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R. Jur. DIREITO & REALIDADE, Monte Carmelo-MG, V.01, n.01, Jan./Jun. 2011 - e-ISSN 2237-0870
Codificao e interpretao para alm das vises reducionistas do
direito: uma reflexo sobre a concreo do direito a partir do devir
histrico da experincia jurdica romana
*
Coding and interpretation beyond the reductionist views of law: a
reflection on the concreteness of the law from the historical
development of Roman legal experience
Saulo de Oliveira Pinto Coelho
**
Universidade Federal de Gois (UFG).
RESUMO
Estudam-se os aspectos da experincia hermenutica dos romanos capazes de auxiliar na
clarificao da relao entre codificao e interpretao do Direito, lanando bases para uma
melhor compreenso dessa questo nos tempos atuais. Entendendo-se o Direito Romano
como matriz histria da racionalidade jurdica, recorre-se ao plano da rica simbiose entre
Histria do Direito, Direito Romano e Hermenutica Jurdica, para problematizar uma das questes
que mais tem perturbado a Dogmtica do perodo contemporneo, a saber: qualificar a medida
correta das possibilidades de atuao do hermeneuta num sistema de Direito codificado.
Palavras-chaves: Hermenutica. Direito romano. Codificaes.
ABSTRACT
This paper deals with the aspects of the hermeneutical experience of the ancient Rome ,
which are capable to clarify the relation between the interpretation of law and its codification,
throwing the basis for a better comprehension of this matter. Considering Roman Law as the
founding base of juridical rationality, we go over the symbiosis of History of Law, Roman Law
and Juridical Hermeneutics, so as to question one of the most disturbing issues of
contemporaneous Dogmatic: qualify the correct measure of the possibilities of hermeneutics
in a system of Codified Law.
Key-words: Hermeneutics. Roman Law. Codification.
*
Recebido em 14.02.2011. Aprovado em 28.05.2011.
**
Mestre e Doutor em Filosofia do Direito pelo Programa de Ps-Graduao em Direito da
UFMG; Professor Efetivo da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Gois - UFG,
onde exerce a funo de Chefe do Departamento de Formao Jurdica Bsica e Complementar.
professor do Programa de Ps-Graduao em Direito da UFG e pesquisador membro do
Ncleo Interdisciplinar de Estudos e Pesquisas em Direitos Humanos da UFG.
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R. Jur. DIREITO & REALIDADE, Monte Carmelo-MG, V.01, n.01, Jan./Jun. 2011 - ISSN 2236-0492
Consideraes iniciais
O presente artigo tem por finalidade o estudo de aspectos da experincia
hermenutica dos romanos capazes de nos auxiliar na clarificao da relao
entre codificao e interpretao do Direito, lanando bases para um melhor
entendimento dessa questo nos tempos atuais.
O Direito fenmeno histrico-cultural. A anlise da evoluo histrica da
estrutura jurisprudencial ajuda-nos a contextualizar e entender melhor o presente,
bem como as perspectivas futuras. com base nessa anlise que procuraremos
entender a Interpretatio romana como esquema do pensar jurdico.
Percorrendo os movimentos de experincia da conscincia jurdica em
Roma (Cf. SALGADO, 2001), evidencia-se que a racionalidade do direito j se
encontra formatada na jurstica do Lcio. Em outras palavras, em Roma
encontramos a matriz racional do Direito:
como tal justamente que ele e continuar sendo tambm,
no s entre ns, como l fora, o mais consumado e perfeito
instrumento de cultura histrica e cientfica do Direito, cabendo-
lhe, ainda hoje, um largo papel educativo na formao do esp-
rito e do pensamento jurdicos modernos. (MONCADA, 1923, p.
2).
Apontaremos, baseados principalmente nos dizeres de Moncada (Cf.
MONCADA, 1923, p. 2-15) a esse respeito, trs consideraes para afirmar a
utilidade e a importncia do estudo do Direito Romano ainda hoje.
Primeiramente, O fato de o direito romano ser ainda hoje a mais importante fonte
material
1
do direito moderno, influindo consideravelmente sobre o contedo
dos sistemas normativos atuais. Mesmo com a drstica evoluo tecnolgica da
civilizao contempornea nos ltimos oitenta anos (a partir da Primeira Grande
Guerra), esta afirmao, feita na dcada de vinte, permanece vlida e, a nosso ver,
reforada pela presena cada vez maior da estrutura da tica ocidental nos diversos
cantos do globo terrestre, notadamente no que tange Justia Formal (Cf.
SALGADO, 2006). Mesmo em outras civilizaes contemporneas, esta influncia
de contedo (possibilitada pela implementao da estrutura jurdica ocidental
nessas culturas
2
) sobreviveu, visto que se adaptou, s mudanas profundas de
contedo axiolgico tanto no que tange s mudanas nas culturas ocidentais nos
ltimos dois mil anos, quanto no que tange s novas culturas com as quais travou
novamente contato, sobretudo a partir do imperialismo moderno.
1
Se que podemos nos referir com preciso a fontes materiais do direito, questo inclusive
interessantemente debatida por Saldanha em sua Sociologia do Direito. (C.f. SALDANHA,
2005, p. 143-157).
227
2
Para uma interessante leitura acerca da problemtica questo da exportao e importao
do Direito Europeu nas Amricas, nas diversas culturas orientais e na frica, veja-se o
ensaio de Direito Comparado de Eric Agostini. (C.f. AGOSTINI, 2001).
Ora, o conhecimento deste direito no pode deixar de ser de
grande utilidade no estudo dessas legislaes e no exerccio
das diversas profisses jurdicas, podendo concorrer muitas
vezes para uma melhor inteligncia das leis modernas na de-
terminao do sentido de muitas das suas disposies.
(MONCADA, 1923, p.10).
Em segundo lugar, ressalte-se sua vocao para uma estrutura cientfica,
que faz com que, malgrado o esprito prtico do saber jurisprudencial em Roma, o
interesse no Direito Romano v alm da imediata anlise especfica de sua
identificao com os institutos jurdicos modernos. que o direito romano
indiscutivelmente, como j se tem dito, o ponto de partida de todo o estudo cientfico
do direito. O jurisconsulto encontra a uma escola consumada de lgica e de
raciocnio jurdico (MONCADA, 1923, p. 11). Mais que os contedos normativos,
so legatrias incontestes do Direito Romano a estrutura formal do direito ocidental
e o respectivo raciocnio jurdico organizado, advindo do seu conhecimento
3
.
Evidentemente, um sistema interpretativo consistente acompanhou a formao
desta racionalidade jurdica e fomentou o que podemos chamar a categorizao
do direito. Este direito categorizado revela-se na Justia Formal e na Justia Material;
nesta ltima, a aplicao do direito atribui hermenutica uma funo ancilar na
busca de efetivao do justo (Cf. SALGADO, 2006).
Por fim, evidencia-se o valor histrico e filosfico de seu estudo na
formao cultural do jurista e a influncia deste estudo para a compreenso do
fenmeno jurdico e hermenutico. Trata-se de um direito rico e monumental em
virtude principalmente do indito percorrer de mil e trezentos anos em que se
experimentou uma rica variedade de fases de desenvolvimento. Particularmente
ao hermeneuta, este caminhar histrico de um sistema jurdico por sculos e
sculos, adaptando-se s mais diferentes estruturas polticas e evoluo
axiolgica por que passou a civilizao romana, representa oportunidade nica de
reflexo acerca de uma questo essencial da cincia jurdica, a atualizao do
Direito:
O direito, como todas as outras manifestaes de vida dos
povos, como a arte e a literatura, sendo simultaneamente um
produto da conscincia e das condies de existncia e de-
senvolvimento das sociedades, modifica-se e varia constan-
temente em funo das modificaes que, a cada momento,
se produzem em todos os outros fatores da vida social.
(MONCADA, 1923, p.13).
4
3
Devemos, porm, fazer uma distino clara entre o modo romano de conhecer e aplicar o
direito (uma prudncia prtica, tpica, dialtica) e a organizao e abstrao cada vez mais
acentuada do direito, dada a partir da recepo do Direito Romano e da ecloso do
jusracionalismo moderno.
228
4
Pelo mesmo motivo, Emilio Betti procedeu a uma profunda investigao da Jurstica Romana,
para dali revelar uma Teoria da Interpretao capaz de dar conta das exigncias de correo
(justia) e segurana jurdica, condies inafastveis a uma slida atividade interpretativa
do Direito. (C.f. BETTI, 1949).
O estudo histrico do Direito Romano , neste sentido, fundamental para
a compreenso de como o Direito evol ui, tendo em vi sta suas prpri as
caractersticas, quais sejam: a universalidade, a imperatividade e a atributividade,
consubstanciadas, de certa forma, na idia de Lei (Cf. SALGADO, 2006, p. 67-87),
que, numa primeira anlise, poderia indicar uma certa incapacidade do direito de
evoluir constantemente uma cristalizao no cumprindo seu compromisso
tico de realizar o justo a cada deciso. Surge da a importncia da funo
atualizadora da interpretao e do exemplo romano acerca desta questo.
Se o Direito Romano constitui a gnese e o pilar sustentador dos atuais
ordenamentos jurdicos ocidentais como o Direito italiano, o alemo, o francs e
os ordenamentos jurdicos ibero-americanos; a Interpretatio romana representa a
matriz histrica da prpria lgica jurdica contempornea entendida como lgica
da interpretao/aplicao do direito (numa espcie de mtodo jurdico). Por
conseguinte, ela a matriz interpretativa do Direito Ocidental.
No presente trabalho, mais uma vez ser necessrio fazer valer a
riqussima simbiose entre Histria do Direito, Direito Romano e Hermenutica
Jurdica para problematizar uma das questes que mais tem perturbado a
Dogmtica Jurdica do perodo contemporneo, a saber: qualificar a medida correta
das possibilidades de atuao do hermeneuta num sistema de Direito codificado.
Quando apresentamos nossa pretenso de entender o papel do hermeneuta em
nosso atual sistema jurdico codificado, necessrio se faz esclarecer alguns pontos
de partida do debate.
Primeiramente, no podemos mais entender de modo estanque as
atividades de interpretao, integrao e aplicao da norma jurdica. Tais
procedimentos so momentos que podem ser individuados, porm jamais
separados na realidade do processo atualizador do Direito. Devemos considerar
como hermenutica a atividade conjunta e inerente de interpretao e aplicao
do direito. Portanto, sujeitos dessa problemtica so todos aqueles envolvidos
nessa atividade, inclusive, e (por que no?) sobretudo, a figura do juiz, o magistrado
enquanto terceiro neutro que, na jurstica romana de estrutura formular
5
, tem, naquilo
que vem a ser a coisa julgada, o papel de dizer o Direito na juno do momento
abstrato da Lei com o momento concreto de efetivao do justo nela previsto.
