Elementos de Filosofia do Direito

Carlos Frederico Gurgel Calvet da Silveira Sergio de Souza Salles

Elementos de Filosofia do Direito

Petrpolis, 2009 Carlos Frederico Gurgel Calvet da Silveira & Sergio de Souza Salles 1 edio: 2009 Esta edio propriedade dos autores. Ficha Catalogrfica S587a Silveira, Carlos Frederico G. C. da. Elementos de Filosofia do Direito. / Carlos Frederico Gurgel Calvet da Silveira; Sergio de Souza Salles. Petrpolis : UCP, 2009. 114p. ; 14 x 21 cm ISBN 978-85-60654-12-3 1. Direito - Filosofia 2. Jurdica - Filosofia 3. Direito 4. Justia I. Salles, Sergio de Souza II. Ttulo CDU 340.12 Bibliotecria Responsvel : Antonieta Chinelli Souto CRB-7 / 3508 Imagem da capa: Jacobello del Fiore. A justia entre os arcanjos Miguel e Gabriel. Tmpera sobre painel, 210 x 190 cm. Veneza: Gallerie dellAccademia, 1421.

Universidade Catlica de Petrpolis Rua Benjamin Constant, 213, Centro - Petrpolis, RJ CEP: 25610-130 Telefone: (24) 2244-4000

Sumrio
Prefcio 7 1. Introduo 9 2. Definies iniciais 13 2.1. Filosofia do Direito 13 2.2. Lei, justia, tica e moral 15 3. Breve histria da Filosofia do Direito 3.1. A descoberta do direito natural 3.2. O processo histrico de negao do direito natural 3.3. As correntes contemporneas 3.4. Ser e agir na constituio do direito 3.5. A retomada do direito natural em nova perspectiva 77 17 17 31 45 75

4. Temas 81 4.1. Natureza e imutabilidade da lei 81 4.2. O sujeito do direito 87 4.3. A elaborao das leis 89 4.4. A hermenutica 92 4.5. Deontologia jurdica 95 4.6. O direito de guerra 99 5. Concluso 103 Referncias Bibliogrficas 107 ndice 110

Prefcio
Elementos de Filosofia do Direito foi elaborado com a meta de atender demanda dos estudantes de direito e de filosofia da Universidade Catlica de Petrpolis por um material didtico que representasse as ideias e os valores ensinados efetivamente por seus professores, em comunho com os princpios norteadores da prpria Universidade Catlica. Como material didtico de carter introdutrio, o livro procura oferecer ao leitor os elementos que servem de base reflexo filosfica sobre o direito em dois momentos distintos e complementares. O primeiro, marcado pela mediao

histrica das filosofias do direito, procura incentivar os alunos leitura comparativa dos filsofos, tendo como fio condutor a questo do direito natural. O segundo, estruturado de modo temtico, acompanha a contribuio de Toms de Aquino para o debate contemporneo em torno da lei, do sujeito do direito e da deontologia e hermenutica jurdica. A prpria extenso da disciplina Filosofia do Direito, lecionada em um semestre, exigiu de nossa parte um olhar mais sinttico do que analtico no tratamento dos autores e das questes. Embora nem sempre desejveis, as omisses de autores, teorias e correntes filosficas tornaram-se inevitveis para que o livro fosse fiel sua tarefa propedutica. nossa inteno aprofundar gradativamente esta primeira verso, conservando a natureza eficaz da sntese para os que se iniciam na reflexo filosfica sobre o direito. Os autores Petrpolis, 04 de agosto de 2009.

1. Introduo
Aristteles afirma, no incio de sua Metafsica, que aquele que no sabe com clareza o problema que pretende tratar tampouco sabe que caminho tomar para sua soluo e, o que nos parece igualmente grave, no poder reconhec-la, quando a encontrar:
Aqueles que pesquisam sem antes terem examinado as dificuldades assemelham-se aos que no sabem aonde ir. Estes, ademais, no esto em grau de saber se encontraram ou no o que buscavam; de fato, no lhes claro o fim que devem alcanar, enquanto que este claro para o que antes compreendeu as dificuldades1.

Deve-se considerar que todo problema pode ser aprofundado em dois sentidos bsicos: precisando a formulao do mesmo ou ainda ampliando sua abrangncia. Frequentemente esses dois aspectos caminham juntos. A histria do direito revela exatamente esse aprofundar de problemas. Intimamente ligada histria da filosofia, a histria do direito em seus temas especficos sempre absorveu conquistas da pesquisa filosfica, na rea especulativa como na prtica, isto , tanto em metafsica quanto em tica. Um problema que aparece em direito, especialmente se pe em questo seus fundamentos, deve 1 ARISTTELES. Metafsica, B, 995a 35 - 995b 2.encontrar uma formulao filosfica ulterior.

Um problema que se manifesta com frequncia no pensamento clssico, e tambm no contemporneo, independentemente da forma como se apresente, a questo da existncia do direito natural, que, na verdade, versa sobre a variabilidade da lei e a busca de um critrio para regular sua variao. As diferentes respostas que apareceram ao longo dos sculos tm sido dadas a partir do prprio percurso da reflexo filosfica. Portanto, para o aprofundamento desse problema sero apresentadas as premissas filosficas que servem de princpios a determinadas teorias do direito, como se pode observar a partir do prprio Aristteles. A questo do direito natural, seu estatuto, isto , sua natureza fundante para qualquer direito ulterior , pois, o problema fundamental da Filosofia do Direito. Os professores Eduardo C.B.Bittar e Guilherme de Almeida, em livro de grande valor didtico e terico, sugerem algumas tarefas especficas da disciplina, que valem ser citadas aqui. Assim, a Filosofia do Direito deveria:
1. proceder crtica das prticas, das atitudes e atividades dos operadores do direito; 2. avaliar e questionar a atividade legiferante, bem como oferecer suporte reflexivo ao legislador; 3. proceder avaliao do papel desempenhado pela cincia jurdica e o prprio comportamento do jurista ante ela; 4. investigar as causas da desestruturao, do enfraquecimento ou da runa de um sistema jurdico; 5. depurar a linguagem jurdica, os conceitos filosficos e cientficos do Direito; 6. investigar a eficcia dos institutos jurdicos, sua atuao social e seu compromisso com as questes sociais, seja no que tange a indivduos, seja no que tange a grupos, seja no que tange a coletividades, seja no que tange a preocupaes humanas universais; 7. esclarecer e definir a teleologia do Direito, seu aspecto valorativo e suas relaes com a sociedade e os anseios culturais; 8. resgatar origens e valores fundantes dos processos e institutos jurdicos; 9. por meio da crtica conceitual institucional, valorativa, poltica e procedimental, auxiliar o juiz no processo decisrio.2

Algumas dessas tarefas sero contempladas nesta obra de introduo Filosofia do Direito, ao menos parcialmente. E isso

atravs de trs momentos principais: a primeira parte, que visa introduo de conceitos bsicos; a segunda, mais extensa, que pretende traar um perfil histrico-crtico das concepes filosficas do direito, especialmente em referncia ao conceito de lei natural; e, finalmente, uma srie de temas prprios da disciplina, tais como o sujeito de direito, o direito natural, a hermenutica jurdica e os princpios de uma deontologia jurdica. A linha de desenvolvimento dos argumentos segue o realismo tomista, em constante dilogo com os pensadores contemporneos.
2

BITTAR, Eduardo & ALMEIDA, Guilherme. Curso de Filosofia do Direito, p.44-45.

2. Definies Iniciais
2.1. Filosofia do Direito Considerando a definio aristotlica da filosofia como a cincia das causas ltimas e dos princpios primeiros de todas as coisas, pode-se dizer que a filosofia do direito a cincia filosfica que busca esclarecer a natureza, a origem, os meios e os fins do direito. Contudo, essa definio, de cunho metafsico, pode ser matizada e atualizada com a que prope Giorgio Del Vecchio1:
A Filosofia do Direito abrange, portanto, diversas investigaes (a lgica, a fenomenolgica e a deontolgica) e pode assim definir-se: a disciplina que define o Direito na sua universalidade lgica, investiga os fundamentos e os caracteres gerais do seu desenvolvimento histrico e avalia-o segundo o ideal de justia traado pela razo pura.2

Como se pode notar, para Del Vecchio, a Filosofia

Giorgio del Vecchio nasceu em Bolonha, aos 26 de agosto de 1878 e morreu em Gnova no dia 28 de novembro de 1970. Ensinou em diversas universidades italianas, entre as quais, a de Bolonha e a de Roma. Filsofo do direito, Del Vecchio defende uma viso do Estado como emanao da natureza humana. Suas obras mais importantes so: Il concetto di diritto, Bolonha, 1906; Sulla statualit del diritto, Milo, 1928; Parerga, Milo, 1961-67; Lezioni di filosofia del diritto, Milo, 1967.
1

Direito abrange trs reas de investigao: a lgica quer saber o que o Direito ; a fenomenolgica investiga a manifestao do Direito na histria; a deontolgica indica o que o direito deveria ser. Por outro lado, pode-se assumir uma definio do direito de acordo com a seguinte formulao: poder moral de possuir, fazer, ou
2

DEL VECCHIO, Giorgio. Lies de Filosofia do Direito, p. 304-307.do

exigir alguma coisa. Esta concepo do direito, que clssica, supe que o direito um ato moral que se pode cumprir ou exigir de outro. Embora estas concepes iniciais sejam passveis de crtica como, alis, tarefa especfica da filosofia do direito elas oferecem elementos para uma primeira abordagem do fenmeno jurdico. Voltando a Del Vecchio, a tarefa da filosofia do direito de natureza universal, de modo que o nico saber que pode dar conta do sentido ltimo do direito:
claro que nenhuma cincia jurdica particular pode dizer-nos sic et simpliciter o que o direito em si , considerado no seu aspecto universal; pode apenas dizer-nos o que o Direito de certo povo em uma determinada poca. A definio do Direito in genere , pois, tarefa que excede a competncia de qualquer cincia jurdica particular. Est a a primeira tarefa da Filosofia do Direito. Como justamente notou Kant as cincias jurdicas no respondem pergunta quid jus? (que coisa se deve entender in genere por Direito), mas apenas pergunta quid juris? (que coisa estabelecida pelo direito de um determinado sistema)3.
3

DEL VECCHIO, Giorgio. Lies de Filosofia do Direito, p. 304.

2.2. Lei, justia, tica e moral A lei, consoante a definio de Santo Toms de Aquino, certa ordenao da razo em prol do bem comum, promulgada por quem tem o encargo da comunidade (quaedam rationis ordinatio ad bonum commune, ab eo, curam communitatis habet, promulgata). Esta definio ser analisada em captulo posterior. Por ora, ela tem a funo de estabelecer as relaes entre tica e direito, entre outras coisas. Destarte, pode-se dizer que a lei que funda o direito, se se toma a lei no seu sentido mais amplo ou na seguinte ordem: lei divina direito divino lei natural direito natural lei positiva direito positivo, o que na verdade significa que o fundamento do direito a prpria realidade, enquanto obra divina. A justia, por outro lado, a disposio firme e constante da vontade em dar a cada um o que seu (perpetua et constans voluntas, ius suum unicuique tribuens). Comumente falando, chama-se justo quem respeita o direito: iustus dicitur quis ius custodit, afirma o pensador medieval, referindo-se s palavras de Santo Isidoro de

Sevilha. A tica, por sua vez, a disciplina filosfica prtica normativa da ao humana, segundo a luz natural da razo. Admitindo-se que a tica se distingue da moral, pode-se dizer que a tica uma disciplina exclusivamente filosfica, enquanto a moral pressupe princpios que no so derivados da prpria razo, como, por exemplo, princpios tomados da tradio, do costume ou da religio.

3. Breve Histria da Filosofia do Direito

3.1. A descoberta do Direito Natural A concepo clssica J na prpria mitologia grega encontram-se elementos de fundamentao do direito natural. Hesodo e Homero contriburam com imagens valiosas do suposto conflito, do qual o mito quer dar conta entre cosmos, com suas leis, e o caos que parece querer reabsorv-lo. Os primeiros filsofos, chamados de pr-socrticos, como Tales de Mileto, Anaximandro, Anaxmenes, Parmnides e Herclito, ao investigarem a estrutura da natureza em busca do seu princpio primeiro, introduziram o tema da universalidade das leis do universo fsico, que, com o progresso da reflexo filosfica, se tornar a referncia primeira das leis morais e polticas. Tales, por exemplo, indaga sobre a composio das coisas naturais, isto , de qu so feitas as coisas: a pergunta sobre a arkh (ajrchv), o princpio de todas as coisas. A indagao de Tales modificou o panorama da cultura grega ao abrir o caminho da fundamentao racional da natureza. A partir dela surgiu uma variedade imensa tanto de respostas quanto de novas questes. Logo se assistiria, ento, primeira grande guinada da histria da filosofia. o surgimento, com Parmnides, da reflexo sobre o ser, o tema central da metafsica. indiferente para mim donde eu comece, porque para l sempre voltarei, isto , para o ser, diz o filsofo de Elia. O texto a que tal fragmento pertence, chamado de Sobre a Natureza, aponta ao leitor trs vias para o conhecimento: a via da verdade, a via do erro e a via da opinio. Em seu promio, h uma

alegoria, relativa experincia da verdade, cuja provvel origem religiosa no descarta um sentido racional. E em funo do carter inefvel dessa experincia que a deusa que recebe o filsofo em seu poema aparece de modo polinmico: chamada de Justia, Verdade, Moira, Lei divina, Necessidade, Divindade que tudo governa, e Persuaso. O ser, que o tema central da obra, tambm ser entendido a partir de uma importante gama de predicados, que serviro de referncia para toda a metafsica posterior. O mesmo se pode dizer quanto influncia da obra de Herclito. Para ele, o princpio das coisas o fogo, o elemento que melhor exprimiria a dinmica da natureza, pois nela tudo movimento, devir: tudo flui (Pavnta r&ei~). A grande novidade de Herclito, entretanto, est na defesa de que o movimento da natureza tem uma razo interna, uma lei, o logos (lovgo). o logos que explica o movimento e que permite a compreenso da natureza. Embora o logos seja um elemento oculto na natureza, ele perceptvel pela inteligncia humana. Assim, pelo logos, a inteligncia descobre a harmonia do universo, que se manifesta atravs de opostos. No prosseguimento dessa busca da lei, da razo, da ordem, esto justamente os filsofos posteriores que enveredam por um aprofundamento de cunho mais antropolgico. Scrates inaugura essa tendncia. O bem moral, para Scrates, consiste na realizao da racionalidade do homem. A liberdade justamente o domnio da racionalidade sobre a animalidade. Saber, conhecer a verdade o bem supremo do homem e esse conhecimento suficiente para que ele pratique o bem. Em outras palavras, para Scrates, saber o que certo j garante a ao justa. o que se chama de intelectualismo tico. Desde ento, o pensamento tico grego gira em torno do ideal de virtude, aret, que significa tornar perfeito aquilo que prprio de algum. Portanto, a aret mxima, no intelectualismo de Scrates, o aperfeioamento da racionalidade. Essa tendncia cada vez mais metafsica do pensamento grego chega sua perfeio, como se sabe, com Plato e Aristteles. Plato (ca. 428-347 a. C.)

