Artigo

DIREITOS DOS DESCENDENTES DE ESCRAVOS (REMANESCENTES DAS COMUNIDADES DE QUILOMBOS)1

Walter Claudius Rothenburg2 * RESUMO: O artigo trata dos direitos dos quilombolas no ordenamento jurdico brasileiro, a partir da consagrao destes no texto constitucional. Alm do valor simblico, o autor destaca conseqncias jurdicas relevantes, decorrentes do carter constitucional, que confere, alm da evidncia, supremacia e rigidez aos respectivos dispositivos normativos. O trabalho reala a necessidade de tratamento do tema em sua contemporaneidade, com a ampliao do campo de aplicao das normas jurdicas que se referem direta ou indiretamente a quilombos, para reconhecer e proteger realidades atuais e no apenas a memria do passado. Por fim, o autor traz argumentos acerca da autoaplicabilidade do art. 68 ADCT, do descabimento de desapropriao, do cabimento de indenizao aos proprietrios das terras quilombolas, apresentando ainda um rol de direitos individuais e coletivos que precisam ser implementados em relao s comunidades quilombolas. Palavras chave: comunidades quilombolas, patrimnio cultural e quilombos, direitos dos quilombolas, titulao terras quilombolas. ABSTRACT: The article deals with the rights of quilombolas in the Brazilian legal system, from their establishment in the constitutional text. Beside the symbolic value, the author
Texto originalmente publicado no livro Igualdade, diferena e direitos humanos, coordenado por Daniel Sarmento, Daniela Ikawa e Flvia Piovesan (Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 445-471 ISBN 978-85-375-0281-5). 2 Procurador Regional da Repblica, Mestre e Doutor em Direito pela UFPR, Ps-graduado em Direito Constitucional pela Universidade de Paris II, Professor da Instituio Toledo de Ensino ITE. * Dedico este texto a Deborah Macedo Duprat de Brito Pereira (Coordenadora da 6 Cmara de Coordenao e Reviso do Ministrio Pblico Federal) e a Maria Bernardete Lopes da Silva (Diretora de Proteo ao Patrimnio Afro-brasileiro da Fundao Cultural Palmares).
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detaches important juridical outcomes of constitutional character that confers, beyond the evidence, supremacy and rigidness to the respective normative devices. The work enhances the need of dealing with the subject in its comtemporality, with the magnifying of the field of application of the juridical rules that refer directly or indirectly to the quilombo, in order to recognize and protect current realities, not only the memory of the past. Finally, the author brings arguments concerning the autoenforcement of article n. 68 of the Act of Constitutional Transitory Dispositions, the improperness of land expropriation, the possibility of compensation to the owners of quilombola lands, presenting still a set of individual and collective rights that need to be carried out in relation to the quilombola communities. Keywords: quilombola communities - cultural heritage and quilomobo - quilombolas rightstitling of quilombola lands.

ce, aos remanescentes das comunidades dos quilombos que estejam ocupando suas terras, a propriedade definitiva, e incumbe o Estado de emitir os respectivos ttulos (art. 68 ADCT). Alm do relevante valor simblico da consagrao textual, h conseqncias jurdicas relevantes, decorrentes do carter constitucional, que confere, alm da evidncia, supremacia e rigidez aos respectivos dispositivos normativos. O aspecto jurdico mais importante da referncia constitucional aos quilombos, contudo, a vinculao com direitos fundamentais. Os quilombolas formam com outros negros (art. 215, 1), os ndios (art. 231), as pessoas portadoras de deficincia (art. 37, VIII), os idosos (art. 230), as mulheres (art. 5, I), os presidirios (art. 5, XLIX), os pobres (art. 203), os estrangeiros (art. 5, caput), os brasileiros de certas regies (art. 19, III), os crentes de determinadas convices (art. 5, VI e VIII) e outros grupos e indivduos no expressos, mas acolhidos, como os homossexuais e transexuais (art. 5, XLI) as minorias ou fragilizados, para os quais os direitos fundamentais, isonomia cabeceira, tm uma relevncia particular. O paradoxo lingstico proposital: no universal dos direitos fundamentais, buscar o particular. O enorme contingente de negros que formou e forma a populao brasileira no autoriza que algum se surpreenda com estimativas que do conta de cerca de trs mil comunidades que talvez se caracterizem como remanescentes de quilombos.4 legtimo que essa realidade esteja estampada na Constituio da Repblica Federativa do Brasil (art. 68 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias: Aos remanescentes das comunidades dos quilombos que estejam ocupando suas terras reconhecida a propriedade definitiva, devendo o Estado emitir-lhes os ttulos respectivos) e reproduzida em algumas Constituies estaduais 5, como da Bahia (art. 51 do Ato das Disposies Transitrias: O Estado executar, no prazo de um ano

No pouca coisa uma Constituio falar em quilombos. Quilombo o lugar e a comunidade formados principalmente por negros, escravos ou no, eventualmente longe das fazendas e cidades, em busca de liberdade e identidade. A constituio dos quilombos era diversa, a partir de fugas, heranas, doaes e at compra de terras em pleno vigor do sistema escravista no pas (ITESP). Nem sempre por escravos fugidos ou abandonados: havia negros libertos e livres que buscavam uma comunidade mais receptiva e autntica, e havia no-negros.3 Na Constituio brasileira, h referncia expressa aos quilombos em dois dispositivos. Ao tratar da cultura e afirmar que o Estado proteger as manifestaes das culturas afro-brasileiras (art. 215, 1), a Constituio estabelece especificamente o tombamento de todos os documentos e stios detentores de reminiscncias histricas dos antigos quilombos (art. 216, 5). Nas disposies transitrias, a Constituio reconhe3 4

Walter Claudius Rothenburg, Dicionrio Brasileiro de Direito Constitucional, 2007 : 313-314. Dado da Articulao Nacional de Remanescentes de Quilombos, referido por Arruti, 2003. 5 Comisso Pr-ndio de So Paulo, 2007 : 4.

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aps a promulgao desta Constituio, a identificao, discriminao e titulao das suas terras ocupadas pelos remanescentes das comunidades dos quilombos.), de Gois (art. 16 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias: Aos remanescentes das comunidades dos quilombos que estejam ocupando suas terras, reconhecida a propriedade definitiva, devendo o Estado emitir-lhes os respectivos ttulos.), do Maranho (art. 229 da Constituio: O Estado reconhecer e legalizar, na forma da lei, as terras ocupadas por remanescentes das comunidades dos quilombos.), do Mato Grosso (art. 33 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias: O Estado emitir, no prazo de um ano, contado da promulgao desta Constituio e independentemente de legislao, complementar ou ordinria, os ttulos definitivos relativos s terras dos remanescentes das comunidades negras rurais que estejam ocupando suas terras h mais de meio sculo.) e do Par (art. 322 da Constituio: Aos remanescentes das comunidades dos quilombos que estejam ocupando suas terras, reconhecida a propriedade definitiva, devendo o Estado emitir-lhes ttulos respectivos no prazo de um ano, aps promulgada esta Constituio.).

