DIREITO DE PUNIR: LEGITIMIDADE DO ESTADO,

E NO DOS PARTICULARES
Cristiani Pereira de Morais
1
Orientadora: Silvnia Karla de Farias Lima
2
RESUMO
O direito de punir, diacronicamente, pertenceu tanto ao ente privado quanto ao ente estatal (isso se
constata ao localizarmos o mesmo em diversos perodos da histria; sendo que houve inclusive trs
fases processuais: vingana privada, justia privada e processo penal como interesse e controle
pblico), no entanto, o titular contemporneo desse direito nico e exclusivamente do Estado, o
que tentaremos comprovar ao longo deste trabalho. No entanto, apontando que ainda ocorrem
inmeros casos, especialmente, em nosso pas, (que o objeto principal da presente anlise) de
punies aplicadas por particulares, o que inconstitucional e ilegal. Tipos de punio como a
vingana privada e a justia pelas mos prprias, devem ser afastadas de nosso ordenamento
jurdico, de tal modo que o que deve prevalecer o Estado Democrtico de Direito, garantidor dos
direitos humanos, e a legitimidade do Estado, o qual exercer o direito de punir, ou seja, aplicar as
penas, em nome da sociedade, a qual se constituiu com base em um Contrato Social.
Palavras-chave: Direito de Punir. Justia pelas prprias mos. Legitimidade do Estado. Vingana
Privada.
ABSTRACT
The right to punish used to belong both to the private and the state institution (that is clearly seen
when we find it in different moments of History, divided in three procession instances: private
revenge, private law, and criminal lawsuit as of public interest and control). However this same right
currently and exclusively belongs to the State, which I will try to show throughout this paper,
pointing out several cases, in our country especially (which is the main object of this analysis),
where private institutions still carry some punishment behavior, a fact that is illegal and non-
constitutional. Punishment attitudes such as private and own revenge should be abolished from our
law ordering so that the Democratic State of Law, which guarantees the Human Rights and the
Legitimate of the State, which shall execute the right to punish, that is, apply the rules on behalf of
society, which was constituted based on a social contract, must prevail over all things.
Key-Words: Right to punish. Personal revenge. Legitimate of the State. Private revenge.
1. INTRODUO
O direito de punir pertence nica e exclusivamente ao Estado. No entanto, percebe-se que no
dia-a-dia ocorrem inmeros casos de punies dadas por particulares aos acusados, sendo que essas
constituem a vingana privada, a qual, vale salientar, contrape-se ao que permite o nosso
ordenamento jurdico, sendo, inclusive, alm de ilegal, inconstitucional, pois no respeita preceitos
como: o acusado possui o direito ampla defesa e ao contraditrio (art. 5, LV, da Constituio
Federal de 1988); ele s ser considerado culpado quando houver uma sentena transitada em
1 Acadmica do curso de Direito da Universidade Estadual da Paraba (UEPB). 2 Ano A DIURNO.
E-mail: cristiani_morais@hotmail.com.
2 Professora do Departamento de Filosofia e C. Sociais. Mestre em Gesto Escolar. Habilitao em Antropologia.
Chefe-adjunta do DFCS, professora de Metodologia Cientfica, de Mtodos e Tcnicas do Curso de Direito e de
Antropologia do Curso de Filosofia.
julgado (art. 5, LVII, da CF).
Mediante esse conflito entre quem possui o direito de punir, na teoria e na prtica,
procuramos abordar, no presente trabalho, os fundamentos desse direito, deixando claro que na
sociedade de direito o detentor legtimo do jus puniendi o Estado. Exemplificamos apontando
casos de vingana privada em nosso pas, enfatizando a ilegalidade e a inconstitucionalidade das
punies aplicadas por particulares, os quais por se verem diante de uma impunidade se acham no
direito de praticar tais atos repugnantes.