A grande herana de Plato vem imediatamente de Scrates. Contudo, para determinados temas e princpios, a filosofia prsocrtica e a tradio literria da Grcia so a sua verdadeira fonte. De modo muito especial, a filosofia de Parmnides a herana propriamente metafsica legada a Plato. A novidade platnica estabelecer que, sob determinado aspecto, o no-ser , o que implica em um ataque tese parmendea do ser. O termo mhV o#n, no-ser, inaugurado por Parmnides, e posto prova por Grgias, igualmente confrontado por Plato. Ao caracterizar o sofista como aquele que ilude, na medida em que pretende tudo saber, Plato insere o tema da iluso, e traz tona a discusso dialtica sobre o ser e o no-ser. O no-ser no ser mais entendido em oposio ao ser mas como contrrio ao mesmo e ao idntico. A crtica platnica aos pr-socrticos feroz. Do-me todos eles a impresso de contar-nos fbulas. Segundo ele, o problema est na obscuridade do mtodo desses sbios. Entra-se em contato com suas teorias as mais divergentes mesmo sobre os fundamentos e no se sabe qual delas aceitar, pois no h justificao explcita por parte de nenhum deles. Em suas palavras: todos eles prosseguem em suas teses at o fim, sem se importarem em saber se ns os estamos acompanhando ou se, j muito antes nos perdemos. Na tentativa de solucionar as contradies encontradas nas noes da tradio, Plato visa a realizar uma sntese entre as teorias de Herclito, que defende que o devir com seu logos a verdadeira realidade e de Parmnides, para quem s o imutvel verdadeiro, tende um pouco mais para este ltimo. De modo que a abordagem da phsis assume paulatinamente uma dimenso estritamente metafsica, cujo princpio fundamental a teoria da participao das coisas sensveis em uma realidade superior, o mundo das formas. Mas, entre tantos temas abordados por Plato e que so uma das grandes fontes de qualquer teoria da justia no Ocidente, certo que o tema da participao do homem na construo da cidade justa um dos mais significativos. O trabalho ou a funo que cada qual desempenha na cidade critrio para o juzo sobre o homem e aquilo que o faz melhor. rgon

 o termo que indica tal concepo na filosofia de Plato e Aristteles. Plato defende que a excelncia (aret) justamente o resultado desse poder, desse trabalho, dessa funo rgon , que faz com que cada homem opere bem. Contra Scrates1, Glauco e Adimanto, no incio do dilogo Repblica, defendem que o homem definido pela fora de sua epithyma, ou de seu apetite concupiscvel. Eventualmente, ele pode at mesmo reconhecer a utilidade das leis e da justia e da parte mais elevada de sua alma, a razo, mas no esta que o conduz. Somente na sociedade, entendida como fruto de um pacto em favor de maiores vantagens para o indivduo que a justia pode ter sua fora. Por conseguinte, o homem, entendido como ser passional,
Scrates personagem frequente dos dilogos de Plato. Suas falas parecem em geral dar voz s ideias do autor: o discpulo pe suas palavras na boca do mestre j
1

falecido.precisa

de uma cidade e de uma tica que controlem tais paixes, quase como algo extrnseco a ele. Esta era a tese dos novos interlocutores de Scrates. Posto o desafio de Glauco e Adimanto, Scrates conduz seus solertes interlocutores por uma via que os leve a reconsiderar suas proposies. Percorre com eles um caminho que lhes mostra que, embora suas concepes de justia no estejam de todo desprovidas de acerto, so, porm, insuficientes para a construo da cidade ideal. Se considerarmos a estratgia argumentativa de Scrates, veremos que ele parte da prpria concepo parcial de homem, apresentada por Glauco e Adimanto, para al-lo sua condio ideal, isto , de excelncia. Ora, concebendo o homem sob a tica das paixes, descobre-se um elemento importante de sua constituio, a epithyma ou concupiscncia. Esta uma parte reconhecida no homem, mas no se pode reduzi-lo a ela. Abre-se ento a considerao de outros dois elementos que constituem a alma do homem, a saber, o irascvel e o racional. Scrates, usando do mesmo recurso de seus interlocutores, examina a justia baseada nestes dois outros elementos constitutivos do homem. um longo percurso que, por isso mesmo, ajudar a situar essas dimenses humanas com o fito de reorden-las para uma concepo mais abrangente e ntegra da justia. O princpio resultante da investigao platnica simples: se j

uma das faculdades humanas pode colaborar com a justia, todas juntas podero colaborar mais ainda. Ademais, se considerarmos que existe uma ordem, uma hierarquia entre esses elementos, a perfeita justia s ser concebida quando a reconhecermos. E isto que acontece: o racional o que h de mais elevado no homem, especialmente se considerarmos que as outras dimenses so comuns aos animais a funo racional tem uma especificidade que s compete ao homem. assim que vemos nascer uma nova concepo da justia. Todo esse percurso serve para Plato explicitar sua concepo integral de homem e a maneira pela qual o prprio homem se humaniza na cidade justa. Por isso vemos no livro VIII a discusso das quatro formas de governo da cidade, e o porqu da insuficincia de determinados sistemas polticos: a parcialidade na concepo do homem. Essa parcialidade cancela a liberdade do homem e torna sua vida intolervel:
Ora, se a vida parece intolervel, quando a nossa constituio fsica decai, nem que se tenha o que h de melhor em alimentao, em bebida, riqueza e poder, como poderia tornar-se suportvel quando o tumulto e a runa afetarem a constituio do prprio princpio pelo qual vivemos, ainda que cada um faa o que lhe apetece, exceto o dar algum passo para se libertar da maldade e da injustia, e adquirir a justia e a virtude?2

Na cidade ideal, entretanto, pode-se alcanar a mais alta justia, e esta se realiza de modo excelente porque o rgon racional do homem que a sustenta. o homem de valor 2 PLATO. Repblica, IV, 445b.que se faz na cidade ideal. Se a dke, isto , a justia permite o surgimento desse homem, por outro lado, ela se alimenta da prpria funo do humano. Toda a phsis liberta-se quando o homem justo opera bem, quando ele age do modo que lhe prprio. Aristteles (ca. 384-322 a. C.) Aristteles formula assim a questo do direito natural: existe o direito natural e o direito positivo; o direito positivo mutvel. O

Estagirita chega at a admitir a mudana no direito natural, o que no razo suficiente para negar sua existncia. no famoso captulo 7 do quinto livro da tica a Nicmaco que se encontra essa doutrina aristotlica: ...existem pois duas espcies de direito, o natural e o legal: natural o justo que tem a mesma validade em todo lugar, e no depende do fato de ser ou no reconhecido;3 e ainda:
H um tipo de justo que se funda na natureza e outro que no se funda na natureza. Ora, entre as normas que podem tambm ser diversas, claro qual seja por natureza, qual no seja por natureza mas por lei, se verdade que tanto natureza quanto a lei sejam mutveis.4

Essa mutabilidade conduz a dois problemas: a ori

3 4

ARISTTELES. tica a Nicmaco, 1134b, 18-20. ID.IBID., 1135b, 30-33.gem

da mutabilidade e o critrio de

mutabilidade. Aristteles situa o direito no mbito da Poltica, pois o direito parte da tica e esta se insere na vida da plis. Aristteles trata da justia, do direito tanto em sua Poltica quanto em suas obras de tica, especialmente a tica a Nicmaco. A Poltica um trabalho indescritvel de Aristteles. Tem havido muita discusso em torno da ordem correta dos livros ou captulos que compem a obra. Ela consiste realmente em um conjunto de ensaios, originariamente independentes, os quais no receberam uma elaborao num todo homogneo. A Poltica de Aristteles compreende oito livros, que se agrupam nos seguintes temas: 1o A Economia domstica como fundamento da cidade: I 2o Sobre as cidades antigas (ideais) e as constituies atuais: II 3o Sobre a cidade, o cidado e a classificao das constituies: III 4o Sobre as constituies inferiores: IV - VI 5o Sobre a cidade ideal: VII - VIII Seu mtodo consiste num processo largamente indutivo. Mas, simultaneamente, fundamenta os seus pontos de vista polticos em teorias mais compreensivas e fundamentais, de ordem metafsica ou

tica. Defende a prioridade do todo em relao parte ou, em outras palavras, a superioridade do bem comum em relao ao bem particular. Alm desse princpio geral, outros princpios conduzem a reflexo de Aristteles, como: a identidade da natureza de uma coisa com o fim para o qual ela se move; a superioridade da alma sobre o corpo, da razo sobre o desejo; a importncia do limite e da moderao; a diferena entre partes fundamentais e acessrias da vida pblica. Os seus pontos de vista polticos fazem parte de um sistema vasto e coerente, apesar de em alguns momentos sustentar algumas arbitrariedades. A Poltica de Aristteles comea com uma justificao do Estado, a plis, face ao ponto de vista sofstico que o representa como existindo por conveno e sem fundamento. Assim, para Aristteles, o Estado natural e deriva da famlia. A natureza revela-se no na sua origem mas no seu destino. O homem animal poltico. A definio de Estado poderia ser comunidade, associao. Entretanto, este conceito ainda genrico. Importa encontrar o elemento que determine melhor o tipo de comunidade que o Estado. Assim, vejamos as associaes humanas: 1) a famlia: unidade social bsica; 2) a aldeia: agrupamento de famlias; 3) o Estado: agrupamento de aldeias. A diferena especfica, isto , o que determina o tipo de associao que o Estado, est no proporcionar de uma vida boa. Assim, definimos o Estado como comunidade de homens livres orientada ao viver bem, isto , segundo a virtude. sempre til citar a clebre passagem em que Aristteles caracteriza o homem como animal poltico, j que isso ilustra perfeitamente o seu realismo tico e jurdico:
evidente, pois, que a cidade faz parte das coisas da natureza, que o homem naturalmente um animal poltico, destinado a viver em sociedades, e que aquele que, por instinto, e no porque qualquer circunstncia o inibe, deixa de fazer parte de uma cidade, um ser vil ou superior ao homem. Tal indivduo merece, como disse Homero, a censura cruel de ser um sem famlia, sem leis, sem lar. Porque ele vido de combates, e, como as aves de rapina, incapaz

de se submeter a qualquer obedincia. Claramente se compreende a razo de ser o homem um animal socivel em grau mais elevado que as abelhas e todos os outros animais que vivem reunidos. A natureza, dizemos, nada fez em vo. O homem s, entre todos os animais, tem o dom da palavra; a voz o sinal da dor e do prazer, e por isso que ela foi tambm concedida aos outros animais. Estes chegam a experimentar sensaes de dor e de prazer, e a se fazer compreender uns aos outros. A palavra, porm, tem por fim fazer compreender o que til ou prejudicial, e, em consequncia, o que justo ou injusto. O que distingue o homem de um modo especfico que ele sabe discernir o bem do mal, o justo do injusto, e assim todos os sentimentos da mesma ordem cuja comunicao constitui precisamente a famlia do Estado5.

A Idade Mdia Santo Toms de Aquino (ca. 1225-1274) O Estado em Toms de Aquino, como em Aristteles, tem origem natural; no , como talvez pense Agostinho, fruto do pecado. Tem origem na natureza social do homem e nos seus sentimentos. Nasce da necessidade do homem ter um guia: Estado, autoridade e governo so praticamente o mesmo, mas tm uma ordem lgica: 1o) vem a autoridade; 2o) o governo, porque a autoridade compete a quem governa; 3o) o Estado: o governo compete a quem chefe do Estado. Mas a base da autoridade a prpria lei, que quem governa deve fazer cumprir (leis naturais so aplicadas atravs das positivas). O bem comum o fim do Estado. Enquanto a moral diz o que o homem deve fazer para ser homem, a poltica diz o que ele deve fazer para ser cidado: O bem comum no a mera soma do bem dos membros da sociedade singularmente considerados; no o bem das partes singulares mas do todo6. Com muita sabedoria Toms traz um exemplo do primado do bem comum citando o dito de Valrio Mximo (20 d.C.) segundo o qual, os antigos romanos preferiam ser pobres em um imprio rico do que ricos em um imprio pobre. Assim se entende que a riqueza, o lucro, a sade, a cultura etc., so bens particulares a serem

ARISTTELES. Poltica, I, 9.

ordenados ao bem da coletividade, para que, com a troca e a comunho desses, se assegure o bem viver de todos. Santo Toms defende que a comunho dos bens pertence essncia mesma da sociedade organizada politicamente:
6

TOMS DE AQUINO. Suma Teolgica, II-II, q. 47, a. 10, ad 2m.comum,

O Estado perfeita comunho (de bens). E perfeita comunho que prov que o homem tenha suficientemente aquilo que necessrio sua vida; tal comunho o Estado (= cidadania).7

Santo Toms segue a ordem e a classificao aristotlica, contudo, em geral, defende a monarquia; j em outras obras fala de um governo misto. Mas no h regime perfeito. Ento, a forma de governo secundria, o importante que possa assegurar a justia aos cidados. Assim, o juzo sobre o governo e o regime deve verificar: 1) se o povo leva uma vida virtuosa; 2) se salvaguarda a paz; 3) se garante os bens materiais necessrios. Em poucas palavras, pode-se dizer que o critrio fundamental da filosofia do direito de Toms de Aquino o prprio direito que decorre da natureza humana (o direito natural) na riqueza inefvel de seu ser, que, embora mantenha sua essncia, revela-se sempre nova nos diferentes momentos da histria do homem. A atualizao do direito
Civitas est communicatio perfecta. Illa erit perfecta communicatio quae ordinatur ad hoc ut homo habeat sufficienter quidquid est necessarium ad vitam; talis autem communicatio est civitas (TOMS DE AQUINO. In I Politicorum, lect. 1.).deve
7

ser feita tendo em vista este referencial: a natureza humana, que s muda no sentido de sua profundidade, nunca no sentido de substituio do que o homem em sua essncia. 3.2. O processo histrico de negao do Direito natural Pode-se dividir a histria do direito a partir da aceitao e da negao do direito natural. A tradio filosfica que afirma o direito natural vem de antes de Aristteles, plenamente desenvolvida por este filsofo, como j se acentuou, e chega ao pice da sua formulao

em Santo Toms de Aquino. Tambm no incio da modernidade o direito natural ser afirmado, embora de modo diferente da contribuio clssica, e a figura mais importante neste caso Grcio. Assim, podemos reconhecer trs tradies fundamentais de afirmao do direito natural: a tradio clssica, a tomista e a moderna. Considerando que as trs afirmam o direito natural, o que as distingue a identificao de sua origem, ou seja, enquanto no pensamento clssico o natural est ligado ao divino e o fundamento a prpria essncia, na formulao moderna, a razo a fonte dessa norma. Em Santo Toms, em contrapartida, a base dessa formulao a sua teoria do ser, que no exclui nem sua origem divina, nem sua racionalidade. Por outro lado, a negao do direito natural vai sendo preparada por novas posturas filosficas que surgem na modernidade. Uma das maiores expresses dessa negao no pensamento contemporneo a obra de Hans Kelsen, que, ao defender o positivismo jurdico, nega, em nome do rigor cientfico, qualquer possibilidade de fundamentao metafsica do direito, considerada ideolgica; tal fundamento significa a invaso do tratamento cientfico do direito positivo pela teoria do direito natural, e, na medida do possvel, uma analogia com as cincias naturais, uma intruso da metafsica no domnio da cincia8. Na verdade, a prpria doutrina do direito positivo de Kelsen est eivada de ideologia, como se ver adiante. Portanto, para que fiquem claras as premissas que levaram negao do direito natural, importante apresentar o itinerrio filosfico dos pensadores modernos aos contemporneos nesse campo. Pode-se tambm dividir a histria da filosofia em dois grandes blocos: o pensamento clssico (isto , antigo e medieval) e o pensamento moderno. O primeiro podemos dizer que foi inaugurado por Plato e pode ser caracterizado de filosofia da transcendncia; o segundo encontra em Spinoza o seu modelo: a filosofia da imanncia. O racionalismo jurdico

John Locke fixou definitivamente as bases da doutrina liberal da concepo poltica moderna, repropondo o valor do direito natural e opondo-se a toda forma de governo 8 KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado,p. 386.absoluto , portanto, considerado o pai do pensamento liberal moderno, que pretende racionalizar rigorosamente o exerccio do poder. O indivduo como fundamento da soberania outra caracterstica desse liberalismo. Os Dois tratados de Locke podem ser considerados como: a) uma polmica contra o poder absoluto e o direito divino do rei; b) uma apologia da revoluo e do partido; c) uma doutrina de origem consensual do governo. O primeiro tratado reza que os reis (que tm direito divino) sejam herdeiros da suposta autoridade de Ado. A segunda parte trata mais estritamente das questes liberais. Em 1748, Montesquieu teve publicado seu Do Esprito das Leis (De LEsprit des Lois, ou du rapport que les lois doivent avoir avec la constitution de chaque governement, les moeurs, le climat, la religion, le commerce, etc). Esta obra composta de trinta e um livros, divididos em pequenos captulos onde so analisadas as leis existentes no sculo XVIII. Tematicamente, os livros esto assim distribudos: 1) as leis dos homens esto determinadas pela natureza do governo: 1-13; 2) as leis tambm so determinadas pelo clima e a natureza do solo: 14-18; 3) o esprito da nao desempenha tambm um papel preponderante sobre as leis: 19-26; 4) as leis romanas, as leis feudais, as leis francesas: 27-31. A concepo spinozista de direito natural Para Spinoza, tudo aquilo que est fora de Deus fruto da imaginao do homem. Esta imaginao, que um grau de conhecimento, tem um paralelo com a condio corprea do homem e, por isso mesmo, passvel de iludir cada indivduo com a mesma iluso que ele possa ter a respeito do poder do seu corpo. E aqui

que se deve situar o problema do direito, especialmente quando se trata do direito natural, pois o natural acrescenta ao conceito de direito essa dimenso fsica. Entretanto, ao se remeter ao conceito de natureza, o natural exige uma reflexo sobre o significado metafsico da mesma. Isso se verifica por antonomsia no pensamento jurdico de Spinoza. Por conseguinte, a exposio da teoria spinozista do direito natural exige uma explanao de uma metafsica que se tornou aparentemente to peculiar quanto caduca, e, destarte, necessita de um desenvolvimento que vem a ser um tratado, mesmo que breve. No que concerne questo do direito, Spinoza insere-se na tradio que defende a existncia do direito natural, mas sua peculiaridade est em assumir tanto o racional quanto o divino na fundamentao do direito, graas identificao da natureza com o prprio Deus. Afirma Spinoza:
Todos existem por direito supremo da natureza e consequentemente cada um faz, pelo direito supremo da natureza, o que decorre da necessidade de sua prpria natureza; e assim cada um julga, pelo direito supremo da natureza o que bom, o que mau, ou consulta a sua utilidade segundo o seu engenho, se vinga, e se esfora por conservar aquilo que ama, e por destruir aquilo que odeia. Porque se os homens vivessem dirigidos pela razo, cada um possuiria o direito que lhe pertence, sem nenhum prejuzo para outrem.9

