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Cirurgia plstica esttica: obrigao de meios ou de resultado?

http://jus.uol.com.br/revista/texto/5655 Publicado em 09/2004 Ingrid Patrcia Flix da Cruz Primeiramente, impende-se situar a obrigao mdica. Segundo as lies de Miguel Kfouri Neto [1]: "A obrigao contrada pelo mdico espcie do gnero obrigao de fazer, em regra infungvel, que pressupe atividade do devedor, energia de trabalho, material ou intelectual, em favor do paciente (credor). Implica diagnstico, prognstico e tratamento: examinar, prescrever, intervir, aconselhar. A prestao devida pelo mdico sua prpria atividade, consciente, cuidadosa, valendo-se dos conhecimentos cientficos consagrados em busca da cura. O carter intuiu personae muitas vezes relativizado pela urgncia". Passemos agora a distinguir obrigaes de meio e obrigaes de resultado. A obrigao de meios aquela em que o profissional no se obriga a um objetivo especfico e determinado. O que o contrato impe ao devedor apenas a realizao de certa atividade, rumo a um fim, mas sem o compromisso de atingi-lo. O contratado se obriga a emprestar ateno, cuidado, diligncia, lisura, dedicao e toda a tcnica disponvel sem garantir xito. Nesta modalidade o objeto do contrato a prpria atividade do devedor, cabendo a este enveredar todos os esforos possveis, bem como o uso diligente de todo seu conhecimento tcnico para realizar o objeto do contrato, mas no estaria inserido a assegurar um resultado que pode estar alheio ou alm do alcance de seus esforos. Em se tratando de obrigao de meios, independente de ser a responsabilidade de origem delitual ou contratual, incumbe ao credor provar a culpa do devedor. Na obrigao de resultado h o compromisso do contratado com um resultado especfico, que o cerne da prpria obrigao, sem qual no haver o cumprimento desta. O contratado compromete-se a atingir objetivo determinado, de forma que quando o fim almejado no alcanado ou alcanado de forma parcial, tem-se a inexecuo da obrigao. Nas obrigaes de resultado h a presuno de culpa, com inverso do nus da prova, cabendo ao acusado provar a inverdade do que lhe imputado. Segundo o Ministro Ruy Rosado de Aguiar Junior [2]: "Sendo a obrigao de resultado, basta ao lesado demonstrar, alm da existncia do contrato, a no obteno do objetivo prometido, pois isso basta para caracterizar o descumprimento do contrato, independente das suas razes, cabendo ao devedor provar o caso fortuito ou fora maior, quando se exonerar da responsabilidade".

Para o estudo do tema fundamental a correta distino entre a cirurgia plstica esttica propriamente dita e a cirurgia plstica reparadora. A primeira tem seu objetivo limitado ao resultado puramente esttico, visando unicamente aperfeioar o aspecto externo de uma parte do corpo. Neste tipo de cirurgia o paciente busca o cirurgio sem apresenta qualquer patologia, visa, apenas, o puro embelezamento. J na cirurgia plstica reparadora, a interveno cirrgica, ainda que promova melhoria esttica, no tem neste seu objetivo principal, mas sim a resoluo de problemas de natureza mdica, como a correo de defeitos congnitos e outros traumas decorrentes de acidentes de qualquer natureza. A cirurgia esttica pode ser classificada como cirurgia esttica reparadora e cirurgia esttica propriamente dita. Quanto primeira no pairam dvidas de que a obrigao contrada pelo mdico uma obrigao de meios, mesmo porque o objetivo da interveno cirrgica corrigir cicatrizes deixadas por acidentes, queimaduras, defeitos congnitos, como foi explicitado no comeo do captulo. J quanto cirurgia esttica propriamente dita ou puramente esttica, tem-se uma divergncia doutrinria e aos poucos, inovaes jurisprudenciais. A corrente liderada basicamente pelos Ministros Rui Rosado Aguiar e Carlos Alberto Menezes Direito consideram a obrigao de meio para a cirurgia puramente esttica. Argumentam que a cirurgia plstica um ramo da cirurgia geral, estando sujeita aos mesmos imprevistos e insucessos daquela, de modo no ser possvel punir mais severamente o cirurgio plstico do que o cirurgio geral, haja vista pertencerem mesma lea. Afirmam que o corpo humano possui caractersticas diferenciadas para cada tipo de pessoa, no sendo possvel ao mdico comprometer-se a resultados diante da diversidade de organismos, reaes e complexidade da fisiologia humana. Condenam at mesmo os mdicos que prometem resultados aos pacientes, uma vez que no poderiam ser responsabilizados por estes, porque no podem garantir elasticidade da pele, cicatrizao, fatores hereditrios, repouso, alimentao, ps-operatrio, etc. Aduzem ainda que o que diferente na cirurgia esttica stritu sensu o dever de informao que deve ser exaustivo e o consentimento informado do paciente que deve ser claramente manifestado. Sobre o tema assim se posiciona o Ministro Rui Rosado Aguiar [3]: "O acerto est, no entanto, com os que atribuem ao cirurgio esttico uma obrigao de meios, embora se diga que os cirurgies plsticos prometam corrigir, sem o que ningum se submeteria, sendo so, a uma interveno cirrgica, pelo que assumiriam eles a obrigao de alcanar o resultado prometido, a verdade que a lea est presente em toda interveno cirurgia, e imprevisveis as reaes de cada organismo agresso de ato cirrgico. Pode acontecer que algum cirurgio plstico, ou muitos deles assegurem a obteno de um certo resultado, mas isso no define a natureza da obrigao, no altera a sua categoria jurdica, que continua sendo sempre a obrigao de prestar um servio que traz consigo o risco. bem verdade que se pode examinar com maior rigor o elemento culpa, pois mais facilmente se constata a imprudncia na conduta do cirurgio que se aventura prtica da cirurgia esttica, que tinha chances reais, tanto que ocorrente de fracasso. A falta de uma informao precisa sobre o risco e a no-obteno de consentimento plenamente esclarecido conduziro eventualmente responsabilidade do cirurgio, mas por descumprimento culposo da obrigao de meios.

