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Hermenutica Constitucional
Nagib Slaibi Filho

5.1. A Hermenutica
Adotando o ensinamento de Carlos Maximiliano de que a Hermenutica "tem por objeto o estudo
e a sistematizao dos processos aplicveis para determinar o sentido e o alcance das expresses
do Direito",[1] podemos conceituar a Hermenutica Constitucional como o estudo e a
sistematizao dos processos aplicveis para determinar o sentido e o alcance das normas
constitucionais.
Distingue-se a Hermenutica da interpretao e da aplicao: Hermenutica a cincia que
fornece a tcnica para a interpretao; interpretao o ato de apreenso da expresso jurdica,
enquanto a aplicao da norma faz-la incidir no fato concreto nela subsumido.
5.2. A Interpretao Constitucional
A Constituio tem carter prprio, sui generis, em face de sua supremacia sobre as demais
fontes normativas, por sua natureza, lembrada por Carl Schmitt, de que uma transio entre o
ato poltico e o ato jurdico, levando a sua interpretao a peculiaridades especiais, como antes
observara o sempre exmio Carlos Maximiliano:
"A tcnica de interpretao muda, desde que se passa das disposies
ordinrias para as constitucionais, de alcance mais amplo, por sua prpria
natureza e em virtude do objetivo colimado, redigida de modo sinttico, em
termos gerais". [2]
Note-se que a Constituio, embora se qualificando pela supremacia sobre os demais atos,
tambm ato jurdico e que, por si s, pelo fato de representar a manifestao de vontade do
poder constituinte, intentando transformar a sociedade e o Estado, produz alterao no mundo
jurdico e ftico.
Sob o ttulo O negcio jurdico como regulamentao de conseqncias jurdicas e como "situao
de fato", ensinou Karl Larenz:
"Os negcios jurdicos, como j se acentuou anteriormente, no so
situaes de fato 'neutrais' a respeito de suas conseqncias jurdicas, mas
situaes de fato, a que inerente o sentido de visarem produzir essas
conseqncias jurdicas. No alcanam significado jurdico s atravs da
circunstncia de poderem ser subsumidos previso duma norma jurdica,
mas possuem uma significao jurdica, em virtude do sentido do ato que
incorporam, independentemente de como devam ser apreciados com
fundamento numa norma jurdica".[3]
A Constituio, como todo negcio jurdico, no "neutra" a respeito de suas conseqncias
jurdicas, pois o simples fato de o legislador constituinte considerar determinada matria
importante o suficiente para adentrar no texto constitucional significa que uma determinada
conseqncia esperada, por isso.
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Como ato poltico de deciso sobre o modo de existncia e organizao da sociedade, tambm
no a Constituio nenhuma esfinge a demonstrar imperturbvel imparcialidade na regncia dos
fatos sociais: na realidade, a Constituio quer que a sociedade, o Estado, todos e cada indivduo
tenham uma conduta especfica, de acordo com a situao abstrata que prev; coloca objetivos
expressos e implcitos que devem nortear toda a atuao da sociedade e do Estado, como se v
no art. 3o e no art. 5o, XLIV.
A Constituio no um problema, mas, simplesmente, instrumento de resoluo de problemas.
A Constituio no imparcial nem desinteressada porque ato de deciso, e nenhum ato de
deciso desinteressado, pois intenta uma determinada conseqncia.
Veja-se, por exemplo, o disposto no art. 173, privilegiando a iniciativa privada, a significar para o
Estado, seus agentes e rgos pblicos, o mesmo dever jurdico que decorre do disposto no art.
5o, inciso LXV, ao determinar que a priso ilegal ser imediatamente relaxada pela autoridade
judiciria, ou o previsto no art. 129, 2o, que diz que as funes do Ministrio Pblico s podem
ser exercidas por integrantes da carreira: o interesse que a Constituio abriga um interesse
que fica imune degradao de nvel, seja qual for o poder que assim intente.
Ningum "neutro" ao interpretar a norma constitucional, pois todos buscam nela vantagem na
proteo do interesse, prprio ou alheio, que considere relevante - tambm a Constituio no
"neutra" no que diz respeito aos interesses e valores que prev.
A perspectiva em que o agente da interpretao se situa a mesma que inspira o seu modo de
ver o objeto de anlise.
No se afaste, em tema constitucional, a ideologia poltica, que a base sobre a qual se ergue
aquele que pretende examinar a Constituio - esta ser o que o intrprete pretenda ver, nem
mais nem menos.
Ao intrprete constitucional no deve escapar o suficiente grau de iseno para no incorrer nos
graves ilcitos causados pelos preconceitos que forram a sua personalidade, mas no
necessariamente a Constituio.
5.3. Critrios de interpretao
Tambm em sede da Hermenutica Constitucional necessrio tratar, ainda que muito
rapidamente, sobre os critrios de interpretao, ou mtodos de apreenso do significado da
norma.
Desde logo, afirme-se que os critrios de interpretao jurdica guardam relao necessria com a
perspectiva jurdica do agente, hoje se debatendo as teorias jusfilosficas justamente sobre os
mtodos de interpretao, estes a indiciar os fundamentos daquelas.

5.3.1. Interpretao literal ou gramatical ou filolgica ou textual
Tal modalidade de interpretao leva em conta os termos do dispositivo ou texto constitucional.
Em nosso sistema jurdico, de vinculao com o Civil Law, herdado da Europa Continental, em que
predomina o texto legal como principal fonte de Direito, a interpretao literal assume importncia
3
que vai se esvaindo com a maior conscientizao jurdica da sociedade, ao perceber, de um lado,
que o legislador humano - diversamente do divino - tambm traduz no texto legal os interesses
parciais que pretende proteger, e que impossvel ao legislador prever toda a multido de casos
que acontecem no mundo ftico.
Do disposto no Cdigo de Processo Civil, no seu art. 126, e na Lei de Introduo ao Cdigo Civil,
no seu art. 4o, extrai-se que a principal fonte do Direito em nosso sistema jurdico a Lei, ou o
Direito legislado ou escrito, e somente no caso de sua omisso, pode o juiz decidir a causa
lanando mos da analogia, dos costumes e dos princpios gerais do Direito.
A corrente jusfilosfica do Positivismo Jurdico exacerba a importncia do texto legal e,
conseqentemente, da interpretao literal, assim na linha do racionalismo filosfico que embasou
o liberalismo poltico e econmico, chegando o velho juiz Charles de Secondat, o Baro de
Montesquieu, a dizer, no clebre O Esprito das Leis, que os juzes nada mais so do que as bocas
que pronunciam as palavras da lei, assim os reduzindo ao mero papel de declarao do Direito
previamente explicitado pelo legislador.
Note-se: o legislador, dispondo genrica e abstratamente sobre o futuro, tem a presuno de
propor solues que vinculam a resoluo dos casos concretos, sem que, evidentemente, possam
prever satisfatoriamente toda a multido de casos que possam ocorrer.