Em segundo lugar, necessrio estabelecer as bases do problema em
questo. O pano de fundo de nosso estudo , na verdade, o da difcil busca por
superao das vises reducionistas do Direito como mote das pesquisas que
queiram se posicionar na vanguarda da problemtica jurdica atual (cf. PINTO
COELHO, 2009, p. 30-2). Superar as vises reducionistas significa sobretudo
229
evitar duas vises opostas acerca do mtodo jurdico, construdas a partir das
codificaes modernas e ainda presentes na dogmtica jurdica hodierna, a saber:
por um lado, temos o rano legalista (normativismo abstrato) ou positivista-
legalista (cf. GILISEN, 2003, p. 515-7), ou at mesmo legalista-fetichista, que pode
ser simbolizado pela Escola de Exegese; por outro, temos a reao imediata
(negao abstrata) a essa postura, que pode ser representada pela Escola do
Direito Livre (mas se desdobra em vrias outras leituras do Direito, at os dias de
hoje, como, por exemplo, o chamado ativismo judicial). Ambas so vises
reducionistas do Direito (cf. REALE, 2002, p. 410-93), provocadas pela eleio, j
na primeira fase do Direito Moderno (cf. REALE, 1990), da regra legal codificada (e
suas vari antes no concei tual ismo formal germnico e no normati vi smo
jurisprudencial ingls) como fonte primeira da juridicidade. O problema da reduo
total do Direito positivo ao Direito codificado (ao Direito formal-abstrato) produziu
efeitos nefastos nas prticas prudenciais e, a nosso ver, tambm a causa de
reaes precipitadas que contriburam para aumentar a miopia do Direito Moderno
quanto natureza da relao entre a atividade criativa (enquanto atividade
atualizadora) do intrprete do Direito e o sistema jurdico, em si mesmo, codificado.
Tal problema , no fundo, o mesmo enfrentado por autores como Emilio Betti,
Miguel Reale, Joaquim Carlos Salgado e Paolo Grossi, para ficarmos no contexto
da Jurisprudncia brasileira e italiana. No caso especfico de Betti, a procura por
essa superao explica sua busca pelos cnones hermenuticos do Direito,
inspirados na jurstica romana, no como mtodo rgido (postura tpica do
cientificismo iluminista, que, com Gadamer, o jurista Betti pretende afastar), mas
como balizas para avaliao da correo de raciocnios jurdicos de aplicao do
Direito, para no permitir que o raciocnio jurdico caia na mera subjetividade (cf.
BETTI, 1949, passim)
6
.
Nessas vises estreitas, ou o intrprete mera boca da lei, ou seja,
aplica de modo avalorativo o direito codificado, procedendo como se fosse
possvel ao mero deslocamento, mera translao, ipsis literis, daquela anterior
valorao da realidade, produzida na regra abstrata, para o momento posterior do
caso concreto, mecanicamente ( o caso paradigmtico da Escola de Exegese e,
5
Primeira e segunda fases da histria do processo jurdico romano. Para uma leitura acerca
do papel concretizador do processo romano: (Cf. MARTINO, 1937)
6
Cesarino Pessoa comunga da mesma opinio acerca do problema motivador da construo
da teoria hermenutica bettiana: superar as limitaes dos extremos paradigmticos da
jurisprudncia moderna representados por essas duas Escolas (cf. PESSOA, 2002, p. 89-
113).
230
no fundo, de todas as variantes do formalismo jurdico); ou ele, reagindo ao
posicionamento anterior, no tem nenhuma obrigao para com o respeito Lei,
sendo livre como se isso fosse liberdade para decidir as questes da vida do
modo como percebesse cientificamente ser o mais justo ( o caso da Escola do
Direito Livre e, com as devidas adaptaes, das correntes do sociologismo e do
moralismo jurdico). No primeiro caso, h apego exagerado pseudo-segurana
7
da prtica de um silogismo meramente formal: o intrprete no interpreta, nem
mesmo re-produz o Direito; peso morto na tarefa jurdica de realizar a Justia. J
no segundo caso, teria ele de ser um super-jurista, capaz de sempre traduzir
virtuosamente, e do modo mais adequado, o problema apresentado na concretude
da vida, para elaborar uma regra sempre justa para cada caso mesmo que
aqueles que se submetam s suas prolaes no possuam a mnima idia prvia
daquilo que ele ir declarar como justo, lcito, ou como injusto, ilcito. Em ambos
os casos, temos opositora ausncia de segurana jurdica, apenas que dada por
motivos diferentes. Tais concepes da interpretao no Direito, que pretendemos
afastar e que foram aqui visualizadas nas figuras da Escola da Exegese e da
Escol a do Direi to Livre, encarnam posturas ainda hoje percebidas ou
expressamente, ou como pano de fundo referencial na teoria e na prtica, ou
seja, na vida do direito ocidental contemporneo. A reflexo sobre a profunda
experincia jurdica romana possui o condo de evidenciar a insuficincia destas
7
Assevera Plauto Faraco de Azevedo (1989, p. 25) a esse respeito: em nome da segurana
jurdica que se quer assim manietar o juiz e minimizar a funo judicial. Sucede que esse
juiz-computador, esse aplicador mecnico de normas, cujo sentido no lhe dado aferir, e
cujos resultados na soluo dos casos concretos lhe defeso indagar, este juiz assim
minimizado e desumanizado, no , de forma nenhuma, capaz de realizar a segurana
jurdica. Preso a uma camisa de fora teortica que o impede de descer singularidade dos
casos concretos e de sentir o pulsar da vida que neles se exprime, esse juiz, servo da
extremada legalidade e ignorante da vida que neles se exprime, o mais que poder fazer
semear a perplexidade social e a descrena na funo que deveria encarnar e que, por
essa forma, nega. Negando-a, abre caminho para o desassossego social e a insegurana
jurdica.
8
Em verdade, essa perspectiva (compartilhada, acreditamos, tambm por Joaquim Carlos
Salgado, e assimilada a partir de influncia que esse jusfilsofo exerceu em nossas
investigaes nessa seara) que nos fez durante um significativo nmero de anos nos
dedicarmos a uma releitura jusfilosfica do legado da Jurisprudncia Romana, na busca por
uma compreenso da processualidade do Direito em que possa ser reduzida a distncia
entre a sua dico em abstrato e a efetiva fruio dos direitos na vida social de cada
cidado. Em Salgado, essa questo explicitada, bem como sistematizada a apresentao
dos movimentos de elaborao e aplicao do direito, tal como racionalizados a partir de
Roma. (cf. SALGADO, 2001).
231
posturas, a partir da constatao de que, em Roma, abstrao e concreo jurdica
foram vividos como momentos de uma mesma experincia, em que os valores
ticos, as exigncias da aequitas, esto imanentes no processo de positividade
jurdica (REALE, 1977, p 79)
8
.
Positividade e idealidade; objetividade e singularidade; certeza e eqidade
9
so
momentos da totalidade da realidade do Direito que devem, ao invs de se anularem
reciprocamente, integrarem-se dialeticamente na experincia jurdica.
Esse o quadro motivador da presente investigao. Mas por que
falaremos de codifi caes no di reito romano para entender e oferecer
esclarecimentos acerca dessa questo? Pelos motivos j indicados no incio
dessa apresentao e porque, da experincia romana, podemos extrair variadas
situaes em que a relao entre interpretao e codificao do Direito produziu
avanos e lies quanto s caractersticas da disciplina interpretativa no Direito.
Para tanto, precisaremos percorrer, com essa preocupao especfica, a
integralidade do devir histrico da vivncia jurdica desse povo. que, acerca da
Codificao em Roma, muito se fala sobre o perodo das compilaes do Direito
Romano, na poca Ps-Clssica, sobretudo quanto quela empreendida por
Justiniano, mas a experincia dos romanos com a idia de codificao muito
9
Sobre o valor do conceito de eqidade para o prprio atendimento a um conceito amplo e
concreto de segurana jurdica, Reale (1990, p. 126), lembrando a posio legalista de um
jurisconsulto do porte de Pontes de Miranda, que considera a eqidade noo ambgua,
seno equvoca, verdadeira abencerragem jurdica qual o legislador recorreria mngua
de mandamentos legais fundados em dados cientficos objetivos, faz duas observaes.
Discordando da posio de Pontes de Miranda, reconhece a permanncia e atualidade do
conceito de eqidade, uma vez que, primeiramente, hoje em dia se reconhece quanto h de
problemtico e conjetural no plano do Direito Positivo, no para dar lugar ao arbtrio do Juiz,
mas antes para que ele possa atingir a justia material; e em segundo lugar de mais a mais
preciso distinguir entre decidir por eqidade que, a meu ver, deveria ocorrer sempre
que houvesse lacuna na lei, independentemente de autorizao ou no do legislador
edecidir segundo eqidade, que, luz da Jurisprudncia dos Valores, se impe toda vez que
a norma legal estritamente entendida possa redundar em injustia manifesta (REALE, 1990, p.
127). Sobre o problema da eqidade como elemento norteador da interpretao e, ao mesmo
tempo, integrativo merece consulta sendo certo que nossa tese o fez e levou em considerao
a abordagem dispensada por Mnica Sette Lopes ao tema, que, inclusive, detalha e aprofunda,
a nosso ver em linha sinrgica de Reale, o problema da eqidade na metodologia jurdica. (cf.
SETTE LOPES, 1993).
10
Expresso desconhecida no momento de produo da codificao justiniania.
232
anterior a essa poca. Abordaremos, por isso, trs momentos distintos da histria
romana: primeiro, o momento da codificao do ius civile, na experincia histrica
da Lei das XII tbuas; depois, o da codificao do ius honorarium, na experincia
do dito Perptuo de Salvio Juliano, confeccionado por ordem do Imperador Adriano;
e, por ltimo, e talvez aquele momento mais relevante para a nossa investigao,
o da codificao derradeira de todo o Direito Romano, no Corpus Iuris
10
de
Justiniano, notadamente como momento de codificao do ius prudentium, no
Digesto.
Esperamos, com esse panorama da experincia codificadora do Direito
nas vrias fases da Histria jurdica romana, entender melhor a relao entre
formulao (formalizao) abstrata do Direito e interpretao, lanando, ento, um
olhar renovado, porque amadurecido, sobre a questo da interpretao no Direito
Moderno codificado.
11
1 O sentido de interpretao na cultura jurdica romana
1.1 Interpretatio romana como mtodo da Justia
A tradio romana da interpretatio revela a base de uma viso tica da
aplicao do Direito enquanto instrumento possibilitador da idia de justia, capaz
de hodiernamente fornecer as estruturas fundamentais para uma slida formao
do aplicador do Direito.
Ela surge na jurstica romana como mtodo do direito (meta+odos,
caminho para o Direito, ou caminho para a realizao da justia por meio do
Direito) na busca de efetivao do justo. Este mtodo, histrico (porque reconstri
11
As expresses Codificao, Direito Codificado e Cdigo assumem, neste trabalho, uma
ampla conotao. Aqui, essas expresses tambm referir-se-o idia de compilao,
isto para que possamos utilizar a mesma expresso para os vrios momentos da histria
romana em que certa ou certas fontes jurdicas foram reunidas e cristalizadas em um nico
texto. Veremos que essa a essncia da idia de codificao: a importante organizao do
Direito em seu momento abstrato, para que, se atendendo dessa forma idia de
previsibilidade e clareza do direito, possa o intrprete atuar com maior liberdade na busca
pelo sentido justo da Lei em cada caso concreto, sem com isso ferir a noo de segurana
jurdica.
12
O cavere a profilaxia, o aconselhamento, em que a dialtica exerce-se surdamente, no
antecipar de argumentos e posies contrrias; est ligado virtude da prudentia. a
consultoria que diz o certo e o errado no plano abstrato, envolve uma interpretao da
norma no plano da abstrao. O agere momento mais claramente retrico, trata-se da
funo por excelncia do advogado, a assistncia a uma parte, o tomar de posio no
processo. J o respondere, so as respostas, as responsa, quer proferidas pelos pretores,
quer proferidas nos pareceres dos prudentes, o momento ltimo da atualizao do direito,
na aplicao que diz o direito no caso concreto. (Cf. VILLEY, 1991, p. 76).
233
a verdade histrica) e dialtico (porque capaz de um silogismo que no puramente
mecnico), pode ser percebido na atuao do jurista, traduzida em trs verbos:
cavere; agere e respondere.