Na cirurgia esttica, o dano pode consistir em no alcanar o resultado embelezador pretendido, com frustrao da expectativa, ou em agravar os defeitos piorando as condies do paciente. As duas situaes devem ser resolvidas luz dos princpios que regem a obrigao de meios, mas no segundo fica mais visvel a imprudncia ou a impercia do mdico que prova a deformidade. O insucesso da operao, nesse ltimo caso, caracteriza indicio srio da culpa do profissional,a quem incumbe a contraprova de atuao correta". Entretanto como afirma o prprio Ministro Rui Rosado: "No Brasil, porm, a maioria da doutrina e da jurisprudncia defende a tese de que se trata de uma obrigao de resultado. Assim os ensinamentos de Aguiar Dias e Caio Mrio, para citar apenas dois de nossos mais ilustres juristas" [4]. De fato a teoria dominante entre ns hoje a da obrigao de resultado para o cirurgio plstico na cirurgia meramente embelezadora. Embasa-se no fato de que o paciente que procura um cirurgio plstico no se encontra doente, mas apenas deseja melhorar um aspecto esttico, interessando-lhe to somente o resultado a ser alcanado. Rui Stoco afirma que [5]: "O que impende considerar que o profissional na rea de cirurgia plstica, nos dias atuais, promete um determinado resultado (alis, essa a sua atividade-fim), prevendo, inclusive com detalhes, esse novo resultado esttico procurado. Alguns utilizam-se mesmo de programas de computador que projeta a nova imagem (nariz, boca, olhos, seios, ndegas, etc.), atravs de montagem, escolhida na tela do computador ou na impressora, para que o cliente decida. Estabelece-se, sem dvida, entre mdico e paciente, relao contratual de resultado que deve ser honrada. Portanto, pacta sund servanda." Miguel Kfouri Neto leciona que [6]: "a) a cirurgia de carter estritamente esttico, na qual o paciente visa a tornar seu nariz, por exemplo que de modo algum destoa da harmonia de suas feies -, ainda mais formoso, considerando, por vezes, um modelo ideal de beleza esttica. Neste caso, onde se expe o paciente a riscos de certa gravidade, o mdico se obriga a um resultado determinado e se submete presuno de culpa correspondente e ao nus da prova para eximir-se da responsabilidade pelo dano eventualmente decorrente da interveno (a jurisprudncia aliengena registra caso de cirurgio que, no propsito de corrigir a linha do nariz, terminou por amputar parte do rgo)". Tereza Ancona Lopez de Magalhes pondera [7]: "Na verdade, quando algum, que est muito bem de sade procura um mdico somente para melhorar algum aspecto seu, que considera desagradvel, quer exatamente esse resultado, no apenas que aquele profissional desempenhe seu trabalho com diligncia e conhecimento cientfico, caso contrrio, no adiantaria arriscar-se e gastar dinheiro por nada. Em outras palavras, ningum se submete a uma operao plstica se no for para obter um determinado resultado, isto , a melhoria de uma situao que pode ser, at aquele momento, motivo de tristeza".