A interpretao que interessa ao Direito uma atividade voltada para reconhecer e reconstruir o
significado de atribuir, na rbita de uma ordem jurdica, forma representativa que seja fonte de
valorao jurdica, ou que constitua objeto desta valorao. Objeto da valorao tanto pode ser
uma declarao, ou um comportamento que tenha relevncia para a norma ou preceito jurdico
em vigor.[4]
Karl Engisch se refere lio de Radbruch:
"Radbruch comparou a passagem da interpretao filolgica para a
interpretao jurdica como um navio que, ' sada, dirigido pelo piloto da
barra segundo um percurso preestabelecido atravs das guas do porto,
mas depois, no mar livre, busca o seu prprio rumo sob a orientao do
capito'".[5]
Alis, foi o mesmo Radbruch quem disse:
"A interpretao jurdica no pura e simplesmente um pensar de novo
aquilo que j foi pensado, mas, pelo contrrio, um saber pensar at o fim
aquilo que j comeou a ser pensado por um outro. Sem dvida, ela parte
da interpretao filolgica da lei, mas para ir mais alm dela".[6]
A norma constitucional no deve ser interpretada, to-somente, pelo mtodo gramatical, embora
a esteja o mtodo que parea o mais tentador para o intrprete apressado, ou o mais confortvel
para o intrprete desatento, mas tal interpretao, seja qual for o mtodo adotado, no deve
perder de vista o carter de supremacia que diferencia a norma constitucional das outras normas.
O primeiro passo da interpretao a apreenso do significado lingstico contido no dispositivo
legal, o que baliza os demais procedimentos da interpretao, pois o texto legal confere a
dimenso em que pode o juiz atuar na descoberta do significado normativo.
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Em decorrncia, em conceitos descritivos da norma jurdica, em que ao intrprete o legislador no
concedeu liberdade de ao, como, por exemplo, a expresso ningum contida no art. 5o, III
("ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante"), afrontar a
supremacia constitucional o intrprete ou aplicador que dali pretenda extrair qualquer
possibilidade de exceo.
Por isso que se diz, de um lado, que o significado lingstico o incio da interpretao, e, de
outro, que se mostra insuficiente to s a interpretao literal para se encontrar o sentido da
norma. Por exemplo, encontra-se hoje totalmente esvaziada a antiga parmia in claris non fit
interpretatio, pois, no dispositivo antes referido, as expresses tratamento desumano ou
degradante vo admitir uma gradao que somente incidir na proibio constitucional se atingir
densidade varivel no caso concreto e ao ver do agente concretizador da norma.
5.3.2. Interpretao sistemtica ou lgica
Sistema a ordenao das partes no todo.
Enquanto a interpretao literal focaliza determinado dispositivo, a interpretao sistemtica
busca o sentido da norma atravs da apreenso do significado lingstico de diversos dispositivos
sobre a mesma matria, estejam ou no no mesmo diploma legislativo, assim na esperana de se
descobrir o que antes se denominava de mens legis ou do que seria o sistema jurdico a ser
revelado pelo conjunto normativo.
Alis, Montesquieu pesquisou longamente na busca do que foi o ttulo de sua obra monumental, O
Esprito das Leis, investigando durante anos os sistemas jurdicos de diversos pases na v busca
de seu particular Santo Graal de encontrar o fundamento e a razo de existncia de todas as leis.
As constituies modernas, tratando das mais diversas matrias e que no se resumem mais ao
simples objeto de declarar os direitos individuais e organizar os Poderes do Estado, so redigidas
de forma principiolgica, vinculando as regras ou os preceitos aos princpios fundamentais ou
estruturais, gerais ou especiais.
Tal forma principiolgica de redao da Constituio, fundada em valores, oferece, de um lado,
maior facilidade ao intrprete na pesquisa da vontade do legislador constituinte, embora no
dispense a pretenso deste de estabelecer sistemas organizatrios e de atuao sobre
determinados temas.[7]
De qualquer forma, constituies abertas, decorrentes do consenso entre correntes polticas
diversas, regulam as matrias de forma tpica, sem prejuzo dos muitos valores que considera
universais e que constituem a base principiolgica posta em termos de princpios fundamentais ou
estruturantes. Assim, em temas especficos, torna-se muito difcil estabelecer o sistema
presumvel da vontade do legislador constituinte, o que, por si s, infirma a denominada
interpretao sistmica.
Considere-se como derivada da interpretao sistemtica ou lgica a denominada interpretao
finalstica ou teleolgica, em que se confere norma carter instrumental de realizao dos fins
postos pela Constituio.
5.3.3. Interpretao histrica ou atualista
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"A Constituio applica-se aos casos modernos, no previstos pelos que a
elaboraram. Faz-se mister suppor que os homens incumbidos da nobre
tarefa de distribuir os poderes emanados da soberania popular e de
estabelecer preceitos para a perptua segurana dos direitos da pessoa e da
propriedade, tiveram a sabedoria de adaptar a sua linguagem s
emergenciais futuras, tanto como s presentes; de sorte que as palavras
apropriadas ao estado ento existente da comunidade e ao mesmo tempo
capazes de ser ampliadas de modo que abranjam outras relaes mais
extensas, no devem ser afinal restringidas ao seu mais bvio e immediato
sentido, se, de acordo com o objectivo geral dos autores e os verdadeiros
princpios do contexto, podem ellas ser extendidas a differentes relaes e
circunstancias creadas por um estado aperfeioado da sociedade" (sic).[8]
A Constituio, como antes afirmado, no se resume ao texto em que se inscreveram as
disposies, mas a fonte do modo de ser da sociedade e do Estado.
Assim, ao se referir interpretao histrica ou atualista, o que se pretende a percepo das
disposies normativas de forma a lhe conferir eficcia no momento atual; a interpretao
histrica no , assim, procurar em tempos recuados o significado da norma, mas conceder ao
significante, ainda que elaborado em pocas pretritas, o significado suficiente para a resoluo
dos problemas atuais.
As geraes atuais tm o mesmo direito de construo do prprio destino que as geraes
anteriores e as geraes futuras, nem seria possvel fossilizar a sociedade atual mediante padres
culturais de pocas j vencidas.
A percepo da Constituio no abstrai do quadro cultural nem pode se dar pela perspectiva
estreita de dispositivos isolados, insuficientes, por si s, para indicar o comando legislativo que,
ressalte-se, no decorre to-somente do significado lingstico ou da expresso literal da lei, mas
de todo o conjunto normativo, no qual sobreleva a vontade do constituinte originrio.
Fala-se hoje, at mesmo, em inconstitucionalidade superveniente:
"A inconstitucionalidade superveniente refere-se, em princpio, contradio
dos actos normativos com as normas e princpios materiais da Constituio e
no sua contradio com as regras formais ou processuais ao tempo de
sua elaborao. O princpio tempus regit actum leva a distinguir dois efeitos
no tempo: a aprovao da norma rege-se pela lei constitucional vigente
nesse momento; a aplicao da mesma norma tem de respeitar os princpios
e normas constitucionais vigentes no momento em que se efectiva essa
mesma aplicao".[9]
5.3.4. Interpretao axiolgica
A interpretao axiolgica funda-se na apreenso dos valores tutelados pela norma jurdica, nos
princpios postos pelas normas constitucionais, de modo a fazer prevalecer, em cada caso, o valor
de patamar superior.
o mtodo que hoje est em voga na doutrina e na prtica dos tribunais, embora sob a intensa
crtica de que a sua utilizao constitui uma verdadeira panacia, pois as constituies
democrticas, pelo carter compromissrio entre diversas correntes ideolgicas, apresentam
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aparentes conflitos de valores, permitindo ao intrprete selecionar, de acordo com a sua postura
cultural, aquele que deve predominar.
Qual o valor que se sobrepuja aos demais, ao qual se deva recorrer em caso de aparente conflito
de normas?
Correspondendo ao ideal filosfico aristotlico, em que se percebe o homem como sujeito e centro
dos interesses, a doutrina indica como valor predominante o da dignidade da pessoa humana,
inscrito no inciso III do art. 1o da Constituio, sobre o qual se erigem os valores constantes dos
incisos I (a soberania popular) e II (a cidadania como direito inerente a todo brasileiro de acesso
e utilizao dos bens de vida postos disposio dos restantes membros de sua comunidade
poltica).
