ASPECTOS PRTICOS DA INVERSO DO NUS DA PROVA NO CDIGO DE PROTEO E DEFESA DO CONSUMIDOR * Vanessa Verdolim Hudson Andrade Juza do Tribunal

de Alada de Minas Gerais. Inverso obrigatria do nus da prova O direito dinmico e graas a isto se aprimora sempre para recepcionar a norma na forma mais til e inteligente, de acordo com as necessidades sociais. O Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor um dos exemplos mais fortes da dinmica do direito, pois nasceu no s da necessidade social como da prpria aplicao da justia que j vinha, em nome da estabilidade das relaes negociais e em nome da igualdade constitucionalmente preservada, aplicando aos contratos princpios que essa lei consagrou. Princpios como o da aparncia, da boa-f, do risco e da vulnerabilidade do hipossuficiente, que a jurisprudncia j vinha adotando, mitigados pelos limites impostos pela lei, foram ali definitivamente consolidados, confirmando aquela tese antiga de que a lei uma conseqncia das modificaes sociais e no uma causa das mesmas. O Cdigo de Defesa do Consumidor trouxe importantes avanos na rea processual, de modo a influir nas relaes contratuais de maneira substancial. Ao adotar, por exemplo, a inverso obrigatria do nus da prova, por fora da lei e no a critrio do Juiz, no art. 38, o Cdigo trouxe grande avano ao obrigar o fornecedor de produtos ou de servios a, ao patrocinar uma publicidade, nela guardar a mais absoluta veracidade e correo da informao, cabendo-lhe preservar os dados e elementos que comprovem a veracidade dessa publicidade. O nus seu por fora da lei, sendo nesse caso desnecessrio que haja qualquer advertncia ou deciso nesse sentido em juzo antes da sentena, pois nela o referido artigo tem aplicao obrigatria. Parte do princpio da facilitao da defesa e do nus daquele que tem em suas mos a prova da veracidade.

Para reforar esse entendimento estabelece o art. 37 que proibida toda publicidade enganosa ou abusiva. O engano ou abuso pode ser comissivo, quando por exemplo se prometem qualidades na realidade inexistentes no produto ou no servio, ou omissivo, quando se deixa de informar fato ou elemento existentes que poderiam influir na aceitao, induzindo o consumidor a erro. O art. 36 dispe que a publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fcil e imediatamente, a identifique como tal. Para que o fornecedor possa se desincumbir do nus da prova que lhe impe o art. 38, o pargrafo nico do art. 36 impe ao fornecedor, na publicidade de seus produtos ou servios, a manter em seu poder, para informao dos legtimos interessados, os dados fticos, tcnicos e cientficos que do sustentao mensagem. E por fim o art. 69 estabelece o fato como tpico, presumindo o dolo, estabelecendo a pena de deteno de um a seis meses ou multa para o fornecedor que deixar de organizar dados fticos, tcnicos e cientficos que do base publicidade. Vale a pena registrar ainda que o art. 26 do Codecon ampliou os prazos referentes aos vcios redibitrios previstos no Cdigo Civil, o que vem merecendo da jurisprudncia interpretao favorvel ao consumidor, pois No incide o art. 26, I, da Lei n 8.078/90, se o consumidor pleiteia perdas e danos, com base em ao culposa, quando a pretenso vintenria (CC, arts. 159 e 177), a qual, ademais, estaria obstada pela reclamao do consumidor, que no mereceu resposta (art. 26, pargrafo nico, I, da Lei n 8.078/90). (Apelao Cvel n 595185638, 3 Cmara Cvel do TJRS, Porto Alegre, Rel. Des. Araken de Assis, J. 14.12.1995, un.) A incidncia do art. 38 do Cdigo de Defesa do Consumidor no traz relevncia nesta discusso, j que estatui que recai o nus da prova da veracidade e correo do informe publicitrio sobre quem o patrocina, o que se opera automaticamente, open legis, no dependendo de que o juiz assim declare antes do incio da fase instrutria. No se caracterizar, nesse caso, o

cerceamento de defesa, se o juiz deixar de declarar a inverso, pois decorre ela da lei e no do critrio do juiz, nesse caso, havendo automtica inverso, decorrente da lei. que o Cdigo estabelece em seu art. 38, de forma peremptria e taxativa, que o nus da prova da veracidade e correo da informao ou comunicao publicitria cabe a quem as patrocina. A LEI O DETERMINA, sem condicion-lo ao critrio do juiz. ANTNIO HERMAN DE VASCONCELLOS E BENJAMIN, comentando o art. 38, anota: O dispositivo refere-se ao princpio da inverso do nus da prova que informa a matria publicitria. A inverso aqui prevista, ao contrrio daquela fixada no art. 6, VIII, no est na esfera de discricionariedade do Juiz. obrigatria. Refere-se a dois aspectos da publicidade: a veracidade e a correo. (5) Essa inverso obrigatria do nus da prova referente publicidade decorreu do reconhecimento de que tais provas, obvia-mente, se encontram em poder do fornecedor. Mas a lei foi alm, partindo da presuno, em outros casos, da existncia de dificuldade do consumidor produzir a prova sobre o defeito do produto ou do servio, principalmente quando a prova se encontra em poder do fornecedor (por exemplo, o contrato, extratos e gravaes magnticas) ou quando ele hipossuficiente para tal. Partindo de tais premissas o Cdigo estabeleceu a inverso do nus da prova a critrio do Juiz, quando presentes os requisitos que a lei relacionou para nortear o Juiz na sua aplicao. Inverso do nus da prova a critrio do juiz Os requisitos a serem apreciados pelo Juiz na inverso do nus da prova foram relacionados no art. 6, inciso VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor, que assegura a este a facilitao de

defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do Juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincia. O inciso VIII do art. 6 do CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, Lei n 8.078 de 11.09.1990, aborda, no mnimo, cinco termos ou expresses que so de especial relevncia para dar os contornos da possibilidade e necessidade da aplicao da inverso do nus da prova e aqui abordarei o significado de cada um. So eles: 1. 2. 3. 4. 5. critrio do juiz; verossimilhana da alegao; hipossuficincia do consumidor; regras ordinrias de experincia; facilitao da defesa.

I - Critrio do juiz A lei estabelece que a inverso do nus da prova em favor do consumidor ficar a critrio do juiz. O texto emprega o termo critrio do Juiz com nfase. Essa talvez seja a expresso mais importante do texto, pois revela que no se trata de inverso da carga da prova ope legis, por fora da lei, mas ope iudicis, a critrio do Juiz, a estando a maior inovao da matria. Ou seja, a inverso no se d automaticamente, pelo simples fato de se tratar de consumidor, mas diante de circunstncias outras, acrescidas a esta, que demonstraro se a medida necessria. No se trata, assim, de medida em prol do consumidor como tal, mas do consumidor como parte mais fraca, quando se revela nos autos que o mesmo se encontra litigando em desigualdade de condies, podendo ser prejudicado na produo de provas em virtude de sua condio. A inverso no opera, assim, de forma automtica, como simples decorrncia da disposio legal, mas a critrio do juiz, que ficar preso aos requisitos verossimilhana e hipossuficincia, visando a facilitao da defesa. So esses trs elementos que devem nortear o juiz, sendo os dois primeiros

alternativos, mas sempre em funo do terceiro, que dever estar obrigatoriamente presente em todos os casos. Temos, a, que o critrio do juiz no se confunde com a arbitrariedade. Deve se basear o juiz na sua experincia comum e no que de ordinrio acontece na vida cotidiana. Discricionrio o que se exerce vontade, discrio, sem restries, sem condies, de forma arbitrria. O que arbitrrio independe de lei ou regra, e s resulta do arbtrio, ou mesmo do capricho de algum. Arbitrrio o que no respeita lei ou regras, que no aceita restries; o desptico, o discricio-nrio. O direito no admite arbitrariedade. O arbitrrio ope-se ao criterioso. Critrio o princpio que permite distinguir o erro da verdade. tudo que serve de base para comparao, julgamento ou apreciao. Depende de discernimento, de circunspeco, de prudncia. Critrio o modo de apreciar coisas e/ou pessoas, permitindo o reconhecimento da verdade ou do que se assemelha verdade. O critrio se contrape ao que discricionrio, contrrio a tudo que se exerce sem a discrio, contrape-se ao arbitrrio. O juiz deve decidir com critrio e no de forma discricionria. E deve mostrar os fundamentos utilizados em seu discernimento. A atribuio de poderes processuais mais amplos ao juiz decorre da necessidade social e da necessidade processual. Deve o juiz vestir esse manto com responsabilidade e armar-se com os instrumentos adequados para a sua circunspeco. O Juiz deve mostrar no caso concreto qual foi o critrio que o norteou a deferir ou a indeferir a inverso do nus da prova, visto que no pode ser arbitrrio nesse ponto. I.1 A necessidade do despacho que determina a inverso do nus da prova No automtica a inverso do nus da prova. Ela depende de circunstncias concretas, que sero apuradas pelo juiz no contexto da facilitao da defesa dos direitos do consumidor. A cientificao da adoo da inverso pode ser feita no despacho inicial, aps a especificao das provas, na audincia de conciliao, no saneador ou em qualquer momento que se fizer necessrio, segundo o entendimento do juiz no caso concreto, mas deve haver deciso expressa e fundamentada, mesmo que de modo conciso, nesse sentido, PARA NO

