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Controle de Constitucionalidade
Controle de Constitucionalidade
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
HIERARQUIA DE NORMAS Existem duas espcies de supremacia da Constituio e que vo influenciar diretamente no controle de constitucionalidade, que a supremacia formal e a supremacia material. Material relacionada matria, contedo, substncia, o objeto do estudo Formal relacionada forma, procedimento, formalidade.
Qualquer Constituio possui supremacia material. No existe uma Constituio que no tenha um contedo considerado superior ao das leis. S que a supremacia material s tem relevncia sociolgica, no tem relevncia no plano jurdico porque no gera conseqncias. A supremacia jurdica a formal, sobretudo no campo do controle de constitucionalidade, que a forma como a constituio foi elaborada. S possvel falar que uma constituio tem supremacia formal se ela for rgida, com processo mais dificultoso, mais solene. O controle de constitucionalidade s ocorre nesse caso: se a Constituio for rgida, no contrrio, no existir. H trs temas ligados hierarquia de normas que devem ser estudados: Hierarquia entre lei complementar e lei ordinria Assunto j pacificado na jurisprudncia, apesar de haver divergncia na doutrina. Isso reflete diretamente no controle. Se eu disser que no h hierarquia entre elas, significa dizer que ambas esto no mesmo nvel e, portanto, esto ambas submetidas diretamente Constituio. Se houver um conflito entre elas, possvel ajuizar uma ao direta de inconstitucionalidade, j que as duas esto ligadas diretamente Constituio. Por outro lado, se eu digo que h hierarquia, que a lei complementar est acima da lei ordinria, isso significa que, no caso de conflito, no caberia uma ao direta de inconstitucionalidade. Isso porque vc no iria analisar a lei ordinria no em face da Constituio diretamente, mas em face da lei complementar e a no caberia o controle de constitucionalidade atravs de ao direta. Caberia outro controle, mas no via ADI. O STJ adotava entendimento que as LCs eram superiores das LOs e que havia uma hierarquia entre elas, como parte da doutrina entende. No entanto, o STF adotou um outro posicionamento. Hoje os dois tribunais adotam posicionamento idntico: No h hierarquia entre lei
complementar e lei ordinria, pois ambas retiram seu fundamento de validade diretamente da Constituio.
Pode uma lei ordinria tratar de matria de lei complementar? A LO e a LC possuem uma diferena de contedo (material) e uma diferena de procedimento (formal). Com relao diferena de contedo, a LC tem contedo reservado pela Constituio. A CF diz expressamente: Cabe a LC, ou nos termos da LC... a matria tratada por LC reservada expressamente a ela pela Constituio. A LO tem contedo residual. Trata de tudo o que a LC no trata. Pode uma LO tratar de LC? Nenhum outro ato normativo pode tratar de matria reservada LC. Por ser uma matria reservada, ela no
pode ser tratada por LOs, MPs (vedao expressa do art. 62) e leis delegadas (vedao expressa do art. 68, da CF).
Pode uma LC tratar de matria de LO, tratar de matria residual sem ser invalidada? Para responder essa pergunta, vale analisar a diferena formal entre elas. A iniciativa das duas leis idntica (art. 68, CF). Existe diferena no quorum de votao? Nmero de parlamentares que tem que estar presente? No. No existe diferena no quorum de votao, que o nmero de parlamentares que tem que estar presente. O quorum de votao no o nmero de votos. Para qualquer votao no Congresso o nmero de presentes mnimo o de maioria absoluta. Maioria absoluta corresponde a mais de 50% dos membros. Para que haja votao no Congresso, seja da comisso, seja do plenrio, mais de 50% dos membros tm que estar presentes. o quorum mnimo
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Art. 47. Salvo disposio constitucional em contrrio, as deliberaes de cada Casa e de suas comisses sero tomadas pela maioria dos votos, estando presentes a maioria absoluta de seus membros.
Se a Constituio no disser algo diferente do que est a, vale para tudo (LO, Lei delegada, tratados internacionais, etc.). Isso vale para CPI, vale para Comisso de Constituio e Justia. Maioria dos votos diz respeito ao quorum de aprovao. Maioria absoluta dos membros o quorum de votao. No caso da LC, o quorum de aprovao de maioria absoluta porque o art. 69 diz que as LCs sero aprovadas por maioria absoluta. Isso significa que o quorum de aprovao dessas leis diferente da LO. Observe que o art. 69 no fala de quorum de votao, mas apenas do quorum de aprovao.