5.3.4.1. Princpio da proporcionalidade
A Constituio alberga interesses individuais, coletivos e sociais; eventual conflito entre eles
merece soluo de acordo com a respectiva preponderncia.
Desviar-se dos fins visados pela Constituio, ainda que aplicando literalmente seus dispositivos,
vulnera o princpio da proporcionalidade.
Denomina-se princpio da proporcionalidade a decorrncia do princpio da supremacia da
Constituio que tem por objeto a aferio da relao entre o fim e meio (a Constituio meio
de resoluo de problemas), muito alm do sentido teleolgico ou finalstico, reputando arbitrrio
o ato que no observar os valores postos como prevalecentes pela ordem constitucional.
Apresenta as seguintes facetas:
a) a exigncia de conformidade ou adequao dos meios, o que pressupe a investigao e prova
de que o ato conforme os fins que justificam sua adoo (relao de adequao medida-fim), ou
seja, se a medida suscetvel de atingir o objetivo escolhido;
b) o princpio da necessidade ou da menor ingerncia possvel, consistente na idia de que os
meios eleitos para alcanar determinado fim devem ser os menos onerosos, da decorrendo a
perquirio da 1) necessidade material, 2) exigibilidade espacial, 3) exigibilidade temporal e a 4)
exigibilidade pessoal ou individuao das limitaes. O princpio pode ser denominado, tambm,
de "escolha do meio mais suave";
c) o princpio da proporcionalidade em sentido restrito, em que meios e fim so colocados em
equao mediante um juzo de ponderao, a fim de se avaliar se o meio utilizado ou no
proporcionado em relao ao fim.
Na Constituio de 1988, no h adoo expressa do princpio da proporcionalidade, que
implcito em diversos dispositivos:
a) o princpio da adequao dos meios, no art. 138, ao se referir s garantias constitucionais que
ficaro suspensas durante o estado de stio;
b) o princpio da necessidade, no art. 37, IX, sobre a contratao por tempo determinado de
pessoal para atender necessidade temporria de excepcional interesse pblico;
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c) o princpio da proporcionalidade em sentido restrito, no art. 173, dispondo que, ressalvados os
casos previstos na Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser
permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse
coletivo, conforme definidos em lei.
Note-se que so todos exemplos de dispositivos constitucionais que demonstram que o exerccio
de qualquer direito no absoluto, mesmo porque "a liberdade consiste em fazer tudo aquilo que
no prejudique outrem; assim, o exerccio dos direitos naturais de cada homem no tem por
limites seno os que asseguram aos outros membros da sociedade o gozo dos mesmos
direitos".[10]
O Estado Democrtico de Direito, de cunho liberal, fundando-se na diretriz ideolgica da igualdade
dos homens, induziu ao conceito formal de Constituio, extraindo, da, o conceito de legalidade
como o substrato jurdico do poder.[11] A lei exigida para o exerccio do poder porque o
administrador somente atuar quando e se houver determinao legal, pois sua atuao implica,
necessariamente, restrio liberdade individual.
A frmula constitucional do art. 5, II, de que "ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa seno em virtude de lei", tem, como decorrncia, o princpio da legalidade
administrativa (art. 37, caput), o princpio da legalidade penal (art. 5, XXXIX), o princpio da
legalidade tributria (art. 150, I), o princpio da vinculao do juiz lei (Cdigo de Processo Civil,
art. 126, parte final e art. 127: "O juiz s decidir por eqidade nos casos previstos em lei"[12]) e
outros visando encadear a atuao dos Poderes Executivo e Judicirio, e respectivos poderes
administrativos, vontade, em primeiro lugar, do poder constituinte, e, a seguir, do Poder
Legislativo. Da a importncia da constituio formal, como norma prevalecente sobre todas as
outras, e da pirmide jurdica a que se refere Hans Kelsen.
O Estado Social de Direito, de cunho transformador, funda-se na diretriz ideolgica da
desigualdade latente entre os homens, induz ao conceito material da Constituio e desconfia da
norma genrica e abstrata, porque compreende que no lhe possvel a previso de todas as
situaes. Pretende que no haja contradio ontolgica entre legislao e deciso, lei e decreto
ou sentena, que devem estar em relao dialtica, porque se complementam. Se o velho Estado
de Direito do liberalismo fazia o culto da lei, o novo Estado Social de Direito faz o culto da
Constituio, porque "a lei s vezes degrada e avilta, corrompe e escraviza em ocasies sociais e
polticas de profunda crise e comoo, gerando a legalidade das ditaduras, ao passo que a
Constituio sempre a garantia do poder livre e da autoridade legtima exercitada em proveito
da pessoa humana".[13]
Clebre deciso do Tribunal Constitucional da Alemanha, no caso Elfes, pertinente a uma
fundamentao material da constitucionalidade das leis, assim se expressou:
"As leis, para serem constitucionais, no basta que hajam sido formalmente
exaradas. Devem estar tambm materialmente em consonncia com os
superiores valores bsicos da ordem fundamental liberal e democrtica, bem
como com a ordem valorativa da Constituio, e ainda ho de guardar, por
igual, correspondncia com os princpios elementares no escritos da lei
maior, bem como com as decises tutelares da Lei Fundamental,
nomeadamente as que entendem com o axioma da estatalidade jurdica e o
princpio do Estado Social".[14]
Na dvida, no limite o intrprete o texto constitucional:
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"Na interpretao das regras jurdicas gerais da Constituio, deve-se
procurar, de antemo, saber qual o interesse que o texto tem por fim
proteger. o ponto mais rijo, mais slido: o conceito central, em que se
h de apoiar a investigao exegtica. Com isso no se proscreve a
explorao lgica. S se tem de adotar critrio de interpretao restritiva
quando haja, na prpria regra jurdica ou noutra, outro interesse que passe
frente. Por isso, erro dizer-se que as regras jurdicas constitucionais se
interpretam sempre com restrio. De regra, o procedimento do intrprete
obedece a outras sugestes, e acertado que se formule do seguinte modo:
se h mais de uma interpretao da mesma regra jurdica inserta na
Constituio, tem de preferir-se aquela que lhe insufle a mais ampla
extenso jurdica; e o mesmo vale dizer-se quando h mais de uma
interpretao de que sejam suscetveis duas ou mais regras jurdicas
consideradas em conjunto, ou de que seja suscetvel proposio extrada,
segundo os princpios, de duas ou mais regras. A restrio, portanto,
excepcional".[15]
5.3.4.2. Razoabilidade vs. Proporcionalidade
Tambm o Direito tem os seus modismos, os temas que ficam na "crista da onda" enquanto esta
no se arrebenta, como as outras, nas praias da vida.
Entre os modismos nacionais desta transio entre sculos e milnios, esto o princpio da
razoabilidade e o critrio da proporcionalidade (ou da ponderao dos interesses ou da reduo do
excesso, como queiram)...
modismo salutar pois conduz a conscincia do operador do Direito a repensar a sua funo, que
no mais a de mera aplicao do que est escrito na lei (dura lex sed lex...), mas a relevante
funo de construir a regra de conduta que regular a intensa e densa vida desta sociedade de
transio entre as Eras Industrial e Digital.
Ambos os princpios esto estritamente vinculados a critrios de Hermenutica - esta a cincia
que trata da interpretao da norma -, especificamente aos critrios fundados no valor tutelado
pela norma jurdica, critrios que ensejam a denominada interpretao axiolgica.
H opositores que at preferem acoimar a interpretao axiolgica com o epteto fcil de "Direito
Alternativo". Estes pretendem haurir no frio texto legal a vida, pois ignoram que o Direito muito
mais que a Lei. Outro magistrado, Saulo de Tarso, depois da revelao na Estrada de Damasco,
afirmara que "a letra mata, o esprito vivifica".