Tais atos devem, no h dvidas, ser abolidos de nosso sistema jurdico e de nossa
sociedade, primando-se sempre pelos direitos fundamentais dos seres humanos, e no pelo
sentimento vingativo que nos contamina e transfigura a moral reguladora da vida social, pedra
angular Do Contrato Social.
3
Em virtude da observao desse paradoxo em nossa sociedade, principalmente, decidimos
abordar esse tema, fazendo uma pesquisa qualitativa, a qual contribuiu para que vislumbrssemos
que o Estado o nico detentor do direito de punir, sendo assim, os casos de vingana privada so,
indubitavelmente, ilegais, como afirmamos anteriormente.
2. DIREITO DE PUNIR: CONCEITO E LIMITES
O direito de punir que pode ser definido, segundo Marques (1991 apud MIRABETE, 2007)
como [...] o direito que tem o Estado de aplicar a pena cominada no preceito secundrio da norma
penal incriminadora, contra quem praticou a ao ou omisso descrita no preceito primrio,
causando um dano ou leso jurdica no absoluto, pois o mesmo limitado, por exemplo, pelos
seguintes dispositivos constitucionais: [...] no h crime sem lei anterior que o defina (art.5,
XXXIX); [...] a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito
(art.5, XXV); [...] ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente
(art.5, LIII) e [...] ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo
legal (art.5, LIV).
Jus puniendi in abstracto e jus puniendi in concreto: o Jus puniendi in abstracto o direito de
punir que ainda no foi utilizado no caso concreto, ou seja, que ainda no foi aplicado porque no
houve a transgresso da norma penal. Porm, quando essa transgresso ocorre, surge o jus puniendi
in concreto, no qual o Estado tem o dever de infligir a pena ao autor da conduta proibida
4
.
3 Cf. Rousseau, 2006
4 Sobre o jus puniendi in abstracto e o jus puniendi in concreto ver TOURINHO FILHO (2007).
2.1. QUEM O DETENTOR DO DIREITO DE PUNIR: O ESTADO OU O ENTE
PRIVADO?
O Estado protege inmeros bens jurdicos, dentre eles o direito vida, honra, integridade
fsica, os quais so tutelados pelas normas penais. Vale ressaltar que esses bens so tutelados em
funo da vida social e que o direito de punir os infratores corresponde sociedade, mas como essa
uma entidade abstrata, cabe ao Estado reprimir as infraes penais, por meio de seus rgos
competentes.
Logo, o Estado indubitavelmente o nico titular do direito de punir, sendo que ocorrem
inmeros casos de punio aplicada por particulares, o que nada mais do que uma ilegalidade e
inconstitucionalidade. Em seu art. 144 a Constituio assim dispe: A segurana pblica, dever do
Estado, direito e responsabilidade de todos, exercida para a preservao da ordem pblica e do
patrimnio, [...]. Verifica-se aqui que o direito de punir no s um direito, mas tambm um
dever, o qual s pode realizar-se atravs do processo.
Fases processuais: devemos ressaltar que em virtude de ao longo da histria as penas terem
sido aplicadas pelo ente privado e/ou estatal existem trs fases processuais, as quais, segundo
Duarte (2008) : a da vingana privada (perodo de sangue) - incio da civilizao - na qual as
pessoas eram responsveis pelo castigo do ofensor, matando-o, geralmente; a da justia privada
(ainda marcada pelo apogeu da vtima, entretanto, nesta fase, se a esta quisesse punir o seu ofensor,
teria de procurar o poder pblico, oferecer uma queixa, trazer provas de responsabilidade da culpa
do mesmo e demonstrar ao poder pblico que a punio que ela desejava impor guardava um limite
diante do que era tolervel pelo poder citado); a fase do processo penal, nos idos dos sculos XVIII
e XIX, como sendo de interesse e controle pblico (nessa fase o Estado toma para si a
responsabilidade de aplicar as penas).
