O recebimento da denncia segundo a Lei 11.

719/08 por Cezar Roberto Bitencourt e Jose Fernando Gonzalez Juzo de admissibilidade e contraditrio antecipado

Desde muito tempo os operadores do Direito, em sua maioria, reclamavam modificaes no processo penal; entre os argumentos, no raro o de que a atividade investigatria registra baixa efetividade em nosso sistema repressivo, sendo demasiadamente burocrtica; ou que o processo propriamente dito seria moroso e permevel a um conjunto de prticas que tanto poderiam servir busca da chamada verdade real quando procrastinao pura e simples. Pois a reforma a est, introduzindo profundas alteraes em determinados pontos do sistema; nesse contexto, a Lei 11.719, em vigncia desde agosto de 2008, que alterou institutos como a emendatio libelli e a mutatio libelli, bem como estabeleceu novas regras para os procedimentos em geral. Resta saber se todas essas modificaes esto em consonncia com a expectativa da comunidade jurdica, e se iro mesmo produzir os resultados que se apregoa. A questo fulcral, parece-nos, preliminarmente, reside no juzo de admissibilidade da ao penal, ou seja, haver um ou dois recebimentos da denncia ou queixa, ou, mais precisamente, valer a primeira ou a segunda previso legal? A complexidade que o novo texto legal apresenta a um tema at ento de fcil compreenso, recomenda uma reflexo mais alentada, na tentativa de contextualiz-lo adequadamente. No anterior modelo, o juzo de admissibilidade, a que sempre denominamos recebimento da denncia ou queixa, dava-se, em regra, imediatamente aps o oferecimento da inicial acusatria. Trata-se (o recebimento) de providncia relevante, porquanto constitui marco interruptivo da prescrio (art. 117, I, do Cdigo Penal) e, ao menos no sistema anterior, presa ao princpio da indisponibilidade; assim, recebida a inicial, tinha-se que a ao penal era (ou ainda ?) como uma flecha, que desprendida do arco que a impulsiona somente no alvo (a sentena) exaure a sua fora. Tambm no de hoje que se discute a possibilidade de haver contraditrio em momento anterior ao juzo de admissibilidade (recebimento da denncia ou queixa); h vantagens nisso, tanto para o acusado (possibilidade de demonstrar desde logo que a ao infundada) quanto para o prprio Estado Jurisdio (possibilidade de abreviar demandas inteis e/ou aglutinar atos instrutrios). No outra coisa o que temos para os crimes de imprensa, pois a Lei 5.250/67, em seu artigo 44, estabelece que o recebimento da denncia s ir acontecer depois do oferecimento de resposta pela defesa; o que tambm ocorre nos casos submetidos aos Juizados Especiais Criminais (Lei 9.099/95, art. 81) e, de certo modo, no procedimento previsto para os crimes de trfico (Lei 11.343/06).