O Direito est muito alm da Lei, esta o conjunto dos dispositivos postos nos comandos
legislativos atravs de artigos, pargrafos, incisos e alneas.
A interpretao literal ou gramatical, presa ao significado lingstico dos dispositivos legais,
somente era legtima no velho liberalismo dos sculos XVIII e XIX, em que se afirmava a
supremacia do Parlamento sobre o poder absoluto dos monarcas atravs de leis genricas e
abstratas, sob a premissa de imanente igualdade entre os indivduos.
Schumpeter lembrou, at mesmo, que ento se vislumbrava a multido como difuso conjunto de
indivduos sem rostos, sem os caracteres distintivos de cada um.
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Portalis, no incio do sculo XIX, levou ao extremo a idia de que o Direito simplesmente decorria
do texto legal, ao proclamar que no ensinava o Direito Civil, mas o Cdigo Civil francs de 1804.
Charles de Secondat, o Baro de Montesquieu, magistrado do ancient rgime francs, no
monumental O Esprito das Leis, afirmava que os juzes, ao julgar as causas que lhe so
submetidas, simplesmente pronunciam as palavras da Lei ("les juges ne sont que les bouches qui
prononcent les paroles de loi").
Mas o texto legal - criatura humana - no se imuniza aos defeitos do criador e no consegue
prever todas as situaes que ocorrem na vida. Impossvel ao legislador regular a multido dos
casos que a dinmica da vida impe aos juzes resolver.
Da se evoluiu, mantida a desconfiana no papel do juiz, buscando suprir as lacunas legais embora
reverenciando o sacro respeito ao texto, para o que se denominou de interpretao sistemtica, a
pesquisar no conjunto legislativo qual seria a vontade hipottica do conjunto legislativo, a mens
legis, como se a vontade parlamentar, decorrente do consenso eventual entre centenas de
representantes na Casa Legislativa, pudesse indicar a idia geratriz que conduziu edio da lei.
Ento, at mesmo enfatizava a doutrina que se procurava no a mens legislatoris - o que
pretendia o pretenso e unvoco legislador -, mas o sistema normativo pretendido pelo conjunto do
texto, a sedizente mens legis.
Mas continua a incompletude legislativa: a sacralidade do texto legal no combina com a vida,
pois "nunca se viu o Direito transformar a sociedade, mas sempre se viu a sociedade transformar
o Direito" (Jean Cruet).
Passou-se, ento, ao processo de atualizao da lei, pela denominada interpretao histrica, esta
no sentido no de verificar a Histria na sua dimenso infinita, que compreende o passado, o
presente e o futuro, mas considerando sobre o pretrito que conduziu o legislador a editar o
dispositivo legal, como se os mortos pudessem vincular as novas geraes, e o passado se
reproduzisse no futuro, sem considerar o presente.
Nessa investigao histrica, tentativamente buscando legitimar o texto produzido no passado,
viram-se destacados os elementos normativos a conter os denominados conceitos
indeterminados, permitindo ao intrprete maior liberdade de ao, como, por exemplo, o adjetivo
na expresso penal mulher honesta. Qual o valor da honestidade? O antigo ou o atual? Em que
lugar (topos)?
Mas continuou a perplexidade.
No basta atualizar, a, o conceito de honesto, que oferece na comunidade diversos matizes, a
depender da classe social, do territrio e at mesmo de circunstncias eventuais.
"Cultura tudo", resumiu h anos clebre socilogo, de renome internacional, que vai comemorar
a posse, por oito anos, da mais alta curul da Repblica.
? Quebrou-se, ento, o confortvel e falso conceito da igualdade formal, devendo-se buscar a
isonomia material, ainda que tratando desigualmente os desiguais, pois igualdade tratar os
iguais com igualdade e os desiguais com desigualdade na medida dessa desigualdade, meio de se
alcanar a verdadeira igualdade. Tal proposio - irresistvel afirmar - foi enunciada por Rui
10
Barbosa, que, alis, talvez por essa e outras, foi derrotado em duas eleies para a Presidncia da
Repblica no incio do sculo XX...
A isonomia formal est na letra fria da lei.
A isonomia material est na vida, no caso concreto. Sua fonte a razo, a emoo, a intuio
enfim, o esprito - do aplicador do Direito.
O Direito no s garante direitos (subjetivos), mas, tambm, intenta transformar a sociedade;
nessa transformao no passa ao largo das situaes estabelecidas, antes as considera para
conferir direitos a quem no os adquiriu.
Confere-se superioridade jurdica a quem est em inferioridade econmica ou social, como se v
nas leis protetivas do consumidor, da criana, do idoso e do trabalhador.
Inquo o direito adquirido fome, misria, s carncias da pessoa humana...
Recasens Siches foi haurir no Iluminismo do sculo XVIII, no racionalismo de Kant, a expresso
hoje to difundida: "A lgica do Direito a lgica do razovel".
A razoabilidade, como critrio hermenutico, os americanos a extraram do due of process of Law,
o conjunto de garantias processuais asseguradoras do carter dialtico do processo que objetiva
inibir a liberdade ou a propriedade (veja-se a herana ianque que est no art. 5o, LV, da Carta de
1988).
Os juzes da Suprema Corte, a partir da dcada de 30, muitas vezes como reao s inovaes do
New Deal rooseveltiano, usaram e abusaram do critrio da razoabilidade, chegando mesmo o
grande Justice Charles Hughes a afirmar que "vivemos sob uma Constituio e esta aquilo que
ns (a Corte) diz que "...
A teoria da razoabilidade pressupe premissas (pr-emitidas) ou pressupostos (pr-supostos)
identificando-se com os preconceitos (ou valores preconcebidos) que norteiam a aplicao do
Direito.
Em contraposio ao enunciado de Recasens Siches, e a afirmando o empirismo, Oliver Wendell
Holmes cruamente afirmava que "a vida do Direito no foi a lgica, foi a experincia",[16]
propugnando a perquirio, em cada tema, dos valores culturais, sociais, polticos ou econmicos
que devem conduzir aplicao da norma.
Da, finalmente, se imbrica a teoria da razoabilidade com o denominado critrio de
proporcionalidade - que muitos preferem denominar de reduo do excesso, como no direito penal
- a buscar nos valores em contraste aquele de maior densidade que predominar na resoluo do
caso em julgamento.
Ao extrair do dispositivo normas que aparentemente estejam em conflito quanto aos valores por
elas protegidos, cabe ao intrprete sopesar tais valores, coloc-los em ponderao e, a final, optar
pela norma que tutela o valor que deve preponderar no caso em julgamento.
Ento o aplicador do Direito no mais declara a lei, mas constri a norma de conduta: o Direito, e
desde logo o Direito Constitucional, no se inventa, constri-se (Ronald Dworkin).
11
O Direito a vida (ubi societas ibi jus), tpico (depende do tempo e do lugar), no utpico
(em lugar nenhum e assim onipresente) como o ideal da Justia.
O operador jurdico navega sempre em mares revoltos - as tempestades so produzidas pelos
interesses conflitantes - em busca do porto onde se concretiza a resultante norma de conduta.
Neste processo, dizia Giorgio del Vecchio, a interpretao literal ou gramatical pode ser
comparada ao rebocador que conduz o navio dentro da barra, mas, alm desta, livre - sempre
motivadamente por que aplicar a norma ato de poder - para navegar.