O mtodo do Direito encontra-se, assim, irrefragavelmente
ligado aos textos. Por isso a metodologia jurdica , por um
lado, uma Hermenutica, e, por outro, uma Retrica. O jurista
l textos e cria textos. Em ambos os casos, interpreta.
Poderamos ser tentados a afirmar a prevalncia de uma das
faces desse Jano interpretativo sobre a outra. Mas no tradu-
ziramos fielmente seu sentido para os romanos.[...]
E poderamos dizer que a Metodologia do Direito sobretudo
um trabalho de Interpretatio. Na prpria feitura das normas,
interpreta-se o real e criam-se textos que so tambm seus
instrumentos de interpretao. No pleitear, de novo se inter-
preta, como vimos. E tambm no julgar
No custar por isso afirmar que a metodologia do Direito
uma Hermenutica, ou uma Retrica. Para evitar anfibologias,
diramos que ambas as coisas. Ou a mesma coisa que sob
essas duas capas se manifesta. A expresso Interpretatio
parece, pelo menos em certo sentido, ser capaz de fundir os
dois vetores, as duas racionalidades, as duas preocupaes.
(CUNHA, 2004).
Procuraremos retratar a Interpretatio como Hermenutica, saber que capta
da Lei sua fora (vontade) e potestade (razo-de-ser), ou seja, a racionalidade
contida no elemento volitivo pelo qual de manifesta a Lei; e, neste sentido tomado,
inspirado no jurisconsulto Celso, pde Salgado (2001, p.85) proceder sua
coneitualizao:
Hermenutica a fenda da lei, aberta pelo intrprete para
revelar-lhe todo o contedo de significao com a finalidade
prtica de uma deciso justa, comprovada nos efeitos justos
de sua aplicao.
A cada aplicao do Direito, a cada deciso proferida nos tribunais, temos
a confirmao deste movimento reforado pela dimenso tica desse ato de
efetivao. Interpretar o Direito de forma a possibilitar que objetividade da lei
una-se a correspondente justia dos atos humanos a funo do aplicador do
direito. Em outros termos, a interpretatio o mtodo pelo qual o jurista elimina a
summa iniuria da leitura abstrata da norma objetiva, concretizando a idia de
justia de seu tempo, como elemento possibilitador de nossa sociedade.
234
1.2 A bipolaridade de sentido da interpretao em Roma tomada em sua
dimenso histrica
No obstante o acima relacionado sentido acabado da atividade
interpretativa desenvolvido pelos romanos e apresentado na sntese reveladora
de Salgado, mister se faz uma compreenso histrica da noo de interpretao
para os romanos e, nesse caminho, identificar dois sentidos distintos para o que
se conhece por interpretao em Roma. Um original significado, mais ligado aos
primeiros perodos da histria romana e um segundo, voltado para um momento
final dessa histria jurdica, considerado pela Doutrina muito mais prximo da
noo que hoje atribumos interpretao no Direito.
Com Moncada (1923, p. 41), podemos assim definir esse primeiro sentido:
No mais antigo direito, como se sabe, o costume predominava
sobre a lei ou norma escrita e esta ocupava a, no sistema
jurdico em conjunto um lugar muito diferente daquele que ocupa
no direito moderno e ocupou ainda no direito romano desenvol-
vido. Ao passo que nesse ltimo a lei pretende ser a expresso
de todo o direito que deve vigorar em um dado momento, o
antigo direito romano, pelo contrrio, a lei constitua uma verda-
deira exceo no conjunto das normas jurdicas e ao lado dela
existia, com um vasto campo de ao, o costume. Ora, enquan-
to foi assim compreende-se como deve-se necessariamente
existir um ou mais meios de suprir na vida jurdica prtica, a falta
ou a raridade das disposies legislativas, extraindo do direito
consuetudinrio tudo que era preciso para regular as mltiplas
relaes dessa vida jurdica, as acompanhar no seu desenvol-
vimento e, enfim, conservar sempre o direito ao nvel das res-
tantes condies da vida social.
Por isso, esses intrpretes (primeiramente os sacerdotes e, depois, os
jurisconsultos republicanos) eram chamados de iuris conditores, os legum
inventores.
Completa Moncada (1923, p. 42):
[...] sua interpretao, em vez de ser, como a do juiz moderno,
um trabalho meramente receptivo, subordinado a um texto, foi
antes um trabalho original de constante criao de novas for-
mas jurdicas.
A iuris interpretatio era, portanto, algo diferente do sentido que hoje possui
no Direito Moderno a expresso. Era entender as necessidades da vida social, as
exigncias de justia que dali advinham e, ento, dar origem (forma, fonte) a um
direito. Interpretar era o mesmo que elaborar racionalmente o direito com base
235
nos mores sociais, recebendo dos mores o parmetro de justia informador do
direito.
Nos perodos finais do Direito Romano, porm, a interpretao tem um
sentido muito mais prximo do atribudo no Direito Moderno,
Logo que a presena da Lei reduziu ao mnimo a esfera de
ao do costume e o Estado enfim interveio ativamente na
criao do direito, ento a interpretao tornou-se naquilo que
j foi dito, na forma de atividade mental destinada unicamente
a surpreender o sentido exato e completo de um texto. [...]
Essa nova concepo das relaes entre a lei e o intrprete
acham-se sobretudo na Constituio Tanta que acompanhou
o Digesto. (MONCADA, 1923, p. 43).
Mas, entre esse dois momentos historicamente extremados da jurstica
romana, ser que h um meio de perceber qual o verdadeiro sentido que a
interpretao possua para os romanos?
Bom, nesse momento podemos apenas oferecer a seguinte reflexo como
resposta: mesmo no Perodo Imperial (especificamente no Principado, perodo bem
anterior a Justiniano), quando o Direito Romano tornava-se cada vez mais formalizado,
prvio e abstrato, e a idia de Lei ganhava cada vez mais relevncia, os juristas
nunca deixaram de reconhecer a imprescindibilidade da atividade interpretativa como
atividade de adequao do direito, to pouco o seu papel chave na construo de
uma realidade jurdica efetivamente justa. Assim sendo, a atividade de interpretao
jurdica em Roma nunca deixou de ter incutida em si o sentido de atividade de
concreo, com-criao (Cf. REALE, 1977, p. 55-74), do Direito. Mister se faz colacionar
exemplos desse posicionamento, nas seguintes passagens Codificao
Justiniania: Bonna est lex, si quis ea legitime utatur
13
.
Outro exemplo: Non dubium est legem committere eum, qui verba legis
amplexus, contra legis nititur voluntatem ( ). In fraudem vero facit qui, salvis legis
verbis, sententiam ejus circumvenit
14
.
O papel do intrprete mais do que o de operador passivo do j produzido
abstratamente como justo, ele o juiz da prpria Lei, enquanto aquele que a
retifica, na busca de sua adequao, no casamento dessa com a equidade
(correo) no momento de concretizao desse justo abstrato como justo efetivo:
Placuit, in omnibus rebus praecipumam esse justitiae aequitatisque, quam stridti
jris, rationem. Eligemdum est quod minimum habet iniquitatis
15
.
14
Paul. A Thimoth. 1, cap.1,v.8: A lei boa, desde que dela se faa uso legtimo. (Apud
BAPTISTA, 1984, p. 3).
15
L. 5, C; de legib: No h duvida de que infringe a lei quem, respeitando as palavras da lei,
desvia-lhe o sentido. L. 29, ff; de legib: Labora efetivamente em fraude quem, respeitando
as palavras da lei, desvia-lhe o sentido. (Apud BAPTISTA, 1984, p. 47).
236
Impossvel negar o carter criativo e construtivo do intrprete; a Lei no
o momento acabado da Justia, mas o importante e indispensvel ponto de partida
para sua efetiva realizao. Interpretatio illa sumenda quae magis convenit
subjectae materiae
16
; Quoties idem sermo duas sententias exprimit, ea potissimo
excipiatur, quae rei gerendae aptior est
17
.
Essa a viso amadurecida do Perodo Clssico do Direito Romano sobre
a interpretao. Interessante notar que essas passagens dos jurisconsultos clssicos
foram compiladas no Digesto de Justiniano, apesar de sua insistncia, como veremos,
na idia de que o aplicador do direito no poderia ser intrprete do mesmo.
1.3 A inter-implicao entre interpretatio e categorizao do Direito em Roma
A relao entre interpretatio e categorizao do Direito deve ser vista como
a chave para o entendimento do amadurecimento pelo qual passou o sentido da
atividade interpretativa em Roma. Mais que isso, deve servir para elucidar o real
sentido da evoluo dessa atividade, livre dos excessos de restrio de seu papel,
cometidos no perodo das compilaes.
O movimento de aquisio da conscincia jurdica em Roma, somente possvel
em virtude da influncia do logus grego no gnio romano, revela a natureza
universalizante do Direito; primeiro na universalidade da lei, depois na da aplicao,
racionalmente construda por meio da actio (Cf. SALGADO, 2001, p. 22).
A conscincia jurdica opera o trnsito da conscincia moral
do justo, isto , do sujeito do dever moral para a conscincia
do justo centrada no sujeito de direito, segundo a expresso
do ius suum da definio de Ulpiano, mostra a natureza
recognitiva e atributiva de um sujeito universal, um ns, que no
processo de elaborao, quer no de aplicao, cuja deciso
se fundamenta racional e objetivamente na norma jurdica.
(SALGADO, apud FERREIRA, 2002, prefcio).
Da universalizao do justo na Lei (Ius) efetivao deste na deciso
(iurisdictio), o gnio romano vai progressivamente categorizando o saber do Direito
e desenvolvendo, de forma conjunta, uma arte de interpretar, de conhecer para
aplicar, a que damos o nome de interpretatio
18
.
16
Menoch; Consil. 179, n 14: Deve ser tomada a interpretao que mais convm matria
em foco. (Apud BAPTISTA, 1984, p. 20).
17
Dig. L. 67, de regul iuris:Todas as vezes que a mesma frase exprime dois significados,
deve-se aceitar preferentemente aquele que mais apto para exprimir o sentido no caso
concreto (Apud BAPTISTA, cit, p.34).
18
Desse modo, o direito visto pelo romano no apenas como formalizao pela vontade da
autoridade que o pe na existncia, mas pelo momento do encontro do contedo justo, do
equilbrio, feito pela ratio, tanto no momento da elaborao como no da aplicao. Da, a
prudncia romana expressa em densa sntese por um porta-voz do tribunal dos mortos:
conhecer a lei captar sua fora e potestade, sua ratio (Celso). (SALGADO, 2001, p.23).
237
Ao mesmo tempo em que, pela interpretatio, categorizava-se o direito
vigente, quando da sua aplicao, era essa mesma categorizao produzida pela
interpretatio que possibilitava a prpria construo de uma Legislao. Por isso,
era mtuo o movimento entre interpretao e declarao do direito, ou melhor,
entre o momento abstrato e o momento concreto da declarao do direito
(jurisdio).
Os romanos souberam como nenhum outro povo faz-lo, atra-
vs da ordenao sistemtica de categorias formais (lei) com
que se estabeleceram as instituies jurdicas na disciplina do
caos social, e depois atravs das categorias reais. Categori-
as formais ou simblicas (lei) e categorias reais que substitu-
em os smbolos por definies cientficas, ou seja, em vez de
imagens, conceitos. (SALGADO, 2001, p. 34).
a interpretatio que d incio ao movimento de categorizao do direito
que tem seu momento primeiro na passagem do costume Lei. E ela que d
continuidade a esse movimento, operando, na aplicao da Lei, a passagem
desta aos conceitos jurdicos e deciso jurdica. Conclui Moncada (1923, p.