ACARRETAR SURPRESA AO FORNECEDOR, j que a inverso do nus da prova se trata de uma exceo regra geral do nus da prova prevista no art. 333 do CPC, que impe, ao autor, o nus da prova do fato constitutivo de seu direito (I) e, ao ru, o nus da prova quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Note-se que o Cdigo do Consumidor, permita-me assim cham-lo, trouxe tambm exceo ao pargrafo nico do art. 333 do CPC, que permite a conveno diversa sobre o nus da prova quando recair sobre direito disponvel, como o patrimonial, ou quando se tornar excessivamente difcil a uma parte o exerccio do direito. O inciso VI do art. 51 do CODECON probe essa conveno quando feita em prejuzo do consumidor, inquinando de nula qualquer clusula nesse sentido, seja ele hipossuficiente ou no. Assim sendo, para que se aplique a inverso do nus da prova, que se submete ao critrio subjetivo do Juiz, embora submetido ele a elementos objetivos constantes do processo, deve ser a parte expressamente cientificada da adoo do procedimento, sob pena de no poder a mesma ser adotada e fundamentada posteriormente, na sentena, pois estaria configurado ento o cerceamento de defesa. A lei processual estabelece que todas as decises sero fundamentadas. No presente caso, essa fundamentao se faz ainda mais necessria, visto que o dispositivo legal em questo fala em critrio do juiz. E critrio, como se viu, o fundamento, a razo que permite ver o reconhecimento da verdade ou do que se assemelha verdade, o porque do julgamento, a comparao, ou apreciao. a fundamentao que mostra o discernimento, a circunspeo, a prudncia e leva respeitabilidade do juiz. Obviamente, o juiz dever ter o cuidado de no adiantar qualquer julgamento de mrito, pois o prejulgamento no tolerado no processo, a qualquer ttulo. Alm da necessidade de fundamento em relao ao lado psicolgico, para que as partes no se sintam injustiadas, h o lado processual, que exige que o juiz fundamente as suas decises, nem que seja de modo sucinto, mas que permita parte entender as suas razes de assim decidir, propiciando a mais ampla defesa a quem se sentir prejudicado. que aqui, no Cdigo de Defesa do Consumidor, o juiz que decidir se inverte ou no o encargo, de acordo com as suas circunstncias especiais. O juiz que decidir se a alegao do consumidor goza ou no de verossimilhana, ou se o mesmo

hipossuficiente, e se a inverso necessria como meio de facilitao da defesa, passando ento a alegao a gozar da presuno de veracidade, de modo a determinar a inverso do nus da prova. Essa a respeitvel posio de doutos processualistas, como CNDIDO DINAMARCO e ADROALDO FURTADO FABRCIO (1), para quem cada uma das partes deve saber, de antemo, quais os fatos que dever provar, o que obriga o juiz no processo no s a deixar muito claro qual prova espera, referente a quais pontos, mas igualmente de quem ele a espera. (8) Se o juiz aplicar na sentena a inverso do nus da prova, nos termos do art. 6, VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor, sem antes declarar a sua aplicao durante a instruo do processo e for ela mesmo cabvel, haver nulidade, a ser declarada em segundo grau, em face da surpresa e do cerceamento de defesa. Essa anulao da sentena poder de alguma forma prejudicar o fornecedor, j que conhecida a morosidade da justia, no por culpa dos Juzes, que em sua grande maioria se submetem a estafantes horas dirias de trabalho para compensar o reduzido nmero de magistrados existentes, mas em face da nossa lei processual que acarreta essa morosidade, de forma que, ao chegar os autos ao Tribunal, a prova muitas vezes poder estar prejudicada ou destruda, no raro impossvel de ser produzida. Entendo, portanto, que a declarao do Juiz quanto a quem cabe o nus probatrio interessa no s ao consumidor, como tambm ao prprio fornecedor, pois sabendo de antemo o entendimento que ser adotado por ocasio da sentena, o fornecedor poder se precaver e produzir a prova que o Cdigo do Consumidor lhe incumbe. Entendo, assim, que cabe no s ao consumidor requerer que o Juiz declare a aplicao do Cdigo do Consumidor ao processo em questo como tambm interessa ao prprio fornecedor, para evitar desagradvel surpresa ao final. O art. 6, VIII do CPC no veio trazer insustentvel privilgio ao consumidor, mas, sim, neutralizar as desigualdades que antes constituam entrave realizao da verdadeira justia, pelas dificuldades que a parte mais frgil enfrentava para alcanar a tutela jurisdicional e conseguir fazer a prova que a norma geral do art. 333 do CPC lhe imputava. Assim sendo, o referido artigo deve ser sempre interpretado dentro dos princpios do devido processo legal, do contraditrio

e da mais ampla defesa, em respeito s garantias fundamentais a que se referem as disposies da Constituio Federal. I.2 Necessidade de fundamentao do despacho judicial que determina a inverso do nus da prova Essa inverso, se no automtica, como j foi dito, tambm no arbitrria. O juiz deve fundamentar a deciso em que determina a inverso. No pode o juiz argumentar somente no sentido de que se trata de medida conveniente ou necessria. Deve mostrar os motivos que o levaram a convencer-se de que ocorre uma das situaes enunciadas de forma taxativa na Lei n 8.078. No basta dizer que se configura a hipossuficincia, h de dizer o motivo de seu convencimento. Reconhecidos os pressupostos da inverso no caso concreto, devem ser eles enumerados e demonstrados fundamentadamente pelo juiz, demonstrando porque ficou convencido da verossimilhana da alegao do autor ou de sua hipossuficincia, bem como da necessidade da facilitao da defesa. Tenho defendido que na aferio dos pressupostos da inverso, porm, no pode o juiz ser demasiado rigoroso, porque a j estar agindo contra os interesses do consumidor. A Lei n 8.078 tem esprito tutelar e, na dvida sobre a presena dos requisitos exigidos no seu inciso VI do art. 6, deve o juiz deferir a inverso em favor do consumidor, incumbindo parte contrria o nus da prova da ausncia de pressuposto, ou seja, da ausncia de verossimilhana das alegaes ou da hipossuficincia ou mesmo da desnecessidade da facilitao da defesa. principalmente em virtude dessa conseqncia da deciso do juiz que dever ela ser fundamentada. que a partir daquele momento processual as alegaes do consumidor passam a gozar, dentro do processo, da presuno da veracidade, reconhecida pelo prprio julgador. essa deciso que vai propiciar ao fornecedor conhecer a exata responsabilidade processual que passa a ter a partir de ento. essa deciso, inclusive, que evitar que seja o fornecedor tomado de surpresa na sentena com a aplicao da inverso, sem que disso tenha sido antes advertido. Alm do mais, poder ele propor agravo contra essa deciso, submetendo ao segundo grau o critrio conferido ao juiz pela lei. Essa deciso interlocutria vai propiciar a busca da verdade