1. A desconstruo de um conceito
Os que trabalhamos com o Direito temos l nossas limitaes de compreenso em relao a um conceito que j no isento de complexidade nos domnios da sociologia, da histria, da antropologia... No entanto, preciso estipular um conceito que permita aplicar o art. 68 ADCT, mesmo sabendo-se que essa reduo conceitual representa uma ameaa permanente realidade institucional dos quilombos, pois cria um novo sistema de identificao modelizante (JOS MAURCIO P. A. ARRUTI, 2003). Alm da definio sugerida no incio deste texto, existe uma definio normativa que esclarece o art. 68 ADCT, dada pelo Decreto 4.887,
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de 20 de novembro de 2003 (que [r]egulamenta o procedimento para identificao, reconhecimento, delimitao, demarcao e titulao das terras ocupadas por remanescentes das comunidades dos quilombos): Consideram-se remanescentes das comunidades dos quilombos, para os fins deste Decreto, os grupos tnico-raciais, segundo critrios de auto-atribuio, com trajetria histrica prpria, dotados de relaes territoriais especficas, com presuno de ancestralidade negra relacionada com a resistncia opresso histrica sofrida. (art. 2). Outros textos normativos oferecem definies mais genricas, como o caso do Decreto 6.040, de 7 de fevereiro de 2007 (que [i]institui a Poltica Nacional de Desenvolvimento Sustentvel dos Povos e Comunidades Tradicionais): Povos e Comunidades Tradicionais: grupos culturalmente diferenciados e que se reconhecem como tais, que possuem formas prprias de organizao social, que ocupam e usam territrios e recursos naturais como condio para sua reproduo cultural, social, religiosa, ancestral e econmica, utilizando conhecimentos, inovaes e prticas gerados e transmitidos pela tradio (art. 3, I). Nesse sentido, a Conveno 169 da Organizao Internacional do Trabalho OIT, de 27 de junho de 1989 (relativa aos povos indgena e tribais em pases independentes), cujo art. 1 diz que a Conveno aplica-se aos povos tribais cujas condies sociais, culturais e econmicas os distingam de outros setores da coletividade nacional, e que sejam regidos, total ou parcialmente, por seus prprios costumes ou tradies ou por legislao especial, bem como aos povos considerados indgenas pelo fato de descenderem de populaes que habitavam o pas ou uma regio geogrfica pertencente ao pas na poca da conquista ou da colonizao ou do estabelecimento das atuais fronteiras estatais e que, seja qual for sua situao jurdica, conservam todas as suas prprias instituies sociais, econmicas, culturais e polticas, ou parte dela (sic).6

Aprovada pelo Decreto Legislativo 143, de 20 de junho de 2002 e promulgada pelo Decreto 5.051, de 19 de abril de 2004.

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1.1 Quilombos para o futuro

Parece-me que o aspecto mais relevante de um conceito adequado, tendo em vista as possibilidades de aplicao eficiente da norma do art. 68 ADCT (uma perspectiva jurdico-pragmtica, portanto), seja a projeo presente e futura: os quilombos em sua contemporaneidade. Isso significa ampliar o campo de aplicao das normas jurdicas que se referem direta ou indiretamente a quilombos, para reconhecer e proteger realidades atuais e no apenas a memria do passado. A discusso jurdica acerca de quilombos parece ter sempre apontado para o passado. A primeira referncia expressa que a Constituio faz a quilombos quando trata da cultura, ao declarar tombados todos os documentos e os stios detentores de reminiscncias histricas dos antigos quilombos (art. 216, 5). Sintomaticamente, a consagrao normativa dessa memria feita na parte permanente da Constituio, tendo-se relegado a questo territorial para as disposies constitucionais transitrias. preciso reorientar temporalmente a leitura jurdica das normas concernentes. A questo fundamental , portanto, perceber como o quilombo histrico foi metaforizado para ganhar funes polticas no presente e como tal converso simblica teve como produto, uma construo jurdica que permite pensar projetos de futuro. observa Arruti (2003), baseado na proposta de reconhecimento das novas dimenses do significado atual de quilombos, de Alfredo Wagner Berno de Almeida, que tem como ponto de partida, situaes sociais especficas e coetneas, caracterizadas sobretudo por instrumentos poltico-organizativos, cuja finalidade precpua a garantia da terra e a afirmao de uma identidade prpria. A tnica da compreenso jurdica dos remanescentes de quilombos prospectiva, alforriando a interpretao da norma do art. 68 ADCT das amarras do passado. Como esclarece Arruti (2003): apesar das exigncias do termo, os remanescentes no so sobras de antigos
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quilombos, presas aos fatos do passado por uma continuidade evidente e prontamente resgatada na memria coletiva do grupo, prontos para serem identificados como tais. Independente de como de fato foi no passado, os laos dessas comunidades com grupos do passado precisam ser produzidos hoje, atravs da seleo e recriao de elementos da memria, de traos culturais que sirvam como os sinais externos reconhecidos pelos mediadores e pelo rgo que tm a autoridade de nome-los ou reconhec-los.
1.2 O lugar e a comunidade

O conceito procura ressaltar uma dimenso no-territorial que o texto do art. 68 ADCT contm mas no explicita. Quilombo , ainda e antes de mais, uma comunidade, um grupo de pessoas que desenvolvem relaes especficas. Ainda que a base territorial seja fundamental para permitir que essas relaes se formem e se mantenham, a dimenso humana possui importncia jurdica prpria e fornece argumento para que se proteja juridicamente uma comunidade que esteja sem territrio ou que tenha sido deslocada para outro territrio ou cujo territrio esteja em processo de regularizao. Quilombo o lugar e tambm a comunidade.
1.3 Origem diversa: a fuga de uma causa nica

A atualidade dos quilombos relativiza a importncia de sua origem. Pouco importa se eram escravos fugidos que formaram as comunidades, se pessoas de outra procedncia a eles agregaram-se ou se foram eles que se agregaram. Tambm o carter rural da localizao e das atividades no fundamental. As fugas so consideradas a principal causa de formao dos quilombos, mas pode ser que essa imagem de resistncia romntica e ideolgica no corresponda realidade mais freqente. No entanto, essa compreenso est fortemente arraigada. O Dicionrio Houaiss (2001: 2359) refere o vocbulo quilombo a local

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escondido, ger. no mato, onde se abrigavam escravos fugidos, e povoao fortificada de negros fugidos do cativeiro. Pietro Lora Alarcn (2007), ao tratar dos palenques colombianos, afirma que albergavam os cimarrones, escravos fugidos que l encontraram o lugar ideal para no somente refugiar-se, mas tambm aprender um sentido de dignidade at ento desconhecido em terras americanas. A legislao repressora acompanhou essa compreenso, mas tambm suas alteraes. Enquanto no perodo colonial eram necessrios ao menos cinco escravos fugidos reunidos e formando ranchos permanentes, a exigncia abrandou-se no perodo imperial, bastando ento trs escravos fugidos reunidos, mesmo que no formassem ranchos permanentes.7 A legislao de hoje deve adaptar-se e valer-se de uma compreenso atual, no mais presa a uma origem nica, baseada na fuga de escravos. Com efeito, na Amrica em geral, parece terem sido relativamente diminutas as freqncias de fugas de escravos, assinala Manolo Florentino (2005). s vsperas da abolio formal da escravido (1888), [c]resceu o nmero de quilombos, alguns patrocinados por abolicionistas, como o do Leblon na capital do imprio, informa Jos Murilo de Carvalho (2007 : 188). Ainda que as fugas tenham sido importante fator causal, outros motivos concorreram para a manuteno dos quilombos: as fugas no necessariamente representariam o principal meio de reproduo da maioria dos grandes quilombos americanos (Florentino, 2005). Alfredo Wagner B. de Almeida refere a diversidade de formas jurdicas na origem de muitos quilombos: aqueles domnios doados, entregues ou adquiridos, com ou sem formalizao jurdica, por famlias de escravos. A transferncia teria sido realizada tanto por particulares os descendentes diretos de grandes proprietrios, sem o antigo poder de coero, permitiram a permanncia das famlias de antigos esArruti, 2003, citando Alfredo Wagner B. de Almeida. Arruti, 2003. 9 Arruti, 2003, citando Glria Moura.
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cravos (e as formas e regras de uso comum) por meio de aforamentos de valor simblico, como forma de no abrir mo do seu direito de propriedade formal sobre elas , quanto pelo Estado concesses feitas... em retribuio prestao de servios guerreiros. Mas a aquisio das terras pode no se ter prendido a uma transferncia e sim ter-se constitudo modo de aquisio originria, por ocupao de domnios ou extenses correspondentes a antigos quilombos e reas de alforriados....8 A formao e o desenvolvimento dos quilombos continuou mesmo depois da abolio oficial da escravido, pois esta no representou muito mais do que um marco formal e simblico. A seguir esse entendimento, possvel, conquanto de improvvel ocorrncia, a formao atual de um (novo) quilombo. Embora a maioria das comunidades quilombolas seja rural, sendo essa uma caracterstica destacada por muitos conceitos formulados9 e que acentua a importncia da terra, h quilombos formados na cidade. A comunidade conhecida como Famlia Silva, localizado em rea privilegiada do Municpio de Porto Alegre (RS), pode ser mencionada como exemplo de quilombo urbano.
1.4 A escravido e a negritude, mas no somente elas