A Constituio fixa os valores fundamentais - e na Carta de 1988 o prevalente o da dignidade da
condio humana (posta como fundamento do Estado Democrtico de Direito, logo no art. 1o da
Constituio) - e ao legislador somente restou o papel de explicitar setorialmente os princpios
gerais.
Nesse aspecto, veja-se que do velho Cdigo Civil, pretensamente aplicvel a todos os indivduos
(art. 2o), hoje no mais temos a completude vislumbrada por Portalis, mas um conjunto de
diversos textos legais a instituir relaes especficas decorrentes do peculiar status da pessoa, do
rle de cada ator no drama ou epopia (e at mesmo comdia...) da vida: Estatuto da Criana e
do Adolescente, Estatuto da Mulher Casada, Estatuto do ndio, Estatuto da Companheira, Estatuto
do Inquilinato Urbano etc.
No mais o indivduo sem rosto na multido, mas o indivduo considerado em ateno ao seu
papel social.
No mais as premissas afirmadas a priori, que nada mais so que meios de prevalncia ou de
imposio de valores de eventuais maiorias legislativas, quando no nefandos meios da mais
srdida dominao, mas a afirmao de que o Direito somente se legitima como instrumento de
resoluo dos conflitos de interesses que se manifestam no presente.
No mais o juiz-rob, mas o juiz que constri o Direito, edita norma que no caso concreto tem a
fora de lei.
No mais a afirmao do positivismo filosfico de que os vivos, cada vez mais, so governados
pelos mortos, e que o nosso Baro de Itarar atualizou com corrosivo humor: os vivos, cada vez
mais, so governados pelos mais vivos...
E na busca do valor que deva fazer predominar no julgamento da causa que lhe submetida,
finalmente o juiz atravessa a ponte de ouro entre o Direito (a Cincia da norma de conduta) e a
tica (a Cincia da conduta), esta o fundamento, a razo, a legitimao daquele.
5.4. Regras para interpretao do texto constitucional
Na doutrina constitucional brasileira, Carlos Maximiliano e Lcio Bittencourt elaboraram algumas
regras para a interpretao do texto constitucional, matria excelentemente tratada tambm por
Jos Alfredo de Oliveira Baracho[17] invocando, inclusive, Segundo Linares Quintana e suas
sugestes sobre regras de interpretao constitucional.
feito, a seguir, um sucinto resumo das regras apontadas pelos mestres antes mencionados.

5.4.1. As regras constitucionais so imperativas e de ordem pblica - tal regra decorre do
12
princpio da supremacia da Constituio, como suprema manifestao da vontade popular. Em
face do carter imperativo que o juiz deve conhecer da questo de inconstitucionalidade, ainda
que no tenha sido provocado pela parte.
A inconstitucionalidade a espcie mais grave de invalidade. Como nulidade, a
inconstitucionalidade a incompatibilidade do ato com a Lei Maior. Se pode o juiz, de ofcio,
conhecer da nulidade absoluta, nos termos do art. 146 do Cdigo Civil, por maior razo dever
pronunciar a incompatibilidade do ato com a Constituio.
Tanto deve se procurar a interpretao que d aplicabilidade Constituio, que o novo texto
constitucional traz dois remdios jurdicos processuais cujo objeto forar a atuao do Estado no
atendimento do comando constitucional: o mandado de injuno, para os casos concretos de falta
de norma regulamentadora (art. 5o, LXXI), e a ao de inconstitucionalidade por omisso, em
abstrato (art. 103, 2o). Alis, o legislador constituinte teve at mesmo uma obsesso com a
imediata aplicao de suas normas, pois evitou disposies que pudessem exigir complementao
infraconstitucional e abusou de expresses proclamadoras de direitos e garantias.[18]
5.4.2. S se reconhece a inconstitucionalidade acima de qualquer dvida razovel
("beyond all reasonable doubt")
Os atos estatais tm, conceitualmente, uma natural presuno juris tantum de veracidade, como
est expresso no art. 19, II, da Lex Mater, pelo que no podem os rgos pblicos, inclusive os
judicirios, negar validade aos documentos pblicos, salvo comprovao de falsidade ou afronta
ordem jurdica. Tal regra foi herdada da Emenda IV, Seo I, Constituio americana ("dar-se-
plena f e crdito em cada Estado aos atos pblicos, registros e processos judiciais dos demais
Estados").
Na dvida sobre a constitucionalidade do ato impugnado, deve o intrprete consider-lo hgido,
compatvel com a Lei das Leis.
De tal regra decorre que deve o juiz, ao dirimir a lide, contornar, no que puder, a questo de
constitucionalidade.
A apreciao da questo de inconstitucionalidade implica, necessariamente, emitir juzo de
valorao e possvel censura sobre atos de outro Poder, o que deve ser evitado, na medida do
possvel e desde que no se vulnerem os direitos constitucionais, em nome da harmonia entre os
Poderes (art. 2o).
Da presuno de validade dos atos infraconstitucionais decorre princpio da reserva de plenrio
pelo disposto no art. 97 da Constituio de 5 de outubro de 1988, repetindo disposio do art.
116 da revogada Lei Maior: "Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos
membros do respectivo rgo especial podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei
ou ato normativo do Poder Pblico".
Certos autores, erroneamente, ignorando o modelo de Direito Pblico que abraamos, o qual
prev a amplitude do direito de ao previsto no art. 5o, XXXV, em decorrncia da norma antes
transcrita, opinam no sentido de estar o juzo monocrtico, em primeira instncia, impossibilitado
de reconhecer a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, na apreciao dos casos concretos
que so submetidos ao seu julgamento. Buscam tais autores, hoje em nmero nfimo, o disposto
no Ttulo IX (Dos Processos nos Tribunais) do Livro I do Cdigo de Processo Civil, arts. 480 a 482,
o argumento para dizer que o juzo monocrtico, como o juiz francs, dever se submeter
norma legal que vulnere a Constituio que investiu esse mesmo juiz em suas funes.
13
evidente que o juiz, reconhecendo a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo,
simplesmente deixa de aplicar a norma naquele caso sob seu julgamento, em deciso prejudicial
ou preliminar, mas que, evidncia, no se estender ao restante da sociedade.
Por outro lado, os tribunais devem deixar de reconhecer a inconstitucionalidade de atos que tm
sido aceitos como vlidos por largo tempo - tal regra decorre do princpio da segurana nas
relaes jurdicas:
"Forte a presuno de constitucionalidade de um ato ou de uma
interpretao, quando datam de grande nmero de anos, sobretudo se
foram contemporneos da poca em que a lei fundamental foi votada.
Minime sunt mutanda, quoe interpretationem certam semper habuerunt.
Todavia, o princpio no absoluto. O estatuto ordinrio, embora
contemporneo do Cdigo supremo, no lhe pode revogar o texto, destruir o
sentido bvio, estreitar os limites verdadeiros, nem alargar as fronteiras
naturais".[19]
5.4.3. As normas jurdicas infraconstitucionais tm carter instrumental para a
realizao dos fins da Constituio
Deve o intrprete atentar para os fins visados pelo legislador constituinte, o interesse
constitucionalmente selecionado para efeito de especial proteo jurdica.
Na interpretao constitucional prevalece o contedo finalista. A norma superior a Constituio,
cuja natureza jurdica ser a deciso poltica suprema. Todo o aparelhamento estatal, toda a
ordem jurdica, decorre da Constituio, instrumentaliza os seus fins. Assim, o intrprete deve
atender, antes, mens constitucional e, depois, mens legis.
A norma constitucional no deve ser interpretada, to-somente, pelo mtodo gramatical, mas
atendendo aos fins e aos interesses que a Constituio colocou como objetivos.
