negando a aplicar
um precedente vinculante? 

Como sempre sustentei, eu particularmente não vejo possibilidade de

negativa de um precedente obrigatório sem o respectivo remédio para
corrigi-lo. Não acho que o tribunal arbitral tenha esse poder de ignorar os
precedentes vinculantes. Entendo eu que, uma vez escolhido o direito
brasileiro justamente em nome da autonomia da vontade, não há como
fugir dos precedentes vinculantes. A inobservância dos tribunais arbitrais
aos precedentes vinculantes representa violação da própria cláusula
compromissória (ou compromisso arbitral) em que houve a escolha do
direito brasileiro para solução do conflito.

Já aconteceu de algum árbitro negar a aplicação do precedente

vinculante? 

Não se tem notícias de qualquer caso de desrespeito por algum tribunal a

um precedente vinculante. Fato é que, por ora, essa é uma discussão
acadêmica acalorada e recente – dada a novidade trazida pelo NCPC.
Mas se há debate acadêmico, não é impossível de acontecer algum dia. E,
se isso acontecer, certamente os Tribunais Superiores serão chamados
para dar a palavra final sobre essa controvérsia.

E quais seriam os mecanismos de controle diante de uma eventual

desconformidade da sentença arbitral com os precedentes
vinculantes?

Há basicamente três mecanismos para o controle de sentenças arbitrais

que apresentem vícios. O primeiro, denominado Pedido de
Esclarecimentos, para sanar alguma omissão, contradição, obscuridade
ou erro material da sentença arbitral. O segundo seria a Ação Declaratória
de Nulidade ou Ação Anulatória, como é mais conhecida. E, por fim, existe

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ainda a Impugnação ao Cumprimento de Sentença Arbitral.

Em qualquer dessas hipóteses, e sempre lembrando que estou falando de

uma Arbitragem de Direito – e não por equidade – havendo “negativa de
aplicação” do precedente vinculante do artigo 927 do Código de
Processo Civil de 2015, ocorrerá violação à cláusula compromissória e à
ordem pública.

Para ser bem fiel à realidade acadêmica, há inúmeros profissionais que

sustentam que não caberia o CPC às arbitragens domésticas e, portanto,
não deveria existir a violação dos árbitros aos precedentes.

Eu discordo, sempre com muito respeito. Discordo porque eu não vejo

problema algum em aplicar o CPC. Muito pelo contrário. Acho que ele só
tem a contribuir com a efetividade do procedimento arbitral. Afinal, foi um
código que contou com as cabeças mais privilegiadas do nosso país na
sua elaboração.

E discordo, também, porque, muito embora estejam positivados no artigo

927, os precedentes vinculantes derivam dos ditames da Constituição
Federal (como, por exemplo, isonomia e a segurança jurídica). Inclusive
essa é a razão para eu sustentar que, além de violação à cláusula
compromissória (ou compromisso arbitral), há também violação à ordem
pública.

Redação JOTA – Brasília

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