Pode-se supor que, no houvesse a escravido de negros, no haveria quilombos. Talvez a discriminao racial produzisse guetos, mas talvez no com a intensidade e certamente no com as caractersticas dos quilombos. O conceito proposto no consegue libertar-se da cor. Entendo que o art. 68 ADCT, ao determinar um tratamento jurdico diferenciado e mais favorvel aos remanescentes das comunidades de quilombos, consagra uma ao afirmativa baseada na discriminao tnica. No sem hora de alguma compensao. Na candente exortao de Joaquim Nabuco (2000 :

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15): Por esses sacrifcios sem nmero, por esses sofrimentos, cuja terrvel concatenao com o progresso lento do pas faz da histria do Brasil um dos mais tristes episdios do povoamento da Amrica, a raa negra fundou, para outros, uma ptria que ela pode, com muito mais direito, chamar sua... Regimes jurdicos diferenciados podem concretizar a igualdade, devendo as situaes desiguais ser tratadas de maneira dessemelhante, evitando-se assim o aprofundamento e a perpetuao de desigualdades engendradas pela prpria sociedade, assevera Joaquim. B. Barbosa Gomes (2001 : 4). Especificamente quanto aos remanescentes de comunidades de quilombos, aponta Daniel Sarmento (2007) que, por um lado, trata-se de norma que se liga promoo da igualdade substantiva e da justia social, na medida em que confere direitos territoriais aos integrantes de um grupo desfavorecido, composto quase exclusivamente por pessoas muito pobres e que so vtimas de estigma e discriminao; e, por outro lado, cuida-se tambm de uma medida reparatria, que visa a resgatar uma dvida histrica da Nao com comunidades compostas predominantemente por descendentes de escravos, que sofrem ainda hoje os efeitos perversos de muitos sculos de dominao e de violaes de direitos.10 Pouco importa, porm, se todos os que integraram os quilombos eram negros ontem ou se todos so negros hoje. Lembro-me de, numa reunio com uma comunidade remanescente de quilombo no litoral, haver-se manifestado algum de perfil nrdico, pele e cabelos muito claros, que l vivia h muito tempo, casado com uma negra da comunidade. Vivendo as vicissitudes da comunidade e vindo a beneficiar-se de polticas pblicas que porventura contemplassem essa comunidade, esse algum no deveria ser considerado quilombola? No campo dos conceitos e suas palavras, h avanos na utilizao da etnia, ao invs da raa, como fator de caracterizao dos quilombos. o que explica Arruti (2003):
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Como explica Banton (1977), a substituio da raa pela etnicidade aponta para uma mudana nos valores socialmente atribudos raa e etnia, na medida em que o uso da primeira aponta para a existncia de critrios substantivos (como a cor ou a descendncia) e reflete tendncias negativas de dissoluo e excluso (os estudos sobre o racismo seriam sempre sobre a natureza e o poder das maiorias), enquanto a segunda, alm de apontar para critrios organizativos, reflete as tendncias positivas de identificao e incluso (os estudos tnicos iluminando o poder que pode ser mobilizado pelas minorias).
1.5 Razes sentimentais e jurdicas

A razo da constituio ou da adeso comunidade (abrigo, liberdade, resistncia, adeso sem constrangimento externo...), bem como o fundamento jurdico da posse da terra (ocupao, doao, herana, compra...) tambm tm uma importncia mitigada. Importa, sim, investigar como e por que se formaram os quilombos, mas importa sobretudo demonstrar a existncia atual de uma comunidade tradicional. A idia de resistncia comumente associada aos quilombos e provavelmente esteja na origem de muitos. Resistncia essa que pode ser cultural, de rebeldia contra os padres de vida impostos pela sociedade oficial; ou poltica, de contestao do poder dominante; ou racial, de afirmao tnica.11 Dimas Salustiano da Silva (1994 : 58-59) insiste na rebeldia contra a escravido, na transgresso ordem, como fator decisivo da formao dos quilombos, que ofereciam alternativa para um destino miservel: Desde o aborto, quando as mes precipitavam seus filhos ao falecimento para no v-los sob sofrimento; passando pelas fugas isoladas, sem maiores obstculos para o aprisionamento; pelos suicdios, forma extrema do encontro da li-

Territrios Quilombolas e Constituio: A ADI 3.239-09 e a Constitucionalidade do Decreto 4.88703. Parecer apresentado em 2007 ao Grupo de Trabalho sobre Quilombos, Povos e Comunidades Tradicionais da 6 Cmara de Coordenao e Reviso do Ministrio Pblico Federal Procuradoria-Geral da Repblica. 11 Arruti, 2003, citando dson Carneiro, entre outros.

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berdade pelo sacrifcio da vida; at o reencontro com a esperana de decidirem sobre seus destinos, suas vidas e Histrias, ao organizarem os Quilombos. O conceito de resistncia pode ser bastante abrangente. A Associao Brasileira de Antropologia (ABA) instituiu um grupo de trabalho que, em 1994, formulou a seguinte definio para quilombos: grupos que desenvolveram prticas de resistncia na manuteno e reproduo de seus modos de vida caractersticos num determinado lugar, cuja identidade se define por uma referncia histrica comum, construda a partir de vivncias e valores partilhados (ARRUTI, 2003). Uma concepo mais estreita de resistncia, no entanto, pode revelar no ser indispensvel essa caracterstica. O que mais importa a emergncia de uma identidade comunitria, no necessariamente por oposio. A abertura conceitual tem em vista apreender a diversidade de aspectos que contam na formao e desenvolvimento dos quilombos.
1.6 O anacronismo das datas