54):
A incerteza do costume e a sua menor fixidez na expresso
do direito, somadas natural tendncia do poder pblico
constitudo para monopolizar a declarao oficial das suas
normas, so a origem da lei como fonte de direito. Nela adqui-
re o Direito, enfim, uma forma mais rigorosa e uma expresso
mai s estvel ; e se a estes caracteres da l ei pode
corresponder, certo, o perigo da sua tendncia para a
imutabilidade, fazendo paralisar o natural movimento da evo-
luo jurdica, aparentemente enquadrado nas leis em fr-
mulas fixas e definitivas, a este inconveniente faz por outro
lado face um constante trabalho de readaptao de direito
s condies reais da vida, trabalho efetuado principalmente
pela interpretao dos textos legislativos, pelos magistrados
e pelos jurisconsultos.
2 Codificao do ius civile e suas conseqncias para a interpretao do
Direito: a experincia das XII Tbuas
2.1 Importncia histrica da Lei das XII Tbuas
Ao desenvolver uma conscincia jurdica fica claro, como visto, a vocao
dos povos do Lcio, herdada espontaneamente dos gregos, para o universal. O
que talvez tenha sido influncia direta dos gregos, por meio do posterior contato
das culturas, foi a capacidade de abstrao destes, consubstanciada na idia de
238
lei escrita
19
, que veio se somar ao gnio romano. Tanto que no foi difcil para
os romanos assimilarem a idia de Lei escrita
19
, pois a abstrao advinda dessa
estrutura encaixava perfeitamente no esquema de universalidade da conscincia
jurdica romana.
Deve-se somar, a essa vocao para a Lei, um entendimento do momento
histrico peculiar da sociedade romana ao final da Realeza para que ento
possamos compreender o que chamaremos de primeiro movimento estruturante
do Direito Romano (ou primeiro movimento codificador): a experincia da Lei das
XII Tbuas.
No campo jurdico, uma situao de ebulio de uma nova estrutura de
juridicidade assentava-se na rivalidade advinda do fato de que o Direito no atingia
de maneira igual a patrcios e plebeus, alimentando uma sensao de injustia
nestes. A diferena material nascia do fato de o Direito estar ainda fundido
religiosidade. Os plebeus, portanto, no participavam deste Direito no incio de
sua formao
20
. Mas, na perspectiva da distribuio da Justia (aspecto formal),
tambm surgem diferenas que tinham origem no fato do Direito ser costumeiro,
portanto, carente de maior determinao de sentido por parte dos intrpretes, e no
de ser aplicado pelos sacerdotes, patrcios, sempre de forma velada.
Sobretudo quanto s questes estruturais do Direito, dois foram, ento,
os objetivos dos movimentos plebeus. Primeiro, dar maior certeza ao direito, por
meio da idia de Lei escrita, que desembocou na Lei das XII Tbuas; segundo,
racionalizar e democratizar a sua aplicao pela magistratura, o que se alcanaria
com a publicizao das prticas interpretativas e com acessibilidade dos plebeus
aos cargos pblicos.
Nota-se que, em nenhum momento, aparece a inteno de se proibir ou
limitar a prtica interpretativa, o que se quer cerc-la de publicidade e de
racionalidade, para atender ao anseio de objetividade capaz de produzir uma real
igualdade. Agora, a atividade interpretativa, ao invs de se remeter diretamente
fluidez dos mores para dali retirar sua medida de certeza e universalidade do justo
(o Direito), buscaria essa mesma justia, mas pela via da referncia segura e
racional estrutura precisa da Lei.
2.2 O carter codificador da Lei das XII tbuas
A j apontada polaridade entre patrcios e plebeus perdurou durante boa
19
Podemos perceber j no ius non scriptum romano uma conotao universalizante, que,
incompleta, encontrava-se no movimento de aquisio de conscincia jurdica, caminhando
necessariamente para a idia de Lei. (Cf. MOREIRA ALVES, 2000. p. 81).
20
Para os plebeus, que no participavam da religio familiar romana, os preceitos jurdicos
desta religio faziam pouco sentido. (Cf. COULANGES, 1996, p. 260).
239
parte da Repblica. Aps a queda dos Reis, observa-se, na estrutura jurdico-
poltica romana, um aumento gradual da importncia do Senado, seguido do
desenvolvimento das magistraturas que surgiram para suprir o papel do rex
21
;
segue-se, tambm, um aumento da produo legislativa por parte dos comcios,
o que produzir, no auge da Repblica, em relao s fontes do direito, uma
equiparao da importncia dos costumes e das leis, sem, portanto, haver uma
hierarquia entre essas formas do ius
22
.
Essa primeira onda de complexificao da Civita romana, que consiste
na insero da plebe em sua estrutura, produz a necessidade de se organizar o
Direito, reuni-lo em um texto escrito, capaz de lhe atribuir publicidade e clareza,
fixando de como seguro (portanto prvio e certo) a medida das condutas.
Guarino (1969, p. 129), delimita a dimenso codificante das XII Tbuas:
Os posteriores problemas que se apresentaram plebe, no
quadro de sua aspirao de equiparao com os patrcios, foi
aquela de obter: de um lado, um acertamento definitivo dos
princpios do ius quiritium, sem que este fosse subtrado ao
arbtri o da i nterpretati o e da i uri sdi cti o; de outro, e
correlativamente, um reconhecimento e uma confirmao das
novas prticas consuetudinrias patrcio-plebias como sen-
do ius. O coroamento de ambas as supostas aspiraes foi
realizado sobretudo por meio da emanao das leges XII
tabulorum. (traduo nossa).
Guarino (Cf. 1969, p. 130) chega, por isso, a afirmar que, pela Lei das XII
tbuas, formou-se um novo sistema jurdico, que, para ele, pode chamar-se ius
legitimum vetus e afirma que a tradio romana a considera, por isso, uma
imponente codificao.
Importante se faz, porm, destacar que a lei decenviral no possua um
21
Primeiro, os Cnsules, que assumem a posio de chefe mximo do Estado, exercida a
funo sob os princpios da eletividade e anuidade. Com o desenvolvimento da estrutura
social e a necessidade poltica de retardar a conquista dos plebeus da igualdade no exerccio
do poder, vieram os quaestores, os censores, os pretores, os tribunos, e outros como os
edis curulis. As funes administrativas, policiais, blicas e judicirias eram repartidas
entre estas magistraturas, sendo que, por condensarem importante parcela das funes
judicirias, e serem o carro-chefe das mudanas no sistema jurdico romano, os pretores,
urbano e peregrino, foram um importante objeto de estudo dos jurisconsultos, assumindo
um posto preponderante nas obras do perodo clssico. (Cf. PEIXOTO, 2000, p. 29-43).
22
Na Repblica, os comcios por cria perdem campo para os comcios por centria que
passam a ser o principal produtor de leis, acompanhado pelo comcio por tribos e pelos
comcios da plebe; esses dois ltimos, at o final da Repblica, assumiro o papel
preponderante. (Cf. PETTI, 1949, p. 51).
240
elemento que hoje tido como essencial a um Cdigo: seu carter de completude.
As XII tbuas no reuniram em si todo o ius civile. E isso por uma razo muito
simples, as Leis no perodo primitivo ou pr-clssico do Direito Romano no eram
revogveis, mesmo existindo outras normas para regular a questo, elas
permaneciam vigentes. Era, portanto, complicado e mesmo desnecessrio
codificar todo o direito em vigor. O que faz a Lei das XII tbuas codificar (e, com
isso, organizar) aquele direito dbio poca, ou mesmo lacunoso. O que ela faz
organizar os aspectos do Direito que geravam as insatisfaes e as discrdias na
sociedade poca, ou seja, aqueles aspectos do Direito que no podiam
permanecer como estavam, pois que, ao contrrio de outros aspectos, que por
sua vez funcionavam bem, estes geravam instabilidade e, com isso, injustia.
2.3 A Lei das XII tbuas como abertura hermenutica do Direito Romano
Essas modificaes na estrutura da Civitas romana guardam correlaes
com a evoluo da estrutura interpretativa. O primeiro acontecimento neste sentido
a j informada laicizao e publicizao da atividade jurdica. A Lei das XII Tbuas
(450 a.C.) trouxe publicidade e previsibilidade ao Direito (pretenso de segurana
jurdica), com finalidade de uma equitas iuris, entre as classes. Mas a interpretao
do Direito continuava secreta e nas mos dos pontfices. Eram eles que, a partir do
costume, preenchiam as lacunas da lei decenviral, assim como diziam e regulavam
os procedimentos e frmulas da lei para a resoluo dos conflitos, pois a Lei havia
determinado no mais que linhas gerais de alguns casos de aplicao (PETTI,
1949, p. 54). Eram as aes da lei, leges actiones, de que falaremos adiante. Como
s os pontfices conheciam os procedimentos e as frmulas (actiones), os plebeus
estavam obrigados a os consultar em caso de litgio.
Neste momento que podemos dimensionar a importncia da Lei das
XII Tbuas como motivadora das obras de Gneus Flavius, Sexto Elio e Tibrio
Curnicano. Assinala Maria Helena Megale (2001, p. 59):
Ao trabalho dos pontfices seguiu-se a obra dos jurisconsultos
republicanos. Nos meados do sc. IV a.C., Gneo Flavio tornou
pblico o livro de pio Claudio que continha o calendrio e as
frmulas das aes legais. Embora no existam dados exatos
sobre essa publicao, que se conhece com o nome de Jus
Flavianum, sabe-se que foi o primeiro livro que permitiu ao
povo interpretar o direito, emancipando-se da autoridade
pontifical. Desde ento, tornou-se o Direito objeto de estudo
dos plebeus, e Tibrio Curnicno, no sculo III a. C., foi o
primeiro a divulgar a matria jurdica documentada nos arqui-
vos judiciais e a interpretar o direito, emitindo pareceres ao
pblico. No sc. II a. C, entre os primeiros trabalhos cientficos
no campo da interpretao destaca-se a famosa obra do
jurisconsulto Sexto Elio Peto, denominada Tripertita, a qual
considerada como sendo o primeiro comentrio s XII Tbuas.
241
A primeira dessas obras deu publicidade aplicao do direito
23
; a
segunda, j mais tarde
24
realizou a primeira sistematizao do Direito. A obra tem
este nome porque dividida em trs partes: trazia o texto das XII Tbuas, sua
sistematizao, e os ritos correspondentes nas aes da lei. (Cf. PETIT, 1949, p.
55-56).
Segundo Petti (1949, p. 56), a abertura para a racionalizao da
Hermenutica na busca da efetivao do justo completa-se com Tibrio Curnicano
(254 a. C.):
O primeiro plebeu a ser pontifex maximum, foi tambm o pri-
meiro a dar consultas pblicas sobre o Direito. Outros segui-
ram seu exemplo, e logo foi uso geral em todas as disputas
tomar consultas de um ou vrios jurisconsultos. Inclusive os
magistrados acostumam-se ao uso de um consilium de pru-
dentes, aos quais consultavam em cada pleito.
25
Percebe-se que a codificao do Direito operada pela Lei das XII Tbuas,
antes de representar uma limitao da atividade interpretativa, possibilitou o
despontar dessa atividade para a racionalidade, dando o pontap inicial para a
construo do Direito Romano em sua verso magistral, a do Perodo Clssico.
Esses jurisconsultos, que assimilaram e deram nova dimenso, mais
cientfica, ao receptus moribus, abrem, ao lado dos magistrados com o ius
honorarium, o caminho para o momento de maior perfeio e racionalidade da
jurstica romana.