Como ato jurdico, a interpretao constitucional atende ao princpio geral de que nas declaraes
de vontade se atender mais sua inteno que ao sentido literal da linguagem (Cdigo Civil, art.
85).
5.4.4. Quando a Constituio d a um agente determinado encargo, implicitamente lhe
confere os meios de realizao desse encargo.
o princpio dos poderes implcitos (implied powers) do Direito americano, o qual nada mais
que, regra geral de interpretao, decorrente do axioma quem tem os fins tem os meios.
Da mesma forma, ao conceder atribuio ou competncia a determinado agente, funo, rgo ou
poder, implicitamente a Constituio afasta outros agentes, rgos, poderes e funes da mesma
atribuio: admitir-se que a competncia constitucionalmente prevista pode ser afastada pela
legislao infraconstitucional seria infirmar o prprio carter poltico e supremo da Lei das Leis.
Regras como as do art. 5o , inciso LXV, ou do art. 129, 2o, primeira parte, so absolutamente
desnecessrias, mas constam do texto constitucional s para fins de reforo de validade,
excluindo todos os outros rgos de sua ingerncia.
Do mesmo modo, dispositivos como aqueles dos arts. 51, IV, e 52, XIII, declarando que s casas
legislativas cabem as faculdades administrativas do poder de polcia e normativa interna, pois tais
14
faculdades so nsitas a todos os rgos polticos, como se v no art. 96, I, a que, por sua vez,
no mencionou o poder de polcia.
5.4.5. A inconstitucionalidade no decorre to-somente da fundamentao, mas das
disposies expressas da norma
Tambm regra genrica de interpretao, significando que no se devem acoimar de
inconstitucionais to-somente os fins declarados pelo legislador nos consideranda ou na
fundamentao, mas os termos da parte dispositiva.
Algumas vezes, nas razes do ato (consideranda) ou mesmo em declaraes a latere, o rgo
emissor da norma impugnada a fundamenta em princpios que vulneram a Lei Maior. Contudo, se
nas disposies expressas (artigos, pargrafos, incisos) no houver nenhuma
inconstitucionalidade, deve o intrprete se abster de proclamar a invalidade do ato, eis que os
consideranda expressam a mens legislatoris mas no a mens legis.
5.4.6. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio,
valendo sua interpretao, ainda que no seja vinculativa em todos os casos, como
orientao para todos os outros rgos pblicos (art. 102, caput).
Se, pela nova Constituio, perdeu o Supremo Tribunal Federal o papel de guardio da legislao
federal ordinria, o que agora cabe ao Superior Tribunal de Justia (art. 105, inciso III), tem o
Pretrio Excelso destacado o seu papel principal de maior intrprete da Lei Maior, o que faz de
forma garantida por plena autonomia, seja em face do remdio jurdico a ser institudo, nos
termos do art. 102, pargrafo nico, seja pela ao de inconstitucionalidade, prevista no art. 103,
ou, afinal, incidentalmente, atravs de sua competncia originria (art. 102, I), recursal (art. 102,
II) e, o que mais importante, atravs do recurso extraordinrio (art. 102, III), assegurando-lhe
ser o esturio natural de todas as causas em que for questo controvertida a aplicao de norma
constitucional.
A forma federativa de Estado exige a existncia de um rgo que interprete e custodie a validade
da Constituio. Nesse relevante papel, tal rgo no est, verdadeiramente, subordinado
Constituio, podendo construir, da forma mais completa, todo o sistema poltico.
A mais alta Corte constri a Constituio, pelo que podia dizer o antigo Presidente da Suprema
Corte americana, Charles Evans Hughes: "We are under a Constitution but the Constitution is
what the judges say it is".
5.4.7. No se declara a inconstitucionalidade com fundamento nos "ditames da Justia"
ou nos "princpios gerais do Direito".
Tal regra, incontrovertida na tcnica constitucional, uma declarao de adeso ao programa
normativista, repudiando o subjetivismo que poderia indicar a apreciao de questo
constitucional por critrio do Direito Natural.
S h inconstitucionalidade naquilo que expressamente for incompatvel com o texto
constitucional.
No pode o intrprete, abusando de seu poder restrito, declarar invlido o que a Constituio
permite, sob o disfarce de princpios amorfos ou ilimitados ou excessivamente de valorao
subjetiva como "ditames da Justia, interesse geral, proteo da sociedade" e outros.
15
Vale observar que a regra de ouro do Direito Natural est na parmia no lesionar, e nenhum
dispositivo constitucional expresso nesse sentido, embora o art. 5o, XXXV, se refira "leso"
como causa do ingresso em juzo.
Alis, o princpio da lateralidade do Direito tem por contedo, justamente, o carter da relao
jurdica, como vnculo a constituir os direitos e deveres entre os indivduos.
5.4.8. Quando a Constituio mantm a mesma linguagem, entende-se que repristina a
anterior.
Tal regra de permanncia ou repristinao da Constituio anterior pode ser expressa, como se v
no art. 34 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias ou mesmo no art. 153, 18, da
Constituio revogada, ou implcita, dependendo dos termos inseridos na Lei Maior.
5.4.9. Na interpretao literal, as palavras constitucionais devem ser entendidas em seu
sentido geral e comum
Antes de ser um ato jurdico, a Constituio ato poltico, pelo que seu sentido no tcnico-
jurdico, mas poltico.
Assim, suas expresses devem ser entendidas como decorrentes da vontade poltica e no da
vontade jurdica.
Linares Quintana observou que "as palavras que a Constituio emprega devem ser entendidas no
seu sentido geral e comum, a menos que resulte claramente de seu texto que o constituinte quis
referir-se a seu sentido tcnico-legal; e em nenhum caso h de supor-se que um termo
constitucional suprfluo ou est demais, sendo que sua utilizao obedeceu a um desgnio
preconcebido dos autores da lei suprema".
Nesse sentido, a Lei Complementar no 95, de 28 de fevereiro de 1998, referida no art. 59,
pargrafo nico, da Constituio, dispe em seu art. 11 sobre a redao das disposies
normativas, recomenda, no inciso I, que se deve, para a obteno de clareza "usar as palavras e
as expresses em seu sentido comum, salvo quando a norma versar sobre assunto tcnico,
hiptese em que se empregar a nomenclatura prpria da rea em que se esteja legislando".
5.4.10. Os privilgios e excees previstos na Constituio devem ter interpretao
restritiva
Tal regra no meramente de hermenutica constitucional, mas de todo o Direito, mesmo porque
o carter democrtico da Constituio avesso aos privilgios, os quais, se existentes no texto
constitucional, devem ser aceitos moderadamente.
5.5. O mtodo da interpretao conforme a Constituio
mtodo que herdamos da Europa Continental.
No sculo XIX, durante o Imprio, a Histria Constitucional do Brasil calcava-se no sistema
francs daquela poca, e das denominadas monarquias temperadas, pelas idias de Benjamin
Constant, mestre de Estrasburgo, elaborou-se a Carta outorgada em 1824, por Pedro I.
16
No II Reinado, entre 1840 e 1889, sofremos grandemente a influncia britnica, inclusive com a
adoo do regime parlamentarista.
A Repblica Velha esteve sob a gide dos ideais que os Estados Unidos implantaram na
Constituio de 1787, influncia que retornou em 1946, com o breve hiato da Constituio de
1934, sob o modelo germnico de Weimar, sem se referir ao Estado Novo que vigorou entre 1937
e 1946, sob a influncia autoritria da Constituio que fora outorgada em 1935 pelo Marechal
Pilsuksky aos poloneses.
A nossa Constituio de 1988, com a adoo do controle concentrado de constitucionalidade, cada
vez mais caminha em direo Europa Continental, pela influncia das Cortes Constitucionais,
principalmente do Tribunal Constitucional Federal alemo.