O revogado Decreto 3.912, de 10 de setembro de 2001, sobre o processo administrativo para identificao dos remanescentes das comunidades dos quilombos e para o reconhecimento, a delimitao, a demarcao, a titulao e o registro imobilirio das terras por eles ocupadas, dispunha artificialmente que somente pode ser reconhecida a propriedade sobre as terras que: I eram ocupadas por quilombos em 1888; e II estavam ocupadas por remanescentes das comunidades dos quilombos em 5 de outubro de 1988 (data da promulgao da atual Constituio da Repblica). 13 de maio de 1888 apenas uma data relevante de um processo de abolio que se iniciou antes e no se encerrou imediatamente nesse dia. Muitos preferem inclusive, como data simblica, o 20 de novembro, Dia da Conscincia Negra, que corresponde ao dia da morte de
Rothenburg, 2007 : 313. Jos Murilo de Carvalho, 2007 : 257. 14 Rothenburg, 2001 : 18.
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Zumbi, um dos lderes do mais famoso quilombo brasileiro, de Palmares, no Estado de Alagoas, que chegou a ter aproximadamente 30 mil pessoas e foi arrasado por ordem dos colonizadores portugueses em 1694.12 A abolio formal da escravido em 13 de maio de 1888 no deve representar um marco temporal muito importante, pois as notcias dessa abolio que j havia sido decretada antes (1884) em algumas provncias como Cear e Amazonas13 chegaram em momentos diversos ao diferentes lugares de um pas de vastas propores e precrias condies de transporte e comunicao em fins do sculo XIX, e no significaram, necessariamente, uma alterao efetiva das condies de vida: a abolio no alterou a situao de fato da populao negra no Brasil, que permaneceu excluda dos mais elementares direitos do cidado (ARRUTI, 2003); o fim da escravido no resultou no fim da violncia racial, nem dos processos de expropriao fundiria e, muito menos, da resistncia a eles (idem). Quilombos houve que se formaram mesmo aps a abolio formal da escravido. Assim pontua Dalmo de Abreu Dallari (2001 : 11-12) , muitos dos quilombos formados anteriormente no se desfizeram e outros se constituram, porque continuaram a ser, para muitos, a nica possibilidade de viver em liberdade, segundo sua cultura e preservando sua dignidade. Portanto, as terras ocupadas ou justamente reivindicadas por remanescentes das comunidades de quilombos podem ter sido ocupadas por quilombolas depois de 1888.14 J tive ocasio de ilustrar: Ademais, vrias razes poderiam levar a que terras de quilombos se encontrassem, em 1888, ocasionalmente desocupadas. Imagine-se um quilombo anterior a 1888 que, por violncia de latifundirios da regio, houvesse sido desocupado temporariamente em 1888 mas voltasse a ser ocupado logo em seguida (digamos, em 1889), quando a violncia cessasse. Ento, as terras em questo podem no ter estado ocupadas por quilombolas em 1888.15

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Aproveitando-se indevidamente de uma topografia (norma situada nas disposies constitucionais transitrias) e de uma redao (o gerndio remanescentes das comunidades dos quilombos que estejam ocupando suas terras), o Decreto 3.912/2001 pretendeu delimitar temporalmente a incidncia da norma num momento preciso: a data da promulgao da Constituio brasileira, em 5 de outubro de 1988. Ignorou-se que o importante uma ocupao atual e que a vocao da norma jurdica a disciplina do presente e do futuro. A noo de ocupao tradicional no implica, necessariamente, uma ocupao antiga e ininterrupta, prendendo-se o conceito antes ao modo de ocupao (ligado tradio da comunidade) que a seu lapso temporal. Basta imaginar novamente uma situao de desocupao ocasional em 5 de outubro de 1988: em virtude, por exemplo, da presso da especulao imobiliria, toda uma comunidade quilombola instada a abandonar a regio, indo instalar-se na periferia de um centro urbano maior, muitos voltando, porm, primeira oportunidade ou desiluso. Fantasiemos a tragicomdia de uma comunidade quilombola que tivesse sido convidada a assistir, em Braslia, promulgao da Constituio de 1988 que lhes reconheceu a propriedade das terras tradicionalmente ocupadas; ao retornar, a comunidade teria perdido o direito, pois no estava ocupando as terras no fatdico dia 5 de outubro de 1988...16 inconstitucional essa indevida restrio cronolgica que o antigo decreto pretendeu impor norma da Constituio. Esta no estabeleceu marcos temporais nem exigiu coincidncia entre a ocupao originria e a atual (ARRUTI, 2003).

A falta de razoabilidade no estabelecimento de tal perodo salta aos olhos quando se percebe que a aquisio da propriedade por usucapio muito mais fcil: o maior prazo para usucapio da legislao civil [brasileira] de 15 anos (art. 1.238 do Cdigo Civil), enquanto, para os quilombolas, exigir-se-ia o prazo absurdo de cem anos (1888-1988), aponta Daniel Sarmento (2007).

2. Fenmeno latino-americano
A escravido negra como causa freqente dos quilombos fez com que eles aparecessem em quase toda a Amrica Latina. Diversos foram as designaes: quilombos ou mocambos (no Brasil)17, palenques (na Colmbia onde se formaram desde o final do sculo XVI18; nas Guianas), marrons (na Jamaica), cumbes, manieles. Nem os Estados Unidos escaparam: na Flrida ento espanhola, no vilarejo de Gracia Real de Santa Teresa de Mose, formou-se um santurio... que acolhia e libertava os escravos que fugiam das Treze Colnias (Florentino, 2005).

3. Os sujeitos: comunidades remanescentes de quilombos ou remanescentes das comunidades de quilombos?

A considerar a relao fortemente comunitria que integra os remanescentes de quilombos e o modo coletivo como grande parte das comunidades, de vocao rural, apropria-se da terra e dos recursos naturais, e os utiliza, o sujeito de direitos haveria de ser precipuamente a prpria comunidade, tomada como um todo, holisticamente. Com efeito, as propostas originais de texto para a Constituio sugeriam que se reconhecesse a propriedade definitiva das terras ocupadas pelas comunidades negras remanescentes de quilombos (destaquei).19

Rothenburg, 2001 : 19. Rothenburg, 2001 : 19. 17 Dimas Salustiano da Silva, 1994 : 59. 18 Pietro Lora Alarcn, 2007.
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Sujeitos coletivos e direitos metaindividuais ainda causam desconforto para um Direito forjado em molde individualista. Talvez por isso, a redao final do art. 68 ADCT trocou sutilmente de sujeito: a expresso comunidades remanescentes de quilombos (onde o ncleo o termo comunidades, que se refere coletividade) foi alterada para remanescentes das comunidades de quilombos (onde o ncleo o termo remanescentes, que se refere aos indivduos). Um escuso objetivo pragmtico que estaria na interpretao individualista, seria o de impedir a atuao do Ministrio Pblico Federal (Arruti, 2003), que teria legitimao para a defesa de interesses difusos (metaindividuais) e individuais indisponveis, mas no para a defesa de direitos individuais disponveis, como seria a propriedade fundiria dos remanescentes das comunidades de quilombos. Porm, no com uma interpretao to tacanha que se consegue afastar a atuao do Ministrio Pblico, pois as questes ligadas a quilombos no apenas a questo fundiria tm um interesse cultural nacional (direito difuso) expressamente consagrado na prpria Constituio (art. 216); a propriedade das terras ocupadas pelos remanescentes das comunidades quilombolas caracteriza-se evidncia como interesse coletivo e a legislao complementar (Constituio, art. 129, IX) atribui especificamente ao Ministrio Pblico Federal a promoo do inqurito civil e da ao civil pblica para a proteo dos interesses individuais indisponveis, difusos e coletivos, relativos s comunidades indgenas, famlia, criana, ao adolescente, ao idoso, s minorias tnicas e ao consumidor (Lei Complementar 75, de 20 de maio de 1993, art. 6, VII, c). A alterao de expresses no consegue alterar, portanto, a possvel e freqente natureza coletiva do sujeito de direitos, qual seja, a comunidade formada por remanescentes de quilombos.
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3.1 Associaes representativas das comunidades