2.2. FUNDAMENTOS DO DIREITO DE PUNIR (TEORIAS LEGITIMADORAS DO
DIREITO DE PUNIR)
5
No perodo moderno, temos a teoria de carter retributivo e a de carter preventivo, sendo
que a primeira corrente basicamente defendia que as sanes seriam aplicadas para retribuir o mal
que aquela pessoa fez; so autores que apoiaram essa primeira teoria: Kant, Hegel, Mezger,
Binding. J a segunda teoria acrescentou como uma utilidade no meio social para a sano, a
5 Para mais informaes, ler Garcia.
intimidao da comunidade, de tal forma que ela veja o exemplo (as punies aos infratores da
norma) e se abstenha de cometer tal infrao; so autores que defenderam essa ltima teoria:
Beccaria, Feuerbach, entre outros.
Dentre inmeras teorias acerca do direito de punir destaca-se a teoria de Beccaria (2007), o
qual se volta ao contrato social e diz que os homens com o passar do tempo decidiram abrir mo de
parcela de sua liberdade para que o Estado garantisse alguns de seus direitos. Em face desse
contrato, aquele que o descumprisse seria penalizado, recaindo nesse momento a sano estatal e a
aplicao da pena.
Alm de Beccaria, destaca-se Foulcault (2004), que assim como aquele, fala sobre os
instrumentos utilizados antes do sculo XVIII para castigar os acusados (tortura, pena de morte,
entre outros); continuando, Foucault disserta que no fim do sculo XVIII j se requeria penas mais
brandas, at mesmo porque os crimes de sangue estavam reduzindo , sendo necessria a
adequao proporcional da pena ao crime cometido. Com efeito, essa questo de extrema
relevncia porque a partir desse momento no s as penas so abrandadas, como a tutela dos diretos
fundamentais e a aplicao das penas, por parte do Estado, fortalecem-se.
O direito de punir do estado e a justia com as prprias mos: como j foi dito
anteriormente, o titular do direito de punir o Estado, o qual responsvel pela segurana e pela
ordem jurdica, sendo que, como j citado na introduo ocorrem freqentemente casos em que
algum pune outrem. Porm, deve-se observar que essa pessoa que agiu no lugar do Estado deve ser
responsabilizada e punida, sendo que h, inclusive, no Cdigo Penal um artigo que regula a justia
com as prprias mos. Vejamo-lo:
Fazer justia com as prprias mos, para satisfazer pretenso, embora legtima, salvo
quando a lei o permite:
Pena deteno, de 15 (quinze) dias a 1 (um) ms, ou multa, alm da pena correspondente
violncia.
Pargrafo nico. Se no h emprego de violncia, somente se procede mediante queixa.
(art. 345, CP)
Como vemos, a justia pelas prprias mos constitui crime e que se algum se sente
injustiado deve procurar os rgos do Estado e requerer aos mesmos que proteja o seu direito
ofendido, mas no aplicar a pena com suas mos.
2.3. CASOS DE VINGANA PRIVADA; DE JUSTIA COM AS PRPRIAS MOS;
OU AINDA ENSEJO DE CONDENAR ALGUM ANTES MESMO DE HAVER
O DEVIDO PROCESSO LEGAL
No texto de Trezzi (2006) temos um exemplo de vingana privada, no qual uma me que
teve seu filho molestado por um jovem acaba matando este. No artigo temos ainda que essa me foi
absolvida, no entanto, o Ministrio Pblico pretendia recorrer da deciso, isso porque por mais que
se alegasse legtima defesa, essa no se configurava (o jovem sequer estava armado, alm disso,
houve excesso por parte da mulher
6
); deve-se acrescentar ainda que, se considerarmos que houve um
homicdio mediante forte emoo, ela no poder ser absolvida, pois o CP em seu art.121,1,
apenas dispe que nesses casos deve haver reduo da pena, e no excluso da mesma.