Esta passagem da Ethica ilustra de modo exemplar a concepo de direito natural que Spinoza defende. Os elementos que compem a doutrina sintetizada nesse pargrafo podem ser mais bem entendidos por meio de outra passagem, igualmente fundamental, do Tratado Teolgico-Poltico, captulo XVI, que justamente se intitula Dos fundamentos do Estado, do Direito Natural e Civil de cada indivduo e do direito dos Soberanos. Embora o ttulo anuncie outros temas importantes, o cerne da discusso o direito natural. As teses principais enunciadas no referido captulo podem ser agrupadas segundo os seguintes elementos: primeiro, a existncia decorrncia de um direito supremo da natureza:
1. Por direito e instituio da natureza entendo unicamente as

regras da natureza de cada

9 ID. IBID., IV, p. 37, sch 2: Existit unusquisque summo naturae jure, & consequentersummo jure naturae unusquisque ea agit, quae ex suae naturae necessitate sequuntur; atque adeo summo naturae jure unusquisque judicat, quid bonum, quid malum sit, suaeque utilitati ex suo ingenio consulit, seseque vindicat, & id, quod amat, conservare, & id, quod odio habet, destruere conatur. Quod si homines ex ductu rationis viverent, potiretur unusquisque hoc suo jure absque ullo alterius damno.indivduo, regras segundo as quais

concebemos qualquer ser como naturalmente determinado a existir e a agir de uma certa maneira10. 2. , com efeito evidente que a natureza, considerada em absoluto, tem direito a tudo o que est em seu poder, isto , o direito da natureza estende-se at onde se estende a sua potncia, pois a potncia da natureza a prpria potncia de Deus, o qual tem pleno direito a tudo11. 3. Nem vemos que haja aqui qualquer diferena entre os homens e os outros seres da natureza, ou entre os homens dotados de razo e os outros que ignoram a verdadeira razo, ou ainda entre os imbecis e dementes e as pessoas sensatas12.

Segundo, o agir segue a necessidade da natureza de cada um:

4. O direito natural de cada homem determina-se, portanto, no pela reta razo, mas pelo desejo e a potncia13.
TTP, XVI, 189, 12-15: Per jus & institutum naturae nihil aliud intelligo, quam regulas naturae uniuscujusque individui, secundum quas unumquodque naturaliter determinatum concipimus ad certo modo eixstendum & operandum. 11 TTP, XVI, 189, 17-21: Nam certum est naturam absolute consideratam jus summum habere ad omnia, quae potest, hoc est, jus naturae eo usque se extendere, quo usque ejus potentia se extendit; naturae enim potentia ipsa Dei potentia est, qui summum jus ad omnia habet... 12 TTP, XVI, 189, 30-34: Nec hic ullam agnoscimus differentiam inter homines & reliqua naturae individua, neque inter homines ratione praeditos & inter alios, qui veram rationem ingorant, neque inter fatuos, delirantes, & sanos. 13 TTP, XVI, 190, 13-14: Jus itaque naturale uniuscujusque hominis non sana ratione, sed cupiditate & potentia determinatur.
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5. De tudo isto se conclui que o direito aquilo que foi institudo pela natureza, direito sob o qual todos nascem e sob o qual vive a imensa maioria, no probe nada a no ser o que ningum deseja ou ningum pode14. 6. Posto isto, igualmente incontroverso ser muito mais til para os homens viverem segundo as leis e os rigorosos ditames da razo,

que apontam, como j dissemos, apenas para o que lhes verdadeiramente til15.

Terceiro, o juzo sobre o bem e o mal relativo conservao do que interessa ao esforo de autopreservao:
7. Manda a lei universal da natureza humana que ningum despreze o que considera ser bom, a no ser na esperana de um bem maior ou por receio de um maior dano, nem aceite um mal a no ser para evitar outro ainda pior ou na esperana de um maior bem 16.

Quarto, o seguimento da razo o critrio para reconhecimento do prprio direito sem prejuzo de terceiros:

8. ...cada indivduo deve transferir para a sociedade toda a sua prpria potncia, de forma a que s aquela detenha, sobre tudo e sobre todos, o supremo direito de natureza, isto , a soberania
TTP, XVI, 190, 30-32: Ex quibus sequitur Jus & Institutum naturae, sub quo omnes nascuntur, & mxima ex parte vivunt, nihil nisi quod nemo cupit, & quod nemo potest, prohibere. 15 ???????????????????????????????????????????????????????????????? TTP, XVI, 191, 13-14: Verum enimvero, quanto fit hominibus utilius secundem leges, & certa nostrae rationis dictamina vivere, quae, uti diximus, non nisi verum hominum utile intendunt, nemo potest dubitare. 16 TTP, XVI, 191, 34-35: Nam lex humanae naturae universalis est, ut nemo aliquid, quod bonum esse judicat, negligat, nisi spe majoris boni, vel ex metu majoris damni; nec aliquod malum perferat, nisi ad majus evitandum, vel spes majoris boni.suprema,
14 ????????????????????????????????????????????????????????????????

qual todos tero de obedecer, ou livremente ou por receio da pena capital. O direito de uma sociedade assim chama-se Democracia17. 9. Por isso, a repblica mais livre aquela cujas leis se fundamentam na reta razo; porque a, cada um, sempre que quiser, pode ser livre, isto , viver inteiramente de acordo com a razo 18.

Fica aberta a porta para uma sntese entre essa imanncia metafsica e a gnosiolgica, que se opera com Kant. Immanuel Kant (1724-1804) Em 1770, em famosa dissertao que distingue duas esferas da realidade, o nmeno e o fenmeno, Kant, 1724-1804, tem a intuio

da maior reviravolta da filosofia moderna. Depois de distinguir entre nmeno e fenmeno, Kant procura resolver o dilema deixado pelas posturas empirista e racionalista. O racionalismo defendia que somente a razo seria a fonte do conhecimento, enquanto o empirismo
TTP, XVI, 193, 21-24: ... si nimirum unusquisque omnem, quam habet, potentiam in societatem transferat, quae adeo summum naturae jus in omnia, hoc est, summum imperium sola retinebit, cui unusquisque vel ex libero animo, vel metu summi supplicii parere tenebitur. Talis vero societatis jus Democratia vocatur. 18 TTP, XVI, 195, 2-5: ... ideo illa Respublica maxime libera est, cujus leges sana ratione fundatae sunt; ibi enim unusquisque, ubi velit, lber esse potest, hoc est, integro
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animo ex ductu rationis vivere. defendia

que somente os sentidos nos do o conhecimento. A postura empirista chegou a negar o valor do conhecimento cientfico. Kant compreendeu que esse dilema poderia ser superado se se admitisse que a verdadeira cincia deve trazer sempre algo novo. Ora, o novo vem dos sentidos. Nessa perspectiva os empiristas tinham razo. Por outro lado, a verdadeira cincia tambm exige algo fixo (uma lei, por exemplo). E, nesse caso, so os racionalistas que tm razo. Logo, para Kant, s haver cincia se esta contar com o novo, que ele chama de sinttico, e com o fixo, que ele chama de a priori. Assim, a cincia para ser cincia deve constar de juzos sintticos a priori. Foi na sua obra principal, a Crtica da Razo Pura, de 1781, que Kant procurou verificar que cincias preencheriam tal exigncia. Kant, ao verificar quais cincias cumpririam o critrio cientfico do juzo sinttico a priori, declara que somente as cincias matemticas e fsicas poderiam ser consideradas tais. Exclui, pois, do rigor cientfico as cincias metafsicas. Seguindo essas consideraes deve-se admitir que: nunca se atinge a realidade (o nmeno) como ela ; a cincia est fundada no sujeito e no na realidade objetiva, pois as categorias pertencem ao sujeito e no s coisas, como defendia Aristteles. A partir dessas premissas outras reas do saber devero ser repensadas: a tica, o direito e a religio. Depois que a Crtica da Razo Pura estabeleceu que a metafsica (no sentido clssico) no cincia, a tica ficou sem fundamentao. Em funo disso, Kant realizou uma outra crtica, a Crtica da Razo Prtica (1788). Nesta obra, Kant critica a moral clssica por estar

baseada em imperativo (ordem) hipottica, isto condicional: Se queres ser feliz, deves fazer isto ou aquilo. Ora, esse princpio deve ser substitudo pelo imperativo categrico, isto , o dever pelo dever. Dessa forma, o primeiro princpio da moral, o imperativo categrico, deve ser assim formulado: Age de tal modo que a tua lei possa ser universalizada. Kant procura recuperar, pela tica, as verdades negadas na metafsica. Assim, a liberdade, a imortalidade da alma e a existncia de Deus sero postulados da razo prtica, isto , so verdades necessrias para a ao moral, mesmo que teoricamente no possam ser provadas. A concluso da Crtica da Razo Prtica 19 muito significativa em relao a tudo o que se disse at aqui:
Duas coisas enchem o nimo de crescente admirao e respeito, venerao sempre renovada quanto com mais frequncia e aplicao delas se ocupa a reflexo: o cu estrelado sobre mim e a lei moral em mim. Ambas essas coisas no tenho necessidade de busclas e simplesmente sup-las como se fossem envoltas de obscuridade ou se encontrassem no domnio do transcendente, fora do meu horizonte; vejo-as diante de mim, coadunando-as de imediato com a conscincia de minha existncia. A primeira comea no lugar que eu ocupo no mundo exterior sensvel e congloba a conexo em que me encontro 19 KANT, Immanuel. Crtica da Razo Prtica. Rio de Janeiro: Ediouro, 1985.com incalculvel magnificncia de mundos sobre mundos e de sistemas, nos tempos ilimitados do seu movimento peridico, do seu comeo e da sua durao. A segunda comea em meu invisvel eu, na minha personalidade, expondo-me em um mundo que tem verdadeira infinidade, porm que s resulta penetrvel pelo entendimento e com o qual eu me reconheo (e, portanto, tambm com todos aqueles mundos visveis) em uma conexo universal e necessria, no apenas contingente, como em relao quele outro.

A Crtica da Razo Pura, ao inaugurar uma nova era do pensamento ocidental, ps em cheque de modo especial o estatuto do sujeito cognoscente, ou seja, daquela realidade entendida como o substrato, o sustentculo das experincias cognoscitivas humanas, sobretudo do sujeito como polo oposto ao objeto no processo humano de conhecimento. A concepo clssica do sujeito cognoscente tem sua origem no

processo de conhecimento analgico da realidade, que, desde os gregos antigos, sups que tudo aquilo que existe ou existe em si ou em um substrato: ou so substncias, indivduos, ou so acidentes. De modo que, um co, enquanto substrato, seria um sujeito com as caractersticas da sua espcie acrescido da existncia singularizada. Por outro lado, suas caractersticas, como cor, tamanho, cheiro etc. seriam acidentes, o que completaria sua individualidade. bom lembrar que indivduo normalmente definido como o sujeito com todas as suas perfeies, o ser, a essncia e os acidentes. Esta teorizao do substrato ganha sua formulao mais acabada em Aristteles, de onde nascem as mais importantes teorias do sujeito em geral e dos mltiplos sentidos de sujeito, o gramatical inclusive Ao se seguir essa inspirao fundamental, o que Aristteles diz a respeito do sujeito cognoscente seria uma aplicao precisa dessa teoria geral, a saber: o sujeito cognoscente um indivduo constitudo que sustenta, pois, todos os conhecimentos, que so vistos aqui como meros acidentes seus. Deduz-se da, que esse indivduo um permanens, que, por sustentar esses conhecimentos e esses acidentes, transcende o prprio processo de conhecimento. Ora, o que a Crtica estabelece a impossibilidade da existncia de um tal sujeito como sustentculo desses acidentes, pois o mero pensamento sobre tal sujeito j faz dele um acidente. Acontece aqui, como diz o prprio Kant, uma revoluo copernicana em Filosofia e em toda a cultura ocidental. A Crtica vem destruir a possibilidade de se entender o conceito de sujeito sem um objeto de pensamento. No se trata de uma negao absoluta da possibilidade de autoconhecimento, como se Kant negasse o moto socrtico conhecete a ti mesmo; trata-se simplesmente do reconhecimento de que esse ideal est limitado pelas prprias pretenses de conhecimento em geral. Ou seja, no se deve mais falar de um mundo em si, de Deus em si, do sujeito em si como objeto de conhecimento, mas somente como ideais que no podem ser verificados pelo prprio conhecimento humano. No obstante, esses ideais podem servir como ideias reguladoras para uma outra dimenso do humano, que a dimenso moral. E assim que, na Crtica da Razo Prtica, a moral aparece livre de toda fundamentao terica. Quase como se trabalhasse de modo

inverso ao da especulao: primeiro o agir, depois os ideais, as teorias. Kant pretende, assim, libertar a moral de uma fundamentao limitadora do nosso agir. Contrariamente cincia e suas teorias, a moral no se baseia em nenhuma experincia prvia, ou mesmo em premissas tericas. Ela auto-fundante e, por conseguinte, o agente moral no depende da experincia qual a cincia adstrita e, por isso mesmo, limitada. O reino da moral o reino da liberdade e, portanto, o reino em que se constri o que propriamente humano. O agir moral, ao contrrio da cincia, permite ao homem construir um mundo que tem a sua face, o reino dos homens, onde Deus aparece como postulado prtico que lhe indica o sentido. O cu estrelado, com toda a sua infinitude, limitado se comparado grandeza das possibilidades humanas, uma vez que estas no so limitadas pelas experincias materiais. Por isso, Kant completa dizendo que tambm a lei moral lhe causa sempre maior admirao, respeito e venerao, como se dissesse que, se o ilimitado cu condicionado s nossas experincias capaz de nos causar tamanha surpresa, porque, na verdade, o mundo incondicionado da moralidade desvela toda a potencialidade do humano. O sujeito cognoscente toma agora uma dimenso menor, limitada, porm se abre espao para o agente moral, que vai constituindo sua subjetividade e sua alteridade no reino da justia, que se torna assim universal, porque no limitado s experincias individuais como pr-requisito para o agir. Pode-se dizer que, no reino do humano, ou seja, no reino da moralidade, se consoante o que se faz. Ou ainda, significa que o agir precede o ser. 3.4. As correntes contemporneas G. W. F. Hegel (1770-1831) Seguindo os passos desse idealismo inicial de Kant, Hegel ser o maior expoente da escola, ao desenvolver sua famosa dialtica da ideia (ou do esprito). A dialtica hegeliana afirma que a ideia (o esprito) se desenvolve triadicamente, e essa trade a explicao de todas as coisas. Ei-la: tese, anttese, sntese (a sntese constitui-se em nova tese, de modo que o processo se desenrola ao infinito). Em

Hegel, o imanentismo spinozista tem sua expresso mxima. A experincia da conscincia revela a totalidade da cincia, o seu rigor enquanto sistema. O percurso fenomenolgico da conscincia longo, verdadeiro Calvrio, a Sexta-feira Santa, na significativa expresso hegeliana, para se chegar glria, isto , universalidade do conceito, ao pensar como sistema. O ser, que depende da conscincia, perde a sua individualidade na universalidade anuladora do sistema, no seu acabamento, ou seja, no fechar-se sobre si mesmo: eis o saber absoluto. O esprito prevalece e neste sentido ele se distingue do natural; e ento quando se fala de direito natural, se supe o estado de natureza, o que um absurdo tico. No pargrafo terceiro dos Princpios da Filosofia do Direito, Hegel declara que o direito positivo em geral: pela forma da vigncia em um Estado e quanto ao contedo, isto , tem carter racional, desenvolvimento histrico, um sistema de aplicao do universal e determinaes ltimas para a deciso20. Com essas premissas, mas especialmente a partir de Kant e de Hegel, afirma-se a postura negativa em relao ao direito natural, talvez como tentativa para resolver as questes mais complexas do prprio direito, como a variabilidade da lei. A Fenomenologia Do Esprito (1807) pode ser entendida como a primeira grande obra de Hegel pela firma uma propedutica ao seu sistema. O tema central da filosofia de Hegel, Fichte e Schelling o infinito na sua unidade como finito. Para Hegel, o infinito no existe para alm do finito mas a nica e exclusiva realidade: o infinito no um limite do finito pois seno tambm seria apenas um finito. O infinito supera e anula o finito em si prprio; reconhece e realiza alm das aparncias do finito, a sua prpria infinitude. Hegel apontava a necessidade de se conseguir uma totalidade do saber, uma cincia absoluta e julgava ser a sua poca propcia elevao da Filosofia Cincia. Neste contexto apresenta a Fenomenologia do Esprito como o vir-a-ser da cincia em geral ou do saber. O que Hegel exps, mais tarde, na Filosofia do Direito esclarecedor: aquilo o que racional real; e aquilo que real racional. H uma necessria, total e substancial identidade entre

realidade e razo.
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HEGEL, G.W.F. Lneas fundamentales de la filosofa del derecho, p. 39.