Advieram conseqncias jurdicas imediatas dessa compreenso individualista. rgos governamentais envolvidos com a questo quilombola, como a Fundao Cultural Palmares, do Ministrio da Cultura, fomentaram a instituio de associaes representativas das comunidades, tendo criado um modelo de estatuto e uma estratgia de implantao. Em nome dessas associaes que foram e vm sendo conferidos ttulos de propriedade, assim como as associaes que so destinatrias de polticas pblicas concernentes. Trata-se da imposio eventualmente bem intencionada de um modelo artificial. As associaes freqentemente trazem problemas de poltica interna e reproduzem, quando no acirram, conflitos da prpria comunidade. Por exemplo, a ciso de um grupo ou a expulso de indivduos, embora os afastem da associao, no lhes retiram a pertena comunidade. Ademais, associaes podem ser desfeitas espontaneamente e at desconstitudas coativamente, enquanto as comunidades a que se referem podem permanecer. Especificamente quanto propriedade imobiliria, no haveria impedimento a que a atribuio formal se desse em carter coletivo, prpria comunidade. Essa a soluo adotada pelo Juiz Federal da 7 Vara em Salvador (Bahia), Dr. Wilson Alves Souza, em sentena da Ao Ordinria 93.12284-3, datada de 30 de julho de 1999, contemplando os remanescentes dos quilombolas da Comunidade Negra Rio das Rs. Parece, no entanto, que prevaleceu uma tacanha aplicao da lei ordinria (no caso, a Lei 6.015, de 31 de dezembro de 1973, relativa aos registros pblicos) sobre a norma constitucional, ao invs de uma desejvel interpretao conforme a Constituio. Ao menos, optou-se por gravar a propriedade das terras quilombolas com clusula de inalienabilidade, imprescritibilidade e de impenhorabilidade (Decreto 4.887/2003, art. 17).

A RRUTI, 2003, QUE CITA DIMAS SALUSTIANO DA SILVA.

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Essa alternativa minora as conseqncias de uma atribuio individualista e a aproxima, em seus efeitos, de uma titulao coletiva. O aspecto positivo do modelo individualista associao adotado, e o aspecto negativo do modelo coletivista comunidade aqui sugerido (mas que inspirou a clusula de restrio), est na possibilidade que aquele modelo oferece comunidade de adaptar a disposio da propriedade de acordo com sua deliberao. Se de fato no h uma apropriao coletiva da terra e dos recursos naturais ou se o modo de apropriao modifica-se, cabe prpria comunidade deliberar quanto forma de gerir sua propriedade. Modelos impositivos a partir de determinaes heternomas carecem de legitimidade. Contudo, o Direito tem uma vocao de proteo e a realidade brasileira atual justifica tal cuidado: a inalienabilidade das terras tradicionalmente ocupadas pelas comunidades remanescentes de quilombos deve valer como princpio.
3.2 Autodefinio

inconcebvel que, no mbito da construo da identidade, sobrelevem critrios heternomos, estabelecidos por estrangeiros para caracterizar comunidades humanas de que no fazem parte. Devemos encontrar alguma outra maneira de assegurar a legitimidade, uma maneira que no continue a definir grupos excludos em funo de uma identidade que outros criaram para eles. adverte Will Kymlicka (2006 : 293). O art. 68 ADCT deve ser interpretado como adotante de um critrio de autodefinio, a partir das prticas dos prprios interessados ou daqueles que potencialmente podem ser contemplados (ALFREDO WAGNER B. DE ALMEIDA20). Significa que o Direito acata o modo como a prpria comunidade implicada estabelece relaes de pertinncia e regula quem faz e quem no faz parte do grupo (ARRUTI, 2003). Essa orientao indeclinvel inspira a regulamentao: o Decreto 4.887/2003 preceitua que
20 21 22

a caracterizao dos remanescentes das comunidades dos quilombos ser atestada mediante autodefinio da prpria comunidade (art. 2, 1), e que essa autodefinio ser inscrita no Cadastro Geral junto Fundao Cultural Palmares, que expedir certido respectiva (art. 3, 4). O critrio da auto-identificao tambm o adotado em mbito internacional: a Conveno 169 da OIT dispe que a conscincia da prpria identidade dever ser considerada como critrio fundamental para determinar os grupos aos quais se aplica a Conveno (art. 1.2).21 A participao ativa e primordial da comunidade na definio de sua identidade supe um grau razovel de conscincia e de informao a respeito de si e das conseqncias da auto-atribuio. Nesse sentido, um momento do direito que as comunidades remanescentes de quilombo tm de participar, informadamente, de todo o procedimento de regularizao fundiria de suas terras, conforme lhes assegura o Decreto 4.887/2003 (art. 6).22 A auto-identificao no isenta de problemas. Nenhum critrio o , e a auto-identificao tem a vantagem insupervel da legitimidade. Contudo, tem-se de levar em considerao o que pode significar, juridicamente, a possibilidade de exame a perda de clareza ao se abandonarem marcos seguros oferecidos por processos sociais objetivos, por uma auto-atribuio, um tipo de sentimento, de compreenso e de representao de si; enfim, ... uma propriedade subjetiva dos indivduos projetada no grupo.23 A regulamentao brasileira no ignora processos sociais objetivos. Como pondera Juliana Santilli (2005 : 136-137), os principais critrios adotados para a identificao das comunidades de quilombos so a auto-atribuio (critrio tambm consagrado pela Conveno 169 da OIT, j mencionado) e a relao histrica com um territrio especfico. O Decreto 4.887/2003 determina que devam ser avaliados tambm outros fatores (trajetria histrica prpria, relaes

Citado por Arruti, 2003. Juliana Santilli, 2005 : 136-137. Paulo Affonso Leme Machado (2006 : 34-35) acentua a relao entre informao e participao.

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territoriais especficas, ancestralidade negra relacionada com a resistncia opresso histrica), que revestem de objetividade a auto-atribuio inicial. Apenas que todo o procedimento no prescinde, desde o incio, da autodefinio. A indispensvel auto-identificao precisa ser seguida da identificao, delimitao e levantamento ocupacional e cartorial da rea (art. 7 do Decreto 4.887/2003), retratadas num relatrio tcnico, que dever ser encaminhado a diversos rgos para manifestao (art. 8) e permitir contestao por qualquer interessado (art. 9). possvel afirmar, contudo, e com Arruti (2003), que o peso que o argumento da auto-atribuio ter na argumentao pelo reconhecimento oficial ser inversamente proporcional ao peso que se puder atribuir aos outros itens daquelas listas de critrios que tm orientado a descrio de tais comunidades. Se a auto-atribuio apresenta-se, do ponto de vista antropolgico, como o mais indicado critrio de reconhecimento de uma comunidade como remanescente de quilombo, pode ser que reste ao Direito a tarefa ingrata de invalid-lo em situaes de fraude evidente. Se um grupo supostamente fragilizado candidata-se obteno de vantagens pblicas, num contexto de escassez que tpico dos recursos pblicos e dramtico em Estados de muita gente pobre, a usurpao da condio que legitima essa candidatura viola gravemente a isonomia, pois priva de tais vantagens outros grupos realmente fragilizados. Portanto, assim como no se pode ignorar a precedncia do critrio da auto-identificao, no se deve sobrevaloriz-lo, mas admitir, em casos extremos, sua infirmao. Certo , contudo, que a auto-atribuio goza de uma presuno favorvel e exige forte argumentao para ser invalidada. Alm disso, a auto-identificao comunitria pode ser mal utilizada no interior da prpria comunidade e engendrar situaes de opresso. Imagine-se que disputas polticas internas levem excluso arbitrria de algum da associao que congrega os integrantes da comunidade. Esse indivduo pode ter seu reconhecimento
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formal negado pela comunidade (por seus representantes dominantes), apesar de se sentir pertencente comunidade e ter a seu favor outros critrios objetivos (como a etnia, a ascendncia, os hbitos...). Juridicamente, possvel pleitear-se a nulidade da excluso formal da associao e atribuir a esse indivduo vantagens destinadas aos demais integrantes da comunidade.