(VINGANA PRIVADA OU JUSTIA COM AS PROPRIAS MOS)
J no texto de DUARTE (2008) podemos encontrar o caso do advogado Yoran Sheftel, que
sofreu agresses, por defender Ivan Demjanjuk, acusado de ser um nazista que tinha matado vrias
pessoas. Aps um calvrio processual, o defensor conseguiu provar a inocncia de seu constituinte,
descobrindo-se, ao final, que Ivan, O Terrvel, era outra pessoa, outro Ivan, que no aquele acusado
inicialmente.
7

Merece destaque tambm o recente caso de Isabela Nardoni, que chocou inmeros
brasileiros, no ms de maro do ano de 2008, os quais condenaram o casal Nardoni, antes mesmo
de serem feitas as investigaes e de ter havido o processo legal (garantido na CF, art. 5, LIV);
alm disso, inmeras pessoas chegaram a jogar pedras, dentre outros objetos nos dois, o que nos
mostra que o desejo de fazer justia com as prprias mos est presente, infelizmente, em nossa
sociedade, a qual se deixa levar pela emoo e pretende, parece-nos, voltar ao tempo da vingana
privada. (ENSEJO DE CONDENAO)
O linchamento constitui uma das formas de justia com as prprias mos, assim como
justia popular, as quais vo de encontro justia oficial estatal, que probe esses atos brbaros.
Pode-se verificar no texto de Sinhoretto (2008) uma discusso sobre o linchamento e o que as
pessoas de pequenas comunidades acham acerca desse assunto, destacando-se o que os moradores
de Vila Real acham sobre o linchamento que ocorreu em 1989 no lugar em que habitavam: com base
nos vrios relatos, podemos destacar que grande parte dos habitantes desse local reconhece que tais
atos no deveriam acontecer, no so corretos, mas dizem que entendem, por exemplo, o que a
famlia de uma garota estuprada sente; sendo, assim, passvel de compreenso, e no punio
8
.
6 Legtima defesa (art.25, do CP): Entende-se em legtima defesa quem, usando moderadamente dos meios
necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
7 (JUSTIA COM AS PROPRIAS MOS no caso das agresses ao advogado do jovem confundido com um nazista -
E ENSEJO DE CONDENAO).
88 No texto de SINHORETTO (2008) destacam-se tambm a questo da no confiana na justia e na crena de que ela
lenta e favorece certas camadas da sociedade. Relato de um dos moradores sobre o linchamento que ocorreu em 1989:
at hoje, como eu disse, cad a justia? At hoje no descobriram certo se foi feito justia ou se foi feito uma...
crueldade com o homem. Porque eu acho que esse caso a foi arquivado. Nunca mais ningum comentou. (trecho
retirado do texto da referida autora)
3. CONSIDERAES FINAIS
Aps destacar alguns casos de punio praticada por particulares, em detrimento ao poder
do Estado na aplicao das sanes penais, percebemos que hodiernamente a vingana privada -
principalmente - est sendo utilizada de tal forma que ela no infringe s a lei e a Carta Magna,
mas, sobretudo, culturalmente valores supremos como a vida, a dignidade da pessoa humana -
independentemente de quem seja esse ser humano, se um estuprador ou no - e os sentimentos e
valores que unem uma sociedade e permitem que ela se estabelea e perdure para que se mantenha o
Contrato Social.
A questo central desse trabalho que a legtima titularidade do direito de punir por parte do
Estado e os conflitos internos concernentes vingana privada e justia pelas prprias mos
constituem um tema relevante o qual no se pretendeu esgotar, nesta reviso de literatura, mas
apontar para uma problematizao que perpassa a crise das instituies sociais, da democracia
representativa, das questes jurdico-sociais, sobretudo, a crena no Estado de Direito como o
salvaguardo da condio humana.
Destarte, o direito de punir pertence nica e exclusivamente ao Estado, a fim de se manter o
Contrato Social, previamente acordado. Portanto, a vingana privada contrape-se ao que permite o
nosso ordenamento jurdico, sendo, inclusive, alm de ilegal, inconstitucional, como j supracitado.