Superando Kant, Hegel entende que a razo no pura idealidade, abstrao, deve ser mas aquilo que realmente e concretamente existe. A razo filosfica distingue-se do intelecto: a razo a certeza da conscincia de ser toda a realidade. A razo Autoconscincia ou Ideia, pois a realidade se acha alienada e estranha a si prpria e tem na Filosofia o lugar para se reconhecer a si prpria para alm do afastamento ou alienao. O saber cincia, saber necessrio e do necessrio: a identidade do finito e do infinito deve ser demonstrada por sua necessidade. O saber necessrio e do necessrio cincia dialtica. A dialtica o mtodo do saber e a lei do desenvolvimento da realidade. A dialtica suprime a oposio; pela dialtica a realidade supera as diferenas, divises e oposies que constituem os seus aspectos particulares e proporciona a unidade do todo. O itinerrio da Fenomenologia do Esprito se dar numa progressiva superao da oposio sujeito-objeto. As etapas percorridas fenomenologicamente na obra so: Conscincia (a Certeza Sensvel, A Percepo, A Fora e o Intelecto), Autoconscincia (A Verdade da Certeza de si mesmo), Razo, Esprito, Religio e Saber Absoluto. Para se fazer reconhecer como homem, o sujeito chega a pr sua vida em jogo: cada autoconscincia quer provar que autntica conscincia, isto , precisa de outra autoconscincia para ser reconhecida. As quatro figuras da autoconscincia Neste processo, um dos adversrios, para salvaguardar a subsistncia, faz-se escravo do outro. Tal a dialtica do senhorescravo, primeira figura que surge prpria do mundo antigo. Todavia se desenvolve na relao de um movimento dialtico que leva subverso dos papis: no trabalho do escravo, sua autoconscincia vai reaparecendo e acaba por se tornar independente das coisas, criando-as; e o senhor acaba por se tornar dependente das coisas. Contudo, a autoconscincia avana nas etapas posteriores:

estoicismo, ceticismo, conscincia infeliz. No estoicismo, a conscincia, que pretende se libertar do mundo da natureza, apenas consegue uma libertao abstrata, pois a realidade da natureza no negada. O ctico nega essa realidade e reduz a realidade prpria conscincia. Mas essa conscincia ainda coisa individual, em contradio as outras conscincias individuais. A autoconscincia, em contradio consigo prpria, d lugar figura da conscincia infeliz: compreendendo sua finitude e contingncia, a conscincia abre-se ao ideal de uma conscincia imutvel e infinita que Deus. Projeta-se agora um Senhor Perfeito, supramundano, e, com isto, a conscincia aliena-se, tornando-se infeliz. Tal figura caracteriza o cristianismo medieval. O itinerrio da razo ativa passa da inicial realizao como indivduo para elevar-se ao universal, perdendo-se o indivduo na Razo universal. A Filosofia do Direito de Hegel Em Princpios da Filosofia do Direito, Hegel desenvolve suas teses fundamentais sobre o Direito, j dentro da concepo de uma filosofia idealista acabada. Assim, Hegel procura unir aquilo que, em Kant, por exemplo, se encontra separado, a saber, a ordem jurdica e a ordem moral, na sntese da eticidade objetiva. Portanto, temos aqui as trs partes em que se divide a obra, que, na verdade, revelam o prprio movimento do esprito totalidade, sntese jurdica. A primeira parte pretende explicar a concepo do Direito enquanto conjunto de normas externas ao sujeito, Direito esse que pode ser caracterizado como Direito abstrato, onde as coisas se regulam pelo contrato, que unidade de vontades, comandada pelo princpio de propriedade. A segunda parte, a moralidade, exprime o movimento subjetivo da esfera do direito, onde prevalece a interioridade do sujeito. A terceira e ltima parte desenvolve a sntese entre as anteriores, tambm atravs de trs movimentos:

 a famlia: o primeiro movimento da sntese, pois tem algo de contrato, expresso no casamento, e algo de subjetivo, a livre escolha; a sociedade civil: o conjunto de seres humanos, unidos por suas necessidades dentro de um sistema econmico de dependncia recproca; o Estado o momento supremo do movimento do esprito, aqui em sua fase objetiva. A base do Estado a constituio, que supera os conflitos que possam surgir na sociedade civil. Alexis de Tocqueville (1805-1859) Tocqueville e seu amigo Gustavo de Beaumont embarcam para a Amrica em 1831. Os dois magistrados pretendem examinar as instituies penitencirias americanas. Isto servir para Tocqueville de pretexto para um longo estudo sobre a democracia na Amrica. A Amrica vai permitir a Tocqueville uma anlise in vivo do princpio democrtico: tanto dos ricos como as vantagens em relao liberdade. As naes europeias esto a meio caminho entre democracia e aristocracia. Interroga-se sobre o papel dos costumes das leis para a manuteno da democracia americana (influncia de Montesquieu). Como converter as paixes em leis e instituies? isto que se busca na democracia, tal como fizeram os americanos. A revoluo vem em funo das desigualdades. Na Amrica, essas desigualdades desapareceram logo, gerando estabilidade: Na Amrica se encontram ideias e paixes democrticas. Na Frana, temos ainda paixes e ideias revolucionrias. A Amrica o exemplo de uma democracia pura. A democracia na Amrica a obra de Tocqueville que fruto dessa experincia. Constitui-se de dois livros, um publicado em 1835 e o outro em 1840. O primeiro est essencialmente consagrado descrio analtica das instituies americanas; o segundo explica de modo mais abstrato a influncia da democracia sobre os costumes e os hbitos nacionais a partir do exemplo americano:

Dentre as coisas novas que, durante minha estada nos Estados Unidos, chamaram-me a ateno, nenhuma me impressionou to intensamente quanto a igualdade de condies. Descobri, sem dificuldades, a influncia prodigiosa exercida por este fator na marcha da sociedade; d ao esprito pblico certa direo: s leis, um ar especial; aos governantes, novos princpios, e aos governados, hbitos particulares. (...) Desse modo, medida que estudava a sociedade americana, via, cada vez mais, na igualdade de condies o fato originrio de que cada aspecto parecia provir e reencontrava-o, incessantemente, como o ponto central a que chegavam todas as minhas observaes.

O existencialismo e o Direito O existencialismo, rejeitando a concepo tradicional de natureza, considera sobretudo a liberdade do ser que, atravs das prprias decises, cria suas normas, seu bem e seu mal, o justo e o injusto. Assim, as normas que valem para a vida tico-jurdica no podem provir de algo transcendente ao sujeito, seja Deus, seja a prpria natureza. Assim como a situao que oferece as condies para a minha determinao, o direito e as normas ficam em aberto, indeterminados. O Positivismo Jurdico O expoente mximo do positivismo jurdico, Hans Kelsen (1881-1973) pretende eliminar da esfera do Direito tudo aquilo que no lhe pertena exatamente como tal; ou seja, o direito deve ser uma doutrina depurada de toda ideologia poltica e de todo elemento cientfico-natural. a teoria pura do direito. Consequentemente, Kelsen nega o dualismo entre o direito positivo e o natural. Praticamente s existe o direito positivo. Todo o ordenamento jurdico deve ser concebido como construdo por uma srie de graus (Stufenbau). Tal ordenamento uma srie ou conjunto coerente de normas, uma sobreposta outra em ordem hierrquica

rigorosa, que sempre tem fundamento em outra norma, at chegar a uma norma fundamental (Grundnorm), cuja validade no depende de nenhuma outra norma, e que constitui a chave de todo o ordenamento. A pergunta sobre o fundamento dessa norma pressupe a sua existncia: uma hiptese, mas hiptese necessria, porque, de outro modo, cairia todo o edifcio normativo, e vemos que no pode cair. Em outras palavras, Kelsen, que se prope a demonstrar a obrigatoriedade do direito, diz somente que necessrio supor que seja tal. V-se claramente a influncia do pensamento kantiano nessas teses, especialmente das doutrinas do a priori e do imperativo categrico. O Sociologismo Jurdico Tem como representantes: E. Durkheim (1858-1917); LvyBruhl (1857-1939); G. Gurvitch (1894-1965). Querendo superar o positivismo jurdico, o sociologismo jurdico defende que o direito um fato essencialmente sociolgico, isto , produto da vida social e da conscincia social, pelo que a normatividade do direito se reduz constrio das foras sociais que se impem ao sujeito. Assim, a sociedade o fundamento do direito; as necessidades coletivas indicam seu fim; as possibilidades sociais traam o seu mtodo. Portanto, no h como sair dos limites que a sociedade impe. A Nova Retrica de Perelman Aristteles considera que so trs os modos possveis de argumentao: a provvel, a que conclui com uma proposio contingente, isto , que poderia ser de outra maneira; a sofstica, que a que conclui com uma proposio impossvel e, que, levando falsidade, deve ser refutada pela cincia; e, finalmente, a demonstrativa, a que conclui com proposio necessria, que a base do conhecimento cientfico. Na histria do Ocidente, as duas ltimas argumentaes ganharam fora no mbito do conhecimento rigoroso,

que seria o mbito da cincia. E isso parece ter sido verdadeiro, pois cincia competiria indicar o falso e demonstrar o verdadeiro. Partindo dessas consideraes, Perelman defende que a argumentao provvel foi negligenciada pela histria do pensamento cientfico, especialmente filosfico e jurdico e pretende recuperar seu uso, defendendo mesmo que, na sociedade atual, o nico tipo de argumentao vlida, que levaria a estabelecer certos direitos mais pelo poder de persuaso do que por uma suposta verdade irrefutvel. Por isso se deve falar de retrica, porque, em ltima instncia, a persuaso que conta para se estabelecer uma proposio. Pode-se verificar aqui como essa tendncia de pensamento compe-se perfeitamente com uma filosofia psmoderna que defenda o pensamento fraco. Michel Foucault (1926-1984) As palavras e as coisas, 1966: a simples escolha dos termos dessa obra de Foucault j indica, em parte, o caminho que ser percorrido pelo autor. O mtodo arqueolgico, as trs epistemes e a morte do homem so os temas centrais dessa fase do estruturalismo do filsofo francs. Um juzo sobre a estrutura como a priori histrico pode ser o melhor caminho para uma aproximao do estruturalismo nas cincias humanas e para o entendimento da busca constante do esprito em transcender a letra. Como se sabe, trata-se aqui de um estudo das cincia humanas, daquelas que esto mais prximas do homem ou, segundo as palavras do prprio Foucault, esse corpo de conhecimentos (mas mesmo esta palavra talvez demasiado forte: digamos, para sermos mais neutros ainda, (...) esse conjunto de discursos) que toma por objeto o homem no que ele tem de emprico21. Trata-se de abordar o contexto em que se desenvolveram tais cincias e o que as fez possveis. Essa indagao histrico-cientfica a arqueologia. Segundo Foucault, cada perodo cultural da humanidade civilizada teria seu a priori histrico, que so suas epistemes. Foucault identifica as trs epistemes principais da histria justamente a partir da relao das palavras com as coisas. Da funo de semelhana passa-

 funo representativa da palavra para, finalmente se chegar palavra autnoma, como objeto da cincia humana. Respectivamente,
21

FOUCAULT, Michel. As palavras e as coisas, p. 475.se

o Renascimento (sc. XVI), quando da linguagem sinal das coisas e a natureza interpretada como um livro escrito por Deus. Conhecer , pois, ler a prosa do mundo. O homem como intrprete est fora desse livro, ainda ignorado; a poca clssica ou racionalista (sc. XVII-XVIII), momento em que se rompe com a episteme anterior, e as palavras tornam-se representao. a episteme geral da ordem; finalmente, a episteme moderna (sc. XIX-XX), o a priori da dissociao entre palavra e mundo. nessa episteme moderna que se descobre o homem, pois:
A partir do sculo XIX, a literatura repe luz a linguagem no seu ser: no, porm, tal como ela aparecia ainda no final do Renascimento. Porque agora no h mais aquela palavra primeira, absolutamente inicial, pela qual se achava fundado e limitado o movimento infinito do discurso; doravante a linguagem vai crescer sem comeo, sem termo e sem promessa. o percurso desse espao vo e fundamental que traa, dia a dia, o texto da literatura22.

A sexualidade na era do pensamento ps-metafsico

22

FOUCAULT, Michel. As palavras e as coisas, p. 61.

O estudo de Foucault sobre a sexualidade no metafsico, ps-metafsico. Esta ser a perspectiva metodolgica aqui adotada para evidenciar os elementos centrais de A Histria da sexualidade. Trata-se de uma breve exposio crtica dessa etapa de seu pensamento, inserido no contexto da sua elaborao e visto algumas dcadas depois. Esse contexto, ps-metafsico, caracterizado por Habermas da seguinte forma:
A situao do filosofar atual tornou-se intransparente. No me refiro disputa das escolas, que sempre foi o meio propcio ao desenvolvimento do filosofar. Eu penso na disputa em torno de uma premissa, tomada aps Hegel como ponto de partida por todas as faces. Tornou-se obscura posio com relao metafsica.23

Foucault rompeu com o ltimo resduo do pensamento metafsico, ao menos no aspecto da racionalidade, que ainda se mantinha atravs da linguagem (por exemplo, em Heidegger), propondo a linguagem como evento no contingente ir e vir das formaes do poder e da cincia24. Depois de apresentar brevemente aspectos do pensamento metafsico, Habermas caracteriza o que seria o ps-metafsico. Quatro elementos aparecem em sua caracterizao: o
23 24

Jrgen HABERMAS. Pensamento ps-metafsico:Estudos filosficos, p.37. Jrgen HABERMAS. Pensamento ps-metafsico:Estudos filosficos, p.

239.historicismo;

a crise do cogito; o mtodo em mutao; o evento. Todos esto em Foucault e, de modo muito especial, na obra que ora se analisa. Portanto, se se deixa guiar pela caracterizao de Habermas, deve-se inserir Foucault na era do pensamento psmetafsico. Partindo do mtodo arquelgico25, que consistia no inventrio das condies de possibilidade do conhecimento, Foucault chega genealogia. Investiga, ento, o lugar e o modo pelo qual o poder se liga ao saber. A genealogia permite uma reformulao da noo de poder e de suas estratgias, at aqui vistas como mecanismos de opresso e represso. As formas institucionais e as estruturas de controle social revelam-se como instrumentos que produzem discursos, saberes e verdade, formando subjetividades como objetos de represso. O tema da reflexo torna-se a construo da subjetividade. A Histria da Sexualidade insere-se neste projeto:
Da, enfim, o fato de o ponto importante no ser determinar se essas produes discursivas e esses efeitos de poder levam a formular a verdade do sexo ou, ao contrrio, mentiras destinadas a ocult-lo, mas revelar a vontade de saber que lhe serve ao mesmo tempo de suporte e instrumento.26
Foucault oferece-nos muitos momentos para a concepo do mtodo arqueolgico. Em determinada passagem, define-o como projeto de uma descrio dos acontecimentos discursivos como horizonte para a busca das unidades que a se formam. FOUCAULT, Michel. A arqueologia do saber, p. 30. 26 FOUCAULT, Michel Histria da sexualidade I: A vontade de saber, p. 17.
25

Por conseguinte, Foucault concentra-se na pluralidade de estratgias que produzem regras que governam o corpo e nas quais o indivduo reconhece a prpria constituio subjetiva.

