AULA N 3: PROVIMENTO ORIGINRIO E DERIVADO: JURISPRUDNCIA DO STF Provimento o ato administrativo por meio do qual preenchido cargo pblico,

o, com a designao de seu titular. Os cargos pblicos podem ser de provimento efetivo ou de provimento em comisso (cargos de confiana). Interessam-nos, por ora, os cargos de provimento efetivo. A Lei n. 8.112/90, o chamado Regime Jurdico nico dos Servidores Pblicos Federais Civis, apresenta em seu art. 8 as formas de provimento de cargo pblico, a saber: (1) nomeao; (2) promoo; (3) readaptao; (4) reverso; (5) aproveitamento; (6) reintegrao; e (7) reconduo. As formas de provimento em cargo pblico so tradicionalmente classificadas (classificao esta adotada, inclusive, pelo STF) em: a) formas de provimento originrias; e b) formas de provimento derivadas. Provimento originrio o preenchimento de classe inicial de cargo no decorrente de qualquer vnculo anterior entre o servidor e a Administrao. A nica forma de provimento originrio atualmente compatvel com a Constituio a nomeao e, para os cargos efetivos, depende sempre de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos (CF, art. 37, II). Provimento derivado o preenchimento de cargo decorrente de vnculo anterior entre o servidor e a Administrao. As formas de provimento derivado compatveis com a CF/88 e enumeradas no art. 8 da Lei n 8.112/90 so a promoo, a readaptao, a reverso, o aproveitamento, a reintegrao e a reconduo. Para explicarmos o conceito de provimento derivado, tomemos o exemplo do aproveitamento, que , inclusive, instituto expressamente mencionado no texto constitucional (CF art. 41, 3): Aproveitamento o preenchimento de cargo por servidor que fora posto em disponibilidade (devido extino do cargo que ocupava ou declarao de sua desnecessidade). Este cargo, preenchido por aproveitamento, no o mesmo no qual o servidor havia sido originariamente investido, o qual pode, inclusive, no mais existir. evidente que o provimento do cargo por esta forma, o aproveitamento, decorre do vnculo anteriormente existente entre o servidor aproveitado e a Administrao. Significa que a causa necessria e suficiente para o provimento deste novo cargo justamente a existncia de uma relao anterior entre o servidor e a Administrao. No h, neste caso, concurso pblico, nomeao ou posse. A nica exigncia evidente que o cargo provido por aproveitamento guarde razovel equivalncia de natureza, complexidade das atribuies, grau de responsabilidade e nvel de remunerao com o anteriormente ocupado. Isso para que o instituto no seja utilizado como forma disfarada de ascenso do servidor no servio pblico sem realizao de concurso pblico compatvel com o nvel de complexidade do cargo que ocupa. Alis, por esse exato motivo, duas outras formas de provimento derivado anteriormente previstas no mesmo art. 8 da Lei n 8.112/90, a ascenso e a transferncia, foram fulminadas pelo STF (ADIn 231; ADIn 837 e outras). Todas as referncias que a Lei fazia a tais formas e mais ao acesso (entendido pelo STF como sinnimo de ascenso), foram declaradas inconstitucionais pelo Tribunal. Justamente estas formas de provimento davam ensejo ao preenchimento de cargos de natureza, grau de complexidade e remunerao diversos daquele no qual o servidor fora originariamente investido, representando afronta evidente exigncia de ingresso por concurso pblico compatvel com a complexidade do cargo a ser exercido (art. 37, II, da CF). Dada esta orientao da Corte, essas formas de provimento acabaram sendo expressamente revogadas, como no poderia deixar de ser, pela Lei no 9.527/97. Uma anlise mais acurada de cada forma de provimento ser objeto de outra aula, j que nosso objetivo, aqui, realar o entendimento de que as formas de provimento derivado que violem o princpio do concurso pblico compatvel com a natureza e complexidade das atribuies do cargo so tidas por inconstitucionais pelo STF. Entretanto, por falar em STF e forma de provimento, aproveitamos o ensejo para registrar, desde j, um importante julgado daquele tribunal acerca da reconduo (Se voc, concursando estressado, j sabia 1