real, igualando as partes, neutralizando o poder econmico e o poder daquele que, em geral, tem meios de produzir maior contexto probatrio. Ao determinar a inverso do nus da prova, deve o juiz intimar o fornecedor a requerer os meios de prova que julgar adequados ao nus que lhe foi transferido, especificando-os (2a). A inverso do nus da prova no se refere s apurao da culpa do fornecedor. Refere-se tambm ao nexo causal (1), conforme reiterada jurisprudncia. A inverso do nus da prova, que passa a ser do fornecedor acionado, o obriga a suportar as despesas decorrentes da realizao de percia por ele requerida e a determinada ex officio pelo juiz, observando-se o disposto no art. 19, 2, do CPC. Mas no o obriga a arcar com as despesas da percia requerida pela parte contrria. E a tm ocorrido os maiores enganos nos despachos judiciais de primeiro grau que tm chegado ao Tribunal de Alada. que tm entendido alguns julgadores que, com a inverso, obrigado o fornecedor a arcar com as despesas das provas requeridas pelo consumidor. Data venia, no bem assim, porm. A inverso no tem esse alcance, pois a a inverso seria referente somente aos nus de sucumbncia, cujas verbas seriam adian-tadas pelo fornecedor. A inverso no se refere obrigao de pagar as custas com as provas a serem produzidas pela parte contrria. A inverso do nus da prova mais ampla, precisamente em favor do consumidor, que em virtude da verossimilhana no precisar comprovar o fato constitutivo de seu direito, que se presume a seu favor. E se no precisa provar, no precisa requerer a produo daquela prova, que passa a ser obrigao da parte contrria. A inverso do nus da prova se refere inverso do que determinado no art. 333 do CPC, em nada influindo no disposto no caput do art. 19 do CPC, influindo porm no 2, que determina que compete ao autor adiantar as despesas relativas aos atos determinados de ofcio pelo Juiz ou requeridos pelo Ministrio Pblico, pois a inverso impor ao fornecedor tambm a obrigao de adiantar tais despesas, se for ru. O art. 6, VIII do CODECON impe ao fornecedor o nus da prova, impondo, em conseqncia que requeira a prova para elidir a presuno de veracidade de que goza o consumidor. Indicando a prova que pretende produzir, obviamente o fornecedor arcar com o pagamento das despesas. Se no requerer a prova, no desincumbir-se- do nus da prova,

devendo o pedido do consumidor ser julgado procedente. No caber, a, ao Juiz suprir a omisso do fornecedor e determinar a realizao da prova, pois no pode agir contra os interesses da parte que a inverso visa proteger. A omisso do fornecedor em requerer a prova que ficou a seu cargo acarreta peremptria deciso contra o mesmo. A obrigao que se transfere outra parte precisamente de elidir aquela presuno que vige em favor do consumidor, de modo que ter que requerer a prova que necessita para elidir tal presuno, alm de arcar com as despesas das provas que requerer. , pois, contraditria a posio do consumidor que requer a inverso do nus da prova e ao mesmo tempo requer a produo de prova pericial, pretendendo que a parte contrria arque com esse nus. Como se viu, essa prova passa a ser nus dela, da outra parte, que dever requer-la. Uma vez acolhida essa legtima pretenso dos autores, declarando o juiz nos autos que acata a inverso do nus da prova em prol do consumidor, d-se a precluso sobre a matria, se no houver agravo de instrumento sobre a deciso, ou se o Tribunal mantiver a inverso, no mais podendo ento o julgador voltar atrs por ocasio da sentena e dizer que cabia ao consumidor produzir a prova, sob pena de nulidade. Se na sentena entender diferente, se configurar o cerceamento de defesa, por ter antes dispensado aquela prova por parte do consumidor. Se for determinada a inverso, tambm no pode o Tribunal deixar de condenar o fornecedor por falta de prova por parte do consumidor. No se tratando de pedido feito na inicial, ou se for determinada de ofcio a inverso, o fornecedor ter a oportunidade de fazer a prova em contrrio a partir de ento, quanto verossimilhana ou quanto hipossuficincia ou quanto necessidade de facilitao da defesa. Havendo o pedido da inverso na inicial, com alegao de um dos requisitos que a propiciam, o fornecedor dever impugn-lo na contestao, sob pena de precluso. Poder acontecer que ocorra ainda a precluso se o pedido de inverso for indeferido irrecorridamente ou com recurso improvido e, ao prolatar a sentena, o juiz chegue concluso de que o pedido deveria ter sido deferido. No mais poder, porm, voltar atrs, pois o princpio da precluso ter acobertado aquela deciso anterior, tratando-se de princpio de ordem pblica, que no pode ser postergado, nem em favor do consumidor. Nesse caso, a precluso impe ao consumidor o

nus da prova do fato constitutivo do direito alegado, nos termos do art. 333 do CPC. E a sentena ter que ser proferida, obviamente com apreciao das provas existentes, mas dentro do princpio ento agasalhado por deciso j proferida. recomendvel, portanto, que a deciso que reconhece que se encontram presentes os pressupostos da inverso ocorra no momento do saneador, que ser, no procedimento ordinrio, na audincia de conciliao prevista no art. 331 do CPC, em que o juiz fixar os pontos controvertidos, decidir as questes processuais pendentes e determinar as provas a serem produzidas. Esse o momento processualmente adequado para estabelecer a aplicao da inverso do nus da prova. Em resumo, declarada a inverso do nus da prova na fase do saneador ou em outra fase da instruo e ocorrendo precluso quanto a essa deciso, no pode o juiz depois, em sentena, em face de outras provas, decidir diferente, argindo que a prova competia ao Consumidor, o que lhe traria surpresa e seria injusto, j que deixou de produzir a prova em razo de despacho judicial que lhe reconheceu esse direito e dispensou a prova de sua parte. I.3 Efeitos do saneador No basta, para que incida o art. 6, VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor, a mera invocao da condio de consumidor, pois este no sinnimo de hipossuficiente. A exegese do art. 6, VIII, do CDC exige que esteja demonstrada a hipossuficincia ou a verossimilhana do fato alegado sobre o qual se pretende a inverso e, alm disso, que haja a necessidade da facilitao da defesa, tudo submetido ao criterioso exame do Juiz. A INVERSO DO NUS DA PROVA, sendo uma exceo, mereceria interpretao restritiva. No entanto, essa regra deve ser analisada com prevalncia do carter tutelar do Cdigo de Defesa do Consumidor e em conjunto com o art. 47 do mesmo diploma legal, que estabelece que as clusulas contratuais sero interpretadas da maneira mais favorvel ao consumidor. Assim sendo, na dvida, aplica-se a inverso. A doutrina e a jurisprudncia tm ainda firmado que a inverso admissvel, como princpio geral de direito processual, quando a parte adversa depositria da prova, ou das informaes que a ela conduzem. Esse entendimento decorre da lgica e dos

princpios gerais de direito, mormente do princpio da igualdade, razo pela qual, tratando-se de fornecedor que detm as provas, como depositria, deve o nus da prova ser invertido, o que dispensa a existncia dos requisitos previstos no art. 6, VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor, aplicando-se mesmo em favor da parte que no hipossuficiente e que no conseguiu demonstrar a verossimilhana, precisamente em face da precariedade ou mesmo ausncia de prova de que dispe. Mesmo em havendo dvida quanto necessidade de tal prova, deve ser deferida a inverso, precisamente em virtude da dificuldade em produzi-la, em face da probabilidade de vir a ser ela relevante. Portanto, aplicada a inverso, caber ao fornecedor agir no sentido de procurar demonstrar a inexistncia do alegado direito do consumidor, bem como a existncia de circunstncias extintivas, impeditivas ou modificativas do direito do consumidor, caso pretenda vencer a demanda. (4) Ao sanear o processo, assim dever o Juiz agir, de acordo com o art. 6, VIII: 1) Caso haja nos autos prova dos fatos constitutivos do direito do autor, o juiz dever julgar a demanda a favor deste. 2) Quando esses fatos no estiverem comprovados, cumprir ao juiz verificar se o consumidor hipossuficiente ou se suas alegaes so verossmeis. Dever, sobretudo, averiguar se necessrio ou no facilitar a defesa ao consumidor no caso concreto. Em caso afirmativo, determinar a inverso do nus da prova, de ofcio ou a requerimento do consumidor. 3) Instrudo o feito, dever verificar se o fornecedor fez a prova que elide os fatos constitutivos do direito do consumidor. Na ausncia dessa prova (non liquet), julgar a favor do consumidor. (4) Declarada pelo juiz a inverso do nus da prova, no lhe cabe determinar ao fornecedor quais as provas deve produzir, bastar esclarecer quais so os pontos controvertidos. O princpio dispositivo no foi derrogado pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, que no confere ao Juiz o princpio inquisitivo em favor do consumidor. Verificada porm a omisso na produo da prova que passa a competir ao fornecedor em virtude da inverso, decide-se contra o mesmo. Cabe ao juiz apenas fixar os pontos controvertidos, cabendo ao fornecedor se desincumbir do nus probatrio, inclusive no que toca sua iniciativa. I.4 Determinao da inverso do nus da prova de ofcio pelo juiz