Histria da Sexualidade: a vontade de saber Diante dos discursos, todos se tornam objetos do poder. A obra monumental e incompleta de Foucault parece deixar tal impresso. Uma anlise mais do que minuciosa dos discursos sobre a sexualidade revela os mecanismos que conduzem o comportamento sexual moderno, muito alm de todos os mecanismos at ento imaginados. O projeto de Foucault sobre a histria da sexualidade resultou em um trabalho que se divide em trs partes, das quais se analisa somente a primeira, isto , A Vontade de saber. Este volume subdividido em cinco captulos, que podem ser reagrupados em trs, conforme o que se segue. O carter introdutrio do primeiro volume reconhecido pelo filsofo francs nos seguintes termos:
neste ponto que gostaria de situar a srie de anlises histricas de que este livro ao mesmo tempo, introduo e como que uma primeira abordagem (...).27
27

FOUCAULT, Michel Histria da sexualidade I: A vontade de saber, p. 14.

A hiptese repressiva A considerao sobre o status da sexualidade no perodo vitoriano leva Foucault insiste-se, atravs do mtodo genealgico negao da preponderncia da hiptese repressiva, isto , daquela tendncia a dizer que os discursos sobre a sexualidade que se desenvolveram modernamente visavam a uma represso sexual. Foucault ope-se hiptese repressiva, que declara que o essencial da poltica sexual moderna consiste na proliferao de mecanismos e leis de proibio da sexualidade. Ao contrrio, esses mecanismos encobrem uma tendncia muito mais ampla de controle da sexualidade:
No digo que a interdio do sexo uma iluso; e sim que a iluso est em fazer dessa interdio o elemento fundamental e constituinte a partir do qual se poderia escrever a histria do que foi dito do sexo a partir da Idade Moderna. Todos esses elementos negativos proibies, recusas, censuras, negaes que a hiptese repressiva agrupa num grande mecanismo central destinado a dizer no, sem dvida, so somente peas que tm uma funo local e

ttica numa colocao discursiva, numa tcnica de poder, numa vontade de saber que esto longe de se reduzirem a isso.28

Uma anlise acurada dos institutos cristos, especialmente catlicos, relativos ao comportamento sexual, 28 FOUCAULT, Michel Histria da sexualidade I: A vontade de saber, p. 17.conduz a concluses anlogas: A pastoral crist inscreveu, como dever fundamental, a tarefa de fazer passar tudo o que se relaciona com o sexo pelo crivo interminvel da palavra.29 Em suma, a ideia de que os discursos que se desenvolveram partir do sculo XVII visavam a uma represso, na verdade esconde algo que genealogicamente os antecede: a busca e o domnio da sexualidade atravs do discurso. Scientia sexualis Foucault estabelece aqui um confronto entre a ars ertica e a scientia sexualis. Pode-se considerar ars ertica como a prtica prcientfica da sexualidade. Na medida em que a sexualidade cientfica forma de poder, transformao da sexualidade em scientia sexualis: Em suma, trata-se de definir as estratgias de poder imanentes a essa vontade de saber. E, no caso especfico da sexualidade, constituir a economia poltica de uma vontade de saber.30 A arte do prazer foi sendo substituda pela racionalidade cientfica do prazer. O saber e o prazer entrecruzam-se no que se pode chamar dispositivo, isto , estratgias de relaes de fora que suportam o poder. Buscando proceder a uma anlise
29 30

FOUCAULT, Michel. Histria da sexualidade I: A vontade de saber, p. 24. FOUCAULT, Michel. Histria da sexualidade I: A vontade de saber, p. 71desses

dispositivos, Foucault procura indicar seus passos principais, entre eles, o mtodo a seguir. O poder visto como uma multiplicidade de foras imanentes s organizaes de domnio, cujo jogo de lutas que o refora, formando cadeias aparentemente contraditrias, desemboca nas estratgias concretas das instituies. Seu mtodo prescreve, ento, quatro regras: 1. regra da imanncia; 2. regra das variaes contnuas;

3. regra do duplo condicionamento; 4. regra da polivalncia ttica dos discursos. A partir disso, o domnio da pesquisa e a periodizao da histria da sexualidade impem-se como elementos fundamentais para a aplicao das regras acima apontadas. Quanto ao domnio, observe-se a seguinte passagem:
O domnio a ser analisado nos diferentes estudos que se seguiro ao presente volume , portanto, este dispositivo da sexualidade: sua formao, a partir da carne, dentro da concepo crist; seu desenvolvimento atravs das quatro grandes estratgias que se desdobraram no sculo XIX: sexualizao da criana, histerizao da mulher, especificao dos perversos, regulao das populaes; estratgias que passam todas por uma famlia que precisa ser encarada, no como poder de interdio e sim como fator capital de sexualizao.31
31

FOUCAULT, Michel Histria da sexualidade I: A vontade de saber, p. 107

No que diz respeito periodizao, Foucault cita duas rupturas, que serviro de referncia para a anlise: o sculo XVII com o nascimento dos mecanismos de represso; e o sculo XX, o afrouxamento desses mecanismos. Direito de morte e poder sobre a vida O estudo concentra-se agora nas estruturas de domnio do sujeito que se desenvolveram ao longo da histria. Embora sempre manifestassem o poder sobre o indivduo, os elementos desse domnio no eram estritamente sexuais. O direito de vida e de morte que um soberano tinha sobre seu sdito poderia at incluir a sexualidade, mas no partia dela. O que, a partir do sculo XVII, sob pretexto ou iluso de liberdade, se tornou elemento vital para o domnio dos indivduos. Assim, do direito de vida e morte dos tempos precedentes, que realmente era direito a todos os elementos e momentos da vida da pessoa, passa-se ao poder sobre a sexualidade, o que, de algum modo, conduz a um resultado semelhante: No acreditar que dizendo-se sim ao sexo se est dizendo no ao poder; ao contrrio, se est seguindo a linha do dispositivo geral da sexualidade32.

Com A Histria da Sexualidade, Foucault estabeleceu que quanto mais efmera a reflexo filosfica se mostra, mais
32

FOUCAULT, Michel. Histria da sexualidade I: A vontade de saber, p.

147.desafiadora

para o sujeito a possibilidade de construo de sua subjetividade. Na sociedade moderna, o tempo para essa construo vai-se tornando cada vez menor. por isso que Habermas desconfia das filosofias que ainda no se tornaram ps... O ps entrou no corao da prpria metafsica e o tempo tornou-se evento. O pequeno tempo da vida, o pequeno tempo do pensamento, o pequeno tempo do amor revelam a decepo do sujeito, seu esvaziamento. Como se a histria dominasse a sexualidade:
Portanto, no referir uma histria da sexualidade instncia do sexo; mostrar, porm como o sexo se encontra na dependncia histrica da sexualidade. No situar o sexo do lado do real e a sexualidade do lado das ideias confusas e iluses; a sexualidade uma figura histrica muito real, e foi ela que suscitou, como elemento especulativo necessrio ao seu funcionamento, a noo do sexo. No acreditar que dizendo-se sim ao sexo se est dizendo no ao poder; o contrrio, se est seguindo a linha do dispositivo geral da sexualidade. Se, por uma inverso ttica dos diversos mecanismos da sexualidade, quisermos opor os corpos, os prazeres, os saberes, em sua multiplicidade e sua possibilidade de resistncia s captaes do poder, ser com relao instncia do sexo que deveremos liberar-nos. Contra o dispositivo de sexualidade, o ponto de apoio do contra-ataque no deve ser o sexo-desejo, mas os corpos e os prazeres.33

Esta eloquente passagem conduz diretamente ao

33

FOUCAULT, Michel Histria da sexualidade I: A vontade de saber, p. 147.saber

dos antigos. Investigar a representao histrica da sexualidade abrir o caminho para uma genealogia sexual contempornea. Foucault no pde realizar todo o seu projeto. Mas pretendeu mostrar que, graas descoberta dos dispositivos aqui referidos, podemos desmascarar as iluses e passar para a criao da nossa prpria liberdade, onde os valores morais no se identificam mais com o normal e o igual, e sim com a diferena. aqui que se contextualiza o contra-ataque dos corpos e dos prazeres. A vontade de saber anula o poder da diferena, transformando todas as formas

de poder em puro saber, isto , em foras de domnio. O contraataque o evento da retomada do poder dos corpos e dos prazeres. Este o sentido ps-metafsico desta obra. John Rawls (1921-2002) Em 1971, John Rawls publicou a sua obra Theory of Justice (Uma Teoria da Justia), que j considerada por muitos como um clssico da filosofia contempornea do direito e da poltica. Em linhas gerais, a teoria de John Rawls considera que os princpios da justia possuem uma validade universal e incondicional a partir de um acordo entre pessoas racionais, livres e iguais, em uma situao contratual justa. Tal situao contratual h de ser imparcial a fim de alcanar resultados igualmente imparciais. Esta imparcialidade, por sua vez, encontra-se naqueles que na posio original esto sob o vu da ignorncia, o que impediria os participantes do acordo de serem influenciados por fatores naturais e sociais contrrios ao tratamento equitativo. A teoria da justia de John Rawls uma forte oposio s teorias utilitaristas que identificam as noes de justo e bom, ao verem como justo a distribuio de benefcios que maximize o bem associado com a satisfao do desejo. Assim, de acordo com uma teoria utilitarista, a sociedade seria considerada justa ainda que, a fim de maximizar os bens da maioria, exigisse o sacrifcio de uma parte de seus cidados. Nas palavras de John Rawls:
No utilitarismo a satisfao de qualquer desejo tem algum valor em si mesma que deve ser levado em conta na deciso do que justo. No clculo do maior saldo de satisfao no importa, exceto indiretamente, quais so os objetos do desejo. Devemos ordenar as instituies de modo a obter a maior soma de satisfaes; no questionamos a sua origem ou qualidade mas apenas o medo como a satisfao afetaria a totalidade do bem-estar.34

O vu da ignorncia um conceito utilizado por John Rawls para explicar a condio ideal da eleio dos princpios da justia. Com efeito, sob o vu da ignorncia os participantes de um contrato justo no sabem que posio ocuparo na sociedade, quais

so suas concepes sobre o bem e a felicidade, nem mesmo seus atributos naturais. Pressupe-se aqui que a eleio dos princpios 34 RAWLS, John. Uma Teoria da Justia, p. 33.da justia possa ocorrer sem que cada participante procure o seu prprio favorecimento em detrimento do outro e, consequentemente, da justia contratual. Ademais, o vu da ignorncia serve tambm como teste terico da validade universal e incondicional dos princpios da justia. Com efeito, a eleio de princpios de justia realizada com conhecimento da situao em que seus participantes ocupam ou ocuparo na sociedade deve ser excluda a priori como injusta. A partir desta lgica contratual hipottica, dois princpios deveriam caracterizar, segundo Rawls, uma sociedade justa.
Primeiro: cada pessoa deve ter um direito igual ao mais abrangente sistema de liberdades bsicas iguais que seja compatvel com um sistema semelhante de liberdades para as outras. Segundo: as desigualdades sociais e econmicas devem ser ordenadas de tal modo que sejam ao mesmo tempo (a) consideradas como vantajosas para todos dentro dos limites do razovel e (b) vinculadas a posies e cargos acessveis a todos35.

O primeiro princpio tem prioridade sobre o segundo e a segunda parte (b) do segundo princpio tem prioridade sobre a primeira. Isto interdita a troca das liberdades asseguradas pelo primeiro princpio para a obteno de vantagens econmicas. Por sua vez, a prioridade do princpio da justa igualdade de oportunidades face ao princpio 35 RAWLS, John. Uma Teoria da Justia, p. 64.da diferena leva a sociedade a dar mais oportunidades aos menos favorecidos, abrindo-lhes uma perspectiva mais ampla do que aquela que lhes seria ofertada numa distribuio estritamente igualitria. Em suma, assim como a desigualdade de oportunidades ocasionada pelas desigualdades econmicas permitida pelo princpio da diferena, assim tambm, por este mesmo princpio, deve-se aumentar as oportunidades daqueles que possuem menos. Dentre os mritos da teoria da justia de John Rawls, mister destacar que, enquanto teoria puramente procedimental, torna possvel estabelecer uma noo do que justo (contra toda viso

ctica e relativista) para, a partir dela, avaliar a gravidade das imperfeies reais da distribuio equitativa dos bens na sociedade contempornea. No obstante, a teoria da justia de John Rawls, numa terminologia clssica, uma teoria deontolgica e formalista da justia distributiva que no oferece uma tica no sentido estrito e completo do termo. A influncia do formalismo kantiano torna-se aqui evidente na teoria da justia como equidade, que d mais valor ao justo do que ao bem36.

Essa prioridade do justo em relao ao bem acaba sendo a caracterstica central da concepo da justia como equidade (RAWLS, John. Uma Teoria da Justia, p. 34).
36

Jrgen Habermas (1929-) As consideraes de Habermas, justamente no que diz respeito a seus modelos do homem em sociedade caracterizam-se por uma atitude que se pode chamar de ps-metafisica. Segundo o filsofo alemo, esta , ao menos em filosofia, uma era ps-metafsica e por tal entende um pensamento essencialmente pluralista e falibilista, ao contrrio do pensamento moderno, que no nem falibilista como as cincias, nem pluralista como as interpretaes da vida que, na modernidade, no aparecem seno no plural37. Quadrplice caracterizao de uma nova teoria da sociedade: 1) radicalizao da corrente lgico-lingustica (Frege); 2) a posta em situao da razo (Dilthey, etc.); 3) o abandono do logocentrismo; 4) a aposentadoria da viso totalizante da filosofia da reflexo, incluindo-se ela mesma no mundo. Um texto especialmente lcido merece ser citado para tornar-se mais concretas e evidentes os itens acima mencionados.
Aps a metafsica, a teoria filosfica perdeu seu status extraordinrio. Os contedos explosivos e extraordinrios da experincia emigraram para a arte, que se tornou autnoma. Entretanto,

37

HABERMAS, Jrgen. Pensamento ps-metafsico,. p. 273.mesmo aps este

processo de deflao, o dia-a-dia totalmente profanizado no se tornou imune irrupo de acontecimentos extraordinrios. A religio, que foi destituda de suas funes formadoras de mundo, continua sendo vista, a partir de fora, como insubstituvel para um relacionamento normalizador com aquilo que extraordinrio no dia-a-dia. por isso que o pensamento ps-metafsico continua coexistindo ainda com uma prtica religiosa. E isto no no sentido de uma simultaneidade de algo que no simultneo. A continuao da coexistncia esclarece inclusive uma intrigante dependncia da filosofia que perdeu seu contato com o extraordinrio. Enquanto a linguagem religiosa trouxer consigo contedos semnticos inspiradores, que no podem ser jogados fora, que escapam (por ora?) fora de expresso de uma linguagem filosfica e que continuam espera de uma traduo para discursos fundamentadores, a filosofia, mesmo em sua figura ps-metafsica, no poder desalojar ou substituir a religio.38

As propostas recentes de Habermas na ordem jurdica so aplicaes dessas perspectivas gerais de caracterizao do nosso tempo. A base de sua teoria est no conceito da comunicao, que pretende promover a integrao social em uma sociedade democrtica. A sociedade tem de surgir desses dilogos, que formam um consenso, a base do respeito aos direitos porque construda pelas partes envolvidas.

38

HABERMAS, Jrgen. Pensamento ps-metafsico, p. 61.