Tecendo consideraes sobre a questo o professor Caio Mrio faz duas consideraes a respeito da cirurgia plstica esttica. A primeira de que o mdico como tcnico est subordinado aos princpios gerais da responsabilidade civil mdica, quais sejam: dever de aconselhar apontando os riscos do tratamento e da cirurgia, inclusive os decorrentes das condies pessoais do cliente, dever de assistncia pr e ps-operatria, cuidados com a interveno, etc. A segunda considerao de que a cirurgia esttica enseja obrigao de resultado e no de meio [8]. Nas palavras do jurista [9]: "Com a cirurgia esttica, o cliente tem em vista corrigir uma imperfeio ou melhorar a aparncia. Ele no um doente, que procura tratamento, e o mdico no se engaja na sua cura. O profissional est empenhado em proporcionar-lhe o resultado pretendido, e se no tem condies de consegui-lo no deve efetuar a interveno. Em conseqncia recrudesce o dever de informao bem como a obrigao de vigilncia, cumprindo, mesmo ao mdico recusar seu servio, se os riscos da cirurgia so desproporcionais s vantagens previsveis". Resta claro, portanto, que a obrigao do mdico na cirurgia plstica meramente esttica de resultado, pois ningum em s conscincia se submete aos riscos de uma cirurgia, nem se dispe a fazer elevados gastos para ficar mais feio do que j era, ou com a mesma aparncia. Tal distino se faz necessria na medida em que nas obrigaes de resultado basta ao lesado demonstrar a existncia do contrato e a no obteno do resultado prometido para caracterizar a obrigao de indenizar, uma vez que h culpa presumida do cirurgio. No se trata de responsabilidade objetiva, a responsabilidade do mdico continua a ser subjetiva, invertendo-se somente o nus da prova quanto culpa. Deve ser lembrado que a execuo defeituosa do contrato equivale inexecuo total. Cabe em tais casos, ao devedor provar a ocorrncia de uma das excludentes do dever de indenizar como visto no Captulo I. Impende ainda ressaltar que a violao do dever de informao exaustivo, bem como o de obteno de consentimento devidamente informado constituem falta contra o humanismo mdico pela qual o cirurgio tambm deve responder [10]. Sobre o tema passa-se a demonstrar o posicionamento majoritrio da jurisprudncia ptria, atravs da transcrio de ementas de julgados de vrios tribunais ptrios, a comear pelo Egrgio Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, conhecido no meio acadmico por suas decises inovadoras e que mantm o posicionamento de que a cirurgia plstica esttica enseja uma obrigao de resultado para o cirurgio, seno vejamos: " Ementa: Responsabilidade civil - medico. Dano moral. Cirurgia plstica de natureza esttica no caracteriza obrigao de meio, mas verte obrigao de resultado. A prestao do servio medico, livremente pactuado, deve corresponder ao resultado prometido, mediante o pagamento do preo estipulado. Nexo de causalidade entre os danos estticos e a conduta do medico comprovado. Imperfeies no corpo da paciente, que no possua antes da cirurgia esttica, acarreta, sem duvida, a vexao moral, a revolta, o incomodo excepcional, ensejadores de dano moral. sentena confirmada. [11]