Muito se tem indagado se o juiz pode adotar a inverso de ofcio ou se deve ela ser obrigatoriamente provocada pela parte. Para muitos, a inverso deve ser determinada at de ofcio, j que o critrio do juiz. Derroga-se, a sim, o princpio dispositivo, nesse ponto, em favor da direo do processo pelo juiz, que presumivelmente ter mais condies de concluir pela sua necessidade, pela experincia que tem. (1) Entendo que tal posio encontra respaldo no s no sentido tutelar do CDC como no art. 130 do CPC, que permite ao juiz determinar, de ofcio, as provas necessrias instruo do processo. Se pode determinar as provas necessrias, tambm pode determinar de ofcio a quem cabe produzi-las, determinando a inverso. que, chegando concluso da necessidade de tal prova, para que possa determin-la de ofcio, deve o Juiz saber a quem competiria produzi-la. Alm disso, no seria lgico que se deixasse ao critrio do juiz a inverso, se nesse critrio tambm no se inclusse a possibilidade de determin-la de ofcio. O art. 6, III do Cdigo do Consumidor no utiliza termos como o juiz pode deferir, nem estabelece uma obrigao ao julgador, conforme em alguns dispositivos legais ocorre. Quando a lei estabelece uma norma cogente ao juiz, estabelece os termos dever, determinar ou equivalente. Ao contrrio, quando depende de provocao da parte, a norma estabelece expressamente que o juiz pode deferir ou deferir o pedido. A Lei n 1.060/50, no seu art. 4, por exemplo, estabelece que gozar do benefcio da assistncia judiciria a parte que o requerer na petio inicial, mediante simples afirmao de pobreza legal. O dispositivo cogente. Estabelece a lei, a, duas situaes relevantes. Nesse caso, dever haver o pedido (princpio dispositivo) e o juiz no poder negar, em face da forma imperativa do verbo. O art. 6 e seu inciso VIII no traz a forma imperativa, mas tambm no exige pedido do consumidor. Prev, porm, que a inverso se trata de direito bsico do mesmo. Assim sendo, tenho para mim que, na interpretao sistemtica e lgica do texto e at mesmo na interpretao gramatical, a concluso que o legislador, ao submeter ao critrio do juiz a inverso, o fez no somente quanto apreciao da existncia dos requisitos hipossuficincia e verossimilhana, mas tambm quanto oportunidade e necessidade no caso concreto, pois poder haver caso em que at a falta de pedido nesse sentido pode decorrer da prpria hipossuficincia do consumidor.

H quem entende que no pode o juiz se arvorar em protetor do economicamente mais fraco, a ponto de determinar de ofcio a inverso do nus da prova, quando constata que o consumidor, nos autos, se encontra bem representado, com advogado que o assiste produzindo boa defesa, demonstrando se tratar de bom profissional, pois a cabe a ele, consciente das necessidades de seu constituinte, requerer nos autos a inverso. No se poder, portanto, considerar o consumidor hipossuficiente nesse sentido. Tenho, porm, um certo receio em fazer essa afirmao, pois poder parecer que somente quando estiver o consumidor mal assistido dever o juiz determinar de ofcio a inverso. E no absolutamente assim, como j foi dito. Poder ocorrer hipteses em que, embora bem assistido, seu patrono no requeira a inverso em virtude de motivos outros, seja de oportunidade, eventualidade, convenincia e at por convico prpria, caso porm em que o juiz poder faz-lo de ofcio, com base em sua experincia e na busca da verdade real. Observando o alerta do jurista italiano MAURO CAPPELLETTI, a multilateralidade ou plurissubjetividade das relaes jurdicas do mundo moderno fazem com que mais se agigante o poder do juiz na direo do processo contra o falho e muitas vezes injusto princpio dispositivo. (1) O Cdigo de Defesa do Consumidor se assenta, entre outros princpios, no reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo (art. 4, I). Assim sendo, justifica-se que o consumidor seja tratado com o benefcio da inverso no s quando seja hipossuficiente, mas tambm quando, embora no hipossuficiente, seja verossmil a sua alegao. O art. 6, VIII, do CODECON, no exige que as duas circunstncias estejam presentes em conjunto, a verossimilhana e a hipossuficincia, contentando-se com apenas uma das duas. A conjuno ou designa alternativa, nesse caso. Assim sendo, o consumidor que no comprovar a hipossuficincia, mas demonstrar verossimilhana em suas alegaes, ter o direito inverso do nus da prova. No entanto, temos visto indeferimentos lacnicos quanto inverso, sob mera alegao de no se tratar de hipossuficiente, sem que se manifeste o juiz sobre a verossimilhana e sobre a necessidade de facilitao da defesa, que devero estar entrelaados.

II - Alcance do termo hipossuficiente Diz-se hipossuficiente a pessoa que economicamente fraca, que no auto-suficiente. (Dicionrio Aurlio) bom ressaltar que a hipossuficincia do consumidor pode se verificar em relao a todo o nus probatrio ou apenas a determinado meio probatrio, como no caso de produo de prova documental que esteja em poder da parte contrria. Pode ocorrer, nesse caso, que no seja hipossuficiente economicamente, mas o em virtude da prova se encontrar com a parte contrria e poder ser por ela ocultada. Ocorre a a hipossuficincia em relao possibilidade de ser produzida aquela prova, o que recomenda, quanto mesma, a inverso do nus, que poder ser, portanto, parcial. No se poder dizer, a, que o consumidor auto-suficiente para produzir a prova, que no est ao seu alcance. Embora possa se tratar de consumidor no hipossuficiente economicamente, em razo de poder arcar com as despesas processuais, a hipossuficincia pode se dar nesse caso, visto que estar incapacitado de carrear tais documentos aos autos, o que transfere outra parte a obrigao de exibi-los. A hipossuficincia, embora seja conceituada como qualidade da parte economicamente mais fraca, tecnicamente, no sentido jurdico, pode ser entendido nesse outro sentido, pois toda a capacidade econmica do consumidor no lhe propiciaria meios de conseguir um documento de que comprovadamente no dispe e que se encontra com a parte contrria e que, se no houver a inverso, no ser obrigada a exibir. D-se, assim, a inverso, em face da clara impossibilidade do consumidor produzir aquela prova. No entanto, se no se tratar de hipossuficiente, parece-me que, nesse caso, em geral no se prescinde do pressuposto da verossimilhana. Resumindo, a hipossuficincia pode, por si s, indicar a necessidade da inverso, pois quase sempre faz presumir a dificuldade na produo da prova, necessitando ser facilitada. J a verossimilhana, para ensejar a inverso, deve vir acompanhada da demonstrao da necessidade da facilitao da defesa. CAVALCANTI entende que a inverso deveria ser prevista somente para o caso da existncia de verossimilhana, entendendo que foi includa a hipossuficincia para transferir para as empresas a obrigao do Estado de assistir aos

necessitados. (6) No comungo, data venia, desse entendimento, que seria pertinente somente quanto ao pagamento das despesas, mas no o esprito da lei, que no inverteu os nus das despesas, mas da prpria prova, que deve ser perseguida, providenciada e batalhada pelo fornecedor, arcando, inclusive, com a responsabilidade de indicar onde ela se encontra. Com razo maior, portanto, se impe a presena da hipossuficincia como um dos pressupostos que propiciam a inverso. Muitas vezes uma das partes pode ficar em desigualdade, seja em razo da prova se encontrar disposio da parte contrria, seja em razo do poderio econmico da outra, que lhe proporciona maior facilidade. Temos encontrado decises judiciais no sentido de que a parte, por no ser hipossuficiente, no teria o direito inverso, como no caso de se tratar de parte que pode arcar com as despesas proces-suais. Embora respeitando tais decises, entendo que o art. 6, III, do CODECON, porm, admite a converso quando, embora inexista a hipossuficincia, a verossimilhana for tal, que o recomende. Partiu a o legislador do princpio de que o consumidor est sempre em situao de inferioridade em relao ao fornecedor. Os pressupostos verossimilhana e hipossuficincia so alternativos, bastando um deles para propiciar a inverso. III - Da verossimilhana do Alegado Verossmil o semelhante verdade; que parece verdadeiro; que no repugna verdade; provvel. (Dicionrio Aurlio) A verossimilhana se d quando a narrao dos fatos demonstra que a fundamentao coerente com a pretenso e traz ao juiz a concluso de que bem possvel que aquilo que se pretende provar tenha realmente ocorrido. E digo aqui aquilo que se pretende provar, porque se j se encontrar comprovado, no h verossimilhana, mas fato comprovado. Aquilo que no s parece verdade, mas comprovadamente demonstra ser verdade, j transfere parte contrria o nus da prova em contrrio, no mais por presuno, mas nos termos tradicionais do art. 333, II do CPC. O exemplo mais clssico o caso em que o consumidor alega que o veculo que adquiriu em determinado ms estava com defeito desde o incio, mas no entanto apresenta como prova a primeira nota fiscal do conserto em oficina com data de muitos

