22/05/2020 ConJur - André Ibañez: Embargos à execução fiscal sem a garantia do juízo

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OPINIÃO

A possibilidade de opor embargos à

execução scal sem a garantia do juízo
9 de julho de 2019, 7h14 Imprimir Enviar

Por André Pedreira Ibañez

 Ouvir: gos à execução scal sem a garantia do ju 0:00

O parágrafo 1º, do artigo 16, da Lei de Execuções Fiscais (LEF) estabelece que
“não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a
execução”, e a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 2002,
reconheceu a possibilidade de oposição dos embargos à execução fiscal
mediante garantia parcial da dívida executada[1], com submissão do mesmo LEIA TAMBÉM
entendimento ao regime dos recursos repetitivos em 2010[2]. REFINANCIAMENTO FISCAL
SP regulamenta compensação de
Assim, a partir de uma análise conjunta do dispositivo legal e dos julgados dívidas fiscais com precatórios
acima referidos, pode-se concluir que, para a oposição de embargos à
execução fiscal, deve o executado garantir, pelo menos parcialmente, a OPINIÃO
execução. Luís Pires: Execução fiscal e a
equiparação entre depósito e fiança
A partir dessa primeira conclusão, pode-se chegar a uma segunda:
executados em estado de insolvência, que não disponham de patrimônio REPETIÇÃO DE INDÉBITO
próprio, não poderão formular defesa em sede de execução fiscal, Fisco não pode cobrar multa, juros e
ressalvada a estreita via da exceção de pré-executividade. correções sobre tributo pago

Fora do contexto das execuções fiscais, a Lei 11.382, de 6/12/2006, alterou a

redação do artigo 736, do Código de Processo Civil de 1973, para determinar Facebook Twitter
que “o executado, independentemente de penhora, depósito ou caução,
poderá opor-se à execução por meio de embargos”. Linkedin RSS Feed

Não obstante, em função de os embargos à execução fiscal serem regidos por

lei especial, entendeu a 1ª Seção do STJ, em julgamento submetido ao rito
dos recursos repetitivos, que:

(...) Em atenção ao princípio da especialidade da LEF, mantido com a

reforma do CPC/73, a nova redação do art. 736, do CPC dada pela Lei nº
11.382/2006 - artigo que dispensa a garantia como condicionante dos
embargos - não se aplica às execuções fiscais diante da presença de

https://www.conjur.com.br/2019-jul-09/andre-ibanez-embargos-execucao-fiscal-garantia-juizo 1/6
22/05/2020 ConJur - André Ibañez: Embargos à execução fiscal sem a garantia do juízo

dispositivo específico, qual seja o art. 16, §1º da Lei n. 6.830/80, que
exige expressamente a garantia para a apresentação dos embargos à
execução fiscal (...)[3].

Ocorre que, no último dia 28 de maio, a 1ª Turma do STJ, ao julgar o Recurso

Especial 1.487.772/SE, decidiu que “deve ser afastada a exigência da garantia
do juízo para a oposição de embargos à execução fiscal, caso comprovado,
inequivocamente, que o devedor não possui patrimônio para garantia do
crédito exequendo”[4].

Analisando-se o inteiro teor do respectivo acórdão, identifica-se uma

interessante linha argumentativa sustentada pela parte executada, ao
afirmar que o acórdão recorrido[5] teria violado o artigo 3º, inciso VII, da
Lei 1.060, de 5/2/1950, o qual, diga-se de passagem, foi revogado pelo novo
Código de Processo Civil.

Em linhas gerais, estabelecia tal dispositivo que a assistência judiciária

compreende a isenção “dos depósitos previstos em lei para interposição de
recurso, ajuizamento de ação e demais atos processuais inerentes ao
exercício da ampla defesa e do contraditório”.

Em síntese, a discussão travada diz respeito ao fato de o benefício da Justiça

gratuita abranger ou não a garantia da execução, necessária à
procedibilidade dos embargos à execução fiscal.