Faz-se mister, no tpico seguinte, uma reflexo acerca da obra dos
magistrados a partir deste perodo, principalmente acerca do papel do pretor
magistratura criada em 367 a.C para que possamos melhor compreender como
o fato da cristalizao do ius civile, representado pela Lei das XII Tbuas, contribuiu,
na verdade, para uma evoluo no raciocnio jurdico, pois ocorreu sem deixar de
possibilitar a atuao criativa do intrprete na aplicao do Direito. Depois,
passaremos a meditar sobre os diferentes efeitos que a codificao desse direito
dos magistrados por ordem de Adriano provocou na histria jurdica romana.
23
O Ius Flavianun, ao dar publicidade ao direito, importante para o desenvolvimento da
interpretatio, porque se passou ento a esperar fundamentao racional dos pareceres e
decises jurdicas.
24
Apesar de datar de 198 a.C., as Tripertita so o resultado de compilao feita pelo autor
das interpretaes e frmulas referentes s XII tabuas, oriundas do sculo anterior.
25
J Moreira Alves afirma ter sido Tibrio o primeiro a ensinar publicamente o Direito. (Cf.
MOREIRA ALVES, 1983, p. 27).
242
3 Codificao do ius honorarium e suas conseqncias para a interpretao
do Direito: a experincia do edictum perpetuum de Salvio Juliano
3.1 O ius honorarium e como elemento interpretativo/integrativo do ius civile
A partir das modificaes anteriormente apontadas, a interpretao passa
a ser uma atividade marcada mais pela racionalidade que pela religiosidade, feita
tendo em vista uma maior participao da Lei como elemento do ius, o que exige
uma adaptao da atividade interpretativa dos magistrados, que passaram a lidar
com as questes que a cristalizao do Direito na Lei impunha numa sociedade
em ebulio.
A soluo mais eficaz para tais problemas operou-se com o
surgimento do ius honorarium, vez que as exigncias da ex-
panso social e comercial passaram a ser supridas pelos
prprios pretores, atravs da concesso de tutelas e remdi-
os processuais, muitas vezes no previstos ou contempla-
dos pelo ius civile - as leges, ainda nesse perodo, exerciam
a mesma funo suplementar, isto , quando no se pudesse
esperar pela formao consuetudinria da soluo jurdica
concreta e se submetiam ao mesmo e multifsico processo
legislativo em vigor. (DINIZ, 2004, p.7).
A Lei surge como tentativa de suprir a lentido da formao normativa
consuetudinria, mas a Lei em sua abstrao tambm era insuficiente, pois no dava
conta de por si s resolver as particularidades do caso concreto. Para suprir as dificuldades
da desatualizao do costume e da abstrao (ou seja, desatualizao) da Lei, a prtica
dos magistrados deu origem ao ius honorarium; neste momento, os magistrados,
auxiliados pelos jurisconsultos, mais que interpretar o direito, re-criavam direito a partir
da interpretao/formao do ius.
O papel do pretor na atualizao do Direito pode ser dimensionado a partir do
estudo do que foram os Editos dos magistrados. Como todo direito deveria pressupor
ao expressamente correlata a ele o que nos leva metfora do Direito dos Magistrados
como Sistema de Aes os editos eram verdadeiras fontes de direito
26
.
26
Enfim, por que era o edito dos magistrados fonte de direito? Eis a explicao. No edito dos
magistrados judicirios eles no se limitavam a relacionar os meios de proteo (aes) aos
direitos decorrentes do ius civile (na repblica integrados pelos costumes e leis). Desde
tempos remotos, esses magistrados, com base no seu imperium (poder que lhes permitia dar
ordens a que todos deviam obedecer), concediam medidas judiciais por exemplo, os interditos
que visavam a corrigir, suprir ou afastar a aplicao do ius civile, quando este lhes parecesse
inquo. Com o advento da Lei Aebutia (que introduziu, na metade do sculo II a. C., o processo
formulrio) essa interferncia aumenta, porquanto os magistrados judicirios, que passaram
a redigir um documento a frmula onde se fixava a demanda a ser julgada, se arrogaram,
a pouco e pouco, o direito de denegar, quando lhes parecesse justo, aes que tutelavam
direitos decorrentes do ius civile. (o que evidentemente tirava a eficcia prtica desses
direitos); bem como de cri-las para proteger situaes no previstas pelo ius civile que
lhes parecessem dignas de tutela. Ora, nesse ltimo caso, tais aes assim tuteladas passavam,
na prtica, a ter eficcia jurdica, dando nascimento a verdadeiros direitos. Motivo porque o
Edito considerado fonte de direitos em Roma. (MOREIRA ALVES, cit., p. 23).
243
Eram publicados no princpio da magistratura de cada honor, e permaneciam
obrigatrios durante todo o ano
27
. Sua autoridade terminava com o fim dos poderes do
autor. O pretor seguinte, livre para modificar suas disposies, na realidade alterava
apenas uma parte, a maioria das disposies era mantida, de dito em dito,
conservadas em virtude da verificao prtica de sua utilidade; o uso acabava por lhes
dar fora de lei (Cf. BONFANTE, 1944, p. 335). Por isso, esse dito, que inicialmente
possua o nome de edctum annuum, passou a ser tambm conhecido por edictum
perpetuum. Nada impedia, por outro lado, que o magistrado posterior acrescentasse
novas aes (novas frmulas), seja no prprio dito anual (o perptuo) ou mesmo
durante o decorrer de seu ano de exerccio da magistratura, por um edictum repentinum.
Tal carter construtivo da interpretatio e da aplicatio dos magistrados somente
se alcana na estrutura do processo per formulae (substituto do modelo processual
das leges actiones). E, para demonstrar esse carter, interessa-nos, substancialmente,
a fase in iure deste procedimento, que comea com a editio actionis, a declarao da
ao que ser demandada. Nesse momento inicial, o magistrado verifica se est
diante de ao declarada no edito do magistrado, portanto conhecida, tpica, ou se
diante de uma nova ao in factum. Segue a postulatio actionis ou formulae, dirigida ao
pretor, que, se percebesse ser o caso de ao conhecida e posta no edito, procedia
ento a uma investigao extrnseca e limitada anlise da capacidade das partes,
do cumprimento satisfatrio das formalidades indispensveis e da presena de
fundamento mnimo para propositura da ao. No caso de ao in factum, aps uma
investigao mais detalhada e intrnseca dos elementos da relao jurdica, o pretor
apreciava a possibilidade jurdica e a oportunidade para, ento, dar assentimento
ao, ou a denegar. A actio in factum o momento tpico da utilizao da equidade na
aplicao (interpretativa) do Direito, que possibilitava uma atualizao inovadora do
ius civile.
A mesma lgica era aplicada nas exceptionem. A exceptio era uma clusula
que o demandado poderia propor para a frmula, que continha argumentos que
impediam a pretenso do autor; se verificadas as observaes da exceptio, o autor
perdia o fundamento de sua ao. Ela era concedida ou no pelo magistrado, o
mesmo ocorrendo com rplicas do autor replicationem , trplicas do demandado,
e assim por diante, formando a dialtica do processo na qual se dava o contraditrio,
fator indispensvel cognio do juiz, j na fase seguinte, em sua busca pela
verdade do processo
28
.
27
Havia tambm os editos repentinum, que eram promulgados no decorrer do exerccio
anual do magistrado, sempre que surgia situao no prevista no edictum perpetuum o
edito anual (esta expresso foi mais tarde consagrada por Adriano, na compilao que
mandou fazer dos editos e a que deu o nome de Edito Perptuo, mas o sentido original de
edictum perpetuum daquele que era promulgado no incio da magistratura e era perptuo
no sentido de permanecer vlido at o final desta). Mais tarde, veremos, o edictum repentinum
foi abolido.
28
. Outra caracterstica interessante da fase in iure a possibilidade da interrogatio in iure,
que nos revela mais um aspecto da racionalidade que a aplicao do Direito alcanou nesta
poca. Por meio da interrogatio, assim como hoje, o magistrado podia chegar s questes
prejudiciais que podiam antecipar a resoluo da lide. (Cf. BONFANTE, 1944, p. 572).
244
No difcil concluir que este novo processo permitia uma interpretao
mais completa, mais detalhada, mais justa da realidade normativa a ser julgada.
Villey (1991, p. 62) traz um interessante exemplo disso a que nos referimos:
A antiga prtica impunha estritamente ao devedor o pagamen-
to da sua dvida, desde que as formalidades precisas da
sponsio tivessem sido cumpridas. Qu decidir, todavia, se ele
no est comprometido seno em conseqncia de um pe-
queno erro? Porque o seu credor o tinha enganado, tinha sido
culpado de mentiras, ou maquinaes fraudulentas a seu res-
peito, a que os romanos chamam um dolo?
No manda a eqidade que a dvida seja anulada? Chegar-se-
a este resultado, acrescentando frmula estas simples
palavras, pelas quais se prescreve ao juiz no condenar se-
no na ausncia de dolo e a que se destina uma excepo:
Parece que X deve mil.
A menos que tenha havido um dolo do credor.
Juiz, condena X a pagar mil ao litigante Y.
29
Essas so as caractersticas marcantes do ius honorarium, capazes de
apresent-lo como meio pelo qual o direito, j cristalizado pela idia de Lei, poderia
continuar evoluindo e se adequando conscincia jurdica vigente. Nas palavras
de Diniz (2004, p.6):
A atividade desenvolvida pelos pretores atravs do jus edicendi
(Cf. Papiniano, D. 1.1.7.), principalmente durante a fase do pro-
cesso formular, daria origem ao ius honorarium. Superadas as
rgidas formas das leges actiones, estes magistrados passa-
ram a gozar de uma considervel margem de discricionariedade
para a soluo dos casos concretos que lhes eram propostos,
o que lhes permitia conceder ou negar a proteo processual
suplicada, mesmo que os fundamentos jurdicos no estives-
sem expressamente previstos no ius civile.
Conseqentemente, os jurisconsultos no mais exerceriam sua
atividade somente com referncia aos costumes sedimentados,
mas tambm e de forma quase exclusiva, com relao ao ius
honorarium j formado, cuja importncia e autoridade foi su-
cessivamente crescendo em proporo direta com o seu de-
senvolvimento - basta recordar a notcia de Papiniano
(Dig.,1,1,7.).
30
29
. Assim, as frmulas recebem ligeiras modificaes; a menor palavra engendra aqui qualquer
nova instituio jurdica; jurisconsultos e pretores elaboram uma tcnica sbia e precisa da
frmula; aparentemente, as frmulas tradicionais recebem ligeiras adies, no gnero das
que tomamos para o exemplo; mas no fundo o contedo do direito sai todo transformado.
(VILLEY, 1991, p. 64)
30
A nosso ver, esta liberdade de adequao do direito que possuam os magistrados muito
bem exemplificada pela figura dos interditos, elemento de importantes implicaes para a
atividade de interpretao e aplicao do Direito nesta poca. Trata-se de uma ordem direta
dada pelo magistrado contra algum que esteja, presumidamente, agredindo direito de outro,
que requer, ento, proteo jurisdicional. Os interditos eram concedidos quando no havia
245
Agindo negativamente (negando aes), ou positivamente (concedendo
novos meios processuais nos editos), sempre numa aplicao interpretativa e
integradora, o pretor fazia valer um sentido atualizado do jurdico, no qual, por meio
de uma restrio ou de uma extenso do ius civile, opera-se progressivamente na
afirmao dos novos valores jurdicos, que nasciam no prprio seio da comunidade
romana como evoluo de sua conscincia, bem como da inter-relao com outras
culturas, decorrente da expanso do domnio romano: Jus praetorium este quod
praetores introduxerumt adjuvande,vel supplendi, vel corrigendi jris civilis gratia,
propter utilitatem publicam.