meses depois. Nesse caso no se d a verossimilhana, pois no seria crvel que o comprador ficasse com o veculo defeituoso durante todo esse tempo, sem providenciar o seu conserto. A alegao, a, no verossmil, no convence, no parece ser verdade, no coerente com o que ocorre normalmente e os costumes, no propiciando por si s assim a inverso do nus probatrio, cabendo ao consumidor o nus de fazer a prova constitutiva de seu direito. No entanto, tratando-se de hipossuficiente, pode dar-se a inverso, mesmo que no consiga demonstrar o consumidor a verossimilhana, visto que a inverso pressupe a existncia de um requisito ou outro, no exigindo os dois juntos. O cabimento da inverso, porm, deve ser analisado em seus efeitos perante as circunstncias daquele caso, acarretando um nus menos grave ao fornecedor, cuja prova negativa sempre difcil, mas ter a oportunidade de comprovar, por exemplo, que realmente o defeito surgiu meses depois e que aquela espcie de defeito no demoraria tanto a se manifestar, em se tratando de veculo novo. IV - Facilitao da defesa A Lei n 8.079/90 no determina uma situao privilegiada para o consumidor, apenas restabelece a igualdade processual das partes, em face da indiscutvel desigualdade do consumidor frente ao poder econmico, visando facilitar a sua defesa. A balana, portanto, no deve pender para o consumidor, mas deve ser equilibrada em favor de ambos, consumidor e fornecedor. Esse equilbrio porm s possvel quando a lei fornece pesos em favor da parte mais fraca, de modo a equilibrar a balana, de modo a igualar a ambos. No entanto, no tem sido dada a devida relevncia ao termo facilitao da defesa inserido no texto. A inverso do nus da prova tem como pressuposto a desigualdade das partes, que deve estar clara e determinada nos autos, visto que tem esse instituto o carter compensatrio do desnivelamento, a inferioridade de um litigante em face do outro, seja em face da natureza da relao controvertida, seja em face da qualidade das pessoas nela envolvidas, substituindo a frmula tradicional do CPC quanto ao nus probatrio, em que as partes se enfrentam em igualdade de condies. (1) A responsabilidade de colocar em prtica o princpio da inverso do nus probatrio mais do juiz do que da parte, pois

nos casos concretos que se verificar essa necessidade. Afirma-se, assim, que seu papel deve ser mais ativo (1), mas tambm mais equilibrado na dosagem desse nus, para que no se torne inquisitorial o que simplesmente dispositivo, devendo agir criteriosamente, sopesando as conseqncias, as possibilidades de produzir as provas por ambas as partes, para bem administrar o processo, pois o princpio de inverso do nus da prova e no da inverso da desigualdade. (1) Deve o juiz visar o reequilbrio e no aniquilar a parte que aparentemente se demonstra superior. O juiz deve, assim, desvestir o manto do processo tradicional, sem vestir o manto inquisitorial; no pode se tornar curador da parte mais fraca, nem severo em demasia com o economicamente mais forte, mas dotar cada uma das partes da possibilidade de enfrentar a outra em igualdade de condies. A inverso do nus da parte instrumento de equilbrio da prestao jurisdicional e no de coao ou opresso contra os economicamente mais fortes. A aniquilao do economicamente mais forte no processo, alm de ser injusto, pode acarretar um desequilbrio econmico nas atuaes bsicas da sociedade e, em conseqncia, na prpria sociedade, desestabilizando todo o meio econmico/social. Como adverte MAURO CAPPELLETTI, o que deve o processo moderno alcanar - e isso fica a cargo do juiz, no s o contraditrio formal (no sentido de mera e pouco mais do que aparente oportunidade para a manifestao de uma e outra parte), mas o contraditrio substancial, efetivo, nico apto a assegurar a verdadeira igualdade em juzo, colocando nas mos dos litigantes, em igualdade de condies, os meios efetivos de produzir as provas. (1) A inverso assim determinada pelo juiz no anula o direito de defesa do ru, nem provoca sua fatal condenao, como pensam alguns. que assegurada estar a possibilidade da prova em contrrio, podendo vir o fornecedor a comprovar, como no exemplo j citado, que no houve defeito no produto ou servio, que o evento danoso decorreu de culpa exclusiva da vtima ou de terceiro, ou mesmo que no realizou o fornecimento alegado pelo consumidor, nem foi por ele responsvel. A inverso do nus da prova prevista no art. 6, VIII, da Lei n 8.078/90 no se justifica quando o autor capaz de produzir a prova necessria ao julgamento da lide, por no enfrentar dificuldade a ser compensada com o tratamento favorvel ao consumidor, conforme tem firmado a jurisprudncia. Pode, assim, existir a verossimilhana, mas se no o

CONSUMIDOR HIPOSSUFICIENTE, estando a coisa em seu poder e no havendo nenhuma dificuldade em obter ou produzir a prova, no h porque inverter o nus, pois o art. 6, VIII fala na finalidade de facilitar a defesa. Inexistindo a necessidade de facilitao da defesa dos direitos, no se fala em inverso. O contrrio colocaria, alm disso, o consumidor desnecessariamente em situao privilegiada, o que afrontaria a igualdade processual que o artigo busca alcanar. Demonstrada a hipossuficincia econmica do consumidor, a questo se torna mais fcil, pois em geral a mera hipossuficincia aconselha a inverso do nus da prova. Dificilmente, ento, ela no se dar. O prprio artigo dispensa, nesse caso, at a verossimilhana. que a prpria verossimilhana difcil de ser, muitas vezes, demonstrada pelo hipossuficiente. Podemos dizer, ento, que em geral a hipossuficincia, por si s, demonstra que necessrio facilitar a defesa ao consumidor. Nem sempre isso ocorre, porm. Pode ocorrer que no seja caso de prova pericial, mas testemunhal, e tendo o consumidor condies de pagar as diligncias ou se estiver sob o plio da gratuidade judiciria, no se evidenciar, nesse caso, a necessidade de facilitao de defesa, devendo o consumidor arcar com o nus, nos termos tradicionais do art. 333 do CPC. foroso reconhecer, porm, que o termo necessidade de facilitao da defesa se encontra intimamente ligado hipossuficincia, dispensando, na maioria das vezes, maiores ponderaes para o deferimento da inverso. No entanto, o legislador houve por bem em acrescentar o termo verossimilhana, sem exigir que esteja acompanhado da hipossuficincia. essa hiptese, entendo, que exige anlise mais criteriosa do juiz, utilizando das regras ordinrias de experincia, ministradas pelo que ocorre no dia a dia, para analisar, em conjunto com outro requisito, o da facilitao da defesa, se realmente necessria a aplicao da inverso. Se houver o requisito verossimilhana, mas no se configurar claramente a necessidade da facilitao da defesa, no h porque inverter o nus probatrio. Tratando-se de um consumidor no hipossuficiente, no sendo demonstrada a necessidade da facilitao da defesa, no se aplica a inverso. Tomando como exemplo o j aqui adotado, do veculo adquirido com defeito que se alega ser de fabricao, estando o veculo em poder do consumidor, que tem condies de pagar a percia e nenhuma dificuldade alega quanto produo da prova, no h porque inverter os nus probatrio.