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Posto isto, no que tange ao controle, se uma lei viola um tratado internacional de direito humanos aprovado por 3/5 em 2 turnos (hiptese a), qual o controle cabvel? Controle de constitucionalidade. Neste caso, o tratado serve como parmetro para o controle de constitucionalidade. Isso no pacfico. um tema novo, tanto na doutrina quanto na
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Quando se diz que h um parmetro para o controle de constitucionalidade, se est referindo s chamadas normas de referncia (= parmetro), que so as normas da Constituio que podem ser invocadas para dizer que um objeto inconstitucional. Para eu invocar uma norma como parmetro, essa norma tem que ser materialmente constitucional ou formalmente constitucional? Para ser parmetro, a norma tem que ser formalmente constitucional. Se a norma tiver contedo de matria constitucional e no tiver a forma, ela no serve de parmetro. Ela s serve de parmetro para o controle, se ela for formalmente constitucional. Exemplo: um tratado internacional de direitos humanos materialmente constitucional? Sim. Direitos humanos o mesmo contedo de direitos fundamentais. Eu posso fazer um controle de constitucionalidade simplesmente porque o tratado internacional consagra direitos humanos? No. O Supremo no admite porque tratado de direitos humanos tem status supralegal e no status constitucional. A partir dessa premissa eu poso considerar como parmetro, toda Constituio de 1988, com exceo de uma parte que, apesar de integrar a Constituio, no tem carter normativo, que o prembulo. O prembulo no considerado como norma. No tem carter vinculante. Toda constituio, com exceo do prembulo, serve como parmetro. Exemplo: A Constituio do Acre a nica que no tem no prembulo promulgamos com a proteo de Deus. Houve uma ADI questionando o prembulo da Constituio do Estado do Acre em face do prembulo da Constituio da Repblica. Alegava-se que era norma de observncia
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Bloco de Constitucionalidade
Quando se fala em parmetro, existe uma expresso que a jurisprudncia do STF tem usado de vez em quando, principalmente o Ministro Celso de Mello, que o chamado bloco de constitucionalidade. Essa expresso foi elaborada de um autor francs, Louis Favrorr (?), para se referir a todas as normas constitucionais que tenham status constitucional. Isso, na Frana se justifica, j que alm da Constituio Francesa de 1946, tm status constitucional o prembulo, a Declarao de Direitos do Homem e do Cidado de 1789, alm de outras normas. Na Frana, se justifica falar em bloco de constitucionalidade porque h outras normas fora da Constituio que fazem parte dela. Essa expresso comeou a ser usada aqui, mas no h consenso na doutrina. H autores que falam em bloco de constitucionalidade em um sentido mais amplo e h autores que se referem a essa expresso em um sentido mias restrito. So, pois, duas as posies com relao ao bloco de constitucionalidade. Mas no h consenso sobre o que estaria contido nesse bloco de constitucionalidade. Assim, tem-se que o termo bloco de constitucionalidade deve ser entendido em dois sentidos:
Em sentido amplo engloba no apenas normas formalmente constitucionais, mas tambm aquelas que tratem de matria constitucional mesmo de fora da constituio. Nesse sentido, abrangeria o prembulo, os tratados de direitos humanos, por exemplo e, inclusive normas infraconstitucionais a exemplo do CDC. Como a CF fala apenas que dever ser garantida a defesa do Consumidor, o CDC, por proteger aquilo que a CF estabelece estaria dentro do bloco de constitucionalidade. H os que pensam que normas que regulamentam os direitos sociais, fariam parte desse bloco. Nesse sentido amplo, o bloco seria bastante abrangente. Em sentido restrito o bloco utilizado como sinnimo de parmetro. o sentido que o Canotilho utiliza, como parmetro para o controle de constitucionalidade. Apenas essas normas que servem de parmetro, fariam parte do bloco de constitucionalidade.
Em sntese: Nem sempre o bloco de constitucionalidade, entendido como sinnimo de parmetro para o controle de constitucionalidade. Depende do sentido usado. Se for mais estrito, sinnimo, se for mais amplo, no sinnimo. A partir de agora, quando falarmos em parmetro para o controle de constitucionalidade estar-se- se referindo s normas que podem ser questionadas em face de um determinado objeto. Visto o que parmetro de controle, vamos falar agora sobre o objeto. O objeto o ato que vai ser questionado em face do parmetro, aquele ato supostamente seria violador do parmetro. o ato impugnado. Importante: A Constituio, quando fala em controle de constitucionalidade sempre faz referncia a atos dos poderes pblicos, no se referindo aos atos de particulares. A inconstitucionalidade relativa aos atos praticados pelos poderes pblicos. Segundo a CF, a inconstitucionalidade advm apenas de atos dos poderes pblicos. E o ato do particular que viola a constituio? Num sentido amplo, sim pode ser objeto de controle, mas quando a CF fala em inconstitucionalidade sempre fala em ato do poder pblico e no ato do particular.