31
3.2 A codificao do ius honoraium e suas conseqncias hermenuticas
O apogeu do perodo clssico tem como uma de suas marcas a
passagem definitiva da fonte normativa no escrita para a fonte normativa de
forma escrita
32
. No que os costumes perdessem vigor nesta poca, mas que sua
fora normativa passa a ser mais freqentemente mediada pelo texto escrito. O
costume tinha fora, era objetivo porque observado e presente na conscincia de
todos, e isto bastava; mas, numa sociedade cada vez mais heterognea, trazia o
perigo da insegurana jurdica.
Isto se infere da mudana ocorrida na atividade dos jurisconsultos; ao
invs de interpretarem diretamente os costumes, passaram a voltar os olhos para
o repertrio de editos dos magistrados, solidificados pela sua constante reedio;
a fora do costume permanece, porm, intelectualizada pelo texto. Segundo Diniz
(2004, p. 10):
O crescimento do ius honorarium, muito antes de sua
proteo de lei para o esbulhado, no seguiam a ordo judicorum. Conseqncia direta do
poder de imperium, foi o primeiro meio processual pelo qual o magistrado podia proteger
direitos tidos como legtimos, mas que no tinham ainda nenhuma ao especfica para proteg-
los. (Cf. MOREIRA ALVES, 1986, p. 235).
31
Papiniano. Dig. L. 7; de iustit.; 1: O direito pretoriano aquele que os pretores introduziram
com o objetivo de ajudar, suprir ou corrigir o direito civil, em razo da utilidade pblica.
(Apud PETIT, 1949, p. 57).
32
At ento, o que observamos que o consenso tcito do povo era o fundamento do ius
civile, por meio da receptur moribus; a interpretatio era o meio de recepo da normatividade,
o que lhe atribua um carter semelhante ao dos processos de elaborao de leis; sua
legitimidade advinha da sua consolidao na vida concreta pelo consensus omnium. De outro
lado, neste perodo, temos uma profuso mpar de fontes normativas. O costume, as leis leis
comiciais e senatoriais, os Editos dos magistrados ius honorarium; mais tarde, as respostas
dos prudentes dotadas de fora normativa, o ius prudentium, e as constituies imperiais.
Todas essas fontes requerem do intrprete do Direito uma elaborao terica racional e
categorizante. Esses fatores (introduo do processo formular e maior liberdade de atuao
dos pretores), conjugados com a atividade dos jurisconsultos (por esta poca j bastante
difundida, sistematizada e ordenada) representariam a poca de ouro da criatividade do gnio
romano. (DINIZ, 2004, p. 8).
246
petrificao na poca de Adriano em virtude do Edito Perptuo
elaborado por Slvio Juliano (130 d. C.), ao mesmo tempo em
que proporcionou um considervel avano no ius civile roma-
no, acarretou uma modificao na sua estrutura ao abalar as
relaes costume/lei.
Com efeito, os editos, graas consolidao da autoridade
dos pretores, passaram a assumir cada vez mais uma certa
rigidez diante da interpretao dos jurisconsultos, gerando
uma espcie de codificao do ius honorarium. Tal fato
restringiu sensivelmente o mbito de formao consuetudin-
ria do Direito, de forma que a interpretao dos costumes foi
progressivamente sendo substituda pela interpretao do di-
reito pretoriano. Mesmo assim, no se havia perdido ainda o
carter casustico na formao do Direito.
O binmio costume/lei, j abalado pelo ius honorarium, comea a ganhar
novos contornos. Parece-nos que o costume deixa de atuar como fonte de onde se
busca imediatamente a norma, para ser fundamento de vigor da norma, que cada
vez mais se vincula a um texto escrito, visto como esquema interpretativo da norma.
Assim:
Quando Adriano subiu ao poder, empreendeu reformas polti-
cas que deram um grande passo para uma consolidao e
centralizao sem precedentes do poder imperial. Por volta de
130 d.C., determinou que se fizesse uma formulao definitiva
dos editos dos pretores. A tarefa ficou a cargo de Slvio
Juliano e, a partir daquele momento, o Edito Perptuo foi
sucessivamente publicado pelos pretores sem qualquer modi-
ficao, exceto aquelas que fossem introduzidas pessoal-
mente pelo prncipe. A partir de ento, a clssica atividade
jurisdicional dos pretores tenderia a desaparecer paralela-
mente evoluo do principado e afirmao do autoritarismo
imperial do dominato. (DINIZ, 2004, p. 9).
chegado o ocaso da atividade de produo do direito via dito do
magistrado. Mas a Codificao do ius honorarium por Juliano no representou
uma derrocada do carter criativo da atividade interpretativa.
O que Juliano faz organizar o riqussimo direito pretoriano produzido
para abrir o caminho a novas inovaes no Direito. A Cincia Jurdica, antes de
desenvolver novos rumos, necessita, por vezes, organizar o que foi produzido at
ento. o que fez a codificao do Edictum Perpetuum. Vejamos as observaes
de Pietro Bonfante (1944, p.465) a esse respeito:
No obstante, parece certo que Juliano agregou pela primeira
vez s clusulas do edito as frmulas das aes que anterior-
mente formavam um apndice ao dito, junto aos interdictum,
exceptiones, e stipulationes pretorianas. Junto s frmulas
das aes pretorianas, foram agrupadas tambm as frmulas
247
das aes ci vi s (l eges acti ones), ai nda que no lhes
correspondesse nenhuma clusula do edito, foram colocadas
ao lado das aes pretorianas anlogas. [...] A obra do gran-
de jurisconsulto abarca provavelmente os diferentes editos,
ou seja, no somente o do pretor urbano e dos ediles curules
que antes constituam um apndice ao primeiro, mas tambm o
edito do pretor peregrino e os editos dos magistrados provin-
ciais. (traduo nossa).
Bonfante (1944, p, 467) adverte que, assim como com as XII tbuas, no
se pode pretender, com o Edito de Adriano, um sistema jurdico orgnico e completo,
dada a sua prpria natureza destinada a preencher lacunas e corrigir problemas
no ius civile. No obstante, ressalta:
O Edito de Adriano representa a nica codificao num inter-
valo que corre desde a XII tbuas quando se inaugura a hist-
ria do direito privado romano, at ao perodo das compilaes,
quando essa histria se encerra. A tarefa essencial do pretor
havia terminado e os novos rgos estavam melhor adequa-
dos para prosseguir a obra de adaptao do Direito Romano
ao novo esprito social e as necessidades gerais dos novos
cidados disseminados pelo vasto imprio. (traduo nossa).
3.3 Revalorizao da interpretatio na passagem do ius honorarium para o ius
prudentium: codificao como instrumento de reorganizao da Cincia do
Direito
Tal vinculao, tal identificao da norma com um texto, no , porm,
neste perodo histrico, uma identificao viciosa, como se poder observar no
perodo justinianeu da histria romana, e, de modo mais evidente, no perodo da
codificao ps-revolucionria do sc. XVIII d.C., em que as Escolas deste perodo,
notadamente a Escola da Exegese, identificaram o texto da lei com a prpria Lei, a
norma com o texto escrito, de tal modo que mudar o sentido da norma s possvel,
mudando-se o texto da lei (Cf. MAGALHES, apud PEREIRA, 2001, prefcio). Pelo
contrrio, apesar de percebermos este formalismo no sentido de adoo da forma
escrita e organizada conceitualmente, cada vez mais evidente no direito Clssico,
trata-se de formalismo instrumental, no sentido de uma busca cada vez maior de
previsibilidade para o Direito e, neste sentido, segurana jurdica, numa sociedade
como a romano-imperial, cada vez mais complexa (Cf. DINIZ, 2004, p. 6).
Ocorre tambm, e isso que d o tom da instrumentalidade referida, que
os juristas clssicos no pensavam de forma alguma na possibilidade de uma
realizao do justo que abrisse mo da equidade e da interpretatio. Da o grande
valor desta poca de ouro da jurstica romana: o entendimento de que a Justia se
248
realiza no equilbrio do binmio segurana/equidade e no desenvolvimento de um
sistema terico slido, capaz de atingir este equilbrio.
O formalismo do perodo Clssico, ao encarar os textos normativos como
esquemas de interpretao, tem um carter produtivo, vigoroso, instrumental, que
se pode observar na mxima de Celsus Scire legis non est verba earum sed vim
ac potestatem tenere j estudada anteriormente e para qual a pena reflexiva de
Salgado (2001, p. 84) teceu importantes comentrios:
Um dos momentos decisivos da aplicao da lei conhec-la. E
conhec-la no uma inteno ou simples vontade que colhe a
sua escritura na superfcie da letra, mas tarefa do prudens, do
sbio, que se reputa preparado para penetrar seu interior e
tornar possvel a deciso justa materialmente [...].
A voluntas legislatris, transmudada na voluntas legis, que
por sua vez se revelaria na ratio legis, constituem elemento do
escopo da hermenutica, cuja finalidade a soluo, pela uni-
dade do momento da existncia emprica da lex, voluntas, e
pela sua essncia ideal, o ius, dado pela sua ratio.
obra destes sapiens que Adriano confia o ius respondendi, que foi o
principal instrumento deste na busca do controle acerca da interpretao e criao
do direito, corroborando a mudana que veremos mais tarde, da primazia da
formao consuetudinria do direito para a primazia da formao ex auctoritate do
jurdico, de carter dirigente, ou seja, no a partir do caso concreto, na ratificao
daquilo que a teia social transforma em jurdico, mas a partir formao reflexiva e
abstrata do jurdico, numa tambm tentativa de projetao
34
, postura (positum),
das prticas concretas.
Da a definio contida nas Institutas de Gaio,
Responsa prudentium sunt sententiae et opiniones eorum,
quibus permissum est iura condere. quorum omnium si in unum
sententiae concurrunt, id quod ita sententium, legis vicem
optinet; si vero dissentiunt, iudici licet quam velit sententiam
sequi; idque rescripto divi Hadriani significatur.
35
33
Vale colacionar a mxima romana: iuris prudens sapiens gentium sunt os juristas so
os sbios de suas naes. (CUNHA, 2004, p. 12).
34
Do ingls drafiting, termo utilizado pela atual Teoria da Legislao. (Cf. SOARES, 2004, p.
21-22).
35
GAIO, Inst. I. 7: As responsa prudentium constituem os pareceres e as opinies de todos
aqueles aos quais foi permitido criar Direito (ius condere). Se os seus pareceres convergem
para uma mesma soluo, entende-se que estas opinies possuem o vigor das leis; ao
contrrio, se os pareceres so divergentes, ao juiz lcito optar pela opinio que mais lhe
aprouver; isso foi estabelecido por um rescripto de Adriano.