4. O reconhecimento da propriedade das terras tradicionalmente ocupadas

Tem natureza declaratria o art. 68 ADCT, no ponto em que reconhece aos remanescentes das comunidades de quilombos a propriedade das terras por eles tradicionalmente ocupadas. A propriedade reconhecida no se cinge ao territrio efetivamente ocupado pelos remanescentes das comunidades de quilombos no momento, mas quele que abrange os espaos que fazem parte de seus usos, costumes e tradies, que possuem os recursos ambientais necessrios sua manuteno e s reminiscncias histricas que permitam perpetuar sua memria (ARRUTI, 2003), e que tenha sido ocupado tradicionalmente, ainda que a ocupao momentnea seja mais restrita. A chave para a compreenso da expresso terras do art. 68 ADCT dada pela prpria Constituio, por analogia, ao tratar da situao em tantos pontos semelhante dos ndios, no art. 231, 1: So terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios as por eles habitadas em carter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindveis preservao dos recursos ambientais necessrios a seu bem-estar e as necessrias a sua reproduo fsica e cultural, segundo seus usos, costumes e tradies.
4.1 Autoaplicabilidade do art. 68 ADCT24

Desde a promulgao da Constituio de 1988 que se discute a propsito da aplicabilidade (eficcia jurdica) do art. 68 ADCT.

Arruti, 2003.

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Contudo, a aplicabilidade imediata (eficcia jurdica plena) evidente e ressalta j da redao do dispositivo. Esto suficientemente indicados, no plano normativo, o objeto do direito (a propriedade definitiva das terras ocupadas), seu sujeito ou beneficirio (os remanescentes das comunidades dos quilombos), a condio (a ocupao tradicional das terras), o dever correlato (reconhecimento da propriedade e emisso dos ttulos respectivos) e o sujeito passivo ou devedor (o Estado, Poder Pblico). Qualquer leitor bem-intencionado compreende tranqilamente o que a norma quer dizer, e o jurista consegue aplic-la sem necessidade de integrao legal. O art. 68 ADCT consagra diversos direitos fundamentais, como o direito moradia e cultura. Do regime especfico e reforado dos direitos fundamentais decorre a tendencial aplicabilidade imediata, visto que aponta Daniel Sarmento (2006) os direitos fundamentais no dependem de concretizao legislativa para surtirem os seus efeitos. Tambm indicam a eficcia jurdica plena desse artigo: o contedo da declarao normativa (simplesmente o reconhecimento de um direito e a atribuio de um dever especfico de atuao do Poder Pblico) e sua localizao nas disposies transitrias (que, justamente para poderem disciplinar imediatamente situaes de transio entre sistemas constitucionais que se sucedem, devem estar dotadas de normatividade suficiente, segundo a lio de Jos Afonso da Silva, 1982 : 189-191). Aspectos especficos relacionados ao mbito concreto (identificao de pessoas, delimitao de reas etc.) e ao mbito administrativo (rgos competentes, procedimento...) no criam direitos e deveres externos, apenas regulamentam a atuao estatal, e no carecem, portanto, de lei para serem disciplinados. Ademais, para satisfazer o princpio da legalidade l onde ele se impe (a organizao administrativa, a legislao sobre desapropria24

o etc.), j existe todo um arcabouo legislativo que sustenta a aplicao do Decreto 4.887/2003. Ou seja: o art. 68 ADCT no necessita de lei para sua aplicabilidade, mas onde esta exigida no geral, existem diversas leis pertinentes. Citem-se, a propsito, a Lei 9.649/1998, sobre a organizao da Presidncia da Repblica e dos Ministrios, que atribui ao Ministrio da Cultura competncia para aprovar a delimitao das terras dos remanescentes das comunidades dos quilombos, bem como determinar as suas demarcaes, que sero homologadas mediante decreto (art. 14, IV, c); e a Lei 7.668/1988, que institui a Fundao Cultural Palmares e lhe d competncia para realizar a identificao dos remanescentes das comunidades dos quilombos, proceder ao reconhecimento, delimitao e demarcao das terras por eles ocupadas e conferir-lhes a correspondente titulao (art. 2, III). Ressalte-se que, ao adotar a Conveno 169 da OIT, sobre povos indgenas e tribais, o Brasil compromete-se, no plano internacional, a adotar as medidas que sejam necessrias para determinar as terras que os povos interessados ocupam tradicionalmente e garantir a proteo efetiva dos seus direitos de propriedade e posse (art. 14.2). Mais importante, todavia, considerar o tempo transcorrido. Passados quase vinte anos da promulgao da Constituio, no tem mais cabimento essa discusso a respeito da autoaplicabilidade do art. 68 ADCT, seno com inteno de neutralizar o comando constitucional. Um comprometimento com a efetividade da Constituio implica construir uma argumentao sobre o art. 68 que no inviabilizasse as aes positivas j existentes em prol da realizao do direito l estabelecido, destaca o Centro de Pesquisas Aplicadas da Sociedade Brasileira de Direito Pblico (CARLOS ARI SUNDFELD, 2002 : 112). Quando a densidade da norma constitucional suficiente e h apenas necessidade de regulamentao para uma atuao administrativa

Esse texto corresponde quase inteiramente ao Parecer contrrio ao Projeto de Decreto Legislativo n 44, de 2007, de autoria do Deputado Federal Valdir Colatto, por mim apresentado em 2007 ao Grupo de Trabalho sobre Quilombos, Povos e Comunidades Tradicionais da 6 Cmara de Coordenao e Reviso do Ministrio Pblico Federal Procuradoria-Geral da Repblica.

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adequada, no faz falta a interposio legislativa e pode ser estabelecida uma relao imediata entre a Constituio e o decreto, conforme admitem doutrina e jurisprudncia, na figura da reserva de lei relativa (TEMISTOCLE MARTINES, 2005 : 379). Vejam-se os exemplos da organizao e funcionamento da administrao federal, quando no implicar aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos, e da extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos (Constituio, art. 84, VI), bem como da interveno federal (art. 36, 1). Como precisa Daniel Sarmento (2007), se a Constituio pode ser aplicada diretamente pela Administrao Pblica, independentemente de qualquer mediao concretizadora da lei, parece evidente a possibilidade de edio de atos normativos pela administrao que pautem esta aplicao, seja para explicitar o sentido de norma constitucional, seja para definir os procedimentos tendentes viabilizao da sua incidncia. Em outras hipteses, pode j existir legislao e o regulamento apenas aparentemente autnomo, conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal em relao antiga Portaria 796/ 2000, do Ministro da Justia, sobre classificao indicativa dos programas de televiso: o Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/ 1990) era a prvia lei necessria.25 Portanto, o art. 68 ADCT possui suficiente densidade normativa, sendo autoaplicvel. perfeitamente cabvel a regulamentao de aspectos meramente administrativos relacionados a dispositivo constitucional autoaplicvel. E h diversas leis preexistentes que do sustentao a essa regulamentao.
4.2 Dever dos Municpios, dos Estados e da Unio