Decidiu a 1ª Turma que, pelo critério da especialidade das leis, não poderia o
artigo 3º, inciso VII, da Lei 1.060/50 se sobrepor ao artigo 16, parágrafo 1º, da
LEF. Todavia, o ministro Gurgel de Faria, relator do acórdão, registrou que a
questão deve ser analisada sob o prisma da hipossuficiência do executado, e
não com base no critério da obtenção (ou não) do benefício da Justiça
gratuita, conforme elucida a parte final de seu voto:

(...)
Não obstante essa conclusão, entendo que a controvérsia deve ser
resolvida não sob esse ângulo (do executado ser beneficiário, ou não, da
justiça gratuita), mas, sim, pelo lado da sua hipossuficiência, pois, se
adotarmos tese contrária, chegaremos à hipótese, como bem delineado
no repetitivo citado anteriormente, "que tal implicaria em garantir o
direito de defesa ao 'rico', que dispõe de patrimônio suficiente para
segurar o Juízo, e negar o direito de defesa ao 'pobre'".
Ocorre que a situação aqui tratada, a hipossuficiência do executado não
foi enfrentada pelas instâncias ordinárias, premissa fática indispensável
para a solução do litígio, sendo de rigor a devolução dos autos à origem
para que defina tal circunstância, mostrando-se necessária a
investigação da existência de bens ou direitos penhoráveis, ainda que
sejam insuficientes à garantia do débito e, por óbvio, com observância
das limitações legais (v.g.: art. 833 do CPC/2015).
Assim sendo, DOU PROVIMENTO, EM PARTE, ao recurso especial para
cassar o acórdão recorrido, com a determinação ao juízo da execução
que tome as providencias necessárias à constrição de quaisquer bens ou
direitos penhoráveis da parte executada, sem prejuízo do recebimento e
processamento dos embargos à execução fiscal, no caso de inexistência.
(...)

Verifica-se, portanto, que não foi reconhecida a violação ao artigo 3º, inciso
VII, da Lei 1.060/50, tendo a decisão se baseado na eventual hipossuficiência
do executado, o que foi feito sem a indicação de dispositivo de lei federal
que tenha sido violado.

https://www.conjur.com.br/2019-jul-09/andre-ibanez-embargos-execucao-fiscal-garantia-juizo 2/6
22/05/2020 ConJur - André Ibañez: Embargos à execução fiscal sem a garantia do juízo

Analisando-se o referido acórdão de forma mais detida, identifica-se uma

menção ao direito de acesso ao Poder Judiciário, ao contraditório e à ampla
defesa, em trecho que citou a possibilidade de garantia parcial da dívida
executada. É o que se extrai do seguinte trecho do voto proferido pelo
ministro relator:

(...)
Portanto, é indene de dúvidas que está em pleno vigor o dispositivo
legal da LEF que exige a garantia do juízo para a admissão dos
embargos do devedor opostos pelo executado.
Não obstante esse entendimento, vendo a questão jurídica sob outro
ângulo, verifica-se que a Constituição Federal de 1988 resguarda a todos
os cidadãos o direito de acesso ao Poder Judiciário, ao contraditório e à
ampla defesa (art. 5º, CF/88), tendo esta Corte Superior, com base em tais
princípios constitucionais, mitigado a obrigatoriedade de garantia
integral do crédito executado para o recebimento dos embargos à
execução fiscal. E esse tema, mutatis mutandis, também foi definido na
Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.127.815/SP, na sistemática dos
recursos repetitivos.
(...)

A partir disso é possível cogitar que, na realidade, o provimento do recurso

especial em tela tenha se dado pelo fato de o acórdão recorrido, ao aplicar o
parágrafo 1º, do artigo 16 da LEF, ter violado o artigo 5º, incisos XXXV e LV,
da Constituição Federal[6].

Nesse caso, contudo, deveria ter sido respeitada a cláusula de reserva de

plenário prevista no artigo 97, da Constituição Federal[7], e reforçada pela
Súmula Vinculante 10 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual “viola a
cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário
de Tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade
de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou
em parte”.

Em paralelo, deve-se levar em consideração que a 2ª Turma do STJ não tem

decisão no mesmo sentido, ou seja, permanece exigindo, pelo menos, a
garantia parcial da execução, para fins de viabilizar a procedibilidade dos
embargos à execução fiscal[8].