Pois justamente quanto ao recebimento da denncia ou queixa que a Lei 11.719/08 enseja, a nosso sentir, maior controvrsia. O PL 4.207/01, que deu origem lei, chegou ao Congresso Nacional com a proposta de uma uniformizao dos procedimentos e, fora de qualquer dvida, pretendendo um modelo de contraditrio antecipado, em que o juzo de admissibilidade s aconteceria depois da manifestao defensiva; basta ver a redao que era pretendida para o artigo 395: Art. 395. Nos procedimentos ordinrio e sumrio, oferecida a denncia ou queixa, o juiz, se no a rejeitar liminarmente, ordenar a citao do acusado para responder acusao, por escrito, no prazo de dez dias, contados da data da juntada do mandado aos autos ou, no caso de citao por edital, do comparecimento pessoal do acusado ou do defensor constitudo. O projeto, no entanto, sofreu alteraes no Congresso Nacional; e a redao que se pretendia dar ao art. 395 tornou-se, com emendas, aquela do atual art. 396. Ou seja: Art. 396. Nos procedimentos ordinrio e sumrio, oferecida a denncia ou queixa, o juiz, se no a rejeitar liminarmente, receb-la- e ordenar a citao do acusado para responder acusao, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias. Exceo feita ao marco inicial do prazo para oferecimento de resposta (foi abolida a idia da contagem a partir da juntada do mandado aos autos) ou aos casos de citao por edital (a previso foi deslocada para o pargrafo), o texto em vigncia (art. 396) reproduz a redao pretendida pelo projeto para o artigo 395, s que ali foi inserida a expresso receb-la-. Pode parecer, ento, que o legislador teria pretendido retroceder ao antigo sistema, mantendo o juzo de admissibilidade ab initio. Ocorre que, em linhas gerais, as demais disposies do projeto foram mantidas, como adiante veremos; e muitas delas so, a nosso ver, incompatveis com o recebimento da denncia nesse primeiro momento. O legislador, ento, pode at ter pretendido antecipar o recebimento da inicial (juzo de admissibilidade) para oportunidade anterior citao, mas certamente no o fez. Em primeiro lugar, antes que se passe anlise dos dispositivos introduzidos pela reforma, faz-se necessrio lembrar que, ao menos sob enfoque jurdico e para efeitos processuais recebimento da denncia ou queixa e juzo de admissibilidade so expresses equivalentes. Veja-se a doutrina: Recebimento no se confunde com oferecimento, e caracteriza-se pelo despacho inequvoco do juiz recebendo a denncia ou queixa. Despacho meramente ordinatrio no caracteriza seu recebimento.[1] O exame sistemtico do novo regramento permite que dele se extraia todo um conjunto de concluses. E nos parece conveniente iniciar pela nova redao do artigo 363: Art. 363. O processo ter completada a sua formao quando realizada a citao do acusado.

Para o anterior modelo, a relao processual se completava com o recebimento (admissibilidade) da inicial, da o fundamento para que fosse esse o marco interruptivo do prazo prescricional (e no a citao); a partir desse marco o acusado transmudava-se condio de ru; por isso benefcios, como a suspenso condicional do processo, estavam vinculados ao recebimento da denncia (art. 89, 1o, da Lei 9.099/95). A Lei 11.719/08 introduziu no processo penal, portanto, alterao profunda, de natureza estrutural, emprestando instituies tpicas do processo civil; a redao atual do artigo 363 atribui citao vlida no processo penal dignidade semelhante quela estabelecida pelo artigo 219 do Cdigo de Processo Civil. Juzo de admissibilidade: causas de rejeio e absolvio sumria Num segundo momento, a novel legislao, cuidando da admissibilidade, enumerou circunstncias, erigindo-as condio de causas de rejeio (art. 395) ou absolvio sumria (art. 397). No se deve pensar que essa seja uma inovao substancial, pois todas essas possibilidades (395 e 397) j existiam entre ns, e sua utilizao no era rara. Qual o juiz que, antes da reforma, receberia uma denncia inepta? Ou no poderia o juiz, antes, rejeitar a inicial por entender tratar-se de conduta atpica? O que verificamos no texto novo caracteriza to somente uma tentativa de aperfeioar a redao do artigo 43 (revogado), dividindo os fundamentos da inadmissibilidade em dois grupos: o primeiro diz com a forma, e a esse a lei denominou causas de rejeio; o segundo alcana o mrito, dizendo-se causas de absolvio sumria; a rejeio faz coisa julgada s formal; a absolvio sumria faz coisa julgada material. Mas isso tambm no novidade: desde muitos anos o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul vem entendendo que rejeio e no recebimento so coisas distintas; a Corte considerava rejeio a recusa pelo mrito, e no recebimento pela forma. Por isso nos casos de rejeio entendia cabvel recurso de apelao; e ante a equivocada interposio de um recurso por outro resolvia pela fungibilidade recursal, como exemplifica o seguinte aresto: Princpio da fungibilidade. Recebimento do recurso como apelao. A deciso que rejeita a denncia, com fulcro no art. 43 do CP, desafia apelao-crime e no recurso em sentido estrito. Aplicao do princpio da fungibilidade para receber a inconformidade ministerial como apelao.[2] Pelo novo sistema, o juzo de (in)admissibilidade dar-se- do seguinte modo: oferecida a denncia ou queixa, ao juiz reconhecida, desde logo, a faculdade de rejeio liminar (art. 396). Evidente que esse ainda no ser o momento definitivo para a rejeio propriamente dita, mas apenas uma possibilidade para que o juiz faa isso liminarmente; assim, frente a uma inicial notadamente inepta, poder o juiz rejeit-la de plano. A deciso que se contrape rejeio liminar decerto no pode ser confundida com recebimento, ao menos para os efeitos jurdicos que disso podem advir ao acusado, como a interrupo da prescrio, por exemplo. Pensamos que o juiz, nessa oportunidade, em no rejeitando liminarmente a inicial, proferir despacho meramente ordinatrio, determinando a citao. A admissibilidade stricto