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O primeiro critrio de classificao das formas de inconstitucionalidade quanto conduta. Analisaremos o tipo de conduta praticada pelo poder pblico: se foi uma ao ou de uma omisso. Quanto ao tipo de conduta praticada pelo poder pblico, podemos ter uma inconstitucionalidade por ao e uma inconstitucionalidade por omisso. a) Inconstitucionalidade por AO Quando o poder pblico pratica uma conduta incompatvel com a Constituio, neste caso, a inconstitucionalidade ser por ao. Neste caso, h trs instrumentos de controle abstrato concentrado:
ADI Ao Direta de Inconstitucionalidade, mais comum. ADC Ao Declaratria de Constitucionalidade ADPF Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental
b) Inconstitucionalidade por OMISSO Se o Poder Pblico deixa de fazer o que a Constituio determina, a inconstitucionalidade ser por omisso e haver 2 instrumentos:
Ao de Inconstitucionalidade por omisso de controle concentrado Mandado de injuno de controle difuso concreto.
abstrato
No caso de uma omisso parcial, por exemplo, consideremos a seguinte hiptese discutida no STF: Congresso estabeleceu uma lei estabelecendo o valor do salrio mnimo que no atende as necessidades bsicas de uma famlia, como exige a Constituio. Neste caso, a inconstitucionalidade por ao ou por omisso? O legislador fez a lei, mas o valor estabelecido no suficiente para atender ao que a Constituio determina. Essa uma inconstitucionalidade por ao ou por omisso? a mesma coisa que perguntar se um copo com gua pela metade est parcialmente cheio ou parcialmente vazio. A omisso parcial a mesma coisa que uma inconstitucionalidade por ao. A omisso parcial se confunde com a inconstitucionalidade por ao. Por que se confunde? Porque houve uma conduta do Poder Pblico que no deixou de fazer a lei. S que fez uma lei incompleta. Ento, ele no agiu de forma inconstitucional, mas, ao mesmo tempo, se omitiu de agir como deveria. A inconstitucionalidade por omisso parcial tambm inconstitucionalidade por ao. A importncia disso a seguinte: se perguntarem: uma constituio estadual pode prever uma ao de inconstitucionalidade por omisso? (Porque a Constituio da Repblica fala apenas da ADI, da representao de Inconstitucionalidade). Ser que uma constituio estadual poderia estabelecer, na competncia do TJ, uma ao de inconstitucionalidade por omisso? O STF admite isso? Sim. Ele admite que uma Constituio Estadual crie uma ao de inconstitucionalidade por omisso e um dos fundamentos para isso o fato de que a omisso parcial nada mais do que uma ao. Ento, se ele pode criar a inconstitucionalidade por ao direta, ele pode tambm criar a inconstitucionalidade por omisso, j que as duas teriam praticamente a mesma natureza. o argumento defendido por Gilmar Mendes para que os estados possam criar a ao de inconstitucionalidade por omisso.
2)
Primeiro analisamos qual foi o objeto, o tipo de conduta do poder pblico, que pode ser por ao ou por omisso. Agora vamos analisar a norma constitucional ofendida, qual foi o parmetro da Constituio que foi violado. Aqui, podemos ter uma inconstitucionalidade material ou uma inconstitucionalidade formal, sendo que a formal se subdivide em subjetiva e objetiva. a) Inconstitucionalidade MATERIAL
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Quando haver uma inconstitucionalidade formal? Quando a norma violada estabelece uma formalidade que no observada. A inconstitucionalidade formal pode ser de duas modalidades:
Inconstitucionalidade
Formal Subjetiva Relacionada com a COMPETNCIA. o desrespeito ao procedimento relacionado competncia. Se a competncia no observada, haver uma inconstitucionalidade formal subjetiva, porque est relacionada ao sujeito competente pra praticar o ato. No art. 61, 1., a CF diz: Compete privativamente ao Presidente da Repblica: ... Se outra autoridade faz um projeto de lei cuja matria de iniciativa privativa ou exclusiva do Presidente da Repblica, haver uma inconstitucionalidade formal subjetiva.
Questiona-se neste mbito o seguinte: O vcio de iniciativa exclusiva do Chefe do Executivo suprido pela sano? NAO. O entendimento atual do STF : o vcio de iniciativa insanvel. Muita ateno porque existe uma Smula do STF que alguns cdigos ainda trazem, mas que desde a Constituio de 1967 houve uma representao de inconstitucionalidade e o Supremo no aplica mais a Smula n 5. Ela no foi revogada, mas foi abandonada pela jurisprudncia do STF que adota hoje outro entendimento.