A hermenutica jurdica de Paul Ricoeur (1913-2005) Um dos principais expoentes da nova hermenutica do direito , sem duvida, Paul Ricoeur. Trs obras importam de modo particular compreenso de sua filosofia do direito e da justia: Soimme comme un autre (1990), Lectures I: autour du politique (1991) e Le Juste (1995). O conjunto de ensaios reunidos nesta ltima obra coroa a reflexo do autor sobre tica, lei e poltica, inicialmente apresentada no stimo, oitavo e nono estudos de Soi-mme comme un autre. Paul Ricoeur conhecido por desenvolver uma filosofia mediadora, capaz de reconciliar tradies e doutrinas comumente entendidas como antagnicas. Isso se revela de modo especial em sua filosofia do direito, desenvolvida em dilogo com Aristteles, Kant,

Rawls, Hannah Arendt, entre outros. Trs teoremas sobre o senso da justia traduzem este esprito da filosofia ricoeuriana: 1. O senso de justia parte integrante do querer uma vida realizada com e para os outros em instituies justas39. 2. O senso de justia no pode tornar-se inteiramente autnomo em relao referncia ao bem em razo da ideia de distribuio justa, a saber, a considerao da heterogeneidade real dos bens por distribuir40. 3. O senso de justia s chega plenitude concreta no
39 40

RICOEUR, Paul. O Justo 1: a justia como regral moral e como instituio, p. 10. ID. IBID., p. 15.estgio

da aplicao da norma no exerccio do

julgamento em situao41. O primeiro teorema orienta a considerao moral (teleolgica) da justia, enquanto o segundo o seu sentido deontolgico (normativo e procedimental). J o terceiro representa plenamente a mediao hermenutica de Paul Ricoeur do conflito de interpretaes existente na filosofia contempornea que tende a reduzir a questo da justia ao conflito entre tica (justo como bom/desejvel) e deontologia (justo como legal/obrigatrio). luz do primeiro teorema, Ricoeur procura compreender quem o sujeito do direito, luz dos conceitos de capacidade, imputabilidade e responsabilidade, com vis marcadamente aristotlico-teleolgico. luz do segundo teorema, desenvolve sua reflexo sobre a necessidade e os limites de uma abordagem deontolgica do direito e da justia, em que predomina a discusso com a concepo (neo)contratualista de John Rawls. Aqui, emerge a importncia de Kant, mediada pela leitura de Hannah Arendt, para a compreenso dos limites de uma abordagem puramente procedimentalista do direito. Enfim, o terceiro teorema insere a dimenso trgica da ao na considerao do justo, recorrendo ao conceito aristotlico de equidade juntamente com a noo kantiana de imaginao produtora para a compreenso do papel da conscincia, do juiz e da sentena na promoo da justia.
41

ID. IBID., p. 19.

A partir da hermenutica ricoeuriana sobre o bem, o obrigatrio

e o equitativo, torna-se evidente que o conceito de justia no pode ser atribudo univocamente s pessoas, s aes e s instituies. no esprito gadameriano da fuso de horizontes que Paul Ricoeur assume, em nova sntese, as diversas matizes do direito e o desafio de realiz-lo com e para os outros em instituies justas. O jusnaturalismo, em tica contempornea O neotomismo pde, durante o sculo XX, renovar no somente o pensamento metafsico de Santo Toms, mas tambm, entre outras coisas, sua tica, sua doutrina social e, enfim, o direito. A negao do direito natural como fundamento da lei e do direito positivo arbitrria. Entretanto, a doutrina do direito natural ficou historicamente ligada a questes filosficas que dificultaram o reconhecimento do seu valor. Portanto, deve-se hoje reavaliar a doutrina do direito natural. Em Santo Toms, essa reavaliao deve ser feita a partir de sua intuio metafsica fundamental, a filosofia do ser. Isso se justifica tanto pelo progresso dos estudos tomistas, no sculo XX, quanto pelo prprio desenvolvimento da filosofia contempornea, que recolocou o problema do ser. A importncia dessa retomada no pode ser ignorada pela filosofia do direito. E Miguel Reale que reconhece isso:
Talvez no ser exagero dizer que, em nossa poca, j se nota certa insatisfao quanto anlise do conhecimento focalizada apenas segundo as estruturas ou condies do sujeito cognoscente. Alguns autores veem nessa insatisfao contempornea uma volta s linhas clssicas da Teoria do Ser, subordinando-lhe a Teoria do Conhecimento, no obstante o carter prevalentemente gnosiolgico do neopositivismo em todas as suas ramificaes.42

42

REALE, Miguel. Filosofia do Direito, p. 49-50.

3.4. Ser e agir na constituio do direito Como se disse anteriormente, em Hegel o imanentismo spinozista tem sua expresso mxima. A experincia da conscincia revela a totalidade da Cincia, o seu rigor enquanto sistema.

O percurso fenomenolgico da conscincia longo, verdadeiro Calvrio, a Sexta-feira Santa, para se chegar vitria, isto , universalidade do conceito, ao pensar como sistema. Assim, o ser que depende da conscincia perde a sua individualidade na universalidade anuladora do sistema, no seu acabamento, ou seja, no fechar-se sobre si mesmo: eis o saber absoluto. O esprito prevalece e neste sentido ele se distingue do natural, e ento quando se fala de direito natural, se supe o estado de natureza que um absurdo tico. No pargrafo terceiro dos Princpios da filosofia do direito, Hegel declara que o direito positivo em geral: pela forma da vigncia em um Estado e quanto ao contedo, isto , tem carter racional, desenvolvimento histrico, um sistema de aplicao do universal e determinaes ltimas para a deciso43. Com essas premissas, mas especialmente a partir de Kant e de Hegel, v-se afirmar a postura negativa em relao ao direito natural, talvez como tentativa para resolver as questes mais complexas do prprio direito, 43 HEGEL, G.W.F. Lneas fundamentales de la filosofa del derecho, p. 39.como a variabilidade da lei. Assim podem-se encontrar hoje afirmaes como as de Kelsen:
O jurista positivista, quando estabelece a norma fundamental, guiado pela tendncia de reconhecer como Direito objetivo o maior nmero possvel de atos empiricamente conhecidos que devem ter como significado subjetivo atos jurdicos. Estes atos - criadores e executores de Direito - constituem a chamada realidade histricopoltica. Assim, a norma fundamental significa, em certo sentido, a transformao do poder em Direito.44

Norberto Bobbio, em alguma medida seguidor de Kelsen, em significativa obra j publicada no Brasil, critica o positivismo distinguindo trs modos de considerar o positivismo jurdico: o positivismo como mtodo, como teoria do direito e como ideologia45. O filsofo italiano aceita o papel metodolgico desse sistema, mas s parcialmente ou de modo muito mitigado a teoria:
Concluindo: dos trs aspectos nos quais se pode distinguir o

positivismo jurdico, me disponho a acolher totalmente o mtodo; no que diz respeito teoria, aceitarei o positivismo em sentido amplo e repelirei o positivismo em sentido estrito; no que concerne ideologia, embora seja contrrio verso forte do positivismo tico, sou favorvel, em tempos normais, verso fraca, ou positivismo moderado.46
44 45 46

KELSEN, Hans. Teoria geral do Direito e do Estado, 425. BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico, p. 234. ID.IBID., p. 238.

3.5. A retomada do Direito natural em nova perspectiva A filosofia contempornea sofreu com Heidegger uma profunda modificao: sua acusao de desvio de rumo lanada contra a histria da filosofia, conhecida por Vergessenheit des Seins, esquecimento do ser, permite a volta em linguagem contempornea ao problema fundamental da filosofia. O abandono dessa questo que importava investigar implicou na essencializao da metafsica:
A transformao da questo sobre o Ser como tal tende a identificarse com a questo sobre o ente, como tal, principalmente porque a pro-venincia Essencial da questo sobre o ente, como tal, e com ela a Essencializao da metafsica, continuam na obscuridade. A Essencializao da metafsica arrasta para o indeterminado toda investigao, que se refira ao Ser.47

Com Heidegger, portanto, surge o desafio de retomar a reflexo filosfica a partir do ser. E da retomar a teoria do direito, em uma reviso tomista. O tratado da lei ou do direito muito extenso na Suma de Toms, entretanto, como exemplo da sua reflexo, cita-se aqui um texto fundamental, que trata justamente da variao do direito:
De dois modos podemos entender a variao da lei natural. - De um por acrscimos. E, assim, nada lhe impede o mudar-se; pois muitos acrscimos 47 HEIDEGGER, Martin. Introduo Metafsica, p. 48.lhe forma feitos, teis vida humana, tanto pela lei divina como pelas leis humanas. - De outro, por subtrao, isto , cessando de pertencer lei natural o que antes lhe pertencera. Por onde, quanto aos seus princpios primeiros, a lei natural absolutamente imutvel; quanto, porm, aos preceitos segundos, dos quais dissemos serem quase certas concluses prprias, prximas aos primeiros princpios, no

imutvel, embora seja sempre reto, na maior parte dos casos, o que ele preceitua. Pode, contudo mudar-se num caso particular e poucas vezes, por certas causas especiais, que impedem a observncia dos seus preceitos, como j se disse48.

A doutrina do direito s pode ser compreendida a partir da grande contribuio de Santo Toms ao pensamento filosfico a que nos referamos antes. Autores como Gilson, De Finance, Fabro, entre muitos outros conseguiram identificar um tomismo essencial que transcende qualquer sistema fechado. O tomismo , em primeiro lugar, a sntese filosfica e teolgica realizada por Santo Toms. Esta sntese consiste em superar o ento milenar antagonismo entre o pensamento de Plato e o de Aristteles. Segundo Gilson e especialmente Cornelio Fabro, Toms, a partir dos prprios princpios aristotlicos, pde assumir toda a tradio platnica e neoplatnica (deve-se dizer, o agostinismo). Em outras palavras, a doutrina platnica da participao, rejeitada pelo prprio Aristteles, uniu-se doutrina da causalidade, 48 TOMS DE AQUINO, Summa Theologiae, I-II, q. 94, a. 5.atravs de uma intuio genuinamente tomista, isto , o ser, que, quando causado, participado. Por isso, o tomismo no um aristotelismo, no sentido de repetio de Aristteles, mas uma nova filosofia. Infelizmente essa no foi a interpretao mais presente ao longo da histria, alis nem mesmo dentro da prpria escola tomista. Portanto, hoje h condies de compreender a grandeza da contribuio filosfica de Santo Toms, ou seja, de um tomismo essencial, que se une ao grande patrimnio filosfico do Ocidente. A consequncia dessa revoluo a unidade ontolgica do homem e da do processo cognoscitivo, que partindo da essncia das coisas materiais pode chegar ao ato de ser, que tambm funda o prprio conhecer. O pensar para Toms pensar o real. E este real, que no se reduz essncia, ao contrrio esta se funda no ser, est sempre aberto a novas determinaes que sempre se acrescentam ao homem.

4. Temas

4.1. Natureza e imutabilidade da lei

Para Santo Toms, a lei certa ordenao da razo em prol do bem comum, promulgada por quem tem o encargo da comunidade (quaedam rationis ordinatio ad bonum commune, ab eo, curam communitatis habet, promulgata).1 Esta definio apresenta quatro aspectos fundamentais da lei: racionalidade; o bem comum; a promulgao; a autoridade competente. Na questo noventa da primeira parte da segunda da Suma Teolgica, Santo Toms trata dos conceitos fundamentais ligados a essa definio. Reproduzem-se aqui os ttulos e as partes centrais dos seus artigos. Quanto racionalidade da lei:
ART. I Se a lei algo de racional. (...). SOLUO. Deve-se dizer que a lei regra e medida dos atos, pela qual somos levados ao ou dela impedidos. Pois lei vem de ligar, porque obriga a agir. Ora, a regra e a medida dos atos humanos a razo, pois deles o princpio primeiro, como do sobredito resulta. Porque prprio da razo ordenar para o fim, princpio primeiro do agir, segundo Aristteles. Ora, o que em cada gnero constitui o princpio a medida e a regra desse gnero. Tal
TOMS DE AQUINO. Suma Teolgica, I-II, q. 90, a, 4; na traduo de Alexandre Correia com adaptaes dos autores.a unidade, no gnero dos nmeros, e o
1

primeiro movimento, no gnero dos movimentos. Donde se conclui que a lei algo de pertencente razo.

Quanto natureza social, comunitria da lei:

ART. II Se a lei se ordena sempre ao bem comum, como ao fim. (...). SOLUO. Deve-se dizer que, sendo a lei, regra e medida, ela pertence ao que o princpio dos atos humanos. Ora, como a razo o princpio desses atos, tambm nela h algum primeiro princpio, que o de tudo o mais. Por onde e necessariamente a este h de a lei pertencer, principal e maximamente. Ora, o primeiro princpio, na ordem das operaes, qual pertence a razo prtica, o fim ltimo. E, sendo o fim ltimo da vida humana a felicidade ou beatitude, como j dissemos, h de, por fora, a lei dizer respeito, em mximo grau, a ordem da beatitude. Demais, a parte ordenando-se para o todo, como o imperfeito para o perfeito; e sendo cada homem parte da comunidade perfeita, necessria e propriamente, h de a lei dizer respeito ordem, para a felicidade comum. E, por isso, Aristteles, depois de dar a definio do legal,

faz meno da felicidade e da comunho poltica. Assim, diz: consideramos como justo legal o que faz e conserva a felicidade, com tudo o que ela compreende, em dependncia da comunidade civil. Ora, a comunidade perfeita a cidade, como diz Aristteles. Porm, o que principal em qualquer gnero princpio de tudo o mais que a esse gnero pertence, e que considerado em dependncia dele. Assim, o fogo, quente por excelncia, a causa do calor dos corpos mistos, considerados quentes na medida em que participam do fogo. Por onde e necessariamente, a lei sendo por excelncia relativa ao bem comum, nenhuma outra ordem relativa a uma obra particular ter natureza de lei, seno enquanto se ordena ao bem comum. Logo, a este bem se ordena toda lei.

Quanto autoridade que legisla:

ART. III Se a razo particular pode legislar. (...). SOLUO. Devese dizer que a lei, prpria, primria e principalmente, diz respeito ordenao ao bem comum. Ora, ordenar para o bem comum prprio de toda a multido ou de quem governa em lugar dela. E, portanto, legislar pertence a toda a multido ou a uma pessoa pblica, que a rege. Pois, sempre, ordenar para um fim pertence a quem esse fim prprio.

Quanto promulgao:
ART. IV Se a promulgao da essncia da lei. (...). SOLUO. Deve-se dizer que, como se demonstrou anteriormente, a lei imposta aos que lhe esto sujeitos, como regra e medida. Ora, a regra e a medida impem-se ao se aplicarem aos regulados e medidos. Por onde, para a lei ter fora para obrigar o que lhe prprio necessrio que seja aplicada aos homens, que por ela devem ser regulados. Ora, essa aplicao se faz porque a lei chega ao conhecimento deles pela promulgao. Logo, a promulgao necessria para a lei vir a ter fora.

E, assim, desses quatro elementos referidos podemos deduzir a definio da lei, que no mais do que uma ordenao da razo para o bem comum, promulgada pelo chefe da comunidade. Entretanto, interessante notar que a definio tomista no faz referncia alguma natureza, fonte do direito natural. Isso se explica porque a definio ampla, admitindo determinaes

ulteriores. Em outras palavras, a conformidade reta razo, que a definio enfatiza, por si s no basta, preciso investigar o contedo fixo universal estvel das normas morais. E aqui aparece o conceito de natureza. O que vai estruturar o universo moral a considerao da realidade, especialmente da realidade humana, que a fonte da qual brotam os valores particulares ou os que so particularmente considerados. A reta razo diz que uma ao deve ser feita, mas o que deve ser realizado deve ser dito pela realidade.2 Portanto, o acrscimo de natural lei moral justamente para dar-lhe contedo. A lei natural o conjunto daquelas determinaes morais que so exigidas e definidas pela natureza humana considerada adequadamente, isto , no conjunto de suas relaes constitutivas internas e externas. Esta natureza humana complexa interna e externamente a fonte de onde provm a matria dos valores da lei moral. Exemplos: o homem composto de corpo e alma. Esta composio ser fonte de leis morais: dentro deste composto existe uma parte hegemnica (a alma e na alma, o intelecto e a vontade) e uma outra que segue; da ligao que tem o homem com Deus, seu criador, seguem-se outras leis.
2

Cf. MARITAIN, Jacques. Problemas fundamentais de Filosofia Moral, p. 20.