249
Outro movimento que acontece na jurisprudncia clssica diz respeito
gradual modificao na qualidade do carter criativo desta atividade. Como vimos,
no perodo em que predomina o Direito no escrito, uma espcie de Direito em
estado de nebulosa, segundo Bonfante (1944, p 323), a atividade do jurisconsulto
ultrapassa a simples interpretao, no sentido tradicional da palavra, para se
caracterizar como uma atividade de criao do Direito; nesse perodo, por meio da
prudentia que o direito ganha forma lgica (Cf. SALGADO, 1996, p. 319). Com a
racionalizao cada vez maior, e com a mudana na sistemtica das fontes
normativas, na qual o Direito escrito passa gradativamente a ter destaque, a atividade
de interpretao e adaptao do direito muda de colorido, ganha ares mais conexos
com o que faz o hermeneuta de hoje, ou seja, d palavra criao um outro sentido,
um sentido de categorizao num plano cientfico, daquilo que est amontoado no
plano normativo, uma criao retificadora das novas conscincias, mas que, agora,
tem limites mais bem delineados. Essa criao interpretativa tem cada vez menos
o tom de discricionariedade que atribumos hoje criao legislativa do Direito. A
evoluo da idia de Lei, norma abstrata e geral previamente posta, comea a
operar a separao entre a figura do legislador e a figura do intrprete, aproximando
essas figuras daquilo que nelas identificamos hoje. Evidentemente, toda
interpretao , em certo sentido, uma re-criao, e toda criao no deixa de ser
um ato de interpretao. Por isso, afirma Bonfante (1944. P 324):
As prescries decenvirais mesmas eram objeto de uma in-
terpretao tanto restritiva, como extensiva; ou se arrebatava
sua fora por meio das excees e casos particulares, ou,
pelo contrrio, as prescries tinham seu campo de validade
ampliado para fora de sua esfera primitiva, regulando novas
situaes; sempre se considerando com absoluta liberdade, o
fim, a ratio legis, mais que a expresso literal da lei. (traduo
nossa).
4 A codificao Justiniania e suas conseqncias para o mtodo de
interpretao do Direito: a experincia da codificao do ius prudentium no
Digesto
4.1 Antecedentes histricos da codificao justiniania
Por volta de 284 d.C., o movimento de implicao recproca entre a
tendncia de fragmentao do Imprio e, em contrapartida, concentrao das
estruturas de poder em um nico rgo, o i mperador, como reao s
i di ossi ncrasi as de um Estado vasto e desarmni co, i ro i mpul si onar o
desenvolvimento do Dominato, com considerveis implicaes na interpretao
do Direito.
250
Aps uma ameaadora crise poltica e militar, Dioclesiano proclamado
imperador e senhor absoluto de todo o Imprio. As mudanas na estrutura poltica
que passaram pela diviso do domnio imperial em quatro partes, cada uma com
um Senhor, depois em duas, e sua reunificao at Teodosio I, quando o imprio
definitivamente dividido em ocidental e oriental, tem como nota basilar o seguinte:
Dioclesiano inicia uma absoro completa dos poderes do senado e do populus,
restando apenas, como manifestao da soberania, a magistratura nica do
Imperador. As magistraturas que perduraram nominalmente eram apenas
simblicas e somente possuam o nus da promoo de jogos e o Senado no
seria mais que um conselho municipal, sem nenhum poder efetivo. (Cf. PEIXOTO,
2000, p. 119)
Constantino consolida as modificaes de Dioclesiano, com a nota
distintiva de ter transferido a capital do governo, em seu perodo reunificado, para
Constantinopla (Bizncio), e de ter reconhecido o cristianismo como religio oficial.
(Cf. PETIT, 1949, p. 66). A esta mudana na estrutura do poder, deve-se juntar o
fato de j se encontrar consolidado um novo modelo processual. Foi Dioclesiano
que suprimiu as ltimas possibilidades de aplicao do processo formulrio (Cf.
PEIXOTO, 2000, p. 118), ficando o magistrado agora entendido como funcionrio
do Imperador, sem imperium ou potestas.
O model o processual que corrobora para i sto o do processo
extraordinrio, ou cognitio extraordinem, que possui esta nomenclatura justamente
por no estar submetido diviso da ordo iudicorum privatorum, que impunha o
julgamento apud iudi cem, pelo particular. Surgido a partir da jurisdio
administrativa, o processo extraordinrio, dispensando tanto o juiz particular, bem
como a produo da frmula, passou a ser usado tambm na tutela dos direitos
subjetivos oriundos de Constituio Imperial (ius extraordinarium). No Dominato,
o fato de o poder para criar e dizer o direito estar especialmente concentrado nas
mos do Imperador faz com que este comece a concentrar a resoluo das
contendas sobre seus auspcios, extra ordinem, por meio de seus funcionrios.
(Cf. MOREIRA ALVES, 1983, p. 242)
O carter pblico deste processo e o desaparecimento da frmula, junto
com a possibilidade de recurso da sentena, pois proferida por funcionrio do
Estado, inserido numa ordem hierrquica, cujo pice o imperador, revelam a
impossibilidade de se criar aes e de se tutelar direitos no expressamente
protegidos pelo direito objetivo.
A busca de segurana e ordem acarreta no s a concentrao da produo
do Direito e sua pretenso de certeza no plano abstrato da lei, mas tambm a
busca de sua certeza no plano da aplicao. Por isso, o imperador concentra em
sua figura a faculdade de interpretar o Direito. Posicionamento errneo, pois reveste
de abstrao a atividade de interpretao, num paradoxo infrutfero, como veremos.
A decadncia da jurisprudncia, com o fim do ius respondendi e com o
desvio das preocupaes filosficas do mbito jurdico para a teologia, faz com
que os conflitos sejam resolvidos, seno por meio das leges, sancionadas pelas
Constituies Imperiais, por meio dos iura, regras elaboradas pelos grandes
jurisconsultos clssicos, agora compiladas.
Para eliminar as possibilidades de vrias decises diferentes para o
251
mesmo caso, devido barafunda dos preceitos clssicos (resultante da grande
produo daquela poca e de sua recepo num momento de despreparo
intelectual) e do conseqente risco expressivo e comprovado de distores de
sentido e fraude aos textos de iura, ministra-se dois remdios na busca ilusria
de certeza mecnica do Direito. Primeiro, o controle dos preceitos jurisprudenciais
a serem aplicados, se ao imperador era reservado o poder de criar e de interpretar
o direito, todas as precedentes formas de expresso do jurdico estavam
reservadas a um nvel inferior e no vinculante (DINIZ, 2004, p. 10). As doutrinas
passaram a ter apenas valor terico, eram vetores axiolgicos, e s vinculavam
quando a vontade do imperador assim determinava. o caso da Lei das Citaes
36
,
em que, segundo a crtica de Petit (1949, p. 69), o juiz deixa de ponderar sobre o
valor intrnseco de cada opinio, para apenas averiguar qual a maioria; aqui o
juiz faz contas, no aprecia.
Estas providncias no resolveram o problema da incerteza e confuso,
pelo contrrio, era comum a fraude e a distoro dos casos em que cada preceito
se aplicava. Da a segunda tentativa, a tendncia para as compilaes, que tem
como ponto culminante a obra justiniania.
4.2 Virtude e vcio de mos dadas na aplicao do Digesto de Justiniano
Justi ni ano procura consol i dar, na busca de uni formi zao e
governabilidade, o princpio, defendido desde o incio do Dominato, de que a criao
e interpretao do Direito competem apenas ao Imperador (ao soberano). Para
tal, ele estabelece uma inovao acerca do conceito de interpretao. Esta passava
a ter um valor geral s pelo fato de emanar do imperador, mesmo que fosse
emitida para um caso singular. Este aspecto marca uma diferena fundamental
com o perodo anterior, em que a interpretao encontrava-se difusa, voltada para
os casos especficos. Poderia haver interpretaes divergentes para o mesmo
caso, oficialmente reconhecidas, situao que se agravou com o ius respondendi.
Era possvel ao juiz recorrer a qualquer uma delas e o que pretendia Justiniano era
eliminar este estado de incerteza.
Ao mesmo passo em que centraliza com maior eficcia toda a produo
e interpretao do direito, Justiniano acredita que uma compilao deveria fornecer
36
A lei de citaes segue o modelo iniciado por Constantino, que proibiu os comentrios de
Paulo e Ulpiano obra de Papiniano. Promulgada em 426 d.C., nela fica permitido, nas contendas,
somente o uso da obra de cinco jurisconsultos: Papiniano, Paulo, Ulpiano, Modestino e Gaio.
Havia possibilidade de usar a obra dos jurisconsultos citados por estes, desde que fosse
apresentado o respectivo manuscrito e comprovada a autenticidade. Na controvrsia entre
estes, seguia-se a maioria, ou, em caso de empate, a opinio de Papiniano, se ele no havia
se pronunciado sobre a questo, o juiz escolheria livremente.
252
respostas para todos os casos possveis, presentes e futuros (Cf. DINIZ, 2004, p.
11). Os juzes, assim, deveriam apenas consider-la em sua literalidade, pois
qualquer atividade que fosse alm disto e buscasse dirimir dvidas sobre sentido
e alcance estava j na esfera do poder imperial.
Os dizeres de Justiniano so esclarecedores:
Nostram autem consummtionem, quae a nobis deo adnuente
componetur, digestorum vel pandectarum nomen habere
sanci mus, nul l i s i uri s peri ti s i n posterum audenti bus
commentarius illi asslicare et verbositare sua supra dicit codicis
compendium confundere, queadmodum et in antiquioribus
temporibus factum est, cum per contrarias interpretatium
sententias totum us paene conturbatum est; sed sufficiat per
ndices tantum modo et titulorum suptilitatem quaedam
admonitoria eius facere, nullo es interpretationen eorum vitio
oriundo.
37
Emanado o Direito diretamente das Constituies Imperiais, ou emanado
das Compilaes, restava ao juiz apenas interpretar literalmente. Os costumes j
no eram mais uma expresso da soberania popular, captados pela receptio
moribus. A consuetudo (nova denominao dos costumes), no tem mais valor
vinculante como tinham os mores, mero fato observado como ordinrio, usual,
subordinado ao ius imperial e, portanto, somente valia secundum legem, ou, no
mximo, praeter legem (nos casos de convivncia do direito romano com o direito
local), nunca contra legem
38
. Isto porque, se fosse possvel no aplicar uma norma
alegando que ela no mais observada, ou a redimensionar alegando que a
prtica social no mais aquela, as propostas de Justiniano, nas quais ele
depositava a esperana de uniformizao e certeza do direito, frustrar-se-iam.
A inteno de Justiniano de acabar com as incertezas e as inmeras possibilidades
de interpretao quanto ao direito produzido no passado e, ao mesmo tempo,
construir um sistema auto-suficiente e duradouro, sem contradies ou lacunas,
deu-se, primeiramente, com a codificao dos iura, e teve seu desfecho com a
produo das leges. Isso se operou por meio das constituies em que o prprio
37
Decidimos atribuir compilao que vamos empreender com ajuda de Deus os nomes de
Digesto ou Pandectas, proibindo que no futuro todos os juristas possam coment-la, para
evitar que, com sua retrica confundam a sntese realizada, tal como assim o era nos tempos
antigos, quando todo o direito foi praticamente desorganizado pelas opinies contrastantes
dos intrpretes; assim, ser suficiente fornecer advertncias mediante sumrios a
especificaes dos ttulos, para que a atividade interpretativa dos jurisconsultos no gere
incertezas. Frag. 12, Const. Imperial Deo auctore. (Apud DINIZ, 2004, p. 11).
38
Aqui, a fala de Ulpiano, j citada, ganha maior significao: Os costumes constantes devem
ser observados como se fossem o Direito produzido pelas leis apenas nas matrias em que
inexistem normas escritas. D. 1;3;33.