Aplica-se, assim, tambm aqui, a regra geral do art. 333, I do CPC, devendo ser do consumidor o nus da prova, pelo que deve requerer a prova pericial para comprovar o alegado, aplicando-se ainda a regra do art. 19 e 2, arcando o consumidor com as despesas das provas que requerer ou que o juiz determinar de ofcio. que, a, as partes se encontram em igualdade de condies na possibilidade de produzir a prova. E, a, no se pergunta quem tem mais condies de arcar com a despesa da prova, mas se ambos tm condies, sem sopesar o sacrifcio de cada um. Pode porm ocorrer que no seja o consumidor hipossuficiente, mas a causa de pedir verossmil e existe a dificuldade na produo da prova, o que pode ser facilitado com a inverso do nus. Em resumo: a hipossuficincia do consumidor, por si s, recomenda a inverso, porque a dificuldade da produo da prova a inegvel. J a verossimilhana, para acarretar a inverso, deve vir acompanhada da alegao tambm verossmil de dificuldade na produo da prova, demonstrando a necessidade de sua facilitao. V - Regras ordinrias de experincia Estabelece o dispositivo ora em estudo que o Juiz deve utilizar de critrio ao decidir sobre a inverso do nus da prova, segundo as regras ordinrias de experincias. Ao se referir a regras ordinrias, o legislador quis se referir quilo que geralmente ocorre, ao que normal, habitual, useiro, comum, regular, freqente (Dicio-nrio Aurlio) e no se refere, obviamente, s excees. As regras ordinrias de experincia mostram, por exemplo, que usual a assinatura de nota promissria em branco nos Bancos e Financeiras. o que ocorre normalmente, tornou-se hbito naquelas instituies. Recente Portaria, de alcance polmico, veio considerar abusiva essa exigncia (Portaria n 3, de 19.03.1999, da Secretaria de Direito Econmico), inclusive com redao dbia, pois fala em clusula abusiva, quando o que existe nesse sentido a exigncia decorrente dos usos e costumes mercantis, no inseridos, normalmente, em clusulas. No me aprofundarei, porm, no assunto, que no objeto deste trabalho. Portaria mais recente ainda, da Secretaria de Direito Econmico

do Ministrio da Justia, a Portaria n 3, de 15 de maro de 2001, veio relacionar uma srie de clusulas que a jurisprudncia e decises administrativas dos PROCONs e entendimentos dos Ministrios Pblicos j haviam definido como abusivas. Se no tem fora de lei, inclusive porque no traz sano, o certo que, ao complementar o rol constante do art. 51 do Codecon, que no exaustivo, veio a Portaria fortalecer ainda mais a aplicao do Cdigo em tais casos, por constituir uma recomendao aos fornecedores. Voltando ao tema em discusso, no se pode falar em regra ordinria de experincia quando se d um caso isolado ou poucos casos excepcionais para serem tomados como parmetro naquele sentido, pois a exceo no pode servir como parmetro e no pode ser considerada regra. Os costumes, assim, constituem relevante fonte de direito nessa questo. Trata-se de hiptese diferente da contida no art. 335 do CPC, que se refere mais ao direito que aos fatos. Ali o juiz s pode aplicar as regras da experincia, em falta de normas jurdicas particulares. Se no caso h regra jurdica particular aplicvel, no pode o juiz desprezar os dizeres da norma jurdica para aplicar as regras de experincia. J as regras de experincia referidas no art. 6, VIII do CODECON se referem aos fatos, ao que ocorre no cotidiano, ao que normalmente acontece. por isso que o legislador no colocou, aqui, a mesma ressalva daquele artigo, de que s se aplica a experincia falta de normas jurdicas particulares, o que, alm de mais, constituiria superfetao, visto que no pode o juiz julgar contra legem com base na experincia do que ordinariamente acontece. As regras de experincia, aqui, portanto, referem-se matria ftica. Alm disso, o art. 335 do CPC refere-se em especial valorao da prova pelo juiz, no contexto probatrio, luz das normas processuais, enquanto que o artigo em pauta se refere oportunidade e ao cabimento da inverso da prova luz das regras da experincia em face do que normalmente ocorre nas relaes consu-meristas. VI - Efeitos da deciso judicial que determina a inverso Como conseqncia da inverso do nus probatrio, dever o fornecedor requerer e providenciar a realizao da prova contrria ao fato alegado pelo consumidor. que passam as

alegaes do consumidor a gozar da presuno juris tantum de veracidade. A no-realizao da prova que passa a caber ao fornecedor sujeitar o mesmo pena de confisso, podendo, se for o caso, presumir-se como verdadeiros os fatos constitutivos do direito do consumidor. A chance de que tal ocorra enorme, visto que a deciso que determina a inverso obviamente encontrou a situao favorvel, de algum modo, ao consumidor, de forma que, ao deixar de se desincumbir da produo da prova, a parte contrria deixou que ocorresse a consolidao da presuno que passou a vigir em favor do consumidor. Aplicam-se as mesmas conseqncias extradas do art. 333 do CPC na inverso prevista no CDC. No comprovando o fornecedor o fato desconstitutivo do direito do consumidor, prevalece a presuno em favor deste. Ou seja: determinada a inverso da prova, no cabe ao consumidor requerer qualquer tipo de prova, se bem possa produzi-la, por cautela, mas o nus da prova no mais lhe pertence, a no ser quanto contraprova do que for efetivamente provado pelo fornecedor. Cabe ao fornecedor, assim, fazer o requerimento da prova, que a ele compete. E ainda a se aplica o art. 19 do CPC, que estabelece que, salvo as disposies concernentes justia gratuita, cabe s partes prover as despesas dos atos que realizam ou requerem no processo, antecipando-lhes o pagamento (caput). Quanto ao 2, que estabelece que compete ao autor adiantar as despesas relativas a atos, cuja realizao o juiz determinar de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, submete-se inverso e seus efeitos. O caput deste artigo no foi atingido pelo CODECON. Mesmo que seja reconhecida a hipossuficincia, cabe a aplicao do art. 19, arcando cada parte com a prova que requerer. E a entendo que cabe ao juiz que dirige o processo fixar os pontos controvertidos e determinar as provas (410) a serem produzidas, nos termos do 2 do art. 333 do CPC. por isso que entendo que o melhor momento para deferir a inverso na audincia de concilia-o. Essa deciso pode, inclusive, facilitar a conciliao, alm de propiciar o recurso. Note-se que, antes de sanear o processo, o juiz deve determinar que as partes especifiquem as provas que pretendem produzir. Determinada pelo juiz a inverso e fixados os pontos controvertidos, deve determinar que as partes especifiquem as provas que pretendem produzir dentro desse critrio, deixando bem claro que cada parte arcar com as despesas da prova que

requerer, pois o art. 6, III do CODECON derrogou o art. 333 do CPC, mas no o art. 19, caput, daquele diploma processual. Tomo ainda como exemplo tpico a do consumidor que compra veculo novo e em brevssimo tempo um defeito se manifesta. A circunstncia indica que o defeito deve ser de fabricao e evidencia a verossimilhana dessa alegao, o que dispensa at o critrio da hipossuficincia do consumidor, em face da potncia do fabricante ou da concessionria, fazendo com que se imponha a inverso do nus da prova, pela qual no mais caber ao consumidor fazer a prova do que alega, ou seja, de que o defeito de fabricao, passando-se esse nus parte contrria, de comprovar que o defeito no de fabricao. O art. 333 do CPC perde, ento, relevncia, em face da inverso. Nesse caso, no cabe ao consumidor, repito, pedir a percia para comprovar o alegado. Cabe, sim, ao fornecedor, a prova desconstitutiva do direito alegado pelo autor, cabendo-lhe ento requerer a prova, por exemplo, pericial e arcar com as despesas. Se no o fizer, tem-se como provada a alegao do consumidor. Mostra-se, pois, contraditria a conduta processual do Consumidor, que tem a seu favor reconhecido o direito da inverso do nus da prova, que transferido parte contrria e que, no entanto, quer fazer uma determinada prova a que no obrigado, pedindo que a parte contrria arque com as despesas. Tenho insistido nessa questo, visto que tal fato tem se repetido em muitos processos, levando o Juiz, muitas vezes, a um indeferimento que vem a ser objeto de agravo, atrasando no raro o andamento do feito, sabendo-se que no cabe ao fornecedor arcar com as despesas da percia requerida pelo consumidor, pois no esta a dico da lei. A antecipao de encargos e despesas de responsabilidade de quem requereu a prova (arts. 19 e 33 do CPC) e a prova deve ser requerida por aquele que tem o seu nus. VII - Casos concretos de aplicao da inverso do nus da prova A jurisprudncia de nosso Tribunal evoluiu para permitir ao devedor inadimplente valer-se desta circunstncia para pleitear a resciso do negcio jurdico, mesmo que tenha sido ele quem tenha ensejado a causa. No pode o devedor inadimplente ficar indefinidamente nas mos do credor que no promove a resciso contratual nem devolve as parcelas pagas na forma