do at aqui exposto, e estava desanimado pensando que no apresentaramos nada aproveitvel hoje, duvidamos que tenha conhecimento desta novidade!). A reconduo, nos exatos termos do art. 29 da Lei n. 8.112/90, o retorno do servidor estvel ao cargo anteriormente ocupado, podendo decorrer de: (1) inabilitao em estgio probatrio relativo a outro cargo; ou (2) reintegrao do anterior ocupante. A segunda hiptese de ocorrncia de reconduo muito simples, e dispensa maiores comentrios: o servidor X demitido e, uma vez vago o seu cargo, a Administrao Pblica o preenche com o servidor Y. Num momento posterior, o demitido (X) consegue, administrativa ou judicialmente, invalidar a sua demisso, obtendo direito de retorno ao cargo (reintegrao), com todas as vantagens do perodo. Com a reintegrao de X, o servidor Y que estava ocupando o seu cargo, se estvel, ser RECONDUZIDO ao seu anterior cargo, sem direito a indenizao, ou aproveitado em outro cargo, ou, ainda, colocado em disponibilidade (neste caso, coitado, recebendo proporcionalmente ao seu tempo de servio CF, art. 41, 2, com a nova redao da EC 19/98). A primeira hiptese, inabilitao em estgio probatrio, a que aqui nos interessa. O legislador garante ao servidor estvel sua permanncia no servio pblico na hiptese de ser considerado pela Administrao no apto ao exerccio do novo cargo para o qual foi aprovado em concurso pblico. Esta previso decorre do fato de ser a estabilidade atributo do servidor, aps o preenchimento dos requisitos constitucionais e legais. O servidor no estvel em determinado cargo, mas sim no servio pblico. Prova disso que pode o cargo ocupado pelo servidor ser extinto sem que ele perca sua condio de estvel sendo, ento, posto em disponibilidade remunerada (proporcionalmente) ou aproveitado em outro cargo compatvel com o extinto. O estgio probatrio que visa a avaliar a aptido e capacidade do servidor para o desempenho de determinado cargo. Por isso, cada vez que um servidor seja nomeado para um cargo, necessita cumprir todo o perodo de estgio probatrio a fim de ser considerado apto ao exerccio daquele cargo. Caso j cumprido o estgio probatrio em cargo anterior e adquirida, pelo servidor, a estabilidade no servio pblico nos termos do art. 41, pode ocorrer que o servidor seja considerado inapto para o exerccio de novo cargo no qual tenha sido nomeado. Neste caso, de inabilitao do servidor estvel no estgio probatrio do novo cargo, ser ele reconduzido ao cargo anteriormente ocupado, cargo este em que fora considerado apto por ocasio da concluso do estgio probatrio anterior. Muito bem, o instituto da reconduo possibilita, p. ex., a seguinte situao: um Auditor-Fiscal estvel da Receita Federal aprovado no concurso de Delegado da Polcia Federal e, entusiasmado com a remunerao do novo cargo (que hoje t de emocionar mesmo!), pede vacncia na Receita Federal, assumindo o cargo de Delegado. No entanto, por um dos motivos legais, aps o cumprimento do perodo legal, inabilitado no estgio probatrio do cargo de Delegado (deve ter pisado muito na bola por l, pois conseguir isso uma proeza, no pra qualquer um no!!!). Neste caso, no h dvida, o servidor tem assegurado o seu direito de retorno ao antigo cargo de Auditor da Receita Federal. A grande discusso que havia, no entanto, era a seguinte: pode o servidor estvel aprovado em novo concursos pblico, dentro do perodo do estgio probatrio, por sua iniciativa, independentemente de sua inabilitao no estgio probatrio, retornar ao antigo cargo, isto , ser reconduzido ao antigo cargo? Os defensores da tese argumentavam que se o servidor inabilitado no estgio probatrio (seu incompetente!) poderia ser reconduzido, com mais razo caberia tal direito quele que, no tendo sido inabilitado, simplesmente no se adaptou, no se entusiasmou com o novo cargo e dele desistiu. Os contrrios idia, normalmente do seio da Administrao Pblica, argumentavam que essa possibilidade traria uma grande insegurana Administrao, j que tornaria possvel ao servidor estvel ficar pulando de galho em galho, mudando de cargo ao seu inteiro alvedrio, uma vez que, no gostando do novo, saberia que poderia retornar ao antigo cargo e isso seria prejudicial ao interesse pblico, j que no haveria o desejado desenvolvimento do servidor num determinado cargo. O STF, ao apreciar a questo, perfilhou entendimento segundo o qual o servidor federal estvel, submetido a estgio probatrio em novo cargo pblico, caso desista de exercer a nova funo, tem o direito de ser reconduzido ao cargo ocupado anteriormente no servio pblico. Considerou o STF que o art. 20, 2, da Lei 8.112/90 autoriza a reconduo do servidor estvel na hiptese de desistncia voluntria deste em continuar o estgio probatrio, por se tratar de motivo menos danoso do que sua reprovao (RMS 22.933-DF, rel. Min. Octavio Gallotti, 26.6.98). Portanto, atualmente, nos termos da jurisprudncia do STF, possvel ao servidor estvel aprovado para outro cargo, dentro do perodo de estgio probatrio, agora de trs anos, optar pelo retorno ao antigo cargo, se assim desejar. No exemplo anteriormente citado, caso o Auditor se assustasse com os tiros l 2

da PF, poderia, desde que no perodo de cumprimento do estgio probatrio, optar pelo retorno ao bom e velho Leo da Receita Federal. Apenas uma ressalva: como a deciso do STF deu-se em sede de Recurso Extraordinrio, portanto no chamado controle incidental ou difuso de constitucionalidade, sua eficcia jurdica alcana, de imediato, somente as partes do processo (eficcia inter partes), ficando restrita, pois, ao caso concreto em que proferida. Dessa forma, no h garantia de que, administrativamente, o pedido de reconduo nessa hiptese seja prontamente atendido, j que a Administrao no est vinculada a tal deciso. No entanto, esta foi a posio do STF e, provavelmente, recorrendo-se ao Poder Judicirio, esta ser a deciso que, afinal, prevalecer. E, ademais, para fim de concurso pblico, sem dvida, o que vale a posio do STF!!!