Ementa: civil. Responsabilidade civil. Cirurgia plstica. Obrigao de resultado. 1. de resultado, e no de meio, a obrigao do cirurgio plstico, que realiza cirurgia eletiva. Falta de obteno do resultado, e necessidade de corrigir o estado atual da paciente, que sofreu leses esttica e fsica, atravs de outra cirurgia. Dano moral devido. 2. Apelao provida. [12] Por fim, o posicionamento que tem prevalecido no Colendo Superior Tribunal de Justia: "Civil. Cirurgia esttica. Obrigao de resultado. Indenizao. Dano material e dano moral. Contratada a realizao de cirurgia esttica embelezadora, o cirurgio assume obrigao de resultado, sendo obrigado a indenizar pelo no cumprimento da mesma obrigao, tanto pelo dano material quanto pelo moral, decorrente de deformidade esttica, salvo prova de fora maior ou caso fortuito [13]. Responsabilidade civil. Cirurgia esttica. No ofende a lei o acrdo que atribui ao mdico a responsabilidade pelos danos causados paciente, por ter assumido o risco de realizar operao de resultado absolutamente inconfivel. Recurso no conhecido. [14]" Atualmente h um verdadeiro "comrcio" no ramo da cirurgia plstica, com o aumento desordenado da procura por corpos perfeitos e oferta de cirurgias por profissionais nem sempre habilitados. preciso, a meu sentir, ver com mais rigor tal modalidade de interveno cirrgica. O paciente que procura hoje um cirurgio plstico est tomado por uma expectativa, e no mede esforos financeiros e pessoais para investir em um procedimento cirrgico, que por vezes, no alcana o resultado prometido e esperado. O mdico, consciente da grande expectativa que envolve sua especialidade, compromete-se a deixar um nariz mais "arrebitado", plpebras sem bolses, barrigas sem gordura, pernas mais bem torneadas, seios mais volumosos. Sem sobra de dvida, o paciente, que leigo, confia plenamente no resultado prometido pelo mdico. esperando a concretizao deste resultado, que o paciente se submete a uma interveno cirrgica por vezes perigosa, e sempre dolorosa e cara. Ningum em s conscincia se submeteria aos riscos de uma interveno cirrgica de tal natureza se no acreditasse no resultado prometido pelo cirurgio. Ningum aceitaria ir a um consultrio, ver a foto de seu nariz um pouco mais afilado no computador, pagar no mnimo R$ 2.000,00 (dois mil reais), tomar anestesia geral, ficar 03 (trs) dias sem comer com sangramento intranasal, 20 (vinte) dias com gesso na face, para depois ouvir do mdico que no deu certo, no ficou como o prometido, o nariz na verdade ficou mais achatado, mas ele no pode ser responsvel porque agiu com toda prudncia. Com certeza, esse paciente no se submeteria a tantos transtornos se soubesse que o resultado no poderia ou no seria alcanado. A cirurgia plstica eletiva, escolhe-se como, quando e com quem fazer, mas a deciso do paciente sempre leva em conta o que foi prometido pelo cirurgio. Deve-se ter em mente que s existem tantas cirurgias plsticas estticas sendo realizadas, porque existe um resultado a ser alcanado. Sem o resultado, no h razo de existir a cirurgia esttica. Querer neste momento, colocar a cirurgia esttica no campo das obrigaes de meio parece-me um pouco preocupante. Estamos diante de uma rea singular da medicina, com aspectos prprios, com uma instruo probatria extremamente difcil, tanto em razo de

suas peculiaridades contratos verbais, promessas no documentadas, sintomas no aparentes quanto em razo do corporativismo mdico e do grande interesse econmico em questo. Com a prova devendo ser feita pelo paciente quase impossvel se provar o que efetivamente aconteceu. Entendo que a cirurgia plstica meramente esttica enseja uma obrigao de resultado para o cirurgio, devendo ser apreciada de acordo com as regras da responsabilidade subjetiva, com a peculiaridade da inverso do nus da prova para o mdico, que deve demonstrar a ocorrncia de uma das excludentes do dever de indenizar para eximir-se da responsabilizao civil.

Notas
1

KFOURI NETO, Miguel. Culpa mdica e nus da prova. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 226.
2

AGUIAR, Ruy Rosado de. Responsabilidade Civil do Mdico, RT 718/33, p. 35. AGUIAR, Rui Rosado. Responsabilidade civil dos mdicos. RT 718/33, pp. 39/40. Idem.

STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua interpretao judicial. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p. 298.
6

KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil dos mdicos. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 175.
7

Op. cit., p. 62.

PEREIRA, Caio Mrio da. Responsabilidade Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 169.
9

Idem. GOMES, Orlando. Questes de direito civil. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 453.

10

11

TRIBUNAL DE JUSTIA DO RIO GRANDE DO SUL. 5 Cmara Cvel. Apelao Cvel n 70000159616. Relator: Clarindo Favreto. Data de julgamento: 10/06/2000.
12

TRIBUNAL DE JUSTIA DO RIO GRANDE DO SUL. 4 Cmara Cvel. Apelao Cvel n 598005403. Relator: Araken de Assis. Data de julgamento: 25/02/1998.
13

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. 3 Turma. RESP. n 10536. Relator: Dias Trindade. Data de julgamento: 21/06/1991. DJ de 19.08.1991, p. 10993.
14

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. 4 Turma. RESP. n 10536. Relator: Ruy Rosado Aguiar. Data de julgamento: 28/08/2001. DJ de 29.10.2001, p. 212.

Sobre o autor

Ingrid Patrcia Flix da Cruz Servidora do Tribunal de Justia do Distrito Federal. Assessora da 2 Vara de Fazenda Pblica do TJDFT

Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT CRUZ, Ingrid Patrcia Flix da. Cirurgia plstica esttica: obrigao de meios ou de resultado?. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 424, 4 set. 2004. Disponvel em: http://jus.com.br/revista/texto/5655. Acesso em: 14 maio 2011.