3)
Quanto extenso, a inconstitucionalidade pode ser total ou parcial e vale tanto para a inconstitucionalidade por ao, quanto para a inconstitucionalidade por omisso. Consideremos que o art. 10 de uma determinada lei foi declarado inconstitucional. Ser uma declarao parcial ou uma declarao total de inconstitucionalidade? Depende. Se for com relao lei, a inconstitucionalidade parcial. Se for com relao ao artigo em si, a inconstitucionalidade total. Ento, total ou parcial depende do prisma. Dentro dessa distino, o aspecto mais importante com relao possibilidade de declarao de inconstitucionalidade de uma palavra ou de uma expresso apenas. D para o STF declarar apenas uma palavra ou uma expresso inconstitucional dentro de um artigo, ou ser que ele deve declarar tudo? Art. 66, 2., da CRFB/88: Esse dispositivo trata do veto parcial, que algumas pessoas confundem com a declarao de inconstitucionalidade parcial. O veto parcial no pode incidir sobre uma palavra ou expresso. Ele s pode abranger todo o artigo, todo o pargrafo ou todo o inciso.
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Essa a classificao mais importante para o controle concentrado. Aqui analisaremos o momento em que ocorre a inconstitucionalidade. a) b) Inconstitucionalidade ORIGINRIA Inconstitucionalidade SUPERVENIENTE
Para se determinar uma inconstitucionalidade como originria ou como superveniente, tenho que analisar em que momento o parmetro foi criado. Vamos imaginar que o parmetro seja uma norma originria da constituio, criada no dia 05/10/88. Se uma lei de 1990, por exemplo, incompatvel com a Constituio a sua inconstitucionalidade ser originria ou superveniente? Ela nasceu incompatvel com a CF. Se assim, se ela inconstitucional desde a sua origem, neste caso a inconstitucionalidade originria.
Na inconstitucionalidade originria, o parmetro anterior ao objeto. A lei inconstitucional desde a origem pode ser objeto de ADI? Em princpio, sim.
Imaginemos uma lei originalmente constitucional, nascida na vigncia da atual Constituio. Digamos que vem uma Emenda Constitucional, a EC-45/04, por exemplo, e essa lei que era constitucional, com o novo parmetro, passa a ser inconstitucional. Quando o objeto anterior ao parmetro, a inconstitucionalidade superveniente.
Na inconstitucionalidade superveniente, o parmetro posterior ao objeto. E quando o parmetro posterior ao objeto, cabe ADI? No.
No Brasil, no se admite inconstitucionalidade superveniente. Em outros pases, isso possvel. A Constituio Portuguesa, por exemplo, admite essa hiptese de inconstitucionalidade. No Brasil essa hiptese tratada, no como inconstitucionalidade, mas como hiptese de revogao. o que diz a jurisprudncia do STF. A doutrina majoritria, contudo, entende que hiptese de norecepo por se tratar de norma anterior ao parmetro no recepcionada pelo novo parmetro. Parece o entendimento mais correto. Mesmo porque no o mesmo Poder que faz as duas leis. Uma o Poder Constituinte e o outro o Poder Legislativo. Mas a jurisprudncia do STF trata como revogao. E se revogao, no h que se falar em inconstitucionalidade e se assim, no cabe ADI. 5) Inconstitucionalidade quanto ao PRISMA a) b) Inconstitucionalidade DIRETA ou ANTECEDENTE Inconstitucionalidade INDIRETA
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Ato normativo primrio o ato que tem como fundamento de validade direto a Constituio. Ele est ligado diretamente Constituio. No existe nenhum ato interposto entre a CF e ele. Exemplos: atos previstos no art. 59, da CF: LC, LO, Decretos legislativos. Ato normativo secundrio tem como fundamento de validade direto um ato normativo primrio. Ex: Decretos regulamentares (aqueles feitos para regulamentar uma lei).
Uma questo comum de ser perguntada: decreto do chefe do Executo ato normativo primrio? Pode ser objeto de uma lei, por exemplo? Sim. Se a CF for fundamento de validade direto desse decreto ele primrio. Ele s ser secundrio se entre ele e a CF existir uma lei interposta. At uma portaria de um Ministro pode ser considerada ato normativo primrio se no estiver regulamentando decreto e se o decreto no estiver regulamentando a lei. O ato normativo primrio, por estar ligado diretamente Constituio, sempre que violar dispositivo constitucional, essa inconstitucionalidade ser classificada como inconstitucionalidade direta ou antecedente.