devida de forma expontnea. Mesmo que a clusula de irretratabilidade exclua o direito resciso, fico pensando qual a soluo para o consumidor que no pode pedir a resciso e v o fornecedor quedar-se inerte, por prazo superior ao razovel, sem pedir a resciso e sem devolver as parcelas que foram pagas, enriquecendo indevidamente. Tem sido muito aplicada a inverso em processos judiciais, principalmente em matria de responsabilidade civil, no que diz respeito prova da culpa e da relao da causalidade nos casos de produtos adquiridos com defeitos. Muito tem sido aplicado, ainda, em hipteses como as de grave violao de dever profissional (principalmente na rea de engenharia e da medicina) e de responsabilidade do produtor por danos causados pelo produto ao consumidor. A nossa jurisprudncia tambm evoluiu no que respeita inverso do nus probatrio em embargos execuo. A inverso do nus da prova no deve ser reconhecida em favor do embargante, em regra, pois a presuno de liquidez, certeza e exigibilidade do ttulo de crdito retira, em geral, a verossimilhana da defesa do devedor, que somente veio se defender j inadimplente. Mas o caso concreto deve ser estudado, mormente em se tratando de hipossuficiente. Dificilmente ser caso, porm, de o exeqente embargado, que goza de ttulo executivo, ser obrigado a fazer uma prova. Aplicase, a, a regra geral do art. 333 do CPC. Uma vez que cabe ao embargante, nos embargos do devedor, provar as alegaes com o objetivo de ilidir a liquidez, certeza e exigibilidade do ttulo de crdito, presuno esta juris tantum. Dificilmente ser to verossmil a alegao do consumidor que abale, de plano, a presuno de que goza o ttulo executivo. Pode tal ocorrer, porm, mormente quando os documentos que poderiam infirmar o dbito se encontram em poder do prprio exeqente, dificultando a defesa objeto dos embargos. Outros casos tm preocupado os juristas em geral, mormente em contratos especiais. O arrendamento mercantil, por exemplo, constitui negcio jurdico complexo que envolve locao, compra, venda e financiamento. Como a compra se trata apenas de opo a ser exercida ao final, e como a legislao que rege a espcie considera o contrato primordialmente de arrendamento, no seria de se aplicar, a rigor, o Cdigo do Consumidor, visto que este no se aplica s locaes, que no guardam relao de consumo.

No entanto, desde que o arrendatrio atenda o conceito do art. 2 da Lei n 8.078, de 1990, possvel admitir-se o arrendamento mercantil como sendo relao de consumo, bastando, para isso, a anlise do contrato, que pode configurar no um arrendamento, mas verdadeira compra e venda, como ocorre com a antecipao do valor residual garantido, que pela lei deveria ser feito ao final. Cabe a, a inverso do nus da prova. Caberia, por exemplo, a inverso do nus da prova para a comprovao de que houve captao de recursos pela arrendante no exterior, prova, alis, que somente por ela pode ser produzida, por ser quem detm os documentos comprobatrios, de modo a caracterizar realmente a relao de locao permitida por lei para admitir que o valor das prestaes sofra a indexao pela variao cambial. Pode ser que ocorra fato modificativo superveniente, como o aumento exagerado e repentino das prestaes, o que torna verossmil a pretenso de discutir os valores. Ainda assim deve ser o devedor diligente, buscando discutir de imediato os novos valores na justia, antes que a inrcia faa com que perca a verossimilhana. Outro caso em que temos admitido a inverso do nus da prova referente prova da existncia do anatocismo, muitas vezes difcil para o consumidor, sendo mais fcil ao fornecedor comprovar a ausncia de cobrana de juros onzenrios. H porm jurisprudncia farta no sentido de que, se a finalidade precpua do embargante a de desconstituir, integralmente, o crdito reclamado pela embargada, nos autos de execuo aparelhada, o nus da prova compete, com exclusividade, prpria embargante, ex vi do disposto no art. 333, II do Cdigo BUZAID. No vejo, porm, porque limitar o direito do consumidor em se tratando de embargos execuo. A alegao de existncia de capitalizao indevida em abertura de crdito em conta corrente (tipo cheque especial), por exemplo, deve propiciar a inverso, visto que sabido o costume de fazer-se tal cobrana indevida. Maior polmica reside na questo sobre os cartes de crdito, que no so consideradas por lei como instituies financeiras, submetendo-se lei de usura. A sua submisso ao Codecon inconteste, pela prestao de servios. Recente Lei Complementar, de n 105, de 10.01.2001, disps que, para os fins dessa lei, as administradoras de carto de crdito so consideradas como instituio financeira, revogando o art. 38

da Lei n 4.595/64, que estabelece que as instituies financeiras conservaro sigilo em suas operaes ativas e passivas e servios prestados. As administradoras de cartes de crdito no so consideradas, porm, instituies financeiras e essa Lei Complementar apenas as equiparou a tais entidades para os fins do sigilo em suas operaes. Quanto aos contratos bancrios, foi nessa rea que o direito consumerista mais evoluiu. Tratando-se de mtuo destinado ao consumidor, obviamente que as disposies so, sem a menor dvida, aplicveis aos Bancos e Instituies Financeiras em virtude de expressa disposio contida no 2 do art. 3 do Cdigo, seja quando existe a prestao de servios ali referida ou a relao de consumo. Em conseqncia, consolidou-se jurisprudencialmente a aplicao do Cdigo do Consumidor para aplic-lo a hipteses antes enfrentadas com timidez, como nos contratos de crdito em conta corrente, tipo cheque especial, nas renegociaes de dvida com ou sem novao, conforme o caso, em favor do inadimplente que por motivos imprevistos ou por abuso contratual no conseguiu se manter adimplente, nas revises de clusulas ou de contratos e em embargos de devedor execuo. Essa exegese se aplica aos contratos bancrios, quando envolve prestao de servios e ainda quando o mtuo se d para aquisio de produto pelo consumidor final, como tal entendido aquele que torna o produto coisa fora de comrcio, como destinatrio final. Em se tratando de crdito ao consumidor, incide o Cdigo. Havendo prestao de servios, tambm se aplica o Codecon. O que interessa, ento, a finalidade do contrato bancrio. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justia tem evoludo, tendo o Ministro EDSON VIDIGAL afirmado que os estabelecimentos bancrios, prestadores de servios, nos termos do Cdigo de Defesa do Consumidor, so obrigados a atender as requisies do Ministrio Pblico, que no resultem em quebra de sigilo bancrio. (HC 5287/DF, RSTJ, Vol. 00097, p. 00324) O mesmo entendimento foi adotado pelo Ministro WALDEMAR ZVEITER: Os bancos, como prestadores de servios especialmente contempladas no art. 3, pargrafo segundo, esto submetidas s disposies do Cdigo de Defesa do Consumidor. (REsp 142799/RS, DJ 14.12.1998, p. 00230) O Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR vai alm: os bancos, como prestadores de servios especialmente contemplados no

art. 3, 2, esto submetidos s disposies do Cdigo de Defesa do Consumidor. A circunstncia de o usurio dispor do bem recebido atravs da operao bancria, transferindo-o a terceiros, em pagamento de outros bens ou servios, no o descaracteriza como consumidor final dos servios prestados pelo banco. (REsp 57974/RS, DJ 29.05.1995, p. 15524) A aplicao do CODECON aos contratos bancrios tem especial relevncia no que se refere ao limite da multa imposta pelo art. 52, 1, do CODECON, independentemente da ocorrncia da inverso do nus da prova. Muitas vezes se justifica que ocorra a inverso em contratos bancrios quando a parte ex adversa depositria da prova e das informaes necessrias ao deslinde do feito. O exemplo tpico, aqui, precisamente nos contratos bancrios, que muitas vezes so assinados em branco pelo consumidor e a cpia do devedor no lhe remetida, ficando ele sem as informaes necessrias para saber o que foi inserido no contrato e se est pagando realmente o que deve. Isso tem ocorrido muitas vezes nas renegociaes de dvidas, onde, lamentavelmente, tem vingado a presuno contra o devedor. No entanto, nem sempre assim. claro que, se aps a renegociao o devedor aceita pagar diversas parcelas, a presuno a de que aceitou os valores (art. 131 do Cdigo Comercial). Se vem a reclamar muito tempo depois ou se somente quando se acha em atraso pretende discutir em juzo o contrato assinado, na maioria das vezes o pedido perde a verossimilhana, em virtude da situao que se consolidou e em face das circunstncias, que devem ser analisadas em cada caso concreto. No havendo a verossimilhana, a prova pretendida pelo consumidor por ele deve ser arcada. Se, porm, no caso de renegociao, o descontentamento imediato, com motivos plausveis que demonstrem a verossimilhana ou se ficar patenteada a hipossuficincia, no pode ser negada ao consumidor a inverso prevista em lei. Surge, a, por exemplo, o direito de exigir a exibio dos contratos que deram causa renegociao, para comparao com o novo contrato, se houver indcios suficientes de abuso ou se os argumentos forem verossmeis. No que toca REVISO DE CONTRATO BANCRIO - O Superior Tribunal de Justia j decidiu que: Cdigo de Defesa do Consumidor. Inverso do nus da prova. Contrato bancrio. Pode o juiz determinar que o ru apresente a cpia do contrato que o autor pretende revisar em juzo. Aplicao do disposto no art. 3, 2, do Cdigo de Defesa do Consumidor. Arts. 396 e