H normas que derivam imediatamente da natureza humana e outras que dela derivam supondo circunstncias. Derivao prxima e derivao remota. Assim, o princpio geral da lei natural, fazer o bem e evitar o mal, universal subjetivamente e objetivamente, pois se aplica sem exceo a todas as matrias do comportamento humano. O fato de alguns seres humanos no terem o uso da razo um fato acidental, no prova que a razo no vlida para todos os homens, nem invalida o princpio da moralidade. Portanto, este princpio vlido para todos os homens. Esse princpio no pode ser invertido nem suspenso. da prpria noo de bem ser algo que deve ser feito e de mal, de ser evitado. O que faz a diversidade das leis morais a prpria complexidade da natureza humana e das exigncias que dela decorrem. Todas essas leis so morais porque se trata da natureza

humana, que, sendo princpio da pessoa, participa da sua dignidade suprema. A dignidade da natureza vem da pessoa e a determinao das exigncias ticas da pessoa vem da natureza. Demonstrao da universalidade e invariabilidade dos preceitos gerais da lei natural derivados imediatamente da natureza humana: 1 Premissa: a eticidade da natureza humana. A natureza humana fonte de leis morais para a conscincia. A prova desta premissa o fato de que a natureza humana pertencente pessoa. E a natureza humana pode ser base de preceitos morais. A pessoa humana por si mesma valor moral fontal essencialmente, enquanto fim da escala dos seres, portanto, nunca instrumentalizvel. 2 Premissa: a existncia e a estrutura constante da natureza humana. A antropologia filosfica ensina que o ser humano um esprito encarnado, ligado a um corpo, forma de uma matria. A natureza humana , enquanto essncia, imutvel. uma natureza que muda no sentido acidental. O homem tem uma natureza prpria constante. Esta natureza a condio positiva da espiritualidade de que o homem capaz. A natureza humana no um limite. Esta natureza constante tem uma estrutura, que so as relaes constitutivas desta natureza humana, as quais vo fundamentar a variedade dos preceitos da lei natural. Portanto, a lei natural tem duas fontes: a lei natural enquanto lei moral se funda na pertena da natureza humana pessoa que valor moral; a lei natural enquanto um complexo de normas deriva da estrutura complexa da natureza. Em suma, algumas caractersticas da natureza humana so inegveis: primeiramente, a natureza humana composta (corpo e alma); segundo, na complexidade da sua estrutura existe uma ordem (a parte que comanda e a que obedece); terceiro, essa ordem essencial para a sustentao da pessoa; finalmente, a natureza humana tem relaes externas, ela no subsiste somente na minha pessoa, mas tambm na do outro base de preceitos de moral social,

comunho do homem na natureza humana e com o cosmos em geral. 4.2. O sujeito do Direito O importante tema do sujeito de direito merece especial ateno nos dias de hoje, pois como se viu, a partir da filosofia kantiana, a prpria concepo de sujeito tomou outro rumo nas suas possibilidades de fundamentao terica. Contudo, para a teoria tomista, somente a pessoa sujeito de direito. A pessoa um tipo de indivduo, que tem natureza racional, conforme a clebre frmula de Bocio (sc. V): a pessoa a substncia individual de natureza racional (persona est rationalis naturae individua substantia). Proposio que Santo Toms comenta no artigo da questo XXIX da primeira parte da Suma:
ART. I. Se acertada a seguinte definio de pessoa: A pessoa uma substncia individual de natureza racional. (...) SOLUO. Deve-se dizer que, embora o universal e o particular se encontrem em todos os gneros, contudo, de certo modo especial, o indivduo se encontra no gnero da substncia. Pois, esta se individua por si mesma, ao passo que os acidentes se individuam pelo seu sujeito, que a substncia; assim, uma determinada brancura denomina-se tal enquanto est num certo sujeito. Por isso, e convenientemente, os indivduos substanciais diferem dos outros por um nome especial, pois se chamam hipstases ou substncias primeiras. Mas ainda, de modo mais especial e perfeito manifesta-se o particular e o individual nas substncias racionais, que so senhoras dos prprios atos; e no somente so levadas, como os outros, mas agem por si mesmas; pois, os atos so de natureza singular. E, portanto, entre as outras substncias, os indivduos de substncia racional tm certo nome especial, a saber, o de pessoa. E por isso, predita definio de pessoa, acrescenta-se substncia individual, para significar o singular no gnero da substncia; e acrescenta-se mais: de natureza racional, para exprimir o singular na ordem das substncias racionais.

Qualquer outro tipo de sujeito na ordem jurdica h de ter como referncia a pessoa, de modo especial a pessoa humana. Esta o sujeito primeiro de direito e os outros supostos sujeitos s podem ser assim chamados por referncia pessoa.

4.3. A elaborao das Leis Outro tema de suma relevncia o que diz respeito elaborao das leis positivas. No se trata aqui do processo de elaborao das leis, mas sobretudo da fonte das leis positivas, de onde elas devem derivar. Fica claro que, para os defensores do direito natural, a lei positiva deriva da lei natural. Dois artigos de Santo Toms pertencentes questo 95 da primeira da segunda parte da Suma so extremamente teis para a discusso do problema. Admitindo que a lei pretende aperfeioar o homem, que necessita de disciplina para seu crescimento, Santo Toms apoia-se na tese da funo educativa da lei para defender sua utilidade e imediatamente vincular toda lei ao bem do homem:
ART. I. Se til terem os homens estabelecido leis. (...) SOLUO. Deve-se dizer que, como do sobredito resulta, o homem tem aptido natural para a virtude; mas a perfeio mesma da virtude foroso adquiri-la por meio da disciplina. Assim, vemos que por alguma indstria, que satisfaz s suas necessidades, p. ex., as do comer e do vestir-se. Dessa indstria j a natureza lhe forneceu o incio, a saber, a razo e as mos; no, porm, o complemento, como o fez para os outros animais, a que deu a cobertura dos plos e alimentao suficiente. Ora, para a disciplina em questo, o homem no se basta facilmente a si prprio. Pois, a perfeio da virtude consiste, principalmente, em retra-lo dos prazeres proibidos, a que, sobretudo, inclinado, e, por excelncia, os jovens, para os quais a disciplina mais eficaz. Logo, necessrio que essa disciplina, pela qual consegue a virtude, o homem a tenha recebido de outro. Assim, para os jovens naturalmente inclinados aos atos de virtude, por dom divino, basta a disciplina paterna, que procede por advertncias. Certos, porm, so protervos, inclinados aos vcios e se no deixam facilmente mover por palavras. Por isso necessrio que sejam coibidos do mal, pela fora e pelo medo, para que ao menos assim, desistindo de fazer mal, e deixando a tranqilidade aos outros, tambm eles prprios pelo costume sejam levados a fazer voluntariamente o que antes faziam por medo, e, deste modo, se tornem virtuosos. Ora, essa disciplina, que cobe, pelo temor da pena, a disciplina das leis. Por onde necessrio, para a paz dos homens e para a virtude, que se estabeleam leis.

Pois, como diz o Filsofo, o homem, se aperfeioado pela virtude, o melhor dos animais, afastado da lei e da justia, o pior de todos. Porque tem as armas da razo, para realizar as suas concupiscncias e crueldades, que os outros animais no tm.

E, no artigo seguinte, defende sua tese principal de que a lei humana, positiva, h de derivar da lei natural, do contrrio, ela seria contra a prpria racionalidade:
ART. II. Se toda lei feita pelos homens derivada da lei natural. (...). SOLUO. Deve-se dizer que, como diz Agostinho, no considerado lei o que no for justo. Por onde, uma disposio justa na medida em que tem a virtude da lei. Ora, na ordem das coisas humanas, chama-se justo ao que reto segundo a regra da razo. E como da razo a primeira regra a lei da natureza, conforme do sobredito resulta, toda lei estabelecida pelo homem tem natureza de lei na medida em que deriva da lei da natureza. Se, pois, discordar, em alguma coisa, da lei natural, j no ser lei, mas corrupo dela. Deve-se, porm, saber que, de dois modos, pode ser a derivao da lei natural; como concluses derivadas dos princpios, ou como determinaes de certos princpios gerais. Ora, o primeiro modo semelhante ao por que, nas cincias, derivam-se, dos princpios, concluses demonstrativas. O segundo semelhante ao que se d com as partes, em que formas gerais se determinam em algo de especial. Assim, o artfice h de necessariamente determinar a forma geral de modo a constituir a figura de uma casa. Por onde, certas disposies derivam dos princpios gerais da lei da natureza, a modo de concluses; assim, o dever de no matar pode derivar, como concluso, do princpio que a ningum se deve fazer mal. Outras disposies derivam por determinao; assim, a lei da natureza estatui que quem peca seja punido; mas, a pena com que deve ser uma determinao da lei da natureza. Ora, ambos estes modos se encontram nas leis estabelecidas pelo homem. Porm, as disposies pertencentes ao primeiro modo esto contidas na lei humana, no s como estabelecidas por ela, mas tambm por elas receberem, da lei natural, algo do seu vigor. Ao passo que as disposies pertencentes ao segundo modo haurem o seu vigor s na lei humana.

Segundo o Prof. Pizzorni3, toda essa teoria jurdica clssica conduz a alguns critrios que indicam o valor e o reconhecimento do direito natural na sociedade contempornea. Ei-los:

PIZZORNI, Reginaldo. Filosofia del Diritto, p. 357-372, passim.

1. O direito natural serve para distinguir as leis em justas e injustas. 2. O direito natural fonte do direito positivo. 3. Os princpios do direito natural formam os princpios gerais do direito. 4. O direito natural justifica a retroatividade das leis penais. 5. Negado o direito natural, perde vigor o direito positivo. 6. Negado o direito natural, perde vigor o direito internacional. 7. Negado o direito natural, no se pode falar de progresso ou regresso em direito.

4.4. A hermenutica Etimologia: hermenutica vem do grego ermhneutikh o que concerne interpretao, isto , prprio para fazer compreender. Plato usa a expresso h ermhneutikh no sentido de arte da interpretao. Assim, h ermhneia foi traduzida para o Latim (e da para outras lnguas) como interpretatio; facultas interpretandi, ou seja, a tcnica da interpretao. Sentido real: significa, de modo geral, qualquer tcnica interpretativa; em sentido estrito, a cincia da interpretao do ser (ou simplesmente, da compreenso). Do ponto de vista histrico, pode-se dizer que Aristteles um dos primeiros grandes tericos do que se pode chamar de interpretao: interpretar, para ele, situar um sujeito em uma categoria, atribuir um predicado ou um universal a um singular. Durante a Patrstica, na busca de compreender o sentido da Sagrada Escritura, descobre-se a possibilidade de atingir um sentido pleno implcito no texto. Autores como Orgenes (184-254) e Santo Agostinho (354-430) podem ser apresentados como os maiores expoentes da exegese bblica no perodo. Santo Toms de Aquino, dentro do contexto da filosofia escolstica, est interessado na interpretao dos textos na medida em que eles esto potencialmente carregados de doutrina implcita, que se devem tornar patentes pelo mtodo de interpretao: dos fatos ao sentido e do sentido doutrina. Na idade moderna, Lutero e Ilrico geram uma grande revoluo hermenutica ao defenderem a livre interpretao da Bblia. Mas em Spinoza que essa tendncia se organiza filosoficamente. Para o filsofo holands, a Escritura deve ser

interpretada como qualquer outro livro, isto , sem pressupor a inspirao divina. Essa premissa spinozista ganhar novo impulso na filosofia contempornea a comear por Schleiermacher, no sculo XIX, para quem interpretar entrar no esprito do autor. Dilthey, Heidegger e outros vo dar prosseguimento a essa tendncia alem, que chega ao pice com a obra de Gadamer (19002002), para quem interpretar fundir horizontes. Gadamer a maior expresso da hermenutica contempornea. Seu trabalho foi o ponto de partida para uma nova hermenutica, que continua com filsofos como Habermas, Paul Ricoeur, entre outros. Eis uma passagem da imponente obra de Gadamer:
Dizemos freqentemente conduzir um dilogo, mas quanto mais um dilogo autntico, tanto menos o seu desenrolar depende da vontade dos interlocutores. O dilogo autntico no acontece nunca como gostaramos que fosse. Ao contrrio, em geral mais correto dizer que em um dilogo nos somos tomados, ou at mesmo que o dilogo nos captura e envolve. O modo como uma palavra segue a outra, o modo pelo qual o dilogo toma seus direcionamentos, o modo em que procede e conclui, tudo isso tem certamente uma direo, mas nela os interlocutores no guiam mas so guiados. O resultado do dilogo nunca pode ser sabido antes. O entendimento ou o desacordo algo que se cumpre em ns. Somente ento podemos dizer que houve um bom dilogo, ou mesmo que este nasceu sob m estrela. Tudo isso indica que o dilogo tem um esprito prprio, e que as palavras que a se dizem levam em si a sua verdade, fazem aparecer algo que de agora em diante ser 4.

Essa revoluo hermenutica no poderia no atingir as cincias jurdicas, at mesmo porque a prtica jurdica foi, desde sempre, uma atividade de interpretao das leis.

GADAMER, Hans-Georg. Verit e Metodo. Milo: Bompiani, 1994. Em traduo dos autores.
4

4.5. Deontologia jurdica

Na questo LXXI da segunda parte da segunda da Suma Teolgica, Santo Toms traa alguns princpios relativos tica do advogado. interessante seguir a ordem de seus argumentos, que visa a esclarecer quando h injustia no trabalho do advogado. So quatro artigos em que se questiona primeiramente se o advogado est obrigado a patrocinar a causa dos pobres; em seguida, se h pessoas que no deveriam exercer o ofcio de advogado; ainda, se o advogado peca ao defender uma causa injusta; e, finalmente, se comete falta recebendo dinheiro pelo seu trabalho. O advogado est obrigado a patrocinar a causa do pobre somente se este ltimo no tiver outra possibilidade. a circunstncia que indicar tal condio:
ART. I Se o advogado est obrigado a patrocinar a causa dos pobres. (...). SOLUO. Deve-se dizer que patrocinar a causa dos pobres, por ser uma obra de misericrdia, vale o mesmo que dissemos sobre as outras obras de misericrdia. Pois no h ningum capaz de exercer tais obras para com todos os que delas necessitam. Por isso diz Agostinho: J que no podes socorrer a todos, deves procurar faz-lo, sobretudo, para com aqueles que, conforme as oportunidades de lugar, de tempo ou de quaisquer outras circunstncias, esto, como que por sorte, mais achegados a ti. Diz conforme a oportunidade de lugar, porque ningum est obrigado a correr mundo procura de necessitados a quem socorra; bastando que exera a obra de misericrdia aos que se lhe apresentarem. Donde o dito da Escritura: Se encontrares o boi do teu inimigo ou o seu jumento desgarrados, reconduze-os. Mas, acrescenta: de tempo, porque no estamos obrigados a prover as necessidades futuras de outros, bastando socorrermos necessidade presente. Por isso, diz a Escritura: Quem vir o seu irmo ter necessidade e lhe fechar as suas entranhas, como pode estar nele a caridade de Deus? E enfim acrescenta de quaisquer outras circunstncias, porque devemos socorrer, sobretudo a qualquer necessidade dos que nos so mais chegados, conforme aquilo do Apstolo: Se algum no tem cuidado dos seus e principalmente dos da sua casa, esse negou a f. Mas, concorrendo todas essas circunstncias, resta ainda considerar o caso de quem padea to grande necessidade, que no vejamos prontamente como seja possvel socorr-lo de outro modo; e em tal caso estamos obrigados a praticar para com ele a obra de misericrdia. Se, porm, facilmente descobrirmos um meio de

podermos socorr-lo, quer por ns mesmos, que por outra pessoa mais chegada ou mais capaz de o fazer, no estamos obrigados a socorrer ao necessitado de modo a pecarmos se no o fizermos; embora procedamos louvavelmente se o fizermos, sem tal obrigao. Por onde, o advogado no est sempre obrigado a participar a causa dos pobres, mas s quando concorrerem as circunstncias referidas. Do contrrio seria preciso preterirmos todas as outras ocupaes e nos empregarmos em patrocinar as causas dos pobres. E o mesmo devemos dizer do mdico, quanto a curar-lhes as doenas.

H casos de impedimento do exerccio da advocacia, por distintos motivos, mas certamente o caso do sacerdote:
ART. II Se certos podem ser, por direito, justamente privados de exercer o ofcio de advogado. (...) SOLUO. Deve-se dizer que algum fica impedido da prtica de um ato por duas razes: por incapacidade e por inconvenincia. Mas, ao passo que a incapacidade absoluta exclui da prtica do ato, a inconvenincia no o faz de modo absoluto porque a fora dessa inconvenincia pode ser eliminada. Assim, a incapacidade de alguns, que no tm o senso interno, como os furiosos e os impberes; e outros que no tm o externo, como os surdos e os mudos, impede-os de exercer o ofcio de advogado. Pois necessria ao advogado no s a percia interior, que o torne capaz de demonstrar eficazmente a justia da causa patrocinada, como tambm a capacidade de falar e de ouvir, de modo a poder defender-se e perceber o que lhe dizem. Por onde, os que sofrem dessas incapacidades so absolutamente proibidos de advogar, tanto para si como para os outros. Por seu lado, a inconvenincia ao exercer esse ofcio fica eliminada de dois modos. Primeiro, quando a pessoa est sujeita a maiores obrigaes. Por isso no convm aos monges e aos presbteros serem advogados em qualquer causa, nem aos clrigos, no juzo secular; porque tais pessoas esto adstritas s coisas divinas. De outro modo, por deficincia pessoal, quer do corpo, como se d com os cegos, que no podem convenientemente num juzo; quer espiritual, pois, no admissvel que seja patrono da justia de outros quem em si mesmo a desprezou. Por onde, os infames, os infiis e os condenados por crimes graves no se admite que sejam advogados. Contudo, a necessidade pode suprir a essa

inconvenincia. E por isso, as referidas pessoas podem exercer o ofcio de advogado em defesa prpria ou na dos que lhes so chegados. Por onde, tanto os clrigos podem ser advogados em defesa das suas igrejas, como os monges, em defesa da causa do seu mosteiro, se o abade o mandar.