A CF fundamento de validade dos atos normativos secundrios? Sim. A Constituio fundamento de validade de TODOS os atos no ordenamento jurdico, sem exceo. A diferena que nos primrios ela fundamento direto e os atos normativos secundrios fundamento de validade apenas indireto. A fica fcil entender o que a inconstitucionalidade indireta: quando um ato que tem a CF como fundamento de validade indireto incompatvel com ela.
Inconstitucionalidade indireta consequente X inconstitucionalidade indireta Tomemos a seguinte pirmide: Constituio Lei Decreto Regulamentares O Governador de um Estado, por exemplo, edita um decreto regulamentar de uma determinada lei. S que esta lei (estadual), trata de uma matria que no competncia do Estado, mas da Unio. H nela uma inconstitucionalidade. Trata de matria que no de sua competncia. Se o contedo desta lei inconstitucional, como consequncia, o contedo desse decreto que a
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Quando a inconstitucionalidade de um decreto consequente da inconstitucionalidade de uma lei, no controle concentrado abstrato o STF poder utilizar a tcnica judicial da inconstitucionalidade por arrastamento ou por atrao.
Quando se tem uma forma de inconstitucionalidade que conseqente de outra inconstitucionalidade, o tribunal de ofcio pode usar essa tcnica, dizendo que declara a lei inconstitucional e, por arrastamento ou por atrao, o decreto que a regulamenta. a) Inconstitucionalidade reflexa ou oblqua essa segunda hiptese um pouco diferente. Nesse caso, existe a Constituio, a lei e um decreto regulamentar. Na inconstitucionalidade conseqente, a lei inconstitucional e, por conseqncia o decreto tambm . Na inconstitucionalidade indireta isso no ocorre. Aqui, a lei constitucional, no h vcio na lei. S que o decreto que a regulamenta ilegal. Ao contrrio do exemplo anterior, a lei, que o ato normativo primrio no tem vcio s o secundrio. Se o decreto ilegal, de forma reflexa ou oblqua, e ele tambm vai ser inconstitucional por violao ao art. 84, IV, da Constituio.
Art. 84. Compete privativamente ao presidente da repblica: IV sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo.
Se o decreto ilegal, ele no foi expedido para a fiel execuo da lei e est violando, por via reflexa, a Constituio. Todo decreto ilegal, direta ou indiretamente inconstitucional. Pergunta-se: esse decreto ilegal pode ser objeto de uma ADI? No porque ele no viola diretamente a constituio. Na ADI, o ato tem que estar ligado diretamente CF. Se estiver ligado de forma apenas indireta, no pode ser objeto de ADI. Feitas essas observaes, vamos analisar um outro aspecto, que so as formas de controle de constitucionalidade. Cuidado para no confundir as duas hipteses. O que acabamos de ver foram as formas de inconstitucionalidade, de como a inconstitucionalidade pode ocorrer. Agora, veremos como o controle de constitucionalidade pode ser exercido. FORMAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Alguns autores aqui no Brasil costumam colocar controle difuso como se fosse o mesmo que controle concreto ou controle incidental. E controle concentrado como se fosse a mesma que o abstrato ou controle por via de ao. Essa classificao que faremos ser para deixar claro que so coisas diferentes. Controle concentrado e difuso uma coisa. Concreto e abstrato outra muito
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1)
Quanto COMPETNCIA o controle de constitucionalidade pode ser: a) Difuso ou Aberto b) Concentrado ou Reservado
O critrio aqui a competncia para exercer o controle. Qual o rgo do Judicirio que tem competncia par a exercer o controle de constitucionalidade neste caso. Essa distino s se aplica ao controle feito pelo Judicirio. Alguns perguntam: e o controle feito pelo Legislativo difuso ou concentrado: No existe essa classificao pelo controle feito pelo Legislativo ou pelo Executivo. Essa classificao exclusiva do Judicirio.
Difuso quando qualquer juiz ou tribunal, sem exceo, tiver competncia para exerc-lo. Por isso chamado tambm de controle aberto porque aberto a todos os rgos do Judicirio. Qualquer juiz ou tribunal pode exerc-lo: juiz militar, do trabalho, eleitoral, de primeira instncia, etc. Eles podem analisar incidentalmente se uma lei ou no inconstitucional. Concentrado aquele que se concentra em apenas um tribunal. S um tribunal pode exercer esse tipo de controle. reservado a apenas um tribunal. Quem pode exercer controle concentrado no Brasil? Se o parmetro for a CF, o nico rgo que pode exercer o controle concentrado o STF. Se o parmetro for uma Constituio do Estado, apenas o Tribunal de Justia que ter essa competncia. O controle concentrado nesses dois rgos do Poder Judicirio.