A lei orgnica da Corte Constitucional alem estabelece que suas decises so publicadas no
Dirio Oficial e tm fora de lei, a indicar que o processo constitucional concentrado tem carter
legislativo, de efeitos erga omnes, fungindo os atos legislativos do Parlamento.
Justamente por sua sede legislativa, a Corte Constitucional, desde o seu incio, admitiu a
interpretao conforme a Constituio[20] que "... tem por pressuposto objetivo de que o texto
do dispositivo legal comporte razoavelmente a hiptese de leituras de normas discrepantes: que
dele razoavelmente se possam extrair normas diferentes, s uma delas, no entanto, acorde com a
Constituio".[21]
Sobre o tema, oua-se o notvel mestre Paulo Bonavides:[22]
"Em rigor, no se trata de um princpio da interpretao da Constituio,
mas de um princpio de interpretao da lei ordinria de acordo com a
Constituio.
Mtodo especial de interpretao, floresceu basicamente durante os ltimos
tempos sombra dos arestos da Corte Constitucional de Karlsruhe, na
Alemanha, que o perfilhou decididamente, sem embargo das contradies de
sua jurisprudncia a esse respeito.
A Verfassungskonforme Auslegung, consoante decorre da explicitao feita
por aquele Tribunal, significa na essncia que nenhuma lei ser declarada
inconstitucional quando comportar uma interpretao 'em harmonia com a
Constituio', e, ao ser assim interpretada, conservar seu sentido ou
significado.
Uma norma pode admitir vrias interpretaes. Destas, algumas conduzem
ao reconhecimento da inconstitucionalidade, outras, porm, consentem
tom-la por compatvel com a Constituio. O intrprete, adotando o mtodo
ora proposto, h de inclinar-se por esta ltima sada ou via de soluo. A
norma, interpretada conforme a Constituio, ser portanto considerada
constitucional. Evita-se por esse caminho a anulao da lei em razo de
normas dbias nela contida, desde naturalmente que haja a possibilidade de
compatibiliz-las com a Constituio".
17
Estabelece o art. 28 da Lei no 9.868, de 10 de novembro de 1999, que dispe sobre o processo e
o julgamento da ao direta de inconstitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidade
perante o Supremo Tribunal Federal:[23]
"Dentro do prazo de dez dias aps o trnsito em julgado da deciso, o
Supremo Tribunal Federal far publicar em seo especial do Dirio da
Justia e do Dirio Oficial da Unio a parte dispositiva do acrdo.
Pargrafo nico. A declarao de constitucionalidade ou de
inconstitucionalidade, inclusive a interpretao conforme a Constituio e a
declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto, tem
eficcia contra todos e efeito vinculante em relao aos rgos do Poder
Judicirio e Administrao Pblica Federal, estadual e municipal".
Em conseqncia, a interpretao conforme a Constituio pode se operar com declarao de
inconstitucionalidade com ou sem reduo do texto.
De um dispositivo podem-se extrair diversas normas.
Por exemplo, do disposto no art. 5o, LVI ("so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por
meios ilcitos"), extraem-se as seguintes normas:
- no se admitem, no processo judicial ou administrativo, provas que tenham sido obtidas por
meios ilcitos;
- so admitidos no processo todos os meios de prova desde que tenham sido obtidos por meios
lcitos;
- a se admitir no processo todos os meios de prova, desde que obtidos por meios lcitos, esto
revogadas, a contar de 5 de outubro de 1988, todas as disposies infraconstitucionais que
imponham efeitos legais de prova, como, por exemplo, o que est no art. 348 do Cdigo Civil
("ningum pode vindicar estado contrrio ao que resulta do registro de nascimento, salvo
provando-se erro ou falsidade do registro"),[24], ou a revelia do art. 319 do Cdigo de Processo
Civil, ou a limitao de prova testemunhal do art. 401, tambm do Cdigo de Processo Civil.
Se ao menos uma das normas que se pode extrair do dispositivo legal se mostra compatvel com
a Constituio, o intrprete deve se abster de proclamar a inconstitucionalidade (afirme-se,
novamente: a declarao de inconstitucionalidade uma exceo, a ltima providncia, que o
juiz somente pode incorrer se nenhuma outra alternativa restar!), declarando, no entanto, em que
sentido extrai a norma, assim resolvendo o caso em julgamento.
Como o Supremo Tribunal Federal, ao conferir a interpretao conforme a Constituio no controle
concentrado, exerce atividade normativa, vinculando os demais rgos judicirios e os rgos da
Administrao Pblica, deve publicar a deciso no rgo oficial, para cincia de todos, bem como
explicitar o sentido desejvel para a norma.
Nessa explicitao, a interpretao conforme a Constituio se faz atravs ou da declarao de
constitucionalidade (h compatibilidade da norma infraconstitucional com a norma que se extrai
da Constituio) ou da declarao de inconstitucionalidade (no h compatibilidade da norma
infraconstitucional com a norma que se extrai da Constituio).
18
Nesse ltimo caso, a declarao de inconstitucionalidade se pode dar de forma integral (toda a
norma infraconstitucional incompatvel) ou de forma parcial (somente parte da norma
incompatvel).
Se a inconstitucionalidade ocorre, esta pode se referir ao texto integral, ou a somente parte do
texto, caso em que, para aproveitar o texto de forma a d-lo como constitucional, deve o mesmo
ser reduzido, expungindo as partes que se mostram incompatveis com a Constituio.[25]
Pode-se tambm fazer a interpretao conforme a Constituio sem reduo do texto, dali
extraindo norma que se repute compatvel com a Constituio[26]
Note-se o papel evidentemente normativo do Supremo Tribunal Federal nesses casos, impondo
uma interpretao que se mostra clara e evidentemente vinculante, em termos constitucionais,
para os demais rgos judiciais e tambm os administrativos.
Mostra-se to intenso o papel normativo do Supremo Tribunal Federal, assim na linha de atuao
da Corte alem esta rgo do Parlamento que dispe o art. 12, III, "c", da Lei complementar
no 95, com a redao da Lei Complementar no 107, de 26 de abril de 2001:
"Art. 12. A alterao de lei ser feita:
...
III nos demais casos, por meios de substituio, no prprio texto, do
dispositivo alterado, ou acrscimo de dispositivo novo, observadas as
seguintes regras:
...
c) vedado o aproveitamento do nmero do dispositivo revogado, vetado,
declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal ou de execuo
suspensa pelo Senado Federal em face de deciso do Supremo Tribunal
Federal, devendo a lei alterada manter essa indicao, seguida da expresso
revogado, vetado, declarado inconstitucional, em controle concentrado,
pelo Supremo Tribunal Federal ou execuo suspensa pelo Senado Federal,
na forma do art. 52, X, da Constituio Federal".
Enfim, a interpretao conforme a Constituio mtodo normativo de realizao da Constituio,
a despeito de se fazer, no Brasil, por rgo judicial.
Relevante acrescer que tambm os juzes e os administradores pblicos, nos casos que lhes forem
submetidos, podero utilizar o mtodo da interpretao conforme a Constituio para a apreciao
dos temas, sendo certo que suas decises, em tais casos, no tero os poderosos efeitos erga
omnes que a legislao federal concedeu s decises do Supremo Tribunal Federal em sede do
controle concentrado.

[1] Carlos Maximiliano, Hermenutica e Aplicao do Direito, 9a ed., Rio de Janeiro, Ed.
Forense, 1979, p. 1.