Assim, a parte exequente no Recurso Especial 1.487.772/SE ora em

análise ainda terá aberto o caminho para interposição de embargos de
divergência, para que a 1ª Seção do STJ dê a palavra final a respeito da
matéria.

Caso seja confirmado o novo entendimento da 1ª Turma, haverá uma

considerável modificação do cenário das execuções fiscais. Afinal, a
exigência de garantia, pelo menos parcial, da execução faz com que muitos
executados simplesmente vejam a execução fiscal tramitando contra si, sem
a possibilidade de efetivo exercício do direito ao contraditório e à ampla
defesa.

Entretanto, fica a dúvida acerca do marco inicial para contagem do prazo de

30 dias para oposição dos embargos sem garantia do juízo, pois o artigo 16, e
incisos, da LEF[9] não contém previsão para esse cenário.

Questiona-se, ainda, se a hipossuficiência adotada como critério para aceitar

os embargos sem garantia da execução abrange apenas pessoas físicas (que
é o caso do Recurso Especial 1.487.772/SE), ou também pessoas jurídicas em
estado de insolvência?

https://www.conjur.com.br/2019-jul-09/andre-ibanez-embargos-execucao-fiscal-garantia-juizo 3/6
22/05/2020 ConJur - André Ibañez: Embargos à execução fiscal sem a garantia do juízo

As questões acima mencionadas, sem prejuízo de outras que ainda serão

suscitadas pela doutrina e pela jurisprudência, evidenciam que o tema em
análise deve receber cada vez mais atenção nas discussões que envolvem a
execução fiscal.

[1] Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 80.723/PR, Relator:

Ministro Milton Luiz Pereira, Primeira Seção, julgado em 10/04/2002, DJ
17/06/2002, p. 183.
[2] Recurso Especial nº 1.127.815/SP, Relator: Ministro Luiz Fux, Primeira
Seção, julgado em 24/11/2010, DJe 14/12/2010.
[3] Recurso Especial 1.272.827/PE, Relator: Ministro Mauro Campbell
Marques, Primeira Seção, julgado em 22/05/2013, DJe 31/05/2013.
[4] Recurso Especial nº 1.487.772/SE, Relator: Ministro Gurgel de Faria,
Primeira Turma, julgado em 28/05/2019, DJe 12/06/2019.
[5] Oriundo do Tribunal Regional Federal da 5ª Região.
[6] Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País
a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
(...)
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça
a direito;
(...)
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em
geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e
recursos a ela inerentes;
(...).
[7] Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos
membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.
[8] Recurso Especial nº 1.437.078/RS, Relator: Ministro Humberto Martins,
Segunda Turma, julgado em 25/03/2014, DJe 31/03/2014. Acórdão que,
inclusive, foi mencionado no voto do ministro relator no julgamento do
Recurso Especial nº 1.487.772/SE.
[9] Art. 16 - O executado oferecerá embargos, no prazo de 30 (trinta) dias,
contados:
I - do depósito;
II - da juntada da prova da fiança bancária ou do seguro garantia;
III - da intimação da penhora.
(...).

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André Pedreira Ibañez é advogado, professor universitário, doutor em Direito pela

Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS) e especialista em Direito Empresarial.
Membro efetivo da Fundação Escola Superior de Direito Tributário (FESDT).

Revista Consultor Jurídico, 9 de julho de 2019, 7h14

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COMENTÁRIOS DE LEITORES
1 comentário

E O STJ NÃO PARA DE LEGISLAR...

MCintra (Outros - Administrativa)

https://www.conjur.com.br/2019-jul-09/andre-ibanez-embargos-execucao-fiscal-garantia-juizo 4/6
22/05/2020 ConJur - André Ibañez: Embargos à execução fiscal sem a garantia do juízo

9 de julho de 2019, 17h14

A quantas anda a função legislativa no STJ? Resposta: a pleno vapor. A decisão de

dispensa de garantia do juízo da execução fiscal não favorece a todos, mas apenas
àquela parte do recurso, dando uma guinada no entendimento pacificado. Esse
"entendimento", ainda que louvável, não deveria partir do STJ, que não possui
competência legislativa, sendo que a decisão acaba se tornando casuísmo
injustificado. Esse é o sistema de precedentes pra inglês ver...

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