283 do CPC. (Relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Publ. DJ 31.10.1994, p. 29505 - RSTJ 66/26). H, ainda, acrdo no sentido de que na relao entre o cliente e a instituio financeira, por exemplo, pode ser imposta ao Banco a juntada de documentos demonstrativos da evoluo dos dbitos e crditos, se houver dificuldade do cliente em fazlo. questo de eqidade. Clusula que tem sido anulada na maioria dos Julgados de nosso tribunal a referente Comisso de Permanncia. A clusula abusiva e o que abusivo nulo e no pode persistir. Se o contratado alegar que a comisso de permanncia, entretanto, no excedeu o percentual dos juros remuneratrios, cabe a inverso, cabendo-lhe o nus da prova. Mesmo assim, a clusula nula, no s em face do Codecon, mas em face do art. 115 do Cdigo Civil. Anulada a clusula, no se deve aplicar o limite de 12%, se a lei no probe percentual maior, prevalecendo os juros remuneratrios pactuados, para que no haja um empobrecimento do credor. Outra pergunta que se tem feito: Aplica-se o Codecon s cdulas de crdito industrial? Ora, a cdula industrial se destina ao financiamento da indstria (Decreto-lei n 413 de 09.01.1969), portanto, ao insumo, com regras prprias destinadas ao fomento. Assim, em regra no se aplica o Codecon, a no ser que o financiamento tenha sido desvirtuado com o consentimento do credor. Negcios imobilirios - O eminente Juiz CAETANO LEVI, do Tribunal de Alada do Estado de Minas Gerais, tem interessante voto, no sentido de que O percentual de 10% compensa as perdas incorridas com a reserva de negcio de compromisso de compra e venda, posteriormente desfeito, pois, em nvel de regra geral, o critrio da Lei n 8.078/90 o de adotar a dcima parte, ou seja, 2% (art. 52, 1). (Apelao Cvel n 245.125-8 - 10.03.1998) CONSUMIDOR - SERVIO - LIGAES INTERNACIONAIS OU PARA O 0900 - H acrdo no sentido de que O registro das ligaes internacionais constantes do extrato da conta da autora, salvo prova em contrrio, indcio de que o servio foi prestado pela CRT/EMBRATEL. O risco de falha no sistema quase nulo, e a possibilidade de que as ligaes tenham sido realizadas muito grande. Assim, o dono do ramal telefnico, para obter iseno do pagamento, deve produzir prova de que o aparelho no estava disponvel na poca da ligao. Pessoas que circulam pela residncia do consumidor, mesmo desautorizadas, podem efetivar as ligaes. A prova de que o

ramal estava bloqueado ou era de uso exclusivo da demandante, deveria ter sido produzida, e no foi. Aplica-se, no caso, o disposto no art. 333, inciso I, do CPC. No o caso da inverso do nus da prova porque inexiste indcio de defeito ou fraude que possa ser debitada CRT. (Recurso n 01196867855, 1 Turma do JEPC/RS, Porto Alegre, Rel. Dr. Claudir Fidlis Faccenda, J. 07.08.1996, un.) Partilho do entendimento de que a falta de verossimilhana, nesse caso concreto, e a dificuldade da prestadora de servios de fazer a prova do que ocorre no seio da residncia do consumidor exclui a sua superioridade, o que no recomenda a inverso. A determinao da inverso, nesse caso, colocaria o fornecedor em franca desigualdade perante o consumidor. No entanto, cabe-lhe fazer a prova da existncia das ligaes em seus registros. H casos especiais, porm, em que a produo da prova pelo Consumidor que se torna difcil ou impossvel, propiciando a inverso do nus probatrio. Pode ocorrer ainda que o prprio Consumidor prejudique a prova. Sendo decretada a inverso do nus da prova e requerendo o fornecedor a prova pericial, se no puder ela ser realizada porque o prprio consumidor foi negligente na guarda da coisa, deixando que perdesse ela as condies de realizao adequada da prova, dando azo a que ela no se efetive de modo eficaz, responde ele pela sua negligncia. No se pode imputar, nesse caso, o nus ao fornecedor, pois houve fato excludente da mesma, por culpa do consumidor, que no foi previdente na preservao das condies para a sua realizao. Deve o juiz instrumentalizar a parte dentro do critrio da igualdade e da lgica. Quanto exibio de coisa e documento, pode o juiz, com fundamento no art. 6, inc. VIII, do Codecon, imputar ao rufornecedor de produtos e servios o nus da prova, especialmente se a prova dos fatos se encontra disposio do demandado, embora o autor no seja hipossuficiente, sendo verossmil a alegao. Entendo, pessoalmente, que a determinao de exibio de documento e coisa sequer depende de aplicao da inverso do nus da prova, ou de verossimilhana da alegao, pois os arts. 844-II, 355 a 363, 381 e 382 j permitem essa exibio, determinada pelo juiz. H, porm, um fortalecimento dessa regra no caso do consumidor, principalmente para o caso da outra parte ocultar a prova. Quanto aos fatos ocorridos no exterior, j se decidiu que em

geral determinada a inverso, pela evidente dificuldade de prova por parte do consumidor. Tal hiptese se aplica s obrigaes das agncias de viagem, empresas de aviao, seguradoras e prestadores de servios diversos, quando os fatos que derem origem obrigao ocorrerem no exterior. Pode ocorrer que haja no contrato clusula que proba a inverso. O art. 51, VI, da Lei n 8.078/91 declara nula, pleno juri, qualquer clusula contratual que proba a inverso da prova em prejuzo ao consumidor. Tal clusula as vezes se faz presente. Nesse caso, cabe ao fornecedor que deve a prestao, at ex vi do art. 283, do CPC, comprovar, cabalmente, j quando da oposio dos embargos, ou da contestao, atravs de documentos hbeis e indispensveis propositura do pleito, a existncia de circunstncia que implique na excluso de sua responsabilidade de honrar o contrato. A existncia de tal clusula, porm, no lhe trar nenhum benefcio, por ser nula. A reteno ou ocultao pela contratada de documento que detm afronta a lei e impe a inverso do nus da prova. Presuno ope lege - Chamamos a ateno para o fato de que os arts. 12 a 14 e 18 estabelecem os casos de responsabilidade objetiva dos fornecedores e comer-ciantes pelo fato do produto ou do servio. A presuno em favor do consumidor, a, opera em razo da lei e no a critrio do juiz. Alertam os mais consagrados doutrinadores que tais artigos, por si s, no determinam a procedncia automtica do pedido indenizatrio, pois devem estar demonstrados nos autos o dano e o nexo causal para que a pretenso seja acolhida. O consumidor dever provar o dano e a relao de causalidade, mas com maior razo, entendemos que a se impe a inverso do nus da prova (art. 6, VI), se presentes os pressupostos, pois no caso de responsabilidade objetiva no pode o consumidor ser tratado com mais rigor do que no caso da responsabilidade por culpa. Entendemos que estas so as consideraes mais importantes sobre as questes que tm sido mais discutidas sobre o assunto referente inverso do nus da prova. Bibliografia (1) FABRCIO, Adroaldo Furtado. As Novas Necessidade do Processo Civil e os Poderes do Juiz. (2) MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Tendncias Contemporneas do Direito Processual Civil. (3) BAPTISTA, Luiz Olavo. Proteo do Consumidor - Aspectos de Direito Comparado e Internacional.

(4) NERY JNIOR, Nelson. Aspectos do Processo Civil na Defesa do Consumidor. (5) BENJAMIN, Antnio Herman de Vasconcellos e. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor. Ada Pellegrini Grinover, 3. ed., Forense Universitria, p. 216-217. (6) CAVALCANTI, Francisco. Comentrios ao Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor. L. Del Rey. (7) GRINOVER, Ada Pellegrini. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor. 3. ed., Forense Universitria, p. 216-217. (8) DINAMARCO, Cndido. A Reforma do CPC. So Paulo: Malheiros, n 100, p. 136. (9) TIZZONI, Tnia Liz. Revista do Consumidor. v. 10, p. 59. (10) MARQUES, Jos Frederico. Manual de Direito Processual Civil. Saraiva, v. 1, p. 375. (11) ASSIS, Jacy de. Procedimento ordinrio. So Paulo. (12) ALVIM, Arruda. Cod. do Consumidor Comentado. RT.