19
[2] Op. cit., p. 339
[3] Karl Larenz, Metodologia da Cincia do Direito, traduo por Jos de Souza e Brito e
Jos Antonio Veloso, 2a ed., Lisboa, Fundao Calouste Gulbenkian, 1969, p. 339.
[4] Emlio Betti, L'Interpretazione della Lege e degli Atti Giuridici, Milo, Giuffr, 1949, p.
3, citado por Fran Figueiredo, p. 178.
[5] Engisch, p. 145.
[6] Radbruch, p. 231.
[7] Correspondendo pretenso do legislador constituinte de 1987/1988 de racionalizar o
modo de funcionamento da sociedade, de forma sistmica, basta notar que a Constituio
de 1988 utiliza a expresso sistema em mais de duas dezenas de disposies.
[8] Carlos Maximiliano, Hermenutica e Aplicao do Direito, Porto Alegre, Livraria do
Globo, 1925, pp. 316/317, na redao original do texto.
[9] Jos Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional, 6 ed., Coimbra, Liv. Almedina,
1993, p. 1.109; sobre o tema, no Brasil, ver, entre outros, Clemerson Merlin Clve e Paulo
Bonavides.
[10] Art. 4 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 26 de agosto de 1789.
[11] "O Poder Legislativo est vinculado ordem constitucional; os Poderes Executivo e
Judicirio obedecem lei e ao Direito" (Lei Fundamental de Bonn, art. 20, 3).
[12] Jorge Americano conceituou a eqidade como o poder do juiz aplicar, no caso
concreto, a lei que faria, se legislador fosse.
[13] Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, So Paulo, Malheiros, 5a ed., 1994,
p. 344.
[14] Apud Paulo Bonavides, op. cit., p. 342.
[15] Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, Comentrios Constituio de 1967 com a
EC no 1/69, 2 ed., So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1974, tomo I, p. 302 (6 tomos).
[16] Oliver Wendell Holmes, O Direito Comum, as Origens do Direito Anglo-americano, Rio
de Janeiro, O Cruzeiro, 1967, p. 29.
[17] Jos Alfredo de Oliveira Baracho, Processo Constitucional, Rio de Janeiro, Ed. Forense,
1984, pp. 345 e segs.
[18] "O desprestgio da Constituio por inrcia de rgos meramente constitudos
representa um dos mais tormentosos aspectos do processo de desvalorizao funcional da
Lei Fundamental da Repblica, ao mesmo tempo em que, estimulando gravemente a
eroso da conscincia constituciona l, evidencia o inaceitvel desprezo dos direitos bsicos
e das liberdades pblicas pelos poderes do Estado" (trecho da ementa no Mandado de
Injuno 470-6-RJ, STF, Pleno, relator o Ministro Celso Mello, julgado em 15/2/95).
20
[19] Carlos Maximiliano, Hermenutica e Aplicao do Direito, Rio de Janeiro, Ed. Forense,
1979, p. 307.
[20] Gilmar Ferreira Mendes, "A declarao de inconstitucionalidade sem a pronncia de
nulidade da lei", em Revista de Informao Legislativa do Senado, ano 30, no 118, pp.
61/84,.abril/junho de 1993.
[21] Trecho de voto do Ministro Seplveda Pertente na ADIn 1480-3/DF.
[22] Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, 6 ed., So Paulo, Malheiros, 1996,
p. 474.
[23] Sobre a mencionada lei, h ao direta de inconstitucionalidade no Supremo Tribunal
Federal, em que no se concedeu liminar, para o que, no entanto, no se vislumbra
plausibilidade, pois mesmo antes da edio da lei a adoo da interpretao conforme a
Constituio j era praxe.
[24] TJ-RJ, 13a Cmara Cvel, Agravo de Instrumento n 2000.002.14228, julgado em
22/03/2001, Relator Nagib Slaibi, unnime, com a seguinte ementa: "Direito Civil. Ao de
investigao de paternidade. Exame de DNA comprovando a paternidade. Pedido incidental
de alimentos. Mostra-se compatvel com a ordem jurdica a concesso de alimentos
provisrios em ao de investigao de paternidade em que o exame de DNA indica
altssima probabilidade do sucesso da demanda. Decorre a plausibilidade do alegado direito
do exame do DNA a constatar a paternidade, mesmo porque no h de se condenar o
alimentado a aguardar o incerto dia do trnsito em julgado. Provimento do recurso. Consta
do voto do relator: "Aqueles que adotam a vertente em contrrio sentem-se ainda
impressionados pela interpretao literal do disposto no art. 348 do Cdigo Civil: 'Ningum
pode vindicar estado contrrio ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-
se erro ou falsidade do registro'. certo que ainda no consta no registro de nascimento
do investigante, como seu genitor, o ora investigado. No entanto, realizou-se exame de
DNA a indicar uma probabilidade de 99,99998% a favor do agravado ser o pai biolgico do
agravante. O princpio da verdade real como reitor do processo, como se extrai do disposto
no art. 5o, LVI, da Carta de 1988 'so admissveis no processo todos os meios lcitos de
prova' tem o condo de impregnar, mediante a denominada interpretao conforme a
Constituio, todas as normas infraconstitucionais, no se podendo, assim, bloquear a
prestao de alimentos, no caso, pelo fundamento, que se verifica insuficiente, de que
ainda no se inscreveu no registro civil a paternidade ora investigada. Decorre a
plausibilidade do alegado direito do exame do DNA a constatar a paternidade, mesmo
porque no h de se condenar o alimentado a aguardar o incerto dia do trnsito em
julgado".
[25] "Ao direta de inconstitucionalidade. Art. 201 e seu inciso II da Lei Complementar no
75, de 20.05.93. Para chegar-se ao exame da inconstitucionalidade, sem reduo de
texto, mediante interpretao conforme, como argida na presente ao direta (a argio
se cinge aplicao da norma impugnada aos membros do Ministrio Pblico Federal
optantes do regime jurdico antigo), ser necessrio fazer-se, primeiramente, o confronto
entre a norma em causa da Lei Complementar no 75/93 e o art. 7o, II, da Lei n 1.341/51,
para depois verificar-se se o resultado desse confronto entra em choque com o disposto no
art. 29, 3o, do ADCT quanto opo, nele admitida, no que concerne s garantias e
vantagens do regime anterior. Em casos que tais, a jurisprudncia desta Corte se tem
orientado no sentido de que no cabe a ao direta de inconstitucionalidade quando o
confronto do ato questionado com os dispositivos da Carta teria que passar,
21
primeiramente, pelo exame in abstracto de outras normas infraconstitucionais, de tal
forma que no haveria confronto direto da lei em causa com a Constituio'. Precedentes
do STF. Ao direta de inconstitucionalidade que no se conhece" (ADIMC 1900 DF,
Moreira Alves, Unnime, julgado em 05-05-1999, DJU de 25-02-00, p. 157).
[26] "Universidade pblica: regime de pessoal, peculiaridades a considerar no estatuto
jurdico das Universidades. Art. 54 da Lei de Diretrizes e Bases da Educao: argio de
inconstitucionalidade fundada no art. 39 da CF: suspenso cautelar sem reduo do texto
com interpretao conforme a Constituio..." Consta do dispositivo do acrdo: "... por
unanimidade de votos, em deferir, parcialmente, o pedido de medida cautelar para, sem
reduo do texto, conferir, parte final do caput do art. 54 da Lei no 9.394/96,
interpretao que somente autorize considerar as peculiaridades do regime jurdico de
pessoal das universidades dentro do contexto do regime jurdico nico do magistrio a que
se refere o art. 206, inciso V, da Constituio Federal" (ADIn 1620-2, Seplveda, unnime,
julgado em 19-06-1997).