O controle difuso conhecido tambm como sistema norteamericano de controle. Por que? Como o primeiro controle de constitucionalidade de lei exercido na histria foi nos Estados Unidos, em 1803, por um juiz chamado John Marshall no famoso caso Marbury v. Madison, e esse controle foi feito da forma difusa, acabou o controle difuso ficando conhecido como sistema norteamericano de controle. Quando surgiu no direito brasileiro esse tipo de controle? Foi na Constituio de 1891 (nossa primeira Constituio republicana antes dela, foi a Constituio Imperial de 1824) foi a primeira Constituio brasileira que consagrou o controle difuso. O controle concentrado conhecido como sistema austraco ou europeu. Europeu porque adotado pela maioria dos pases da Europa. E austraco porque surgiu na ustria. Quando surgiu esse tipo de controle concentrado? Em 1920 (mais de um sculo depois que o controle difuso) e foi criado por Hans Kelsen. Na poca, era Ministro da Guerra e a pedido do Governo Austraco criou esse sistema para a promulgao da Constituio Austraca de 1920. O controle concentrado no Brasil foi introduzido pela EC-16 de 1965, com a Constituio de 1946.
2)
b) Abstrato
Este um critrio totalmente diverso do anterior. Agora vamos analisar a finalidade do exerccio do controle e no o rgo competente para exerc-lo. Quanto o controle de constitucionalidade tem por finalidade proteger direitos subjetivos, este controle denominado controle concreto de constitucionalidade. Se a finalidade principal no for proteger direitos subjetivos, mas a proteo da ordem constitucional objetiva, este controle ser chamado de controle abstrato.
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2)
Controle poltico aquele exercido por rgo sem natureza jurisdicional. Ele no exercido pelo Judicirio. Ou exercido pelo Legislativo ou por um rgo especfico criado para esse fim (exercer o controle de constitucionalidade). Exemplos de pases que adotam o controle poltico: Frana, onde se adota o sistema poltico de controle de constitucionalidade.
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4)
Quanto ao MOMENTO, em que o controle realizado, ele pode ser: a) Preventivo b) Repressivo
Preventivo para prevenir uma leso. Repressivo, para reparar uma leso que j ocorreu. Ambos podem ser exercidos por todos os rgos: Legislativo, Executivo e Judicirio.
Controle preventivo exercido pelo Legislativo: Qual o rgo do Legislativo, tanto no Congresso, quanto na Assemblia Legislativa, quanto nas Cmaras Municipais, responsvel por exercer um controle preventivo de constitucionalidade, antes que a lei viole a Constituio? So as chamadas CCJ, Comisso de Constituio e Justia. Todo rgo do Legislativo, seja ele Federal, Estadual ou Municipal, tem uma CCJ, que uma Comisso que faz uma anlise preliminar do projeto de lei. Antes de o projeto de lei ser votado. Exemplo: projeto que descriminaliza o aborto no 1 trimestre de gestao. Ele no chegou sequer a ser votado no Plenrio porque a CCJ disse que o projeto de lei era inconstitucional porque o direito vida era inviolvel. No deixou, sequer, a questo ser votada. Controle preventivo exercido pelo Executivo: Dentro ainda do processo legislativo, aps anlise do Legislativo, o projeto vai para o Executivo. Atravs de que ato o Chefe do Executivo exerce o controle preventivo de constitucionalidade? Atravs do veto jurdico. Veto poltico ou veto jurdico? Veto jurdico (art. 66, 1). O Chefe do Executivo pode vetar um projeto de lei em duas hipteses: quando entender que o projeto de lei inconstitucional ou quando entender que contrrio ao interesse pblico. So as duas situaes nas quais ele pode vetar um projeto de lei. Se ele entender que o projeto de lei contrrio ao interesse pblico, essa anlise poltica ou jurdica? poltica porque ele analisa sob a perspectiva do interesse pblico. Quando ele veta por entender que inconstitucional ele est fazendo uma anlise jurdica. Ele faz uma anlise tomando por base a Constituio, da o veto ser um veto jurdico. Art. 66, 1.
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(fim do 1 tempo da aula) Controle preventivo exercido pelo Judicirio: O Poder Judicirio s vai poder exercer o controle preventivo em apenas uma hiptese excepcional: impetrao de mandado de segurana por parlamentar quando houver inobservncia do devido processo legislativo constitucional.
O art. 60, 4. o exemplo, geralmente cobrado em prova.
Controle repressivo exercido pelo Legislativo: O repressivo aquele controle feito depois que a proposta de emenda j se transformou em emenda ou que o projeto de lei se transformou em lei. O Legislativo pode exercer o controle repressivo em trs hipteses:
a) Art. 49, V b) Art. 62 c) Smula 347, STF
Art. 49. da competncia exclusiva do Congresso Nacional: V sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegao legislativa.