Unir, portanto, o que o direito permite e o que o interesse social prescreve a fim de que a justia e a
utilidade do contrato no se encontrem divididas, como assevera Rousseau
9
. A ordem social um
direito sagrado, fundamentado nas convenes sociais.
Rousseau (2006, p. 20) aponta a importncia do respeito legalidade, posto no ser a mesma
natural, mas social, o que demanda um rgo regulador, um contrato baseado na fora comum,
posto que [...] a menor modificao [nas clusulas do contrato] as tornaria vs e sem nenhum
efeito; de sorte que, com quanto, jamais tenham sido formalmente enunciadas, so as mesmas em
todas as partes [...] tacitamente admitidas e reconhecidas, at que, violado o pacto social [...].
Mediante momentos de conflitos, de crise, em que se concerne quem possui o direito de
punir, na teoria e na prtica, procuramos apontar que o detentor legtimo do jus puniendi o Estado.
Exemplificamos apontando casos de vingana privada em nosso pas, enfatizando a ilegalidade e a
inconstitucionalidade das punies aplicadas por particulares, os quais por se verem diante de uma
impunidade se acham no direito de praticar atos ilegais, que devem, no h dvidas, ser abolidos de
nosso sistema jurdico e de nossa sociedade; Primando-se sempre pelos direitos fundamentais dos
9 Rousseau, 2006, p. 9.
seres humanos, e no pelo sentimento vingativo que nos contamina. Sendo assim, os casos de
vingana privada so, indubitavelmente, ilegais, como afirmamos anteriormente, o que representa
um retrocesso a um estado primitivo, que seria a negao da ordem jurdico-social, o que no nosso
entender, acarretaria a quebra da essncia do pacto social, sem o qual a humanidade no subsistiria.
A passagem do estado natural ao estado civil, destarte, substituiu o instinto pela justia,
pelos princpios destas, pela razo em detrimento do impulso fsico e do apetite irracional.
10
REFERNCIAS
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. So Paulo: Martin Claret, 2007.
CONSTITUIO Federal de 1988 IN: Vade Mecum. 5. ed. So Paulo: Saraiva 2008.
CDIGO Penal IN: Vade Mecum. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2008.
DUARTE, Paulo. O caso de Isabella Nardoni. Disponvel em:
http://www.gostodeler.com.br/frame.php?
ver=http://www.gostodeler.com.br/materia/5029/o_caso_isabella_nardoni.html. Acessado em: 17
abr. 2008, s 7 h 15 min.
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. 28. ed. Petrpolis: Vozes, 2004.
GARCIA, Rogrio Maia. Sobre os limites e fundamentos do direito de punir nos crimes
econmicos: breves reflexes histricas e uma perspectiva punitiva para a sociedade
contempornea. Disponvel em: http://sisnet.aduaneiras.com.br/lex/doutrinas/arquivos/SOBRE.pdf.
Acessado em: 2 jun. 2008, s 16 h 00 min.
MARQUES, Jos Frederico. Elementos de direito processual penal. So Paulo: Forense, 1961.
MIRABETE, Jlio Frabrini. Processo Penal. 18. ed. So Paulo: Atlas, 2007.
ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social. Leme, SP: EDIJUR, 2006.
SINHORETTO, Jacqueline. Linchamento e resoluo de litgios: estudos de caso de periferias
de SP. Disponvel em: http://www.insumisos.com/lecturasinsumisas/violencia%20y
%20linchamientos%20en%20brasil.pdf. Acessado em: 2 jun. 2008, s 15 h 00 min.
TREZZI, Humberto. Justia pelas prprias mos. Publicado em: [18 de nov. de 2006]. Disponvel
em: http://www.brasilsemgrades.org.br/noticias.asp?assunto_cod=382. Acessado em: 3 jun. 2008,
s 13 h 30 min.
TOURINHO JNIOR, Fernando da Costa. Manual de processo penal. 9. ed. So Paulo: Saraiva,
2007.
10 Cf. Rousseau, 2006, Cap. VIII Do estado civil, p. 25-26.