O art. 68 ADCT atribui genericamente ao Estado a incumbncia de garantir a propriedade das terras ocupadas pelos remanescentes das comunidades de quilombos e emitir os respecti25 26

vos ttulos de propriedade. A expresso Estado obviamente no se refere aos Estados-membros, pois no haveria sentido em restringir essa incumbncia apenas a tais entes federados. Significa Poder Pblico e deve ser lida de acordo com o princpio federativo, a abranger todas as esferas (municipal, estadual e federal). A existncia de regulamentos federais justifica-se duplamente: enquanto disciplina geral do art. 68 ADCT e enquanto disciplina especfica do Governo Federal, mas sempre de natureza eminentemente administrativa. A regulamentao em nvel federal no exclui e nem poderia os rgos locais (sobretudo os estaduais) de realizar, no mbito de suas competncias, os atos de regularizao fundiria das terras de quilombos.26 Municpios, que so sempre as unidades mais prximas, e Estados, que muitas vezes renem melhores condies do que o Governo federal, no devem eximir-se de regularizar a situao fundiria dos respectivos remanescentes das comunidades de quilombos, inclusive arcando com eventuais indenizaes. Atribuir esse nus financeiro sempre Unio, sem admitir a prpria responsabilidade ou compartilhar o dever constitucional, afronta o princpio federativo. Diversas competncias materiais comuns, ou seja, distribudas a todos os entes da federao brasileira, sustentam a atuao tambm dos Estados e Municpios: proteger os bens de valor histrico e cultural (Constituio, art. 23, III); promover programas de construo de moradias e a melhoria das condies habitacionais e de saneamento bsico (art. 23, IX); combater as causas da pobreza e os fatores de marginalizao, promovendo a integrao social dos setores desfavorecidos (art. 23, X)... A se admitir a desapropriao como forma de garantir a propriedade das terras dos remanescentes das comunidades de quilombos, a legislao brasileira permite que tambm os Municpios e Estados, alm da Unio, desapropriem por utilidade pblica ou por interesse social; apenas a modalidade de desapropriao

Ao Direta de Inconstitucionalidade 2.398 AgR/DF, relator Ministro Cezar Peluso, 25/06/2007. Rothenburg, 2001 : 18.

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para reforma agrria privativa da Unio (Constituio, art. 184).

4.3 Descabimento de desapropriao, cabimento de indenizao

Uma leitura conservadora e tmida do art. 68 ADCT, ainda que bem-intencionada, sustenta a necessidade de desapropriao das terras tradicionalmente ocupadas por remanescentes de comunidades de quilombos, mas que estejam tituladas ou que de alguma forma pertenam a particulares. O Decreto 4.887/2003 adota esse equivocado entendimento (art. 13). Tal interpretao no se sustenta ante o texto claro do art. 68 ADCT, que reconhece desde logo aos remanescentes das comunidades de quilombos a propriedade definitiva dessas terras. Se a Constituio reconhece a propriedade, ou seja, se a atribuio dessa propriedade ocorreu por fora da norma constitucional, no h o que desapropriar: no se pode expropriar o que j de seu domnio. Mas podem ter-se constitudo validamente direitos em relao a essas terras. Detentores de ttulos anteriores (antigos proprietrios), qui legitimamente adquiridos; posseiros, alguns em convivncia pacfica com os remanescentes das comunidades de quilombos; uns e outros que tenham feito benfeitorias, merecem a devida indenizao. Se certo que a Constituio ignora o direito anterior de propriedade por isso que no cabe desapropriao das terras , ela no ignora a existncia de situaes jurdicas que configuram direitos de outra natureza, eventualmente de importncia fundamental (como o direito de moradia: Constituio, art. 6) e tambm passveis de avaliao.27 justo que toda a sociedade arque com o sacrifcio de direitos especficos em prol dos remanescentes das comunidades de quilombos. Afinal, interesse de todos os brasileiros das presentes e futuras geraes
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preservar a cultura dos quilombolas, e, por outro lado, tambm um dever de todos ns contribuir para o resgate da dvida histrica que a Nao tem com os remanescentes de quilombos. No seria razovel que os nus relacionados efetivao deste direito recassem exclusivamente sobre os antigos proprietrios das terras ocupadas pelas comunidades quilombolas, sobretudo levando-se em conta a definio ampla dos territrios quilombolas, estabelecida no Decreto 4.887/03 essencial, como se ver adiante, para a efetiva proteo da cultura e da identidade tnica destes grupos. (DANIEL SARMENTO, 2007) Acresa-se que essa compensao, sobre ser justa, tende a afastar ou reduzir conflitos e, assim, garantir a efetividade do direito de propriedade das terras dos remanescentes de comunidades de quilombos. Ao reconhecerem-se direitos queles que figurem como titulares ou detenham terras que so ou foram tradicionalmente ocupadas por remanescentes de comunidades de quilombos, embora se negando a qualificao de tais direitos como de propriedade, elide-se a suspeita de que a impossibilidade de desapropriao tem a inteno de proteger a Unio [e os demais entes da federao] contra as aes de responsabilidade que comeam a ser movidas contra ela, pelo no cumprimento de suas obrigaes constitucionais (ARRUTI, 2003). Muito pelo contrrio: o procedimento de desapropriao tende a ser moroso e pode frustrar as expectativas assim do desapropriado pela dificuldade em receber sua indenizao como do beneficiado pela dificuldade em ver-se mantido ou imediatamente imitido na posse. Todavia, a entender-se que necessria ou conveniente a desapropriao (opinio que refutamos), as modalidades existentes no Direito brasileiro so suficientes. No se pode acusar o

Como pondera Daniel Sarmento (2007): na escala de valores da Constituio, o direito terra dos quilombolas tem, a priori, um peso superior ao direito de propriedade dos particulares em cujos nomes as reas estejam registradas. Contudo, isto no significa que se possa simplesmente ignorar este ltimo direito na resoluo da questo. Pelo contrrio, no equacionamento da coliso, necessrio preserv-lo em alguma medida, de forma compatvel com o princpio da proporcionalidade.

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Decreto 4.887/2003 de instituir indevidamente um novo tipo de desapropriao, o que somente lei seria dado (Constituio, art. 22, II). As modalidades expropriatrias que poderiam ser utilizadas, justamente para regularizar a situao fundiria e garantir indenizao a posseiros que residam e/ou cultivem as terras dos remanescentes de quilombos, so as clssicas desapropriaes por utilidade pblica (prevista no Decreto-lei 3.365/1941) e por interesse social (prevista na Lei 4.132/1962). A propsito, o Presidente da Repblica desapropriou por interesse social, para fins de titulao de rea remanescente de quilombo, a rea onde se situa a comunidade remanescente de quilombo da Caandoca, no Municpio de Ubatuba, Estado de So Paulo (Decreto de 27 de setembro de 2006).28 discutvel se caberia ainda, em casos especficos, a desapropriao por interesse social, para fins de reforma agrria, pela Unio (Constituio, art. 184). Era essa a forma determinada na anterior Instruo Normativa n 20, de 19 de novembro de 2005, do Presidente do Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria (INCRA), que regulamentava o procedimento estabelecido no Decreto 4.887/2003; essa Instruo Normativa previa tambm a desapropriao mencionada no art. 216, 1, da Constituio (desapropriao com o objetivo de promover e proteger o patrimnio cultural brasileiro, hiptese contida no Decreto-lei 3.365/1941, art. 5, l) e a compra e venda na forma prevista no Decreto 433/92 (sobre a aquisio de imveis rurais, para fins de reforma agrria).
4.4 As formas de apropriao dos meios de produo e o direito de dispor do patrimnio