O advogado no pode defender uma causa injusta, pois isso seria colaborar com a injustia. Nota-se que aqui se trata da causa injusta, no da pessoa, que tem direito defesa naquilo que eticamente defensvel:
ART. III Se peca o advogado que defende uma causa injusta. (...). SOLUO. Deve-se dizer que a quem quer que seja ilcito cooperar na prtica do mal, aconselhando, ajudando ou de qualquer modo consentindo; pois quem aconselha e coadjuva, de certo modo, pratica. E o Apstolo diz: So dignos de morte no somente os que cometem o pecado, mas tambm os que consentem aos que o fazem. Por onde, como j dissemos, todos esses so obrigados reparao. Ora, manifesto que o advogado tanto d auxlio como conselho quele cuja causa patrocina. Portanto, defendendo uma causa de cuja injustia est ciente, peca, sem dvida, gravemente e est obrigado a reparar o dano sofrido, contra a justia e em virtude do seu auxlio, pela parte contrria. Se defende, porm, uma causa injusta, por ignorncia, reputando-a justa, escusado ao modo por que a ignorncia pode escusar.

Finalmente, justo que o advogado receba a justa recompensa por seu servio:
ART. IV Se lcito ao advogado receber dinheiro pelo seu patrocnio. (...). SOLUO. Deve-se dizer que pelo servio que no estamos obrigados a prestar a outros podemos justamente receber uma recompensa. Ora, manifesto que o advogado nem sempre est obrigado a prestar o seu patrocnio ou a dar o seu conselho, nas causas alheias. Logo, vendendo aquele ou este, no age contra a justia. E o mesmo se d com o mdico que envida os seus esforos para curar, e com todas as pessoas em situaes semelhantes. Contanto, porm, que recebam paga moderada, consideradas as condies das pessoas, dos servios, do trabalho e do costume ptrio. Se, pois, por improbidade, extorquirem um pagamento imoderado, pecam contra a justia. Por isso diz Agostinho, o que foi

extorquido por imoderada improbidade costuma ser reclamado, ao passo que no usual exigir o que foi dado de acordo com o costume recebido.

4.6. O direito de guerra Os princpios fundamentais do ius belli, o direito de guerra, so formulados por Santo Toms de Aquino na questo XL da II-II da Suma Teolgica. da que Francisco de Vitria, o grande jurista espanhol do sculo XVII, mestre em Paris, tira sua doutrina sobre o direito de guerra. Doutrina em certa medida definitiva, que tem servido de guia para as naes em questo to delicada como esta. Os solenes princpios elaborados por Santo Toms so aplicaes perfeitas dos primeiros princpios do direito natural ao problema da guerra. Sculo de guerras, o sculo XX surpreendeu tambm em funo dos meios pelos quais se fez a guerra: armas cruentas, absolutamente potentes, avies, navios etc. Tudo isso reaparece no incio deste novo sculo. Ora, que teriam o direito e a tica a dizer sobre isso? Desde Santo Toms, desde o sculo XIII, portanto, passando por Francisco de Vitria, tem-se uma doutrina explcita sobre o tema. Os artigos da Suma Teolgica que tratam do assunto tm as seguintes temticas: se alguma guerra pode ser lcita (a. 1); se lcito os clrigos guerrearem (a. 2); se lcito que os beligerantes usem insdias (a. 3); se lcito guerrear em dias festivos (a. 4). Comecemos com os princpios gerais, que se encontram sobretudo no artigo primeiro. A guerra insere-se no mbito dos pecados contra a caridade, e poderia ser definida como conflito armado e cruento entre grupos humanos organizados. Portanto, a guerra implica nos seguintes elementos: a) conflito entre grupos polticos independentes; b) violncia fsica intencionalmente usada para conseguir o fim buscado; c) organizao. Os tipos de guerra variam segundo os tipos de beligerantes (internacional, civil, revolucionria etc.). Mas seria a guerra sempre injusta? Parece que no. Para que uma guerra seja declarada justa, ocorrem ainda trs coisas: primeiramente, a autoridade competente para declar-la; em segundo lugar, uma causa justa, isto , dano recebido, sem reparao do ofensor; e, finalmente, a reta inteno de quem a realiza.

Quanto ao primeiro ponto, isto , a autoridade, trata-se certamente da competncia de quem declara a guerra. ao governante que Toms atribui essa autoridade, em funo do cuidado que deve ter pelo bem comum. Em segundo lugar, temos o princpio fundamental da guerra justa. Este o princpio mais elevado que declara que no se deve fazer guerra a no ser por defesa. E isso, na verdade, a defesa da paz e do bem comum, na medida em que procura educar os povos para a no-agresso. E, finalmente, a reta inteno. Citando Santo Agostinho, Toms indica que no pertencem reta inteno: o desejo de matar; a crueldade da vingana; o desejo de domnio; a implacabilidade do nimo. Decorre da que os benefcios que deveriam advir da guerra fossem maiores do que os males por ela provocados, pois o fim verdadeiro da guerra h de ser a paz e no a vingana. Por isso mesmo importante saber que meios se usam em uma guerra para se conhecer previamente a liceidade de seus ataques. Este princpio parece fundamental para os dias de hoje. Santo Toms defende ainda que a guerra incompatvel com a misso dos ministros ordenados, com os clrigos (a.2). Estes, na verdade, estariam destinados mais para versarem seu prprio sangue em nome de Cristo do que para versarem o sangue de outros. No artigo terceiro, o filsofo admite que alguns estratagemas possam ser usados na guerra de modo lcito, mas adverte que so ilcitas a mentira e a m-f que levem prejuzo ao adversrio. E, finalmente, no quarto artigo da questo, admite Toms que a observncia das festas religiosas no impede o exerccio da guerra, baseando-se na analogia do cuidado que se deve ter com a sade e com os enfermos nas mesmas ocasies. Que mensagem deixa Santo Toms na questo aqui apresentada? O mais importante que, embora alguma guerra no seja injusta, os meios sofisticados que hoje podem ser empregados em sua realizao contradizem profundamente o que se considera a busca da paz e, s vezes, fogem at mesmo ao controle humano. Este risco contraria o direito natural e deve ser evitado. Alm disso, a educao para a paz presente nesta pequena questo ensina o seguinte: ao defender o direito de guerra, Santo Toms promove a

paz, porque ensina que a guerra s justa quando de defesa.

5. Concluso
Hoje, deve-se reavaliar a doutrina do direito natural em Santo

Toms atravs de sua intuio metafsica fundamental, sua filosofia do ser. Isso se justifica tanto pelo progresso dos estudos tomistas no sculo XX graas ao movimento neotomista quanto pelo prprio desenvolvimento da filosofia contempornea, que reprops o problema do ser. A importncia dessa retomada no pode ser ignorada pela Filosofia do Direito. Vale repetir as palavras de Miguel Reale:
Talvez no ser exagero dizer que, em nossa poca, j se nota certa insatisfao quanto anlise do conhecimento focalizada apenas segundo as estruturas ou condies do sujeito cognoscente. Alguns autores vem nessa insatisfao contempornea uma volta s linhas clssicas da teoria do ser, subordinando-lhe a Teoria do Conhecimento, no obstante o carter prevalentemente gnosiolgico do neopositivismo em todas as suas ramificaes.1

Em outras palavras, o essencialismo de que fala Heidegger, mas tambm Gilson, Jolivet e tantos outros, distanciou a filosofia da reflexo fundamental sobre o ser. Esse afastamento uma das causas da negao do direito natural, especialmente quando se considera a tendncia, 1 REALE, Miguel. Filsofia do Direito, p. 49-50.que se desenvolveu sobretudo a partir da Modernidade, a priorizar a essncia (essencialismo) em detrimento do ser. Por outro lado, o pensamento de Maritain permite entender que independentemente de sua realizao histrica, o conceito de lei natural como fundamento ltimo do direito, seja o direito natural, seja o positivo, no limitador para a concepo do estado democrtico. Ao contrrio. A lei natural, na medida em que a lei da prpria natureza humana universal, abre o caminho para que todas as leis e os direitos da decorrentes realizem o que mais intrnseco ao homem. Isso pde ser percorrido aqui nos moldes do mtodo desenvolvido por Maritain durante as mais importantes dcadas do pensamento poltico do sculo passado. Importa recorrer aos fundamentos dos direitos humanos, que so o direito natural e, enfim, a lei natural. Porm, igualmente indispensvel a crtica sobre o modo como essa fundamentao foi desenvolvida na histria do Ocidente, especialmente do pensamento medieval, onde se insere o

pensamento de Santo Toms de Aquino. No se pode ignorar toda a reao que as disputas acerca do tomismo geraram em prejuzo de uma real avaliao de sua doutrina. Essas reaes ficaram esquecidas no pensamento moderno e surgiram novas tentativas de fundamentao do Direito, freqentemente com ignorncia do processo histrico milenar de teorizao e prtica dos princpios decorrentes da doutrina da lei natural. A redescoberta da intuio do ser como perfeio mxima dos entes permite ver que a estrutura da natureza humana dinmica. Esta noo original de Santo Toms foi decisiva para a recuperao do sentido pleno do conceito de lei natural. Referncias Bibliogrficas ARISTTELES. tica a Nicmaco. So Paulo: Nova Cultural, 1996. _______. Poltica. So Paulo: Nova Cultural, 1999. _______. Metafsica. Vol. II. So Paulo: Loyola, 2002. BITTAR, Eduardo & ALMEIDA, Guilerme de. Curso de Filosofia do Direito. So Paulo: Atlas, 2001. BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico. So Paulo: cone, 1995. CHATELET, F. et alii. Dicionrio das obras polticas. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1993. CHEVALLIER, Jean-Jacques. As grandes obras polticas de Maquiavel a nossos dias. Rio de Janeiro: AGIR, 1990. DE FINANCE, Joseph. tre et agir dans la philosophie de Saint Thomas. Roma: PUG, 1965. DEL VECCHIO, Giorgio. Lies de Filosofia do Direito. Coimbra, Armnio Amado, 1979. FOUCAULT, Michel. Histria da sexualidade I: A vontade de saber. Rio de Janeiro: Edies Graal, 1997. _______. A arqueologia do saber. Rio de Janeiro: Forense, 2002. HABERMAS, Jrgen. Pensamento ps-metafsico:Estudos filosficos. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1990. HEGEL, Georg W. F. Fenomenologia do Esprito. Petrpolis: Vozes, 1992. _______Lneas fundamentales de la filosofa del Derecho. Buenos Aires: Ed. Claridad, 1937. HEIDEGGER, Martin. Introduo Metafsica. Rio de Janeiro: Tempo

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ndice
A
absoluto 33, 36, 45, 47, 75, 97 advogado 95, 96, 97, 98, 99 advocacia 96 Agostinho 93, 101 aldeia 26 alienao 47 alma 21, 22, 26, 40, 84, 86 Aristteles 7, 9, 10, 19, 21, 24, 25, 26, 27, 28, 31, 39, 42, 54, 78, 79, 81, 82, 92 autoconscincia 47 autoridade 28, 33, 81, 83, 100

B
bem bem comum 15, 25, 28, 81, 82, 83, 101 bem do homem 89 bem moral 19 Bocio 87

C
cincias jurdicas 14, 94 constituio 5, 22, 23, 50, 59, 75 costume 15, 90, 99

D
defesa 18, 97, 98, 101, 102 democracia 50, 51, 109 deontologia deontolgica 13, 14 Deus 34, 36, 40, 42, 43, 48, 52, 56, 84, 96 dialtica 20, 45, 47, 48 Dilthey 69, 93 direito 5, 9, 10, 11, 13, 14, 15, 17, 24, 25, 29, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 45, 46, 49, 52, 53, 63, 73, 75, 76, 77, 78, 84, 87, 88, 89, 91, 92, 97, 98, 99, 100, 102, 103, 104 direito abstrato 49 direito natural 5, 10, 11, 15, 17, 24, 29, 31, 32, 34, 35, 36, 45, 46, 73, 75, 84, 89, 91, 92, 99, 102, 103, 104 fundamentao do direito 104 sujeito de direito 11, 87

Durkheim 53

E
Escritura 92, 93, 96 Esprito 33, 46, 47, 107 essncia 29, 30, 31, 42, 79, 83, 86, 104 essencialismo 103, 104 Estado 13, 26, 27, 28, 29, 32, 35, 45, 50, 75, 76, 108 tica 9 tienne Gilson 78, 103 existencialismo 52

F
famlia 26, 27, 49, 62 fenomenologia 13 Fichte 46 forma 10, 29, 32, 37, 45, 57, 61, 75, 78, 86, 91

G
Gadamer 93, 94 Giorgio Del Vecchio 13 Grundnorm 52 guerra 5, 99, 100, 101, 102

H
Habermas 57, 58, 64, 69, 70, 93 Hegel 45, 46, 47, 49, 57, 75 Heidegger 57, 77, 93, 103 Herclito 17, 18, 20 hermenutica 5, 11, 92, 93, 94, 108

I
idias 43, 51, 64 ideologia 32, 52, 76 Ilrico 93 instituies 50, 51, 62

J
Jacques Maritain 104 Jesus Cristo 101 Jolivet 103 jurista 10, 76, 99

justia 5, 13, 15, 21, 22, 23, 25, 29, 44, 90, 97, 98, 99 injustia 23, 95, 98 perfeita justia 23 justo 15, 24, 27, 52, 82, 90, 98

L
lei 5, 10, 11, 15, 18, 19, 24, 28, 37, 39, 40, 43, 46, 47, 73, 76, 77, 78, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 89, 90, 91, 104, 105 elaborao das leis 5, 89 interpretao das leis 94 lei divina 18 lei natural 11, 15, 77, 78, 84, 85, 86, 89, 90, 91, 104, 105 leis positivas 89 liberdade 19, 23, 40, 43, 50, 52, 63, 65 lgica 13, 14, 28 logos 18, 20 Lutero 93

M
mal 27, 37, 52, 85, 90, 91, 98 matria 84, 86 metafsica 9 Michel Foucault 55, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 65, 108 Miguel Reale 73, 103 moral 5, 14, 15, 19, 28, 40, 43, 44, 49, 84, 86, 87 moralidade 43, 44, 49, 85 moral social 87

N
no-ser 20 natureza natureza humana 13, 29, 30, 37, 84, 85, 86, 87, 104, 105 natureza racional 87, 88 natureza universal 14

O
organizao 100 Orgenes 93

P
paixes 22, 50, 51 Parmnides 17, 18, 20 Patrstica 92

Paul Ricoeur 93 pensamento fraco 54 Perelman 54 pessoa 63, 83, 85, 86, 87, 88, 96, 97, 98 pessoa humana 86, 88 Pizzorni 91 Plato 19, 20, 21, 32, 78, 92 positivismo 32, 52, 53, 76, 107 prtica prtica jurdica 94 preceitos 78, 85, 86, 87 pr-socrticos 17, 20

R
racionalidade 19, 31, 57, 61, 81, 90 racionalismo 56 religio 15, 39, 70 Renascimento 56 retrica 54

S
sacerdote 96 Schelling 46 Schleiermacher 93 ser 9, 13, 14, 18, 20, 21, 24, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 42, 44, 45, 46, 47, 49, 52, 54, 55, 56, 58, 59, 62, 64, 69, 70, 73, 75, 77, 78, 79, 83, 84, 85, 86, 88, 91, 92, 93, 94, 95, 97, 99, 100, 101, 102, 103, 104 sociedade sociedade civil 50 Scrates 19, 22 Spinoza 32, 34, 35, 93, 109 Stufenbau 52 substncia 87, 88 sujeito sujeito cognoscente 41, 42, 44, 74, 103

T
Tocqueville 50, 51 Toms de Aquino 15, 28, 29, 31, 93, 99, 104 trabalho 21, 25, 48, 59, 93, 95, 99 tradio 15, 19, 20, 31, 34, 78

trade 45

V
violncia 100 virtude 19, 23, 27, 89, 90, 98