sensu s acontecer mais tarde, quando o juiz poder, examinados os argumentos de defesa, ainda rejeitar; ou absolver sumariamente o acusado; ou mesmo receber a inicial. E, como nos parece totalmente despropositado possa haver dois juzos de admissibilidade, temos que o art. 396 cuida to somente de uma possibilidade de rejeio liminar. Ou isso ou seria necessrio dizer que recebimento da denncia no equivale a juzo de admissibilidade; e para isso seria necessrio renegar conceitos doutrinrios e posies jurisprudenciais consolidados desde dcadas. Por outro lado, estivesse j esgotada a possibilidade de rejeio, a manifestao obrigatria do acusado (art. 396-A), em que poder alegar tudo o que interesse sua defesa, tornar-se-ia, no mais das vezes, providncia meramente formal, vazia de contedo, a exemplo do que antes j ocorria. Portanto, o novo modelo reclama interpretao sistemtica dos dispositivos, no se podendo atribuir expresso receb-la- um significado puramente textual; trata-se, segundo pensamos, de receber para o s efeito de mandar citar. Em no rejeitando liminarmente a denncia ou queixa, o juiz determinar a citao, para que o acusado oferea resposta. Cumprida essa providncia defensiva o juiz dever, diz a lei, absolver sumariamente o acusado quando verificar presente qualquer das hipteses dos incisos do art. 397; ou, parece claro, repita-se por necessrio, ainda rejeitar, caso s ento reste convencido de que presente alguma daquelas hipteses do artigo 395. Quanto ao disposto no artigo 397, exceo feita alnea IV (extinta a punibilidade do agente), todas as demais (I a existncia manifesta de causa excludente da ilicitude do fato; II a existncia manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade; e III que o fato narrado evidentemente no constitui crime) so hipteses de inadmissibilidade com alcance de mrito, a que antes denominvamos rejeio, e em que se entendia cabvel recurso de apelao. A extino de punibilidade, cujo reconhecimento no pode ser confundido com deciso absolutria, foi inserida no rol desse dispositivo pelo s fato de que, inadmitida a ao ao amparo de prescrio, por exemplo, outra denncia ou queixa no pode ser tolerada quando oferecida em razo do mesmo fato. Melhor seria se o legislador, no que respeita s causas extintivas da punibilidade, tivesse apenas remetido ao artigo 61 do diploma. No foi sem causa, decerto, que, cuidando dos procedimentos, j na primeira regra, no inciso III, do pargrafo 1, do artigo 394, a novel legislao introduziu comando que mantm inalterado o modelo dos Juizados Especiais Criminais para os casos de infraes de menor potencial ofensivo. Ou que sentido haveria em a legislao cujo propsito uniformizador inquestionvel adotar posio conservadora to somente em relao aos procedimentos ordinrio e sumrio, mantendo expressamente inalterado o sistema da Lei 9.099/95? E l, nos Juizados Especiais, no paira dvida de que o procedimento seja de contraditrio antecipado. Veja-se, a propsito, interessante ementa da Turma Recursal da Capital Gacha:

APELAO DEFENSIVA. AMEAA. ARTIGO 147 DO CDIGO PENAL. PRESCRIO. Havendo momento legal prprio no procedimento sumarssimo da Lei 9099/95 para o recebimento da denncia, somente este tem o potencial jurdico para a interrupo da prescrio, no plano do direito material. Denncia recebida antes de ser o ru citado e apresentar defesa prvia no observa o devido processo legal, conforme artigo 81 do citado diploma, no provocando, portanto, a interrupo do prazo prescricional. Este, no caso, foi interrompido na audincia, aps citado o ru a apresentada defesa prvia. Preliminar de prescrio acolhida. Unnime.[3] Por outro lado, necessrio atentar para o que agora dispe o inciso I, do artigo 156, do diploma processual, com a redao que lhe foi dada pela Lei 11.690, de 09 de junho de 2008: Art. 156. A prova da alegao incumbir a quem a fizer, sendo, porm, facultado ao juiz de ofcio: I ordenar, mesmo antes de iniciada a ao penal, a produo antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequao e proporcionalidade da medida; Em que momento dar-se- essa produo antecipada de provas? A questo mais uma vez exige interpretao sistemtica: (1) referida providncia no pode, decerto, acontecer em momento anterior ao oferecimento da denncia ou queixa, sob pena de o juiz substituir-se autoridade policial, o que soaria totalmente desconexo frente ao sistema que adotamos; (2) tambm no haveria qualquer lgica em que pudesse acontecer aps o juzo de admissibilidade, porquanto, se fosse assim, no se cogitaria de produo antecipada de prova. A concluso que se impe, portanto, de que ao juiz facultado dilatar a prova no intervalo que medeia entre o oferecimento da inicial acusatria e o juzo acerca de sua admissibilidade. E no se trata de novidade, pois exatamente disso que cuida o pargrafo 5o, do artigo 55, da Lei 11.343 (Lei de Drogas), em vigncia desde 2006; a inovao agora contida no inciso I, do artigo 156, consiste apenas em estender essa possibilidade a todos os procedimentos, o que impe concluir que em todos eles ter de haver contraditrio antecipado; e isto porque no haveria lgica em o juiz antecipar prova antes de ouvir a defesa, para o s efeito de uma possvel rejeio liminar. Portanto, a faculdade que a lei entrega ao juiz consiste, fora de dvida, possa, apresentados os argumentos da defesa, e considerando sua relevncia relativamente s possibilidades de rejeio ou absolvio sumria, antecipar elementos de prova para, s depois, decidir sobre a admissibilidade da ao. O contraditrio antecipado e a irrelevncia dos reflexos na prescrio Os reclamos, que aqui e ali se fazem ouvir, de que um modelo de contraditrio antecipado, em que o recebimento da denncia ou queixa s acontea aps