ALMEIDA).29 Tal coletivismo pode ter uma origem histrica, quando os descendentes das famlias que formaram antigos quilombos no procedem ao formal de partilha e no se apoderam individualmente das terras ocupadas: Gerando, assim, um sistema fundado por laos de consanginidade, onde sobressaem o compadrio e as formalidades no recaem, necessariamente, sobre os indivduos, pondo as famlias acima de muitas das exigncias sociais; isto leva indivisibilidade do patrimnio dessas unidades sociais circunscritas numa base fixa, considerada comum, essencial e inalienvel. (DIMAS SALUSTIANO DA SILVA, 1994 : 60). A forma de apropriao mais ou menos coletiva dos meios de produo desafia o padro individualista, como bem ressalta esse estudioso: Os Quilombos no so apenas o exemplo do passado, assim como foram a mais bem sucedida forma de luta contra a explorao escravocrata, forneceram ao longo do tempo a coragem e os gestos hericos para as atuais comunidades e reas de conflito que, mesmo a despeito de serem vistas como fadadas ao desaparecimento, representam o mais espetacular contra-ponto lgica capitalista de expanso da propriedade individual absoluta de hoje.30 tambm um desafio para nosso Direito, moldado sob a perspectiva individualista, dar guarida a essa concepo coletivista. Quando a Constituio reconhece a propriedade das terras tradicionalmente ocupadas pelos remanescentes das comunidades de quilombos, est implcita a determinao de que essa propriedade deva ser reconhecida tal como as comunidades a adotem. O direito de propriedade tem de ser lido como direito propriedade (LUIZ EDSON FACHIN, 2000 : 289) do modo mais autntico. Com efeito, no se trata de problema de difcil soluo. Basta a titulao e o respectivo registro de propriedade da terra, por exemplo, em nome da comunidade. Enquanto esta existir e

A cultura comunitria das comunidades remanescentes de quilombos e a vocao agrcola apontam com freqncia para formas de apropriao coletiva da terra e de outros meios de produo econmica: uma apropriao comum dos recursos (ALFREDO WAGNER B. DE
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Rothenburg, Parecer contrrio ao Projeto de Decreto Legislativo n 44, de 2007, de autoria do Deputado Federal Valdir Colatto, 2007. Citado por Arruti, 2003

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enquanto adotar formas coletivas de apropriao, o Direito deve acolher tais modalidades. Ocorre, entretanto, que a comunidade pode adotar outras formas de apropriao, mais ou menos ortodoxas. O mais comum talvez seja uma combinao de apropriao privada e de prticas de uso comum superpostos, harmonicamente respeitadas, com eficcia plena para todo o grupo.31 O reconhecimento jurdico da propriedade no escravo de uma modalidade de apropriao comum. Ao contrrio do que pode fazer supor uma concepo romntica de comunidades primitivas, ingnuas e solidrias, e de vocao agropastoril, a comunidade real de remanescentes de quilombos pode adotar a forma convencional de propriedade divisvel e individual, pode realizar transaes cotidianas com essas propriedades, pode decidir dar outro destino s terras que ocupam tradicionalmente. Julie Ringelheim (2006 : 7), ao analisar a Conveno Europia dos Direitos Humanos, refere que, no contexto das diferentes culturas, conforme apontam socilogos e antroplogos, as normas e as prticas so interpretadas, negociadas, modificadas pelos prprios atores sociais. O Direito no pode pretender engessar as prticas comunitrias e manter a comunidade numa redoma jurdica; ao contrrio, o Direito deve ser receptivo possvel autonomia negocial da comunidade. A regulamentao jurdica da propriedade das terras ocupadas pelos remanescentes das comunidades de quilombos altamente protetiva e provavelmente bem-intencionada. O Decreto 4.887/2003 determina que o ttulo de propriedade emitido seja coletivo e pr-indiviso..., com obrigatria clusula de inalienabilidade, imprescritibilidade e de impenhorabilidade (art. 17). A impossibilidade jurdica de penhora indicada na prpria Constituio em relao pequena propriedade rural trabalhada pela famlia (art. 5, XXVI) e manifesta uma garantia ao patrimnio mnimo (LUIZ EDSON FACHIN, 2000 : 301). Aparentemente, imposto um nico padro jurdico, quando, por certo,
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a interpretao a prevalecer de que seja esse o modelo ordinrio, por ser mais protetivo, desde que corresponda realidade e s expectativas da comunidade. A Carta das Naes Unidas (1945) assegura, genericamente, a autodeterminao dos povos (art. 1.2 e art. 55), no que acompanhada pela Declarao sobre o Direito ao Desenvolvimento (1986 art. 1.2). reconhecido, assim, um direito dos povos de dispor de si mesmos (NORBERT ROULAND, 2004 : 212213), o que deve estender-se s formas de apropriao e disposio de seu patrimnio.

5. Enquanto no vem a titulao: a proteo dos direitos fundamentais

Os remanescentes das comunidades de quilombos tm, como todos, o direito fundamental de propriedade (Constituio, art. 5, XXII) das terras ocupadas tradicionalmente. O direito sobre essas terras assume, no caso, uma importncia singular, pois confere suporte prpria identidade comunitria. Nas palavras de DANIEL SARMENTO (2007): Para comunidades tradicionais, a terra possui um significado completamente diferente da que ele apresenta para a cultura ocidental de massas. No se trata apenas da moradia, que pode ser trocada pelo indivduo sem maiores traumas, mas sim do elo que mantm a unio do grupo, e que permite a sua continuidade no tempo atravs de sucessivas geraes, possibilitando a preservao da cultura, dos valores e do modo peculiar de vida da comunidade tnica. Privado da terra, o grupo tende a se dispersar e a desaparecer, absorvido pela sociedade envolvente. Portanto, no s a terra que se perde, pois a identidade coletiva tambm periga sucumbir. Dessa forma, no exagero afirmar que

Dimas Salustiano da Silva, 1994 : 69. Dimas Salustiano da Silva (1994 : 60), citando Alfredo Wagner B. de Almeida.

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DIREITOS DOS DESCENDENTES DE ESCRAVOS (REMANESCENTES DAS COMUNIDADES DE QUILOMBOS)

quando se retira a terra de uma comunidade quilombola, no se est apenas violando o direito moradia dos seus membros. Muito mais que isso, se atenta contra a prpria identidade tnica destas pessoas. Da porque, o direito terra dos remanescentes de quilombo tambm um direito fundamental cultural (art. 215, CF). ... a perda da identidade coletiva para os integrantes destes grupos costuma gerar crises profundas, intenso sofrimento e uma sensao de desamparo e de desorientao, que dificilmente encontram paralelo entre os integrantes da cultura capitalista de massas. Antes mesmo do direito de propriedade, preciso assegurar o direito moradia (Constituio, art. 6), por meio da tutela jurdica imediata da posse (DANIEL SARMENTO, 2006). Realando a fundamentalidade do direito moradia, Ingo Wolfgang Sarlet (2005 : 331) aponta que a Organizao das Naes Unidas (ONU) estabeleceu critrios que devem ser atendidos: a segurana jurdica para a posse, a disponibilidade de uma infraestrutura bsica a garantir condies saudveis de habitabilidade, o acesso a outros servios sociais essenciais e o respeito identidade e diversidade cultural da populao. Sade, educao, previdncia social, assistncia social, assistncia jurdica, enfim, qualquer direito fundamental deve ser garantido aos remanescentes das comunidades de quilombos. A afirmao escapa da obviedade, se encerrar a advertncia de que os direitos fundamentais independem da regularizao fundiria. Enquanto essa regularizao no vier e mesmo que ela no acontea, os direitos fundamentais constituiro exigncia autnoma e impostergvel. Por isso, invlido o estabelecimento da condio de regularizao da propriedade das terras ocupadas pelas comunidades remanescentes de quilombos, para que elas sejam contemplados com saneamento bsico ou escola pblica, por exemplo.

Mencione-se ainda o direito metaindividual, pertencente a todos, de desfrute cultural, representado pela singularidade das comunidades remanescentes de quilombos. Trata-se de uma compreenso mais ampla do patrimnio histrico e cultural, que se funda na valorizao e no respeito s diferenas, e no reconhecimento da importncia para o pas da cultura de cada um dos diversos grupos que compem a nacionalidade brasileira (DANIEL SARMENTO, 2007). Todos esses direitos das comunidades remanescentes de quilombos trazem a memria da injustia passada, mas sobretudo carregam a esperana da justia futura.

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