Nestes dois casos, o chefe do Executivo exorbitou dos limites. A lei delegada foi alm, tratou de matria que no estava na resoluo que deu a ele a delegao. O decreto no foi para a fiel execuo da lei, porque foi alm, tratando de questes que no estavam na lei. A parte do ato que exorbitou os limites pode ser sustada pelo Congresso. Ele expede um decreto legislativo sustando a parte que exorbita.
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Controle repressivo exercido pelo Chefe do Executivo: Hiptese bastante polmica controle repressivo pelo chefe do executivo. Isso s vale para o chefe e no para qualquer pessoa do Executivo. O Ministro, o Secretrio, no podem. Chefe Presidente da Repblica, Governador de Estado e Prefeito.
Os trs poderes so subordinados Constituio, mas esto os trs no mesmo nvel. Se assim, por que o Executivo obrigado a executar as leis do Legislativo? Porque a CF assim determina. Observe-se que dois poderes esto subordinados Constituio. Assim, se o PJ entende que determinada lei inconstitucional, no obrigado a aplic-la. Ele deve obedincia Constituio. Pode, de ofcio, fazer isso no controle difuso. O PE a mesma coisa. Os chefes dos entes da federao podem negar cumprimento a uma determinada lei por entend-la inconstitucional. Isso vale para qualquer lei. Federal, municipal, estadual, ato normativo, etc.. MP do apago de FHC. O Governador de MG, Itamar disse que no ia cumprir a MP porque ela feria a Constituio. Mas se o Chefe do Executivo deixa de cumprir uma lei ele no est cometendo crime de responsabilidade? Para que ele no incida em crime de responsabilidade, no basta ele deixar de cumprir. Ele tem que motivar o seu ato. Tem que dizer os motivos pelos quais no ir cumprir e, alm disso, tem que dar publicidade a esse ato, o que ele normalmente faz atravs de decreto. Esses so os dois requisitos exigidos. At quando ele pode negar cumprimento lei que entenda ser inconstitucional? At que o STF d uma deciso com efeito vinculante. No caso do
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Controle repressivo exercido pelo Judicirio: O controle feito pelo Judicirio no vamos estudar agora porque o controle principal. Ele s vai mencionar que o controle do Judicirio pode ser o controle difuso ou concentrado (que sero estudados mais adiante).
Aqui terminamos a anlise das formas de controle: Primeiro vimos as formas de inconstitucionalidade, depois as formas de controle e, agora, vamos agora, para a ltima etapa os efeitos. EFEITOS DA DECLARAO DE INCONSTITUCIONALIDADE Essa a parte mais interessante do Estudo at aqui. Vimos, at agora, a parte mais bsica. Agora, faremos um estudo mais atual.
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IMPORTANTE ISSO:
Existe uma teoria que defende a chamada transcendncia dos motivos ou, como caiu na prova do MP/MT: efeito transcendente dos motivos determinantes. So duas expresses que designam o mesmo fenmeno. De acordo com a teoria extensiva, o efeito vinculante no se restringe ao dispositivo da deciso de mrito, a essa parte da deciso. Ele atinge, tambm, a fundamentao da deciso, ou seja, os motivos determinantes daquela deciso. O efeito vinculante atinge, no apenas o dispositivo (que
Quando se fala em motivos determinantes da deciso so os motivos que levaram o tribunal a declarar a lei inconstitucional, a chamada ratio decidendi. Razes que levaram o tribunal a decidir daquela maneira. Questes secundrias, acessrias so as chamadas obiter dicta. Essas questes acessrias so vinculantes? No. Essas questes acessrias no so vinculantes. Apenas a ratio decidendi vinculante. Ento, quanto ao aspecto objetivo temos o seguinte: A deciso proferida em ADI, ADC e ADPF produz efeito erga omnes e vinculante que vale no s para o dispositivo, mas tambm para os motivos que levaram o tribunal a decidir daquela forma (ratio decidendi). A interpretao vincula. Por que isso? Por que os motivos que determinaram a deciso so vinculantes? O raciocnio o seguinte: onde feita a interpretao pelo STF? Na fundamentao e no no dispositivo. Se ao STF, que o guardio da CF, cabe dar a ltima palavra sobre como a CF deve ser interpretada, onde ele vai dar a ltima palavra? Na fundamentao. Para que a fora normativa da CF seja assegurada, que a interpretao dada na fundamentao tem que ter efeito vinculante. o mesmo raciocnio que vimos no controle difuso. Interpretaes divergentes enfraquecem a fora normativa da Constituio. Essa a teoria extensiva. Todo mundo concorda que a fundamentao vinculante? pacfico? No. H autores que entendem que apenas o dispositivo seria vinculante. O STF adota que entendimento? Na jurisprudncia do STF h decises nesse sentido e h decises que no falam nada sobre a fundamentao. Ento, no pacfico. No se pode dizer que o Supremo adota o efeito transcendente dos motivos determinantes em todas as decises. Mas em algumas j adotou.