manifestao defensiva, ensejaria recrudescimento da prescrio; que a providncia citatria pode demandar tempo significativo em alguns casos, o que retardaria o juzo de admissibilidade; decerto no podem ser tomados em conta de argumentos para a correta aferio do novo sistema. Em primeiro lugar, o eventual retardamento em face da citao, deslocando o marco interruptivo da prescrio para o futuro, tem duplo significado: (1) aumenta, certo, o lapso temporal entre o fato e o recebimento da denncia ou queixa; (2) em contrapartida, diminui o lapso entre o juzo de admissibilidade e a sentena condenatria recorrvel; assim, tanto pode contribuir para a prescrio quanto para evit-la. De outra parte, lembremos que a possibilidade de defesa preliminar, assegurada nos artigos 514 do diploma processual e 4 da Lei 8.038/90, igualmente reclama providncia notificatria que pode retardar o juzo de admissibilidade, e nem por isso foi alguma vez questionada luz da maior ou menor incidncia de prescrio. Afora tudo isso, eventual aumento dos casos de prescrio, ainda que verdadeiro fosse, teria de ser visto como uma conseqncia do novo modelo, no nos parecendo razovel colacion-lo a guisa de fundamento para interpretar a lei neste ou naquele sentido. Tambm se escuta observaes de que seria despropositado citar o acusado antes do recebimento da denncia ou queixa. Em verdade, como j dissemos anteriormente, necessrio atentar para a redao do caput do artigo 363, introduzida pela reforma, no nos parecendo, diante dessa regra, existir qualquer obstculo a que a citao acontea antes da admissibilidade. Alis, vale repetir que a Lei 5.250 (Lei de Imprensa), desde o distante ano de 1967 prev a citao antes do recebimento da denncia (artigo 43, 1), e no temos conhecimento de que a doutrina tenha alguma vez questionado esse dispositivo. De outra parte, igualmente no prospera a alegao de que a admissibilidade deveria acontecer desde logo, pois que seria ilgico o juiz absolver sumariamente antes de receber a inicial. Mais uma vez o equvoco est em interpretar as novas regras tomando em conta o modelo anterior (revogado). absolvio sumria contrape-se no condenao, mas sim e justamente admissibilidade da ao; tem-se, com isso, que a absolvio sumria (art. 397), tanto quanto a rejeio (art. 395), no s podem como devem acontecer justo no momento em que o juiz decide sobre o recebimento ou no da inicial. Inconstitucionalidade parcial com reduo de texto Diante de tudo isso, mesmo que a expresso receb-la-, inscrita no artigo 396, por amor ao texto legal que, segundo se diz, no contm palavras inteis fosse tomada ao p da letra, isso configuraria violao ao modelo, descaracterizando-o pela contradio entre os dispositivos; verificar-se-ia, fosse assim, hiptese de inconstitucionalidade parcial, com reduo de texto, devendo, segundo entendemos, ser suprimida a equivocada expresso receb-la-, que reconhecidamente vai de encontro, por inteiro, ao sistema que o novo diploma legal pretende implantar. No h dvida de que uma norma ser tanto pior quanto maior for o grau de dificuldade que impuser a seus intrpretes; no menos certo, porm, que a

leitura ser to pior quanto maior for o casusmo incorporado ao propsito da exegese. A reforma recentemente introduzida ao processo penal brasileiro contm graves defeitos: aqui e ali foi mutilada pelos arranjos de ocasio, que so caractersticos da esfera poltica, e que, via de regra, pouco tm a ver com a tcnica do direito; importou instituies do processo civil, como a citao por hora certa, desconsiderando o fato de o processo penal ser preso a princpios quase sempre incompatveis com as cousas do direito privado. Tudo isso faz com que a aplicao do novo sistema constitua importante desafio aos operadores do direito, de quem se espera a cautela necessria, na busca de uma interpretao que d harmonia ao texto e, acima de tudo, venha despovoada de preconceitos ou interesses meramente institucionais.

Diante desse conjunto de argumentos, acreditamos que o novo modelo sim de contraditrio antecipado, e que o recebimento da denncia ou queixa, assim considerado o juzo de admissibilidade da ao, dar-se- aps a manifestao defensiva, ou seja, no segundo momento, aquele de que cuida o art. 399 do Cdigo de Processo Penal com a redao que agora lhe foi dada. Reconhease que a controvrsia inicial sobre o tema guarda relao to somente com o marco interruptivo da prescrio: no fosse esse efeito da admissibilidade e inexistiria relevncia alguma em estabelecer qual o momento em que se d o recebimento da denncia ou queixa. O que nos parece necessrio compreender e defender que a reforma da legislao processual penal, por mais profunda que possa ter sido, no ir derrogar convices h muito consolidadas, entre elas a de que recebimento da denncia ou queixa, para que se erga condio de causa interruptiva da prescrio, precisa ser tido como um equivalente ao juzo de admissibilidade.

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[1] Bitencourt, Cezar Roberto; Cdigo Penal Comentado, Saraiva, 3 ed., 2005, p. 376.

[2] TJRS, Ap. 70023949704, 8a Cmara Criminal, j. em 25.06.2008.

[3] Turma Recursal Criminal, Po-RS, Recurso Crime 71000962001.