253
imperador procurou dirimir as dvidas e obscuridades restantes, j que a ele
cabia no s criar, mas interpretar o Direito. D-se, ento, o fenmeno da
interpretao autntica. assim tambm que devemos lembrar que o Direito
compilado sob Justiniano vale no porque vigorou at ento e deveria,
portanto, ser consolidado, mas porque foi a ele atribudo a fora da vontade
do imperador:
[...] hasce itaque leges et adorate et obsrvate aomnibus
antiquioribus quiescontibus; nemoque vestrum audeat vel
comparare eas prioribul vel, si quid dissonans in utroque est,
requirere, quia ome quod hic positum est hoc unicum et solum
obsrvari censemus.
39
Era tambm inteno de Justiniano reduzir a quantidade de litgios e
impor uma deciso rpida, que acreditava ser possvel pela literal aplicao do
Direito. Como resultado da uniformizao da interpretao e, evidentemente, das
decises, pois estas passariam a ter o mesmo fundamento jurdico, esperava-se
realizar a igualdade de todos perante o Direito, numa estrutura em que todo o povo
estaria no mesmo nvel de igualdade, somente abaixo do imperador. Para tal,
acreditou Justiniano que se deveria proceder eliminando a valorao do Direito na
aplicao para dot-la de um carter puramente mecnico.
4.3 A lio esquecida
Tentou-se impor, autoritariamente, uma viso simplificadora da realidade do Direito,
e o resultado foi a afirmao no plano prtico da inevitabilidade da valorao da
norma quando confrontada com a realidade do caso concreto, portanto a
inevitabilidade da constante re-interpretao do Direito. Ocorreu, ento, apenas a
substituio de vrios centros de deciso do sentido na norma por um s, este,
porm, no pode deixar de ser solicitado sempre a reinterpretar. Disto, conclui-se
por um atraso na soluo dos conflitos, e uma insatisfao geral, inclusive do
imperador.
O Direito, sendo obra cultural da vida comum, no pode depender da
vontade de um s. Justiniano aprende a lio e, em certa medida, volta atrs, ao
editar posteriormente os seguintes dizeres:
39
Venerai e observai estas leis, relegando ao esquecimento todas as anteriores; a nenhum
de vs far comparao entre elas nem buscar as discrepncias entre elas existentes, vez
que a nossa vontade que se aplica exclusivamente e que foi posta nesta obra. Frag. 19 da
Const. Tanta. (Apud DINIZ, 2004., p. 12).
254
Quoniam quidam iudicnatium post multa litis certamina et
plurimam litigantibus facta dispendia ad negotiis apud eos motis
suggestionibus utuntur ad nostram tranquilitatem, praesenti
generali lege haec perspeximus emendare ne dilationes ngotiis
ex hoc fiant et aliud rursus principium examinationes eccipiant.
Iubemus igiturnullum iudicantum quolibet modo vel tempore pro
cusis apud se propositis nuntiare ad nostrm tranquilitatem,
sed examinare perfecte causam et quod eis iustum legitimunque
videtur decernere.
40
O que ocorreu na tentativa de Justiniano e que o levou necessidade
de corrigir suas intenes foi uma objetivao abstrativa do momento de
aplicao do direito, em que se desprezam as peculiaridades do momento
concreto de real i zao do justo, tanto no que tange s propri edades e
singularidades especficas de cada demanda, quanto s implicaes do
momento histrico e social de cada caso. Ao acreditar resolver o problema da
interpretao trazendo a sistematizao do ius prudentium para o plano abstrato
da vontade legislativa e ao acreditar garantir a certeza por meio da interpretao
autntica abstratamente construda, Justiniano confiou a resol uo dos
problemas do Direito e da justia apenas ao momento abstrato da lei (universal
abstrato), desprezando o momento de atualizao do Direito e realizao efetiva
do justo na atividade corretiva, integradora e criativa da aplicao (universal
concreto). Sabemos, porm, que nesse momento da singularidade concreta
que o justo adquire carter atual, ou seja, realiza-se em ato. (Cf. SALGADO, 2006,
p. 195-212)
comum encontrarmos nas obras jurdicas referncias primeira
determinao de Justiniano no sentido de se proibir interpretao na sua obra
legislativa. Curioso notar que pouco se fala nos livros e nos manuais de Direito
dessa reconsiderao do prprio Justiniano. Devemos mesmo nos perguntar
pelas razes da miopia legalista do sculo XIX e XX para essa verdadeira lio
esquecida. Alis, devemos nos perguntar pelas razes da repetio na histria
do ocidente desse erro de se tentar concentrar a dico plena do Direito apenas
no momento abstrato da Lei ou nas mos de uma autoridade superior capaz de
uma espcie de interpretao autntica. Postura contraditria, pois quer interpretar
40
Tendo em vista que alguns juzes, depois que a contenda judiciria bastante prolongada
e as partes tiverem muitas despesas nos processos que promoveram, recorrem por sugesto
nossa sapincia determinamos que, com a presente lei geral se corrija este estado de
coisas a fim de que no mais existam reenvios e a deciso das causas no devam comear
de novo desde o incio. Determinamos, pois, que todos os juizes no submetam, de maneira
alguma e em nenhum momento, nossa sapincia, as causas que lhes sejam propostas e
nelas decidam da maneira como lhes parecer justo e legtimo, segundo o direito em vigor.
Novela. 125. (Apud DINIZ, 2004, p. 14).
255
com a autoridade de uma espcie de autenticidade, aquilo que no obra sua,
mas do desenvolvimento de uma cultura
41
. Ao assim se proceder, deixa-se
miopemente de encarar a realidade do movimento do Direito na vida concreta de
uma sociedade, fechando-se os olhos para os problemas de legitimidade
relativos inerente subjetividade da atividade interpretativa.
Consideraes finais
A interpretao o resultado da dialtica entre a objetividade do discurso
(do texto, da obra), e a subjetividade daquele que a interpreta, o sujeito. (Cf. MEGALE,
2005, p. 245-170). No Direito Romano, essa observao se afirma no dilogo
entre a Lei e o Magistrado, na imortal pena de Ccero, pode-se dizer que o
magistrado uma lei que fala; e a lei, um magistrado calado. (CCERO, 2002, p.
45)
Essa dialeticidade da compreenso no est presente apenas neste
dilogo entre ius civile e ius honorarium (Cf. LAGES, 1947). Essa dialtica, da qual
resulta o compreender, tambm observada no dilogo entre os mores e os
jurisconsultos da ius receptur, entre o Direito em sua positivao imediata e sua
categorizao pela atividade dos prudens, no ius prudentium. Ela, em sntese, se
traduz na oposio apenas dialtica entre o Direito abstratamente dado e sua
atualizao no caso concreto. A experincia jurdica romana revela-nos as verdades
contidas nestes movimentos especulativos da realizao do justo.
Ao contrrio do que se pretende com a afirmao distorcida dos
exegetas franceses de que o juiz a boca da lei, em Roma, ele como um arauto
dela e, ao mesmo tempo, um seu realizador, ele a Lei que fala. Ao contrrio do
que prescreveram todos os ditadores da histria, a aplicao da lei no se resume
busca por um correto entendimento de sua vontade original abstrata, mas na
sua conformao dialogal com a realidade contextual
42
a ser devidamente
pacificada, ou seja, pacificada de modo justo.
A histria da interpretao em Roma confunde-se com a histria da
formao da Doutrina do Direito, em que se busca este equilbrio entre segurana
jurdica e equidade (Cf. BETTI, 1949). Preserva-se o carter de instrumentalidade
do Direito, na busca de efetivao do justo, mas no s do justo de um caso
isoladamente considerado. A jurstica romana busca alcanar a realizao do
41
O problema da concreo da Constituio, em nossos dias, pautada da concentrao das
tomadas de deciso acerca do sentido das normas constitucionais e das estruturas de
aplicabilidade dos Direitos Fundamentais nos rgo supremos do Estado, encarna, de
certa forma, esse problema.
42
Sobre a relao entre texto e contexto no Direito, recomendamos a leitura do artigo de
Eros Roberto Grau acerca da temtica. (Cf. GRAU, 2007).
256
justo de um modo a o tornar geral, a partir do particular, por meio da construo
das regras gerais, e, ao mesmo tempo, torn-lo concreto, pela efetivao desse
justo que alcana o momento abstrato, mas que s o faz para tornar-se justo
real, efetivo.
O esforo poderoso e realista suportado pelos romanos para porem a
justia a funcionar; o sentido prtico com que se libertam dos entraves do
formalismo; as altas concepes morais que os dirigem (VILLEY, 1991, p. 61),
do o tom da finalidade tica da interpretao em Roma, apresentada como um
saber virtuoso e, no perodo clssico, como uma obra prima, por sua capacidade
de criar estas regras gerais da Doutrina, que viabilizam a aplicao das normas
nos casos futuros, ao mesmo tempo que deixam a possibilidade, e, at mesmo,
criam as condies para novas interpretaes que respeitem a atualizao das
prticas e valores. Segundo Villey (1991, p. 87-88):
Todas as foras do mundo antigo parecem pois ter concorrido
para a formao histrica do direito romano. O velho formalismo
romano, o rgido respeito pelas liberdades individuais, deram-
lhe o seu preciso carter de certeza, separaram-no vantajo-
samente da moral, das regras menos precisas e sempre dis-
cutveis. O sentido da justia que floresceu em Roma na po-
ca das conquistas, tornou-a relativamente apta a satisfazer
as necessidades de toda a sociedade civilizada. A lgica gre-
ga deu-lhe uma forma, que torna possvel sua transmisso.
Estas breves observaes relativas aos fatores da formao
do direito romano permitem j, talvez, pressentir a grande ri-
queza e a autntica qualidade do legado de Roma aos juristas
modernos.
Cabe ressaltar que o Direito romano , ainda nas palavras de Villey
(1991, p. 56):
Um direito prtico. O objetivo dos juristas romanos no levar
mais avante as especulaes dos filsofos gregos. de rea-
lizar (o que os gregos nunca fizeram) os princpios ideais da
eqidade e da boa organizao social. manter de fato a
ordem e a paz romana.
A fala de Ccero mais uma vez vem a nosso socorro para nos lembrar
de que no do Edicto do Pretor, nem das XII Tbuas, mas da ntima filosofia,
devemos haurir a disciplina do Direito (CCERO, 2002, p. 77). A Cincia do
Direito no se restringe cincia da Lei, assim como o ius no se restringe
apenas lex. Esta meio imprescindvel sem o qual o Direito no se realiza.
Porm, o carter normativo da interpretao jurdica (Cf. MEGALE, 2005, p. 156),
somado ao resultado evolutivo e atualizador que sempre o acompanha, impe
257
estrutura do Direito o momento interpretativo como sendo um momento criador
(ou criativo), porm no arbitrrio, to pouco discricionrio, porque partindo da
Lei para a realizar, (re)produzi-la, (re)cri-la no caso concreto.
O Direito Romano, tomado em seu esprito, traduz-se numa estrutura
normativa completa, por dar conta do movimento dialtico entre formao do valor
jurdico, positivao da norma abstrata e realizao concreta do justo, assim como
das implicaes que cada um destes momentos tem nos demais.
A experincia romana revela a indubitvel importncia dos momentos de
codificao do Direito, mas, de modo correlato, ensina-nos que se trata de
momento de reorganizao da normatividade; esta, incapaz de, por si s, produzir
o justo efetivo e, portanto, sempre carecedora de vivificao pela atividade
hermenutica. Assim sendo, antes de fecharmos os olhos para o fato da inerente
subjetividade nsita ao processo de interpretao e aplicao do Direito, devemos
reconhecer o importante papel atualizador desse carter subjetivo da aplicao,
bem como os riscos a ele inerentes, notadamente aqueles referentes legitimidade
das tomadas de deciso em suas mais diversas manifestaes no Estado
Democrtico de Direito.
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