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erga omnes e pelo efeito vinculante? No vamos falar aqui do controle concreto porque o efeito, neste
caso interpartes e diz respeito apenas s partes envolvidas no processo. Vamos nos ater ao abstrato. O efeito erga omnes, subjetivamente falando, mais amplo do que o vinculante porque no atinge apenas os Poderes Pblicos, mas tambm particulares. O efeito contra todos, vale para todos. Muita gente confunde o seguinte: o efeito erga omnes que impede que uma deciso proferida em ADI, ADC ou ADPF seja discutida novamente? No. O que impede a discusso da questo novamente so os sistemas de precluso processual, como a coisa julgada. Porque se fosse o efeito erga omnes, com a concesso da cautelar que tambm tem efeito erga omnes, a questo no poderia continuar a ser discutida. O que impede que a discusso continue so os sistemas de precluso processual como a coisa julgada. O efeito erga omnes est relacionado aos efeitos subjetivos da deciso e no o impedimento de que a discusso continue a ser discutida. O efeito vinculante atinge apenas os Poderes Pblicos. No atinge os particulares. Quais so os Poderes Pblicos atingidos pela deciso com efeito vinculante? Atinge toda a Administrao Pblica, direta, indireta, federal, estadual, municipal, atinge o Poder Judicirio com exceo do prprio STF. O nico rgo do Poder Judicirio que no fica vinculado pelos efeitos da sua deciso. E isso para evitar um fenmeno conhecido como fossilizao da Constituio. Para no impedir que, futuramente, outras solues melhores sejam dadas. O Supremo, ante motivao idnea, pode apreciar aquela questo novamente. Quando se diz que o Supremo no fica vinculado apenas o Plenrio que no fica vinculado. Isso significa que, por exemplo, um Ministro do STF que vai conceder uma liminar ou cautelar no pode dar uma deciso contrria ao que o Supremo adotou com efeito vinculante e erga omnes. Uma Turma do STF tambm no pode decidir de forma diferente do efeito vinculante. Quando se diz que o Supremo no fica vinculado, significa dizer que aquela questo poder ser submetida novamente apreciao formal do Supremo para que ele analise atravs do Plenrio e este, formalmente, mude de idia. Os Ministros individualmente e as Turmas ficam, sim, vinculados. O Poder Legislativo no fica vinculado pela deciso com efeito vinculante do STF. Por que no? Por duas razes: 1) Evitar a fossilizao da Constituio (mesma razo que no vincula o STF) e 2) Em um Estado democrtico o Poder Judicirio no pode impedir o Legislador de elaborar novas leis. Quando se diz que o Legislativo no atingido pela deciso, significa que no atingido na sua funo tpica de legislar. Ele no pode ser impedido de fazer nova lei, mesmo que seja idntica quela declarada inconstitucional. Na sua funo administrativa, porm, fica vinculado ao que o STF decida sobre o tema. Se for funo jurisdicional (Senado julgando Presidente por crime de responsabilidade e o STF diz que tal norma quanto a isso inconstitucional), tambm fica vinculado. Apenas na sua funo tpica de legislar no fica vinculado. Os chefes dos Executivos ficam vinculados? Depende da funo que ir exercer. Se for funo legislativa, no. Se ficasse vinculado na funo legislativa, indiretamente o Legislativo tambm ficaria atingido. Imaginemos que o Presidente da Repblica ficasse impedido de apresentar um projeto de lei sobre um assunto que o STF j disse ser inconstitucional. Se ficar impedido de propor esse projeto e se esse projeto fosse de iniciativa exclusiva do Presidente, o Poder Legislativo ficaria indiretamente impedido de tratar daquele assunto. Indiretamente, estaria afetando a funo do Legislativo. Ento, na hora de propor projeto de lei, de editar medida provisria, de fazer lei delegada, ele no fica vinculado. A funo legislativa tanto do Legislativo quanto do Executivo no fica nunca vinculada. Diferenas entre efeito erga omnes (EO) e efeito vinculante (EV): 1 Diferena: quanto ao aspecto objetivo: EO S atinge o Dispositivo. EV atinge o dispositivo e os motivos determinantes.
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